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EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO DO EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL DR. EDSON FACHIN.

isto a justia?
O juiz federal Srgio Moro defendeu as delaes premiadas, dizendo que,
sem elas, no teria sido possvel descobrir os esquemas de corrupo no
Ao Cautelar no 4329
Brasil. Segundo o Magistrado, a ideia usar um criminoso menor para
chegar ao maior, para pegar os grandes. Quanto ao fato de os delatores
terem a sua pena abrandada ou at ganharem a liberdade, Srgio Moro
afirmou que melhor voc ter um esquema de corrupo descoberto e
algumas pessoas punidas do que ter esse esquema de corrupo oculto para
sempre, ou seja, melhor ter algum condenado do que ningum
condenado.
Trata-se de uma viso muito peculiar de justia. No se pode negar que as
delaes premiadas foram importantes para puxar o fio da meada que levou o
Pas a conhecer o petrolo, maior esquema de corrupo da histria nacional.
O problema que, atualmente, a julgar pelo que chega ao conhecimento
pblico, as mltiplas acusaes feitas pelo Ministrio Pblico contra figures
do mundo poltico esto baseadas somente, ou principalmente, nas delaes,
sem que venham acompanhadas de provas matrias suficientes para uma
condenao. Quando muito, h provas testemunhais, nem sempre
inteiramente dignas de crdito ou confiana.
Criou-se um ambiente em que as delaes parecem bastar. Se assim, o
objetivo no fazer justia, mas uma certa justia. Alis, ensinava o juiz
Oliver W. Holmes que juiz no faz justia, aplica a lei. H tempos ficou claro
que certos membros do Ministrio pblico tm a pretenso de purgar o mundo
poltico daqueles que consideram nocivos. Para esse fim, basta espalhar por
a, por meio de vazamentos deliberados, que tal ou qual poltico foi citado
nesta ou naquela delao para que o destino do delatado esteja selado, muito
antes de qualquer tribunal pronunciar a sua sentena.
Foi exatamente o que aconteceu no episdio envolvendo o presidente Michel
Temer. Em mais um vazamento de material em poder do Ministrio Pblico,
chegou ao conhecimento dos brasileiros uma gravao feita pelo empresrio
Joesley Batista com Temer na qual o presidente, segundo se informou, teria
avalizado a compra do silencio do deputado cassado Eduardo Cunha.
Quando a integra da gravao foi finalmente liberada, dias depois, constatou-
se que tal exegese era, no mnimo, contravertida. Mas em todo o episdio
prevaleceu a interpretao feita pelo procurador-geral da Repblica, Rodrigo
Janot, para quem o dilogo expresso cabal de uma negociata e isso
bastou para Temer ser visto por muitos como imprestvel para permanecer
no cargo de presidente. Assim a poltica, como bem sabem os valores.
Enquanto isso, o empresrio Joesley Batista, por ter grampeado o presidente
da Repblica para flagr-lo em suposto ato de corrupo e por ter informado
ao Ministrio Pblico que deu dinheiro para quase 2 mil polticos com o
objetivo de suborna-los, no passar um dia sequer na cadeia nem ter a
tornozeleira eletrnica. Poder ate morar nos Estados Unidos, para onde j
levou a maior parte dos seus negcios. Isso, nos termos do escandaloso
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acordo de delao endossado pelo sr. Janot.

Se verdade como diz o juiz Srgio Moro, que o objetivo dos paladinos do
Ministrio Pblico pegar os grandes criminosos, como explicar que algum
que confessa crimes dessa magnitude, como fez Joesley Batista, no ser
punido? A resposta muito simples: o objetivo no pegar os grandes
criminosos, mas apenas aqueles que, na viso dos procuradores da
Repblica, devem ser alijados da vida nacional isto , os polticos. Ainda
que nenhuma prova aparea para corroborar as acusaes, o estrago j
estar feito. E, no entanto, h muitos polticos honestos neste pas.
Assim, as declaraes se tornaram instrumentos eminentemente polticos. Na
pattica articulao em curso para encontrar um substituto para Temer caso
o presidente caia, a primeira qualificao exigida que o nome do candidato
no tenha sido sussurrado por nenhum delator. S ento ser considerada
sua capacidade de governar o Pas. Essa a prova de que a agenda
nacional, em meio a uma das mais graves crises da histria, foi
definitivamente contaminada pelo pressuposto de que o Brasil s ser salvo
se a classe poltica for desbaratada, como se fosse uma quadrilha. Isso no
costuma dar boa coisa.

(Jornal Estado, 1 de julho de 2017. Editorial)

CONTRARAZES DO AGRAVO REGIMENTAL

RODRIGO SANTOS DA ROCHA LOURES, j qualificado nos

autos da ao cautelar epigrafada, vem, por seus defensores signatrios, perante
Vossa Excelncia, apresentar as presentes contrarrazes ao Agravo Regimental
interposto pela Douta Procuradoria-Geral da Repblica, conforme os fundamentos
que seguem.
NOVO PEDIDO INTEMPESTIVO DE PRISO

Antes adentrarmos nas contrarrazes do agravo interposto pelo Parquet,

precisamos dizer algo sobre um novo, imprprio e inoportuno pedido de
reconsiderao apresentado na data de ontem, enquanto esta defesa est
debruada sobre as contrarrazes de seu agravo, e, como novo fundamento traz
somente a perda de prerrogativa de foro por parte do agravado. Vejamos:
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i. Em primeiro lugar, quantos pedidos far o Parquet enquanto a

defesa se debate tentando respond-los, sobrecarregando o digno
Ministro e o prprio colegiado, com a impacincia do digno
Procurador-Geral.
ii. Por que no diz a verdade, isto , que quer a priso para forar
uma delao, como tem sido usual nos ltimos tempos?
iii. Tal circunstncia, a perda do mandato de Deputado Federal, no
constitui qualquer fato novo autorizador da pretendida priso
preventiva. A deciso agravada aplicou as medidas alternativas que
entendeu viveis e suficientes para cumprir a funo de cautela
processual necessria. Todas esto sendo rigorosamente cumpridas
e observadas pelo agravante. A mudana de condio subjetiva do
agravante no interfere em nada nos pressupostos e requisitos de
cautelaridade;
iv. A perda do mandato eletivo no , e no pode ser, fundamento de
priso preventiva, sobretudo j examinada. E a priso preventiva,
ultima ratio, s permitida quando as medidas do art. 319 do CPP
se revelam insuficientes. No h uma conduta sequer da parte do
agravante, ou acontecimento no mundo dos fatos a recomendar
medida diversa das que esto vigendo;
v. Buscas e apreenses e demais diligncias de obteno de provas
materiais encontram-se cumpridas, inexistindo possiblidade de
qualquer afetao da prova por parte do agravante;
vi. a perda do mandato eletivo diminui significativamente qualquer
especulao acerca da possibilidade de o agravante utilizar-se de
sua funo ou poder para interferir na instruo criminal.

O Agravado encontra-se, enfim, com sua famlia, recolhido e na mais estrita

obedincia lei e ao Judicirio, cumprindo as cautelares que lhe foram impostas!
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I OS FATOS SUBJASCENTES

Em 12/02 de 2017, o Douto Procurador Geral da Repblica Requereu a Sua

Excelncia o Ministro Edson Fachin, enquanto Relator do Inqurito 4483/DF, a
decretao da priso preventiva do requerente, bem como seu afastamento do
cargo de Deputado Federal, alegando a suposta ocorrncia de flagrante de crime
inafianvel, aventando estar-se diante da hiptese do art. 53 2 da Constituio
Federal. Alternativamente, ou subsidiariamente, requereu a fixao de uma srie de
medidas alternativas privao de liberdade dentre as previstas no artigo 319 do
Cdigo de Processo Penal.
A priso foi indeferida, monocraticamente, sob o fundamento de que, muito
embora estivessem presentes os pressupostos para a decretao preventiva, do que
o agravado ousa discordar, conforme adiante se esclarecer, deve-se respeitar o
comando do art. 53, 2, da Constituio Federal, que confere imunidade a
Deputados e Senadores, salvo na hiptese de estado de flagrncia de crime
inafianvel1. No obstante, Sua Excelncia aplicou medidas cautelares alternativas
privao de liberdade, dentre as previstas no art. 319 do Cdigo de Processo
Penal. Ressalvou, contudo, o digno Relator, a hiptese de o Plenrio reexaminar o
pleito se entender pela aplicabilidade da medida extrema por hiptese situao
excepcionalssima.
Insatisfeito, o Douto Procurador-Geral da Repblica interps agravo
Regimental (art. 6', inciso I, alnea "c" c/c o art. 317, caput, RISTF), aduzindo que as

1 . Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opinies, palavras e votos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001).

2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser

presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de
vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva
sobre a priso.
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ditas provas apresentadas e colhidas no bojo da ao controlada e interceptaes

no deixam dvida de que o agravado est em estado de flagrncia (fl. 25 do
regimental), que a priso no ocorreu em momento anterior em razo da
necessidade de conduo da ao controlada, pugnando pelo reconhecimento,
por parte dessa Suprema Corte, de uma aberrao jurdica que seria uma
(suposta porque, conforme se demonstrar adiante, no ocorreu) flagrncia
retroativa.
No bastasse, o Parquet demonstra, ele mesmo, que a priso pretendida no
alcana os preceitos legais defendendo que deve ser aplicada assim mesmo:
Por sua vez, a priso em flagrante de congressista, alm de fortuita, por depender
da presena da autoridade no local e no momento do crime, somente cabvel em se
tratando de crime inafianvel a atual redao do Cdigo de Processo Penal
tornou afianveis, in genere, todos os crimes, permanecendo apenas a
inafianabilidade dos crimes hediondos e equiparados, porque de extrao
constitucional.
Mas, o tom absolutista do preceito proibitivo de priso cautelar do art. 53, 2",
da Constituio da Repblica no se coaduna com o modo de ser do prprio
sistema constitucional: se no so absolutos nem sequer os direitos fundamentais,
no razovel que seja absoluta a prerrogativa parlamentar de imunidade priso
cautelar. Essa prerrogativa, embora institucional, de fruio estritamente
individual e, lida em sua literalidade, assume, na normalidade democrtica do
constitucionalismo brasileiro, colorao perigosamente prxima de um
privilgio odioso. (agravo ministerial, fl. 34, grifamos)

E prossegue, o agravante, aoitando a Constituio em nome de casusmos

e julgamentos prprios do que deveria a lei dispor:

O direito comparado corrobora a percepo de que a cunhagem dessa

prerrogativa no constitucionalismo brasileiro merece exegese corretiva (fl. 34
do agravo. Grifamos)
A Constituio no pode ser interpretada em ordem a situar o Supremo Tribunal
Federal, seu intrprete e guardio mximo, em posio de impotncia... (fl. 43 do
agravo)
...em situaes excepcionais, as providncias jurisdicionais devem ser igualmente
excepcionais... (fl. 47 do agravo)
No tocante s situaes expostas neste recurso, a soluo no h de ser diversa: a
excepcionalidade dos fatos impe medidas tambm excepcionais. (fl.
47 do agravo)

Quando a Constituio Federal prev a possiblidade de prtica de crime, de

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qualquer natureza, por um membro do Poder Legislativo, j est prevendo situao

excepcionalssima, qual traz comando expresso acerca dos limites jurisdicionais. O
que pretende o Parquet, portanto, no aplicar a Constituio mas implementar
uma construo argumentativa que permita sua no aplicao. Quer impor uma
exegese fundamentada, toda ela, na excepcionalidade, para fazer da exceo a
regra.
Enfim, a Procuradoria-Geral da Repblica prope uma nova exegese que
permita a no aplicao dos preceitos constitucionais.
Deve-se, ainda, ressaltar, que o agravo regimental ora combatido em nenhum
momento demonstra o descabimento das cautelares alternativas do art. 319 ou sua
insuficincia e que, diga-se de passagem, o agravado vem cumprindo a contento.
Passa-se, portanto, s razes suficientemente necessrias que conduzem ao
desprovimento do agravo regimental.

