20/10/2017 ConJur - At que ponto se poder falar de um direito de greve dos servidores?

DIREITOS FUNDAMENTAIS

At que ponto se poder falar de um direito

fundamental de greve dos servidores?
20 de outubro de 2017, 8h10

PorIngo Wolfgang Sarlet

A greve no servio pblico , na perspectiva da

Constituio Federal brasileira de 1988 (doravante
apenas CF), um direito fundamental que j nasceu
polmico at mesmo quanto sua prpria condio de
direito fundamental. Em parte, contudo, possvel
afirmar que tal polmica, notadamente quanto ao fato de
se tratar de um direito fundamental constitucionalmente
assegurado, acabou sendo resolvida pela CF, visto ter
encerrado uma fase de proibio tambm da greve no
servio pblico, especialmente tal como estabelecido nas
Constituies brasileiras anteriores, de modo a
inaugurar, em certo sentido, uma nova era, no s em
relao greve no setor privado em geral, mas
especialmente em relao greve no servio pblico.

Ainda em carter introdutrio, convm enfatizar que a CF, ao reconhecer o direito

de greve no servio pblico e aqui se trata de aspecto elementar, mas no
destitudo de importncia! , o consagrou no mbito do regime constitucional da
administrao pblica, e no no ttulo dos direitos e garantias fundamentais. Alis,
nem mesmo no captulo dos direitos (fundamentais) dos trabalhadores, onde acabou
sendo alocado o direito de greve do trabalhador na esfera privada, a greve no
servio pblico foi objeto de referncia.

Essa diferena de localizao no texto, como se sabe, no necessariamente

determinante para transformar o direito de greve dos servidores pblicos em um
direito especial, por via de consequncia, sujeito a um regime jurdico-constitucional
distinto. Por outro lado, no foi por acaso que a greve do servidor pblico foi
contemplada em um captulo prprio. que o nosso constituinte realmente quis
ao contrrio de outras constituies contemplar o servio pblico e a
administrao pblica em geral com um conjunto de princpios e regras prprios,
diferenciados. Portanto, criou um estatuto especial do servio pblico e da
administrao pblica no nosso texto constitucional.
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Desde logo, vista tambm das peculiaridades j referidas, assume destaque a

prpria discusso sobre a natureza do direito de greve dos servidores pblicos,
designadamente sobre a sua condio (ou no) de direito fundamental. Muito
embora tal questo j tenha sido enfrentada pela doutrina e pela jurisprudncia,
cuida-se de aspecto preliminar e inarredvel para a compreenso do contedo e
alcance do direito de greve dos servidores pblicos na ordem jurdico-constitucional
brasileira. Em sendo positiva a resposta (o que, alis, poder ser antecipado e j est
enunciado no prprio ttulo do presente articulado), importa, por sua vez, examinar
quais so exatamente as consequncias jurdicas dessa condio de direito
fundamental.

Uma terceira pergunta diz com o tipo de norma que est contida no artigo37, inciso
VII, da Constituio Federal, que consagra a greve no servio pblico. Qual o mbito
de proteo objetiva e subjetiva desse direito fundamental e quais so os titulares
desse direito? H alguma interpretao restritiva em relao a alguma categoria do
servio pblico ser constitucionalmente ilegtima? Quais so os limites do direito de
greve no servio pblico? Por ltimo, h que examinar, ainda que em carter
sumrio, quais so os limites desses limites, ou seja, quais so os critrios que se
pode utilizar para controlar eventuais restries ao exerccio do direito de greve, tal
qual ocorre com qualquer direito fundamental.