II - DESNECESSIDADE DA PRISO. DA AUSNCIA DE RISCO ORDEM

PBLICA E INSTRUO CRIMINAL

II.1. A confessada odiosa priso para delatar

Desde o momento em que o Deputado Osmar Serraglio no aceitou o

Ministrio da Cultura e optou por reassumir sua cadeira de deputado na cmara, a
grande mdia tem insistido que a qualquer momento o recorrido Rodrigo Rocha pode
ser preso. E, invariavelmente, acrescentam que se ele no for preso provavelmente
no ir delatar. Ou seja, a prpria mdia j encorpou a filosofia adotada na Lava Jato
de prender, para humilhar, fragilizar e apavorar os investigados para optarem pela
delao.
Embora o perfil do digno relator no seja o mesmo do magistrado daquela
operao, no deixa de preocupar esta defesa. Contudo, as circunstncias ftico-
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jurdicas j no so as mesmas, ou seja, o recorrido no ostenta mais o cargo de

Assessor da Presidncia da Repblica e tampouco tem o status de Deputado
Federal. Devolveu os valores e entregou seu passaporte.
Em outros termos, encontra-se recolhido em sua residncia, no tem nenhum
contato com ningum e no ocupa qualquer posto em que poderia, teoricamente,
praticar algum ato ou fato ou pudesse atrapalhar as investigaes. Sua nica atitude
foi contratar seus defensores para exercer o direito constitucional de sua ampla e
irrestrita defesa.
A espetacularizao das prises quase dirias da "lava jato", acompanhadas
por grande alarde da mdia, as megas entrevistas coletivas em redes de televiso a
cada operao policial, as ilegais condues coercitivas de pessoas que jamais
foram convidadas a comparecer s reparties repressoras, entre outros tantos
abusos oficiais, esto a agredir os direitos fundamentais do cidado e tambm o
Cdigo de Processo Penal brasileiro.
H trs anos assiste-se os espetculos lamentveis e totalmente
desnecessrios, transformando a priso em regra, quando deveria ser exceo;
comeou-se (I) prendendo para garantir a produo de prova, passou-se (II) a
prender por reconhecer que no existe prova contra o investigado, (III) para forar
delaes etc.
Em outros termos, prende-se para investigar, para descobrir provas,
para forar delaes, por precisar de tempo para produzir provas, mas no por
necessidade da priso. Prende-se filhos, esposas, agregados, empregados,
porteiros, secretrias, enfim prende-se a famlia para forar a delao, prende-se
pela manh, relaxa-se a priso a tarde, como ocorreu recentemente. Ou seja, est-
se a antecipar a condenao e o cumprimento da pena!
O Ministrio Pblico confessou na mdia que prende para forar a delao
e facilitar as investigaes; o magistrado decreta a priso de algum pela manh,
mas a relaxa a tarde ao saber que o pretenso investigado est negociando uma
delao, deixando claro que o objetivo da priso era s para forar a delao, o que
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um procedimento lamentvel do julgador. H, na verdade, uma grande inverso da

ordem natural das coisas, isto , da ordem jurdica, dos direitos e garantias do
cidado, parecendo que realmente escreveram uma nova Constituio, uma nova
ordem jurdica, exclusiva para eles, ao arrepio da Carta Magna deste pas.
Esses so alguns dos mtodos nada ortodoxos utilizados pela "lava jato"
para ganhar a popularidade, conquistar a mdia, e transformar seus atores em falsos
heris nacionais. Mas todos os mtodos arbitrrios, ilegais, violadores de garantias
constitucionais virou moda na linha de os fins justificam os meios, fez escola e
agora muitos querem ser os falsos paladinos da justia os vendilhes do templo
vidos por 15 minutos de popularidade, sem medir as consequncias de seus
atos, por mais tresloucados, irresponsveis e inconsequentes que possam ser,
mesmo que causem catastrficas consequncias nacional e internacional.
A Polcia Federal e o Ministrio Pblico, que so extraordinrias
Instituies Pblicas, que orgulham a todos ns brasileiros, no podem agir
aodadamente, como, por vezes, acontece. Ou seja, o que ocorreu na operao
carne fraca, voltou a repetir-se nesta operao em que foi constrangido o
Presidente da Repblica. Referimo-nos omisso de cautela em no submeter o
material utilizado ao trabalho pericial, o que causa enormes prejuzos s
investigaes e aos investigados.
Na operao carne fraca a Polcia Federal decidiu, equivocadamente,
dispensar o indispensvel apoio dos seus eternos colaboradores, quais sejam, dos
peritos oficiais da corporao. Alis, a prpria associao dos delegados da Polcia
Federal reconheceu o grande equvoco de seu associado e o fato de ter extrapolado
os prudentes limites que referida operao estava a exigir.
Agora, na Delao da JBS, o Ministrio Pblico Federal confessou que no
submeteu a exame pericial os udios da autogravao do Senhor Presidente da
Repblica, o que pode ter comprometido toda a prova que pretende utilizar.
Olvidou-se o Parquet que a autoridade pblica investigadora responsvel
pela cadeia da custdia da prova, ou seja, a licitude, legitimidade e legalidade da
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prova seu nus, sendo-lhe vedado atribuir ao empresrio delator essa

responsabilidade.
Apenas a ttulo de complementao, sem querer aprofundar o tema, verifica-
se uma evidente conexo instrumental entre as investigaes contra Michel Temer
e contra Rodrigo Rocha Loures.
Isso porque, de acordo com as alegaes do Ministrio Pblico Federal,
Rodrigo seria um interlocutor do presidente, o que impe, necessariamente, que a
investigao contra os dois tramite conjuntamente, nos mesmos autos, objetivando a
garantia da prova, assim como da ampla defesa e devido processo legal. Enfim,
trata-se, inegavelmente, de uma conexo instrumental (art. 76, III do CPP).

II.2. A ausncia de risco ordem pblica e instruo criminal

No Agravo ora combatido, Ministrio Pblico Federal no traz elementos

novos capazes de fundamentar a priso do agravado, motivo pelo qual deve-se
indeferi-la novamente. Alis, os argumentos trazidos pelo rgo acusador so vazios
de embasamento ftico e jurdico, seno vejamos.
Embora o requerimento ministerial seja cheio de floreios no sentido de se
demonstrar a necessidade de priso do agravado, no h demonstrao da
necessidade da segregao de sua liberdade, simplesmente porque no est
ameaada a garantia da ordem pblica, muito menos h risco para a instruo
criminal.
Quanto garantia da ordem pblica, cumpre destacar que o agravado,
desde que soube da existncia de investigao contra sua pessoa, sempre esteve
disposio dos rgos de persecuo, inclusive, estava a negcios em Nova Iorque
e retornou imediatamente, disponibilizando-se justia, em cumprimento s
cautelares diversas da priso determinadas por Vossa Excelncia e em momento
algum deu qualquer demonstrao de que iria impedir ou impor obstculos
investigao. Tal circunstncia refora ainda mais a afirmao de que o agravado
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sempre esteve e est disposio da Justia.

Por outro lado, a autoridade acusadora, sem a necessria acuidade na
anlise dos fundamentos da priso preventiva insiste em sua decretao. Afinal,
para a imposio da priso preventiva, fundamental que se aponte atos
concretos e contemporneos que demonstrem a imprescindibilidade da
medida. Ou seja, a mencionada imprescindibilidade da constrio preventiva do
Agravado, ao menos na equivocada tica do Ministrio Pblico Federal, decorre dos
prprios elementos que, ao menos em tese, comprovariam materialidade e autoria
delitivas.
Com a devida vnia, ainda que o agravado tivesse praticado os crimes que
ora lhe imputam, o que se admite apenas para fins de argumentao, ainda assim,
seria necessrio demonstrar como tais fatos impediriam ou prejudicariam as
investigaes, a ponto de se decretar to severa medida.
Enfim, no se vislumbra a existncia ou, qui, permanncia de eventual
periculum libertatis em relao ao agravado Rodrigo que justifique a manuteno de
sua priso.
Explica-se:
remansosa a jurisprudncia dos Tribunais Superiores no sentido de que a
priso preventiva s cabvel para evitar a reiterao da conduta criminosa,
quando h elementos concretos que indiquem que o acusado em liberdade
voltar a delinquir, por fazer do crime seu modo de vida, seno vejamos:

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. .... PRISO EM FLAGRANTE

CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAO IDNEA. GARANTIA DA ORDEM
PBLICA. .... RU REINCIDENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES DE
AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO.1.
A custdia cautelar encontra fundamento na reiterao de prticas delitivas pelo
Recorrente, que possui "diversos processos pelo cometimento de crimes contra o
patrimnio, inclusive com condenao transitada em julgado", o que evidencia a
necessidade da custdia para garantir a ordem pblica. (...). De fato, a lei seria incua
se fosse tolerada a reiterao do mesmo delito, seguidas vezes, em fraes que,
isoladamente, no superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na
soma. E mais: seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente
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TENDO EM CONTA AQUELES QUE FAZEM DA CRIMINALIDADE UM MEIO DE VIDA.

Recurso ordinrio em habeas corpus desprovido. (RHC 34750 / MG Relatora Ministra
LAURITA VAZ QUINTA TURMA, DJe 01/08/2013.

Seria necessrio, nessa linha, para justificar o perigo de reiterao

criminosa, que se demonstrasse que o Agravado faz do crime seu modo de vida, ou
seja, que pratica as atividades a ele imputadas de forma contumaz ou reiterada, que
j se envolveu com diversas e sucessivas condutas criminosas relacionadas entre si.
Todavia Excelncia, e com o devido respeito, no o que ocorre no caso deste
agravado!
Conforme j demonstrado, imputa-se ao Agravado um episdio certo e
determinado, uma operao que teve incio e fim, no se apontando mais
nenhum fato anterior ou posterior que indique uma atividade pautada pela
ilicitude.
Com a devida vnia, a fundamentao da acusao claramente genrica,
abstrata e equivocada. Quanto suposta convenincia da instruo processual,
pergunta-se: qual o fato concreto ou as condutas praticadas pelo agravado
indicariam o efetivo risco de que ele venha a interferir, perturbar ou embaraar a
instruo criminal? Como, quando, onde?
Ora, presumir capacidade de interveno na instruo no elemento
concreto que justifique a priso preventiva do Agravado!
Evidenciado, portanto, que com relao ao agravado, a acusao no
aponta um s elemento concreto que indique eventual intuito de obstruir a instruo
criminal, valendo-se to somente de presunes que no se prestam a justificar
prises cautelares, configurando a coao ilegal liberdade, ensejadora do
reconhecimento desnecessidade da priso do Agravado.
exatamente nesse sentido, a orientao dessa Suprema Corte:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CORRUPO

ATIVA. ...: I) CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL PARA VIABILIZAR, COM A
COLHEITA DE PROVAS, A INSTAURAO DA AO PENAL. Tendo o Juiz da causa
autorizado a quebra de sigilos telefnicos e determinado a realizao de inmeras
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buscas e apreenses, com o intuito de viabilizar a eventual instaurao da ao penal,

TORNA-SE DESNECESSRIA A PRISO PREVENTIVA DO PACIENTE POR
CONVENINCIA DA INSTRUO PENAL. Medidas que lograram xito, cumpriram seu
desgnio. Da que a priso por esse fundamento somente seria possvel se o
magistrado tivesse explicitado, justificadamente, o prejuzo decorrente da liberdade
do Paciente. A no ser assim ter-se- priso arbitrria e, por consequncia, temerria,
autntica antecipao da pena. (HC 95009 / SP Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal
Pleno, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008).

Devemos lembrar ainda que o art. 312 do CPP traz os quatro requisitos
alternativamente necessrios para a decretao da priso preventiva, a saber:
garantia da ordem pblica, garantia da ordem econmica, convenincia da instruo
criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal.
A mera conceituao dos termos acima mencionados como fundamento
para decretao da priso preventiva tem se mostrado insuficiente ante o estgio de
desenvolvimento do processo penal atual. Como qualquer deteno cautelar, ela s
se mostra legtima quando for imprescindvel e desde que, obviamente, esteja
fundada nas hipteses previstas no art. 312 do CPP.

II.3. Da absoluta ausncia do periculum libertatis

O periculum libertatis estaria configurado quando a coleta da prova ou o

normal desenvolvimento do feito estiverem em risco, em virtude de ameaas ou
constrangimentos s testemunhas, vtimas e peritos, bem como em caso de
destruio ou alterao do local do crime (LOPES JR., 2011. p. 1092).
No o que ocorre nos presentes autos. Ao contrrio do que afirma a douta
autoridade acusadora, no h qualquer indcio de que a liberdade do agravado
possa ocasionar qualquer influncia sobre a instruo processual, uma vez que o
Agravado no exerce atualmente qualquer cargo pblico.
O agravado sempre teve uma vida imaculada, no apresentando nenhum
resqucio de antissocialidade, com uma conduta irrepreensvel, sem qualquer deslise

2Lopes Junior, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011. 2v
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ao longo de sua vida pessoal e profissional.

A postura do Agravado retornando dos Estados Unidos e
apresentando-se imediatamente Polcia Federal afasta qualquer justificativa
que se possa lanar mo quanto necessidade de imposio de medidas
cautelares, de qualquer natureza.
Assim que tomou conhecimento da investigao existente o Agravado que
se encontrava em Nova Iorque retornou ao Brasil e, na mesma data (19 de maio),
comunicou a Procuradoria-Geral da Repblica sua inteno de entregar ao
Ministrio Pblico Federal valores que estavam consigo. Em 22/05/2017,
protocolizou, nos autos da ao cautelar n 4328, petio na qual reiterou sua
inteno, requerendo a Vossa Excelncia que fosse oficiado Polcia Federal para
que fornea as orientaes cabveis para a referida devoluo (doc. 2). Devolveu a
referida mala com os respectivos valores.
Portanto, pelas condutas adotadas pelo Agravado desde a deflagrao da
investigao, no se pode dizer, absolutamente, que haja concreto risco ordem
pblica e, muito menos, instruo criminal. Em sentido, contrrio, o Agravado
mostrou-se ativamente disposto a colaborar com a Justia.
Pesando ainda contra a necessidade das medidas cautelares nesse
momento inicial da investigao, em nota oficial, o CADE negou a existncia de
qualquer deciso favorvel ao grupo empresarial dos delatores, refutando que
tenha agido sobre influncia. Portanto, todos esses aspectos demostram a absoluta
desnecessidade de priso do agravante.
Quanto ausncia de fundamentao idnea para o decreto de priso
cautelar, colhemos a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SMULA 691/STF.

AFASTAMENTO. TRFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAO PARA O TRFICO.
ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. PRISO PREVENTIVA.
FUNDAMENTAO INIDNEA. MOTIVAO GENRICA E ABSTRATA. CONCESSO
DA ORDEM. 1. Em casos excepcionais, vivel a superao do bice da Smula 691 desta
Suprema Corte. Precedentes. 2. O decreto de priso cautelar h de se apoiar nas
circunstncias fticas do caso concreto, evidenciando que a soltura, ou a manuteno em
liberdade, do agente implicar risco ordem pblica, ordem econmica, instruo
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criminal ou aplicao da lei penal (CPP, art. 312). 3. A motivao genrica e abstrata,
sem elementos concretos ou base emprica idnea a amparar o decreto prisional,
esbarra na jurisprudncia consolidada deste Supremo Tribunal Federal, que no lhe
reconhece validade. Precedentes. 4. Substituio da priso preventiva por medidas
cautelares previstas no art. 319 do Cdigo de Processo Penal, a serem fixadas pelo juzo
de primeiro grau. 5. Ordem de habeas corpus concedida para revogar a priso
preventiva dos pacientes, sem prejuzo da imposio, pelo magistrado de primeiro grau, se
assim o entender, das medidas cautelares ao feitio legal. (HC 129554 / SP - SO PAULO.
HABEAS CORPUS Relator (a): Min. ROSA WEBER.
Julgamento: 29/09/2015 rgo Julgador: Primeira Turma Publicao
PROCESSO ELETRNICO. DJe-206 DIVULG 14-10-2015 PUBLIC 15-10-2015).

Assim, por todo o exposto, no restam dvidas de que esto

ausentes os requisitos autorizadores da priso preventiva.

II.4. Da priso em flagrante diferida impossibilidade de posterg-la para alm

da flagrncia
De acordo com a manifestao do Procurador-Geral da Repblica, deveria
ser decretada a priso preventiva em decorrncia de flagrante em crime
inafianvel. Ora, a situao de flagrncia autoriza a priso em flagrante, nos
termos definidos no CPP, mas superada tal situao, ou seja, aps a consumao
do fato, ela, por si s no autoriza outra modalidade de priso (preventiva ou
temporria).
Na sua petio, a PGR afirma (fl. 23):

Aps esse acordo inicial, momento em que o crime de corrupo se consumou, o

Deputado Federal ainda recebe os valores da propina acertada do tambm colaborador
RICARDO SAUD.
Os robustos elementos de prova colhidos em decorrncia do acordo de
colaborao premiada e da ao controlada deferida judicialmente apontam para aos
seguintes crimes previstos no Cdigo Penal (fl. 23).

E prossegue o Procurador Geral da Repblica, afirmando:

A priso do congressista envolvido apenas no ocorreu em momento anterior,

 15

quando, por exemplo dos recebimentos das parcelas da propina, em razo de diferimento de
aes controladas que tiveram como motivao permitir fossem angariadas provas ainda
mais robustas em relao aos fatos criminosos (fl. 25).

Observa-se uma grande contradio nas afirmaes do Douto Procurador

Geral da Repblica. Isso porque, para justificar o pedido de priso afirma que h
provas robustas da prtica de crimes de corrupo ativa. No entanto, logo aps, na
folha seguinte, para justificar um pedido retroativo, alega que a priso somente no
se deu naquela data para que fosse possvel obter provas robustas. Ou seja,
havia ou no prova robusta contra o agravado?
Obviamente que no havia nada de robusto, pois a polcia federal jamais
deixaria de prend-lo, com vdeos e udios, e diante da oportunidade de
espetacularizao das prises que vem sendo rotineiramente utilizada, se tivesse
alguma prova robusta contra RODRIGO ROCHA LOURES, jamais perderiam tal
oportunidade.
A verdade que no havia prova nenhuma contra RODRIGO ROCHA
LOURES e continua no existindo, especialmente porque nada de novo surgiu
daquela data at o presente momento!
No entanto, parece que se faz necessrio um esclarecimento tcnico: a
priso em flagrante s pode ocorrer em situao de flagrncia, nos termos do art.
301 e 302 do CPP! preciso entender que uma ao controlada que significa o
retardamento legal da ao policial no amplia a situao de flagrncia, por isso,
passado essa situao no mais ser possvel a priso por esse fundamento, por
que de flagrante no mais se trata. E a dita ao controlada no autoriza priso
extempornea tachada de priso em flagrante, mas somente a produo de prova:
esse o significado que se deve dar a locuo desde que mantida sob
observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no
momento mais eficaz formao de provas e obteno de informaes (art. 8).
Na verdade, o operador da ao controlada perdeu o time da priso e virou,
fazendo um trocadilho, uma ao descontrolada, pois o flagrante desapareceu,
 16