Tais perguntas, que aqui indicam tambm o caminho a ser seguido ao longo do
presente texto, j se justificam pelo fato de que a afirmao da condio de direito
fundamental , em geral (e pelo menos no Brasil possvel endossar tal enunciado!),
acompanhada de um conjunto de prerrogativas que podem, a depender do sistema
jurdico-constitucional, ser transversais, no sentido de serem comuns a todos os
direitos fundamentais, onde quer que ele esteja sediado na constituio, mas
tambm podero ser diferenciadas, pois no raro haver direitos fundamentais
submetidos a um regime de proteo menos ou mais rigoroso, a depender da
conformao de cada ordem constitucional concretamente considerada.
Especialmente se olharmos para o Direito Comparado e mesmo Internacional,
veremos que as respostas so mesmo bastante diferenciadas.

No caso brasileiro, contudo, a despeito de algumas controvrsias, prevalece, ao

menos por ora, o entendimento de que os direitos fundamentais so submetidos
substancialmente ao mesmo regime jurdico, em especial no que diz com sua fora
normativa e proteo. No caso do direito de greve no servio pblico assegurado
pela CF, foi o STF o responsvel, aps uma fase que se poderia designar como mais
cautelosa (timidez no seria o termo adequado), por afirmar que o direito de greve
do servidor pblico direito fundamental de cunho instrumental, no sentido de que
se cuida de direito que assegura as condies de lutar legitimamente pela
efetividade de outros direitos, em sintonia tambm com o disposto no artigo 5,
pargrafo 2, CF.

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claro que com isso no est afastada a possibilidade de discusso, especialmente

se algumas categorias de servidores pblicos esto impedidas de exercer o direito
ou no sentido da legitimidade do estabelecimento de limitaes mais rigorosas ao
exerccio do direito em determinadas circunstncias.

Da mesma forma, resulta inequvoco que, a exemplo das demais liberdades

fundamentais, o direito de greve, seja no setor privado, seja no pblico, no
constitui um direito absoluto, infenso a limites e restries, que, em regra, so
veiculadas ou na prpria CF, como da excluso dos militares (artigo42), ou na
legislao infraconstitucional e mesmo pela jurisprudncia.

Alis, no incomum o entendimento (como o caso de Jorge Miranda e Gomes

Canotilho) de que, mesmo onde inexista vedao expressa, existe uma proibio
constitucional implcita de que integrantes de rgos de poder e determinadas
carreiras de Estado (como juzes, detentores de cargos polticos, Ministrio
Pblicoetc.) possam ser titulares de um direito de greve.

No caso brasileiro, contudo, tal exegese no se revela como cogente, embora

tambm no possa ser descartado de plano, o que merece anlise mais detida e no
representa o nosso foco.

O que me parece muito mais adequado, como de certa forma j o fez o STF, avaliar
em que tipo de contexto se situa determinada funo pblica, qual o impacto que o
no exerccio regular da atividade, portanto, o exerccio do direito de greve, causa a
outros direitos e interesses fundamentais da populao e at mesmo o nvel de
afetao do prprio funcionamento das instituies estatais. Assim, de forma tpica,
com base numa rigorosa aplicao das exigncias da proporcionalidade, possvel
regular de modo adequado o exerccio do direito de greve e os seus limites, haja
vista que no se trata de direito absoluto, inclusive na perspectiva da prpria
normativa internacional.

A excluso da titularidade do direito de greve para determinadas categorias, no se

revela, salvo melhor juzo, em especial por decreto jurisdicional, a melhor soluo.
Mesmo para o caso dos agentes de Poder, eventual excluso deveria passar por
amplo debate e no dispensaria uma interveno legislativa, ademais de em
hiptese alguma poderem ser dispensados, mesmo para carreiras de Estado como a
da magistratura e do Ministrio Pblico, mecanismos efetivos e compensatrios de
negociao coletiva, de acordo com a normativa da OIT.

inegvel que tambm e em especial no caso dos servidores se evidencia um agudo

dilema, porquanto, ao passo que est como os trabalhadores da iniciativa privada,
submetido a ms condies de trabalho, perversas condies de remunerao,
perseguio poltica, entre outras, por outro lado, encontra-se numa situao em
que o no exerccio do seu cargo pode comprometer severamente a estrutura de
funcionamento do Estado, da prpria democracia e dos demais direitos
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fundamentais. Por isso, quando se aplica a lgica de um controle de

proporcionalidade, a doutrina tem dito que se trata de um equilbrio muito difcil de
obter em concreto, pois o que se busca preservar o mximo de direitos de todos os
lados envolvidos, entre a proteo dos direitos de quem exerce a greve e quer
proteger os seus direitos e com isso est buscando conquist-los ou mant-los e a
proibio de proteo insuficiente dos demais direitos em conflito.