sumiu, se desfez. Qualquer acadmico dos primeiros anos da faculdade, sabe que
aps a consumao da ao no se pode falar em flagrante. A ao controlada
prorroga o tempo de ao investigatria, podendo, inclusive, deixar de prender
em flagrante para conseguir melhor resultado posteriormente, mas isso no
importa em prorrogar o estado de flagrncia, para autorizar, tempos depois a
priso em flagrante, por que isso seria pura fico e o direito penal, como sabem
todos, no trabalha com fices!
uma erronia insustentvel pensar diferente!
Alm disso, de extrema importncia a previso legal do 1 o do mesmo art. 8o,
o qual, exige a prvia comunicao ao rgo judicirio competente, que
estabelecer os limites materiais e/ou temporais medida investigativa
Essa disciplina propicia maior eficcia investigao policial, que, por sua
natureza, deve ter execuo imediata, sob pena de frustrao dos objetivos que lhe
so prprios. Alm disso, importa destacar que para preservar o rigoroso controle
judicial sobre a execuo da medida, exige a lei prvia comunicao ao juiz, com
a responsabilidade de imposio, a posteriori, de limites, tanto materiais (crimes
passveis de investigao por meio de ao controlada) quanto temporais (prazo
para a execuo da medida sem a efetivao de priso em flagrante).
Nessas condies, se a autoridade investigadora identificar a pertinncia e a
necessidade de emprego da ao controlada, para realizar a priso em flagrante
somente no momento mais oportuno, dever comunicar o emprego da tcnica ao
rgo judicirio competente e, desde logo, dar incio execuo do ato.
Recebendo a comunicao, poder o juiz fixar limites ao investigativa.
Mas, ao que consta esses limites no foram fixados pelo magistrado.
Verifica-se, portanto, que no basta a autoridade policial deixar de efetuar a
priso em flagrante para, automaticamente, permanecer a situao de flagrncia
durante tempo indeterminado para efetuar a priso ser efetuada a qualquer tempo.
Isso jamais poder acontecer, pois seria o desvirtuamento da natureza e da
essncia do flagrante.
 17

inconcebvel que um ms aps o fato o Ministrio Pblico requeira a

priso em flagrante de algum, partindo do pressuposto que a situao de flagrncia
ainda permanece, nica e exclusivamente, porque a priso no foi efetuada em
momento oportuno.
E tal limite tambm deve ser respeitado pelo Poder Judicirio, ou seja, o
magistrado no pode autorizar a priso de algum, a qualquer tempo, alegando
tratar-se de priso em flagrante diferida, semanas aps o suposto fato delitivo.

III. NULIDADE ABSOLUTA DA GRAVAO DE MICHEL TEMER E DEMAIS

DERIVAES. DIREITO DE NO SE AUTOINCRIMINAR

A surpreendente gravao clandestina de Joesley Batista de seu encontro

com o Presidente Michel Temer desnuda a ausncia de limites para as autoridades
repressoras (Polcia e Ministrio Pblico) na busca infatigvel de satisfao de sua
sanha investigativa, despreocupados com a legitimidade, legalidade e moralidade
dos meios utilizados para tais objetivos, naquela linha de que os fins justificam os
meios, ignorando as garantias constitucionais e o devido processo legal.
Esse excesso investigativo-acusatrio no pode rasgar a constituio e o
Cdigo de Processo Penal estarrece no apenas os defensores da liberdade e
garantias de todo cidado, mas tambm comea a deixar estupefatos setores da
prpria mdia nacional, como, por exemplo, o grande jornal conhecido, afetivamente,
como o Estado, trouxe o seguinte editorial, no dia de ontem (1 de junho), o qual,
pedimos vnia para transcrev-lo, verbis:

isto a justia?
O juiz federal Srgio Moro defendeu as delaes premiadas, dizendo que, sem elas, no
teria sido possvel descobrir os esquemas de corrupo no Brasil. Segundo o Magistrado,
a ideia usar um criminoso menor para chegar ao maior, para pegar os grandes. Quanto
ao fato de os delatores terem a sua pena abrandada ou at ganharem a liberdade, Srgio
Moro afirmou que melhor voc ter um esquema de corrupo descoberto e algumas
pessoas punidas do que ter esse esquema de corrupo oculto para sempre, ou seja,
melhor ter algum condenado do que ningum condenado.
Trata-se de uma viso muito peculiar de justia. No se pode negar que as delaes
 18

premiadas foram importantes para puxar o fio da meada que levou o Pas a conhecer o
petrolo, maior esquema de corrupo da histria nacional. O problema que, atualmente,
a julgar pelo que chega ao conhecimento pblico, as mltiplas acusaes feitas pelo
Ministrio Pblico contra figures do mundo poltico esto baseadas somente, ou
principalmente, nas delaes, sem que venham acompanhadas de provas matrias
suficientes para uma condenao. Quando muito, h provas testemunhais, nem sempre
inteiramente dignas de crdito ou confiana.
Criou-se um ambiente em que as delaes parecem bastar. Se assim, o objetivo no
fazer justia, mas uma certa justia. Alis, ensinava o juiz Oliver W. Holmes que juiz no faz
justia, aplica a lei. H tempos ficou claro que certos membros do Ministrio pblico tm a
pretenso de purgar o mundo poltico daqueles que consideram nocivos. Para esse fim,
basta espalhar por a, por meio de vazamentos deliberados, que tal ou qual poltico foi
citado nesta ou naquela delao para que o destino do delatado esteja selado, muito antes
de qualquer tribunal pronunciar a sua sentena.
Foi exatamente o que aconteceu no episdio envolvendo o presidente Michel Temer. Em
mais um vazamento de material em poder do Ministrio Pblico, chegou ao conhecimento
dos brasileiros uma gravao feita pelo empresrio Joesley Batista com Temer na qual o
presidente, segundo se informou, teria avalizado a compra do silencio do deputado cassado
Eduardo Cunha. Quando a integra da gravao foi finalmente liberada, dias depois,
constatou-se que tal exegese era, no mnimo, contravertida. Mas em todo o episdio
prevaleceu a interpretao feita pelo procurador-geral da Repblica, Rodrigo Janot, para
quem o dilogo expresso cabal de uma negociata e isso bastou para Temer ser visto
por muitos como imprestvel para permanecer no cargo de presidente. Assim a poltica,
como bem sabem os valores.
Enquanto isso, o empresrio Joesley Batista, por ter grampeado o presidente da Repblica
para flagr-lo em suposto ato de corrupo e por ter informado ao Ministrio Pblico que
deu dinheiro para quase 2 mil polticos com o objetivo de suborna-los, no passar um dia
sequer na cadeia nem ter a tornozeleira eletrnica. Poder ate morar nos Estados Unidos,
para onde j levou a maior parte dos seus negcios. Isso, nos termos do escandaloso
acordo de delao endossado pelo sr. Janot.
Se verdade como diz o juiz Srgio Moro, que o objetivo dos paladinos do Ministrio
Pblico pegar os grandes criminosos, como explicar que algum que confessa crimes
dessa magnitude, como fez Joesley Batista, no ser punido? A resposta muito simples: o
objetivo no pegar os grandes criminosos, mas apenas aqueles que, na viso dos
procuradores da Repblica, devem ser alijados da vida nacional isto , os polticos. Ainda
que nenhuma prova aparea para corroborar as acusaes, o estrago j estar feito. E, no
entanto, h muitos polticos honestos neste pas.
Assim, as declaraes se tornaram instrumentos eminentemente polticos. Na pattica
articulao em curso para encontrar um substituto para Temer caso o presidente caia, a
primeira qualificao exigida que o nome do candidato no tenha sido sussurrado por
nenhum delator. S ento ser considerada sua capacidade de governar o Pas. Essa a
prova de que a agenda nacional, em meio a uma das mais graves crises da histria, foi
definitivamente contaminada pelo pressuposto de que o Brasil s ser salvo se a classe
poltica for desbaratada, como se fosse uma quadrilha. Isso no costuma dar boa coisa.

Na verdade, o lder da maior organizao criminosa (bilionria) deste pas

Joesley Batista -, que se vangloriou de comprar centenas de polticos (falou em
1.829), alguns juzes e um Procurador Repblica, confessou a disponibilizao no
exterior (evaso de divisas e lavagem de dinheiro) de centenas e centenas de
 19

milhes de dlares com essa finalidade espria (alis, comprou tambm sua
anistia ou perdo judicial3, sem julgamento).
A rigor, estamos falando da absoluta ilegalidade da gravao de seu
interlocutor, sem avis-lo, sem assegurar-lhe o direito ao silncio e sem respeitar
o seu direito a no auto-incriminao! Ademais, referida gravao, realizada de
m-f, no foi para us-la em sua defesa, mas para incriminar seu interlocutor,
ardilosamente, clandestinamente, de m f, violando, principalmente, o seu direito
ao silncio e, sobretudo, o direito de no se autoincriminar, como veremos adiante.
Os tribunais tm enfrentado vrias formas de gravao, degravao,
autogravao, gravao para defender-se etc. Mas os Tribunais Superiores,
particularmente o Supremo Tribunal Federal, nunca abordou um caso com tais
caractersticas, qual seja: um delator investigado em diversas operaes da polcia
federal (pelo menos cinco) - , faz um acordo com o Ministrio Pblico, tendo como
moeda de troca nada mais, nada menos, que uma gravao, clandestina,
sorrateira, ardilosa da maior autoridade do pas, qual seja, do Presidente da
Repblica. D-lhe cincia, segundo alega, de uma srie de outros crimes que estaria
cometendo. (Alis, precisa ser investigado para responsabiliz-lo pela prtica de
crime contra a segurana nacional)!
Trabalha, inclusive com uma ao controlada, autorizada por um ministro
do STF, que seria na sequncia da delao, embora seja permitido suspeitar-se que
referido instituto processual tenha sido adotado antes da gravao ardilosa (m f),
pela celebrao relmpago dessa delao premiada (menos de um ms, quando
na lava jato leva-se muitos meses para uma delao, como, por exemplo, Marcelo
Odebrecht ficou mais de oito meses sozinho na carceragem da Polcia Federal
fazendo sua delao).
A jurisprudncia do Supremo sobre a legitimidade/validade de gravao
realizada por um dos interlocutores, examinando sob a tica da possvel violao ao

3 Na verdade, o Ministrio Pblico Federal parece fazer chacota do Poder Judicirio, na medida que
decide tudo, aplica penas inexistentes, regimes de cumprimentos no previstos, anistia e concede
perdo Judicial, sem judicirio?! As aspas no perdo judicial so propositais!
 20

sigilo das comunicaes (artigo 5, XII, CF) e garantia da intimidade (artigo 5, X

da CF), tem se manifestado por sua licitude, quando realizada para defender-se.
No entanto, a abordagem que se deve fazer relativamente conduta do
delator Joesley Batista deve ter outro enfoque, qual seja, a violao de uma das
garantias mais sagradas de nossa Carta Magna, qual seja, a garantia da no
autoincriminao (artigo 5, LXIII, CF). Essa temtica ganha relevo quando um dos
interlocutores utiliza-se da gravao, de m f, ardilosamente, com o objetivo
determinado de provocar no interlocutor adverso uma situao para incrimin-lo,
obtendo prova contra este com a finalidade de us-la em processo criminal pelos
agentes pblicos. Essa conduta, no permitindo sequer o direito ao silncio,
realiza-se com o objetivo de negoci-la, em benefcio prprio, como moeda de troca
de uma delao premiada.
Na hiptese de a gravao ser feita por um dos interlocutores como vtima,
isto , com a finalidade de mostrar sua inocncia, ela vlida, pois o outro
interlocutor no tem burlado seu direito ao silncio e ao direito de no se
autoincriminar. O autor da gravao ardilosa, para incriminar a outrem, age
ilegalmente, age de m f, cria uma cilada, uma arapuca uma espcie, mutatis
mutandis, do flagrante provocado, que fica sem chance de defender-se, nem sequer
tem tempo para raciocinar (consultar seu advogado), ficando sem ao.
Os Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio e Seplveda Pertence, no
passado, j afirmaram que a gravao ambiental ou telefnica, de m f, que visa
burlar o direito ao silncio do outro ou incrimin-lo, consubstancia uma verdadeira
emboscada enganando, ludibriando o interlocutor que surpreendido relaxado. Nem
mesmo eventual autorizao judicial tem o condo de tornar legal gravao que
adote esse procedimento.
Nesse sentido, o Ministro Marco Aurlio, j teve oportunidade de afirmar,
mesmo em voto vencido, que:

Entendo que a gravao escamoteada, camuflada, no se coaduna com ares de realmente

constitucionais, considerada a prova e, acima de tudo, a boa-f que deve haver entre aqueles
que mantm, de alguma forma, um contato. Que mantm, portanto, um dilogo".
 21

E prosseguiu o digno Ministro:

"No imagino que cheguemos ao ponto de ter de revistar algum que pea uma audincia
para manter contato sobre esta ou aquela matria, visando a saber se porta, ou no, um
gravador. Portando gravador e partindo para a gravao da conversa, adentra, a meu ver,
campo contrrio boa-f que deve ocorrer nas relaes humanas, chegando a algo, sob
minha tica, inconcebvel".

No Inqurito 657, o STF, referindo-se gravao ambiental, o Ministro Marco

Aurlio, aps pedido de vista, afirmou:
"Tratando-se de gravao obtida de forma ardilosa e incorreta, mediante a prtica condenvel
de escamotear um gravador visando a obter a armazenagem de informaes, foroso
concluir que se est diante de prova indiciria alada pelo meio ilcito, ao arrepio no s dos
padres ticos e morais, como tambm da prpria carta, no que preserva a intimidade da
pessoa".

O advogado Fernando Fernandes4, em artigo sobre essa temtica, publicado

na Revista Conjur (01/05/17), entre tantos bons fundamentos, destacou a deciso
que julgou o HC 80.949-9, nos seguintes termos, verbis:

Em 30 de outubro de 2001, o Supremo, em processo de relatoria do ministro Seplveda

Pertence, julgou o HC 80.949-9. O caso abordava uma gravao ambiental, feita por um
policial em uma conversa informal com o investigado, em que visou obter deste uma
confisso de seus atos, fora do depoimento em que negava as aes. Relembro o caso com
certa nostalgia do excepcional humanista, ministro Vicente Cernicchiaro, e pela passagem de
Seplveda pela corte.

Marca o acrdo a frase:

Guarda da Constituio, e no dos presdios. dessa opo clara, inequvoca, eloquente, da

Constituio da fidelidade qual advm a nossa prpria legitimidade que h de partir
o Supremo Tribunal Federal. O acrdo conclui que a confisso gravada ilegal por dois
motivos. O primeiro porque estava o paciente preso sem flagrante ou ordem judicial (...) J
decidiu esta Turma que confisso sob priso ilegal prova ilcita e invlida a condenao
nela fundada (HC 70277, 1 T. 14.12.93, Pertence, TRJ 154/58; Lex 187/295).

A ementa a seguinte:

III Gravao Clandestina de Conversa informal do indiciado com policiais.

3. IIicitude decorrente quando no da evidncia de estar o suspeito, na ocasio,

4
http://www.conjur.com.br/2017-mai-31/fernandes-gravacao-temer-viola-direito-nao-
autoincriminar, consultado em 02 de junho de 2017.
 22

ilegalmente preso ou da falta de prova idnea do seu assentimento gravao ambiental

de constituir, dita conversa informal, modalidade de interrogatrio sub-reptcio, o qual
alm de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial (C.pr.
Pen., art. 6, V) , se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio.
4. O privilgio contra a autoincriminao nemo tenetur se detegere , erigido em garantia
fundamental pela Constituio alm da inconstitucionalidade superveniente da parte final
do artigo 185 C. Pr. Pen. Importou em compelir os inquiridos, na polcia ou em juzo ao
dever de advertir o interrogado do seu direito ao silncio: a falta de advertncia e da sua
documentao formal faz ilcita a prova que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou
acusado no interrogatrio formal contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no
interrogatrio formal e, com mais razo, em conversa informal gravada, clandestinamente
ou no.

Inegavelmente, enfim, nas circunstncias, mesmo como um particular, mas, in

casu, como delator ou candidato a delator, produziu uma gravao ambiental,
ardilosamente, sem conhecimento do seu interlocutor, com o objetivo de produzir
provas para o Ministrio Pblico ou para a Polcia Federal agiu como uma longa
manus, como uma extenso do Estado, e, consequentemente, no podendo burlar
ou violar a garantia constitucional contra o direito ao silncio, impondo uma
autoincriminao. A ilicitude da gravao ambiental, nessas circunstncias, decorre,
portanto, no apenas em razo da garantia do sigilo constitucional (artigo 5, XII,
CF), ou da intimidade (artigo 5, X, CF), mas em razo, fundamentalmente, de violar
o direito de no se autoincriminar (nemotenetur se detegere - artigo 5, LXIII, CF).
Por esse fundamento, a gravao ardilosa, executada de m f, pelo delator
do presidente Michel Temer absolutamente nula e no pode gerar efeitos jurdicos
vlidos.
Embora no sejamos defensor de Michel Temer fez-se necessria essa
anlise sucinta por que a ilicitude dessa delao reflete seus fluidos para os demais
meios de provas dela decorrente ilicitude da prova por derivao -,
particularmente na pseuda ao controlada, onde se armou outra armadilha,
igualmente inadequada, contra Rodrigo Rocha, por inobservncia dos preceitos
legais e, no caso, por no ser aplicvel como demonstraremos no tpico seguinte.

III.1 Da ilicitude da prova por derivao ao controlada

 23

As provas ilcitas por derivao so aquelas obtidas a partir de uma prova

ilcita anterior. Ou seja, nesses casos, somente chegou-se a sua obteno (mesmo
que de forma lcita) em razo de uma prova preexistente obtida ilicitamente.
Este tema tradicional na doutrina da Suprema Corte norte americana,
conhecida como teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous
tree). De acordo com tal teoria, o vcio da planta transmitido para todos os seus
frutos. Identifica-se uma ponte conectando o vcio da prova obtida ilicitamente a
todas as demais provas produzidas a partir dela, que so as chamadas provas
ilcitas por derivao.
No Brasil, atualmente, a teoria amplamente aceita e reconhecida tanto na
doutrina como na jurisprudncia. No Supremo Tribunal Federal, por exemplo, mais
de uma dcada antes da alterao no Cdigo de Processo Penal os Ministros j
haviam reconhecido e passado a aplicar a teoria dos frutos da rvore envenenada
(HC 73.351/SP, julgado em 1996).
A Lei no 11.690/2008, ao alterar o Cdigo de Processo Penal, trouxe previso
expressa de vedao das provas ilcitas por derivao, acabando com a polmica
sobre a falta de previso legislativa. A vedao das provas ilcitas por derivao tem
por escopo evitar a admisso de provas idneas, mas obtidas a partir de prticas
ilcitas, o que poderia resultar em estmulo a ilegalidades. Esse o sentido da teoria
dos frutos da rvore envenenada, pois se o vicio est na planta, se transmite aos
frutos.
As provas ilcitas por derivao so, portanto, os meios probatrios que, no
obstantes produzidas validamente em momento posterior, encontram-se afetados
pelo vcio da ilicitude originria, que a eles se transmite contaminando-os, por efeito
de repercusso causal.
Neste ponto pertinente a observao de Renato Brasileiro de Lima (Cdigo
de Processo Penal Comentado, 2017, p. 537):

A admissibilidade no processo da prova ilicitamente derivada poderia servir de expediente

para contornar a vedao probatria do art. 5o, LVI, da Constituio Federal, isto , as partes
 24

poderiam sentir-se encorajadas a recorrer a expedientes ilcitos como o objetivo de se servir

de elementos de prova at ento inatingveis pelas vias legais.

Obtida esta prova originariamente de forma ilcita, o agente poderia, em

momento posterior, realizar novo procedimento, agora de forma lcita, para obter
uma nova prova (ou a mesma) sob um vu de legalidade. Nesse ponto explica
Eugnio Pacelli de Oliveira (Curso de Processo Penal, 2015, p. 363):

Se os agentes produtores de prova ilcita pudessem dela se valer para a obteno de novas
provas, a cuja existncia somente se teria chegado a partir daquela (ilcita), a ilicitude da
conduta seria facilmente contornvel. Bastaria a observncia da forma prevista em lei, na
segunda operao, isto , na busca das provas obtidas por meio das informaes extradas
por via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operao). Assim, a teoria
da ilicitude por derivao uma imposio da aplicao do princpio da inadmissibilidade das
provas obtidas ilicitamente.