Nesse contexto, necessrio aplaudir o STF quando passou no apenas a reconhecer

ao direito de greve dos servidores pblicos a condio de direito fundamental, como
assegurar a sua imediata fruio a despeito da contumaz omisso legislativa no que
diz com a regulamentao de tal direito. Ao mesmo tempo em que determinou, em
regra, a aplicao do estatuto legislativo da greve no setor privado, o STF tambm
reconheceu que greve no servio pblico no pode ter, em toda sua extenso, o
mesmo tratamento do que o verificado no setor privado, o que tambm harmoniza
com o texto constitucional, j que no h como estabelecer plena simetria entre o
ambiente pblico e o privado, pelo menos no que diz com os limites e restries,
posto que no h como confundir a condio em si de um direito fundamental, cujas
normas so dotadas de aplicabilidade imediata e integram os limites materiais ao
poder de reforma constitucional, com o plano dos limites e restries.

Por outro lado, a depender da natureza dos limites e restries chanceladas ou

mesmo impostas pelo Poder Judicirio, em especial no respeitada a premissa de
uma interpretao restritiva das intervenes restritivas e a estrita observncia dos
critrios da proporcionalidade e da salvaguarda do ncleo essencial, o direito de
greve dos servidores facilmente poder vir a ter esvaziada a sua condio de direito
fundamental.

por tal razo que a recente deciso do STF que, por maioria, declarou ilegtima a
greve dos servidores civis diretamente envolvidos com a segurana pblica (ARE
654432/GO, rel. min. Edson Fachin, red. para o ac. min. Alexandre de Moraes,
julgado em 5/4/2017)atraiu, no nosso sentir, robustas crticas. Se de fato exagerado
afirmar que, com essa deciso se decretou o fim do direito fundamental de greve
dos servidores pblicos, todavia preocupante que a nossa suprema corte esteja em
ritmo de flexibilizao crescente, tendo, no caso referido, deixado de considerar os
estritos critrios de proporcionalidade, visto que, contrariamente aos policiais
militares (onde, ademais, existe previso constitucional expressa), os policiais civis
no atuam, em regra, no policiamento ostensivo, mas, sim, na investigao.
Portanto, entre os extremos, seria razovel que o STF impusesse restries at
mesmo fortes, exigindo o atendimento efetivo dos casos de urgncia envolvendo
crimes graves, manuteno de plantes, sanes pelo descumprimento de tais
diretivas, entre outras, mas no impedisse pura e simplesmente o direito de greve. A
vedao absoluta da greve (ainda mais no se tratando de agentes de poder) no
apenas viola os critrios da proporcionalidade como chega mesmo a afetar o ncleo
essencial do direito fundamental. Com isso, a depender da evoluo futura, mesmo
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o caso de se chamar a ateno para tal processo de relativizao, pois a interveno

mais restritiva , em regra, aquela que exclui por completo o exerccio de um direito
para um grupo de pessoas. Oxal o STF venha a rever tal entendimento voltando a
patrocinar uma jurisprudncia mais equilibrada e afinada com a garantia de uma
concordncia prtica (Hesse) entre os direitos e bens constitucionais em conflito.

Ingo Wolfgang Sarlet professor titular da Faculdade de Direito da PUC-RS,

desembargador no TJ-RS, doutor e ps-doutor em Direito.

Revista Consultor Jurdico, 20 de outubro de 2017, 8h10

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