A ilicitude da prova originria transmite-se, por repercusso, a todos os

dados probatrios que nesse se apoiem, ou dela derivem, ou, finalmente, nela
encontrem o seu fundamento causal.
Verifica-se que especialmente a partir da alterao do Cdigo de Processo
Penal que veio confirmar o entendimento jurisprudencial que no sistema
processual penal brasileiro a vedao s provas ilcitas inclui as provas derivadas
das ilcitas, como prev o 1o do art. 157 do CPP.
Em caso relativamente recente e emblemtico, o Supremo Tribunal Federal,
ao julgar o RHC no 135.683, reconheceu que as provas obtidas a partir de
interceptao telefnica ilcita contaminaram todas as demais provas obtidas
posteriormente, pois, originariamente, o juzo de primeiro grau havia usurpado a
competncia do Supremo Tribunal Federal ao liberar interceptaes telefnicas
contra o ex-senador Demstenes Torres, quando ele ainda tinha prerrogativa de
foro, e demorar um ano para comunicar a corte sobre o fato.
Ementa Recurso Ordinrio em Habeas Corpus. Constitucional. Processual Penal. Crimes
de corrupo passiva e advocacia administrativa. Interceptaes telefnicas realizadas
em primeiro grau de jurisdio. Operao Vegas. Surgimento de indcios do
envolvimento de Senador da Repblica, detentor de prerrogativa de foro, em fatos
criminosos em apurao. Competncia do Supremo Tribunal Federal para processar e
julgar originariamente a causa (CF, art. 102, I, b e c). Necessidade de imediata remessa
 25

dos autos Corte. No ocorrncia. Usurpao de sua competncia constitucional

configurada. Prosseguimento das investigaes em primeiro grau. Tentativa de arrecadar
maiores elementos de informao por via oblqua sem a autorizao do Supremo
Tribunal Federal. Violao do princpio do juiz natural (CF, art. 5, LIII). Operao Monte
Carlo. Surgimento de indcios do envolvimento de detentor de prerrogativa de foro nos
fatos em apurao. Sobrestamento em autos apartados dos elementos arrecadados em
relao ao referido titular de prerrogativa. Prosseguimento das diligncias em relao aos
demais investigados. Desmembramento caraterizado. Violao de competncia exclusiva
da Corte, juiz natural da causa. Invalidade das interceptaes telefnicas relacionadas
ao recorrente nas operaes Vegas e Monte Carlo e das provas diretamente delas
derivadas. Teoria dos frutos da rvore envenenada (fruit of the poisonous tree).
Precedentes. Recurso parcialmente provido. (...) 7. Em relao operao Vegas,
deflagrada em 2008, embora as autoridades nela envolvidas negassem que se tratasse de
uma investigao direta em desfavor de detentor de prerrogativa de foro, os documentos
contidos nos autos demonstraram que, no auge da persecuo penal, nos idos de 2008 j
havia indcios reflexos de seu envolvimento com o objeto em apurao, no obstante a
denncia mencione que os fatos em relao a ele teriam como termo inicial somente a
data de 22/6/09, que antecedeu o deslocamento da competncia para esta Corte. (...) 13.
Restou configurado, portanto, que as interceptaes telefnicas levadas a cabo, tanto na
operao Vegas, quanto na operao Monte Carlo, revelaram que seu contedo passou
por anlise que, indiscutivelmente, no competia a juzo de primeiro grau, mas ao
Supremo Tribunal Federal, o que contaminou de nulidade os elementos de prova
angariados em desfavor do recorrente nas operaes policiais em evidncia, por
violao do princpio do juiz natural (CF, art. 5, LIII). 14. Recurso parcialmente provido
para se conceder a ordem de habeas corpus no sentido de invalidar as interceptaes
telefnicas relacionadas ao recorrente nas operaes Vegas e Monte Carlo, realizadas em
primeiro grau, bem como as provas diretamente delas derivadas, determinando-se seu
desentranhamento dos autos da ao penal qual responde perante o Tribunal de Justia
do Estado de Gois, a quem compete avaliar se remanesce justa causa para o
prosseguimento do feito, a partir de eventual constatao de outras provas autnomas
suficientes ao embasamento da acusao, uma vez que a via estreita do habeas corpus,
na linha de precedentes, no permite revolver o acervo ftico-probatrio para melhor se
reanalisar essa questo.
(STF - RHC 135.683, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em
25/10/2016, PROCESSO ELETRNICO DJe-066 DIVULG 31-03-2017 PUBLIC 03-04-
2017)

Da mesma forma, outros dois julgados importantes no Supremo Tribunal

Federal no mesmo sentido:
E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS
ILCITAS (CF, ART. 5, LVI) - ILICITUDE (ORIGINRIA E POR DERIVAO) -
INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS
REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO -
IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAO JURDICA DESSE ESPAO PRIVADO (QUARTO
DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA
CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ
LIMITAO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUO
PENAL, MESMO EM SUA FASE PR-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA
EFEITO DA PROTEO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5, XI E CP, ART. 150, 4, II) -
AMPLITUDE DESSA NOO CONCEITUAL, QUE TAMBM COMPREENDE OS
 26

APOSENTOS DE HABITAO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE

HOTEL, PENSO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS):
NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5, XI).
IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO, PELO MINISTRIO PBLICO, DE PROVA OBTIDA
COM TRANSGRESSO GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA
ILCITA - INIDONEIDADE JURDICA - RECURSO ORDINRIO PROVIDO. BUSCA E
APREENSO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAO COLETIVA (COMO
QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNO DESSE ESPAO PRIVADO, DESDE QUE
OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQENTE NECESSIDADE, EM TAL
HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEES PREVISTAS NO
PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. (...) A ao persecutria do Estado, qualquer
que seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade,
no pode apoiar-se em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de
ofensa garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da
inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees
concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituio da
Repblica, em norma revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por
incompatvel com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases
democrticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder Pblico, derive de
transgresso a clusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer
elementos probatrios que resultem de violao do direito material (ou, at mesmo, do
direito processual), no prevalecendo, em conseqncia, no ordenamento normativo
brasileiro, em matria de atividade probatria, a frmula autoritria do "male captum, bene
retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA
RVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTO DA
ILICITUDE POR DERIVAO. - Ningum pode ser investigado, denunciado ou
condenado com base, unicamente, em provas ilcitas, quer se trate de ilicitude
originria, quer se cuide de ilicitude por derivao. Qualquer novo dado probatrio,
ainda que produzido, de modo vlido, em momento subseqente, no pode apoiar-
se, no pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela
mcula da ilicitude originria. - A excluso da prova originariamente ilcita - ou daquela
afetada pelo vcio da ilicitude por derivao - representa um dos meios mais expressivos
destinados a conferir efetividade garantia do "due process of law" e a tornar mais
intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva
os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal.
Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos "frutos da
rvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissveis, os meios
probatrios, que, no obstante produzidos, validamente, em momento ulterior,
acham-se afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da ilicitude originria, que a
eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercusso causal. Hiptese em
que os novos dados probatrios somente foram conhecidos, pelo Poder Pblico, em razo
de anterior transgresso praticada, originariamente, pelos agentes da persecuo penal,
que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se
inadmissveis, desse modo, em decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos
probatrios a que os rgos da persecuo penal somente tiveram acesso em razo
da prova originariamente ilcita, obtida como resultado da transgresso, por agentes
estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficcia condicionante,
no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitao de ordem
jurdica ao poder do Estado em face dos cidados. - Se, no entanto, o rgo da
persecuo penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informao
a partir de uma fonte autnoma de prova - que no guarde qualquer relao de
dependncia nem decorra da prova originariamente ilcita, com esta no mantendo
vinculao causal -, tais dados probatrios revelar-se-o plenamente admissveis, porque
 27

no contaminados pela mcula da ilicitude originria. - A QUESTO DA FONTE

AUTNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAO
CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDNCIA COMPARADA (A EXPERINCIA
DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V.
UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984);
MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.
(STF- RHC 90376, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007)

EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME QUALIFICADO DE EXPLORAO DE

PRESTGIO (CP, ART. 357, PR. NICO). CONJUNTO PROBATRIO FUNDADO,
EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAO TELEFNICA, POR ORDEM JUDICIAL,
PORM, PARA APURAR OUTROS FATOS (TRFICO DE ENTORPECENTES):
VIOLAO DO ART. 5, XII, DA CONSTITUIO. (...) 3. As provas obtidas por meios
ilcitos contaminam as que so exclusivamente delas decorrentes; tornam-se
inadmissveis no processo e no podem ensejar a investigao criminal e, com mais
razo, a denncia, a instruo e o julgamento (CF, art. 5, LVI), ainda que tenha
restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vtima das
contumlias do paciente. 4. Inexistncia, nos autos do processo-crime, de prova
autnoma e no decorrente de prova ilcita, que permita o prosseguimento do processo. 5.
Habeas-corpus conhecido e provido para trancar a ao penal instaurada contra o
paciente, por maioria de 6 votos contra 5.(STF HC 72588, Relator(a): Min. MAURCIO
CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/1996, DJ 04-08-2000).

No caso dos autos, estamos diante de situao idntica.

A partir de uma prova ilcita (gravao clandestina do Presidente Michel
Temer com o objetivo de incrimin-lo em troca de delao/acordo com Ministrio
Pblico Federal com total impunidade e vida livre em New York) chegou-se ao nome
de Rodrigo Rocha Lourdes.
Somente ento partiu-se para sua investigao e monitoramento de seus
passos. Somente a partir daquela gravao passou-se a investigar Rodrigo Rocha
Loures. E mais, contra ele tambm foi provocada uma situao ardilosa, em
restaurante de So Paulo. Naquela data, a Polcia Federal, valendo-se das
gravaes clandestinas de Joesley Batista com o presidente Michel Temer,
provavelmente, no somente autorizou como colaborou com a criao da situao
toda para filmar e em seguida, liberar para meios de comunicao, pois no se faz
uma delegao premiada em menos de 30 dias.
No h nenhuma dvida quando ao liame entre as gravaes clandestinas
do presidente e as gravaes clandestinas de Rodrigo Rocha Loures com Joesley e
 28

Saudy. As gravaes clandestinas no so apenas o ponto de partida. Elas so

ainda mais.
As gravaes clandestinas de Joesley contra o presidente no so
apenas o ponto de partida para chegar ao nome de Rodrigo Rocha Loures; na
verdade, elas so a primeira e nica referncia ao seu nome. Somente a partir
daquelas gravaes, daquele dia, que Joesley Batista, acompanhado da Polcia
Federal, passa a contatar e monitorar o agravado Rodrigo. So Joesley e Saudy
que procuram Rodrigo e o levam a uma cilada, a j, segundo o Parquet, com
autorizao judicial, mas a origem sempre e somente aquela gravao ilegal
do Presidente Temer.
Estamos, portanto, nesse caso, em relao s provas colhidas contra
Rodrigo Rocha Loures, diante de uma prova totalmente ilcita, tendo em vista
que derivou exclusivamente de uma prova antecedente tambm ilcita.
No h dvida quanto a isso. As gravaes ardilosas contra o presidente,
colhidas pelo delator, com o fim exclusivo de incrimin-lo, foram a nica e
exclusiva causa de investigao, interceptaes, gravaes e filmagens de Rodrigo
Rocha Loures. Sem aquela prova ilcita originria, Rodrigo Rocha Loures no
estaria sendo investigado, dessa forma.
E mais: foi a partir da necessidade fictcia de ter um interlocutor para
marcar reunies com o presidente, provocada ilicitamente por Joesley Batista, que o
nome de Rodrigo foi indicado.
Diante disso, est mais do que evidente que as provas coletadas contra
Rodrigo Rocha Loures so totalmente imprestveis, pois derivam de prova
ilcita e, como frutos de rvore envenenada, devem ser completamente
descartas por sua total ilicitude.

III.2. Do Laudo Pericial e da Imprestabilidade da prova, pela evidncia de

quebra da cadeia de sua custdia
 29

Tem-se, efetivamente, que todos os fatos relacionados ao agravado,

Rodrigo da Rocha Loures, exsurgem do flagrante preparado, conforme esclarecido
em captulo anterior, melhor dizendo, verdadeira armadilha, com acompanhamento,
segundo se depreende, produo e orientao por parte da Polcia Federal, de
gravao ambiental envolvendo empresrio Joesley Batista e o Presidente da
Repblica.

Sem adentrar ao contedo das gravaes ambientais obtidas e,

precipitadamente, divulgadas mdia com gravssimas distores de contedo e
destitudas de qualquer inspeo de rigor tcnico, reconhecida pelo prprio Parquet,
ao afirmar no t-las periciado e que fora feito apenas um exame preliminar. Tem-
se, aprioristicamente, e mesmo sob um juzo tambm superficial, que aquela prova
absolutamente imprestvel, uma vez que se est diante de uma irreparvel quebra
na cadeia de custdia daqueles elementos, enquanto meios de prova.

O Eminente Perito Dr. Ricardo Molina estudou o material em questo e

chegou `as seguintes e irrefutveis concluses (pede-se vnia para a extrao de
contundentes trechos do laudo pericial, que se encontra anexado aos autos, na
ntegra):

No existe prova "mais ou menos" boa. A prova, tecnicamente, boa ou no . E

a gravao questionada, no estrito sentido tcnico-pericial, deveria ter sido
considerada imprestvel desde o primeiro momento. Nenhum perito judicial, no bojo de
um processo corriqueiro, consideraria esta gravao como vlida, pelo simples fato de ser
impossvel garantir sua integridade e de ser impossvel garantir que no houve trechos
extirpados por edio a posteriori, de ser inclusive impossvel garantir que alguns sons no
pudessem ter sido inseridos em ps processamento digital.
Ressalte-se que no falamos de um ponto isolado, de uma descontinuidade cuja
raridade permitiria, com alguma liberalidade, que fosse desprezada. No, pelo contrrio,
falamos aqui de uma gravao eivada de cortes, ataques abruptos, rudos
interferentes, largos trechos ininteligveis etc., vcios que foram, sem auxlio de qualquer
aparelhagem sofisticada, perceptualmente detectadas por milhares de pessoas. (fls. 02 e
03 do laudo, grifos no original)
(...)
A afirmao, portanto, contida na Informao 030/2017 do MPF, de que algumas falas
"tornam-se incompreensveis sem a utilizao de equipamentos especializados" remete a
um otimismo bastante ingnuo e que no se ajusta realidade do udio questionado.
Alguns trechos so "incompreensveis" e assim permanecero.
 30

importante, pois, se fazer a distino entre os conceitos de audibilidade e

inteligibilidade, para no incorrermos no mesmo erro dos tcnicos do MPF. Em outras
palavras: uma fala pode ser audvel (inclusive sendo possvel saber quem a produziu) mas
ao mesmo tempo ser ininteligvel. Tal distino, entretanto, no foi devidamente esclarecida
na Informao 030/2017 do MPF, na qual se afirma que a gravao "encontra-se audvel,
apresentando sequncia lgica" (fl. 06 do laudo)
(...)
Mas a baixa inteligibilidade no o nico nem o mais grave problema que macula a
gravao questionada. Existem inmeros pontos ao longo da gravao nos quais se
poderia efetuar, sem deixar qualquer vestgio, uma edio envolvendo corte de
material original. Trata-se de descontinuidades com perda de material fontico, regies
com mascaramento total do sinal de interesse por rudo sobreposto e regies com clipping.
Em qualquer uma dessas situaes seria possvel criar um ponto de edio, retirar material
original e finalmente recompor a forma de onda, aproveitando a regio do rudo, clipping ou
perda de material fontico para encobrir o ato fraudulento. (fl. 07 do laudo, grifos no
original)
(...)
O comportamento catico e sem um padro discernvel no aparecimento das
descontinuidades aumenta a suspeio sobre a gravao questionada. Outro aspecto a
considerar a no homogeneidade na distribuio dos eventos de descontinuidade. Apenas
entre os momentos 11:36 e 11:53, cerca de 17 segundos, por exemplo, foram detectados
cinco pontos de possvel edio, sendo essa regio a de maior concentrao desse tipo de
evento acstico. Curiosamente, o mesmo trecho contm as falas mais divulgadas e
exploradas pela mdia.
Assim, temos uma srie de caractersticas, na gravao questionada, que no
permitem que se garanta sua autenticidade: (a) descontinuidades no justificadas; (b)
rudos muito intensos mascarando totalmente o sinal de interesse; (c) clipping
(saturao) e (d) longos trechos ininteligveis.
A prova tecnicamente ruim. A prova imprestvel, visto que no se pode garantir
sua autenticidade. O recurso a horrios de programao de rdio como base para garantir
autenticidade inaceitvel. Uma simples edio ao final da gravao permitiria tal ajuste.
Com efeito, aos 35:25,663, perto do final da gravao e antes da entrada da programao
da CBN, ocorre uma descontinuidade com vrios pontos de clipping, regio na qual se
poderia efetuar um corte indetectvel de modo a "ajustar" a gravao ao horrio da rdio
(ver figura 07). Como no h contexto conversacional no trecho, a ao poderia ser
realizada sem qualquer dificuldade. (fl. 08 do laudo, grifos no original)

Aps as gravssimas observaes acima, todas justificadas tecnicamente, o

Senhor Perito conclui, em resposta aos quesitos formulados pelo ento consulente,
que:

a) a gravao apresentada pelo delator no original (quesito 2);

b) existem indcios de edio na gravao (quesito 3);

 31

c) a gravao no pode ser considerada autntica (quesito 4);

d) a gravao, do ponto de vista jurdico, no pode ser considerada como

prova (quesito 5).

Contemporaneamente, sabe-se que os negcios, de toda a espcie, no se

realizam em uma s via. Iniciam-se em conversas telefnicas e terminam em trocas
de mensagens via internet e vice-versa. Entre uma coisa e outra, reunies distintas,
com participantes diversos.

Algo que foi combinado atravs de um e-mail pode, perfeitamente, ser

recombinado, modificado ou esclarecido num segundo e-mail ou num telefonema
superveniente.

Por exemplo, a interpretao advinda de uma ligao ou e-mail pode ser

completamente modificada com a exibio de um segundo e-mail que torne a
interpretao diversa daquela inicialmente concebida.

Sob este aspecto, no direito processual penal contemporneo d-se especial

importncia integridade da prova decorrente de gravao ambiental, telefnica,
interceptao telemtica e tudo o que diga respeito comunicao. O cuidado do
Estado com a integridade da prova e com a sua forma de obteno, produo e
manuteno obrigao a ser atendida com absoluto rigor, sob pena de sua
imprestabilidade como um todo.

No presente caso, a m qualidade da prova, chegando a ser reputada por

imprestvel pelo Eminente Perito, bem como a descontinuidade dos dilogos, a
possiblidade de edio e a ininteligibilidade de diversos textos, fez dela uma verso
nica dos fatos, qual seja, aquela relativa viso da autoridade policial/ Ministrio
Pblico Federal, concatenada a partir da escolha de elementos que interessavam
Polcia, impassvel de prova em contrrio na fase do contraditrio. Como se
afirmar que em eventual supresso de trecho no residisse interpretao
completamente distinta dos fatos? Ou o repdio de um dos interlocutores a
colocaes do outro? Como contradit-la?
 32

Nesse sentido, a confisso do digno e culto Procurador-Geral da Repblica

de que no submeteu a referida gravao percia, tendo-se limitado a um exame
preliminar, transparece ser muito sintomtica, ignorando, inclusive, que a
responsabilidade pela integridade, seriedade e autenticidade da prova da
autoridade investigadora e no do cidado comum, nem mesmo de um odioso
delator!

Alm da evidente perda de credibilidade, integridade e confiabilidade dessa

prova, ante a possibilidade de ter sido manipulada, selecionada e retalhada
unilateralmente, tem-se que o material desaparecido, suprimido, no ouvido ou no
compreendido (ininteligibilidade de grande parte da gravao ambiental) poderia
perfeitamente conter prova de defesa capaz de conduzir a concluso completamente
diversa.

A ttulo de exemplo, cite-se a previso da Lei 9.296/96, que regula as

interceptaes de comunicaes, no que tange ao procedimento especfico para
que se proceda ao apagamento de qualquer gravao:

Art. 9 A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o
inqurito, a instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio
Pblico ou da parte interessada.
Pargrafo nico. O incidente de inutilizao ser assistido pelo Ministrio Pblico,
sendo facultada a presena do acusado ou de seu representante legal.

O apagamento fora dessas circunstncias, do art. 9, nico,

evidentemente, fere o devido processo legal.

Neste contexto, o Superior Tribunal de Justia, nos autos do HC

160.662/RJ, anulou a integralidade das interceptaes telefnicas, em razo da
ausncia de parte delas, considerando imprescindvel a preservao de sua
integralidade, verbis:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

 33

ORDINRIO. UTILIZAO DO REMDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDNEO DE

RECURSO. NO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. QUEBRA DE SIGILO
TELEFNICO E TELEMTICO AUTORIZADA JUDICIALMENTE. SUPRESSO DE
INSTNCIA COM RELAO A UM DOS PACIENTES. PRESENA DE INDCIOS
RAZOVEIS DA PRTICA DELITUOSA. INDISPENSABILIDADE DO MONITORAMENTO
DEMONSTRADA PELO MODUS OPERANDI DOS DELITOS. CRIMES PUNIDOS COM
RECLUSO. ATENDIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 2, I A III, DA LEI 9.296/96.
LEGALIDADE DA MEDIDA. AUSNCIA DE PRESERVAO DA INTEGRALIDADE DA
PROVA PRODUZIDA NA INTERCEPTAO TELEFNICA E TELEMTICA. VIOLAO
AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO, DA AMPLA DEFESA E DA PARIDADE DE
ARMAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFCIO.
(...)
X. Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da
interceptao telemtica foi extraviada, ainda na Polcia, e o contedo dos udios
telefnicos no foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade
nas conversas e na sua ordem, com omisso de alguns udios.
XI. A prova produzida durante a interceptao no pode servir apenas aos interesses
do rgo acusador, sendo imprescindvel a preservao da sua integralidade, sem a
qual se mostra inviabilizado o exerccio da ampla defesa, tendo em vista a
impossibilidade da efetiva refutao da tese acusatria, dada a perda da unidade da
prova.
XII. Mostra-se lesiva ao direito prova, corolrio da ampla defesa e do contraditrio -
constitucionalmente garantidos -, a ausncia da salvaguarda da integralidade do
material colhido na investigao, repercutindo no prprio dever de garantia da
paridade de armas das partes adversas.
XIII. certo que todo o material obtido por meio da interceptao telefnica deve ser dirigido
autoridade judiciria, a qual, juntamente com a acusao e a defesa, deve selecionar tudo
o que interesse prova, descartando-se, mediante o procedimento previsto no art. 9,
pargrafo nico, da Lei 9.296/96, o que se mostrar impertinente ao objeto da interceptao,
pelo que constitui constrangimento ilegal a seleo do material produzido nas
interceptaes autorizadas, realizada pela Polcia Judiciria, tal como ocorreu, subtraindo-
se, do Juzo e das partes, o exame da pertinncia das provas colhidas. Precedente do STF.
XIV. Decorre da garantia da ampla defesa o direito do acusado disponibilizao da
integralidade de mdia, contendo o inteiro teor dos udios e dilogos interceptados.
XV. Habeas corpus no conhecido, quanto paciente REBECA DAYLAC, por no integrar o
writ originrio.
XVI. Habeas corpus no conhecido, por substitutivo de Recurso Ordinrio.
XVII. Ordem concedida, de ofcio, para anular as provas produzidas nas interceptaes
telefnica e telemtica, determinando, ao Juzo de 1 Grau, o desentranhamento integral do
material colhido, bem como o exame da existncia de prova ilcita por derivao, nos termos
do art. 157, 1 e 2, do CPP, procedendo-se ao seu desentranhamento da Ao Penal
2006.51.01.523722-9. (HC 160.662/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHES, SEXTA
TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 17/03/2014)

O contexto ftico de uma interceptao telefnica absolutamente

semelhante ao da gravao ambiental, pois se trata da utilizao, como prova, da
gravao de dilogos, em situao tal que o interlocutor investigado desconhece sua
 34

condio de grampeado.
Pois, se imprestvel toda a prova produzida por meio de interceptao
telefnica, quando desaparecida parte do dilogo, em razo da ocorrncia de
quebra na cadeia de custdia de tal prova, o que se poder dizer de uma longa
conversa com trechos inaudveis, trechos ininteligveis, portas de entradas inmeras
s edies, com grande possibilidade tcnica de que tenham ocorrido?
inadmissvel que provas colhidas mediante o afastamento de garantias
ptreas to caras, como as da intimidade, privacidade e inviolabilidade das
comunicaes, tudo em nome do interesse pblico, possam ser sonegadas
defesa a sua integralidade, sem a qual impossvel fazer o contraditrio.
Os contedos originais e integrais produto da gravao ambiental, so
conditio sine qua non para a validade do material de que a acusao pretende
utilizar, a posteriori, na denncia, nas cautelares e em todo o resto do bojo
probatrio. Isso cristalino luz de um processo penal em que incide o princpio da
comunho da prova. Admitir que prospere uma imputao sem tais elementos, com
base em uma confiana irrestrita no Estado, um absurdo incompatvel com o
Estado Democrtico de Direito, a ampla defesa, o contraditrio e o devido processo
legal.
O tema em muito faz lembrar a advertncia feita pelo Ministro Maurcio
Corra, aposentado no Supremo Tribunal Federal, quando, no julgamento do RE
233.072-4, apontou os riscos da investigao direta promovida pelo Ministrio
Pblico:
no h garantia de lisura e do controle desta investigao, pois sem o devido
processo administrativo o material coletado estar numa pasta ou numa gaveta ou
num armrio, sem acesso a quem quer que seja, inclusive advogado, o qual no ter a
garantia de examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de
flagrante ou de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade,
podendo copiar peas e tomar apontamentos (Estatuto da Advocacia Lei n 8.906/94,
artigo 7, XIV). (Voto vista do Min. Maurcio Corra - RE 233.072-4 - DJ 18/05/1999)

E conclui o ento Ministro, chamando a ateno para os perigos

decorrentes da seleo unilateral das provas:
 35

...poder no ser utilizada prova coletada que incrimine ou que absolva determinado
indiciado, segundo convenincias subjetivas e fora de qualquer controle; no haver
como dar eficcia disposio constitucional que admite ao penal privada nos crimes de
ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal (CF, artigo 5, LIX), porque
dificilmente se saber qual o dies a quo do incio da contagem deste prazo legal.. (Voto
vista do Min. Maurcio Corra - RE 233.072-4 - DJ 18/05/1999).

Veja-se, ademais, que a indisponibilidade parcial da prova, ainda que

seja por deficincia na captao de parte do dilogo, considerando, inclusive,
sua utilizao macia no caso concreto e a consequente influncia que exerce sobre
o Juiz e o Acusador, no uma questo menor.
Muito pelo contrrio, o desaparecimento e inacessibilidade de provas desta
relevncia, esvazia as garantias do contraditrio e ampla defesa, pois
absolutamente imprescindvel que o acusado e seu defensor j tenham a exata
dimenso e compreenso da acusao e das provas colhidas na fase inquisitorial,
para sobre elas se manifestar quanto ao mrito, para pugnar por absolvio sumria,
para arrolar as testemunhas adequadas, para pedir as percias necessrias, para
argir preliminares, alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer
documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar
testemunhas.
oportuno recordar os debates travados na Suprema Corte por ocasio do
julgamento do habeas corpus 91.207/RJ, em favor de Desembargador Federal
membro do TRF da 2 Regio, acerca desta inadmissvel manipulao e seleo
unilateral das provas promovida pelos rgos de persecuo.
Diz a matria veiculada no noticirio do STF:
O relator do processo, ministro Marco Aurlio, chegou a apresentar seu voto pela
concesso do HC, antes que o Plenrio, por maioria, decidisse por seu arquivamento, sem
julgamento de mrito. Ele concordou com o argumento da defesa de que a deciso do
relator do INQ 2424 representava ofensa aos princpios da ampla defesa, do
contraditrio e do devido processo legal, ao no disponibilizar acesso transcrio
integral das escutas telefnicas e ambientais efetivadas nos autos do referido inqurito,
bem como aos documentos e objetos apreendidos.
...
 36

Assim, o texto disponibilizado conteria apenas um resumo feito por agentes

policiais que realizaram as escutas e de membros do Ministrio Pblico que
elaboraram a denncia, ou seja, apenas a interpretao deles. Isso, segundo o ministro
Marco Aurlio, contraria o prprio esprito da lei, j que as degravaes so de mo dupla,
na medida em que podem servir tanto acusao quanto defesa.
...
O ministro Marco Aurlio apontou, entre as principais falhas do inqurito policial
contra o desembargador Carreira Alvim, o fato de no terem formalizado autos apartados ao
processo contendo as degravaes; no disponibilizao da totalidade das escutas, bem
como a ausncia de elaborao de laudo circunstanciado, conforme previsto na lei. Portanto,
sequer foi possvel extirpar do conjunto aqueles trechos que nada tinham a ver com o objeto
da investigao.. (Noticirio do STF de 22 de outubro de 2009 em www.stf.jus.br)

No histrico precedente do Superior Tribunal de Justia (HC 160.662/RJ)

acima citado, a impetrao fora instruda com parecer elaborado pela Prof. Ada
Pellegrini Grinover, cuja profundidade de conhecimento, brilhantismo e
credibilidade dispensam apresentaes.
O parecer da ilustre Professora analisou, naquele caso, a interceptao de
comunicaes promovida no caso concreto sob trs aspectos fundamentais, quais
sejam: (1) os efeitos da no preservao integral do material colhido; (2) a
legalidade e constitucionalidade da interceptao telemtica no Brasil e; (3) a
legalidade das decises que deferiram a medida no caso concreto. Note-se que a
Professora no resume o problema uma questo de interceptao telefnica, mas
de interceptao de comunicaes, de cujo gnero a gravao ambiental poderia at
ser considerada espcie.
Quanto no preservao integral do produto das interceptaes, pede-se
vnia para destacar alguns trechos do parecer, muito pertinente ao presente caso:

Se assim, evidente que a parte tem o direito de conhecer e de pronunciar-se sobre

os resultados dos procedimentos de obteno e produo da prova, em sua
integralidade, at porque um dos princpios fundamentais da disciplina probatria
exatamente o da sua unidade. Significa ele, em sntese, que o material probatrio forma
uma unidade que, como tal, deve ser examinado pelo juiz em conjunto, para confrontar os
diversos elementos, verificar sua concordncia ou discordncia e chegar, assim, concluso
final.
A esse princpio liga-se ainda o da comunho da prova que, por sua vez,
indica que a prova no pertence parte que a produz, pois uma vez trazida validamente ao
processo passa a formar aquele conjunto unitrio que deve servir demonstrao dos fatos
controvertidos, pouco interessando se beneficia ou prejudica quele que a introduziu nos
 37

autos5.
Da resulta ser absolutamente lesiva ao direito prova - de ndole constitucional,
como visto -, a conduta do juiz ou de uma das partes tendente a subtrair da outra o integral
acesso ao material probatrio.
...
Examino agora as indagaes suscitadas a respeito da inutilizao de provas
obtidas nas operaes de interceptao.
Na sistemtica da Lei 9.296/96 e tambm, como visto, nos ordenamentos
estrangeiros (supra, n. 8) -, autorizada excepcionalmente a quebra do sigilo das
comunicaes e realizadas, assim, as operaes tcnicas, todo o material obtido deve ser
encaminhado autoridade judiciria, para que, na presena e com a participao das partes
processuais, se proceda seleo daquilo que efetivamente interessa prova,
descartando-se as conversas impertinentes ou irrelevantes.. (Parecer da Prof. Ada
Pellegrini Grinover Doc B4 - pgs. 23/24 e 28 numerao de folhas do prprio parecer,
de 1 a 36)

Prossegue a Professora apontando o inadmissvel descumprimento, no caso

concreto, das exigncias legais no tratamento da prova colhida:

No caso em exame, evidenciou-se o completo descumprimento da exigncia

legal e das garantias constitucionais, como se verifica nos denominados autos
circunstanciados e de anlise elaborados pelos agentes policiais. Nestes, com efeito,
possvel perceber que, na verdade, a seleo do material probatrio interceptado foi
realizado pelos prprios agentes policiais, como se o exame da relevncia e
pertinncia da prova obtida pudesse ser subtrada da competncia da autoridade
judiciria, com o controle das partes, em contraditrio.
Assim, por exemplo, a fls. 322 dos autos da representao, anotam os agentes
policiais que alguns dilogos importantes investigao foram identificados durante esse
perodo de monitoramento; a fls. 363, ficou consignado que o alvo no possui nenhum
dilogo importante para a operao durante o perodo monitorado; ou apesar do alvo
esporadicamente manter contacto telefnico com ATTILIO e LUIGI, o mesmo no obteve
dilogos relevantes para a investigao (fls. 364).
Do mesmo modo, no ltimo auto circunstanciado de anlise, encaminhado em 28
de novembro de 2008, os policiais responsveis pela operao consignam expressamente:
com exceo dos dilogos referentes aos dias 24 e 25 de novembro de 2008,
encaminhados a Vossa Senhoria atravs do auto circunstanciado, datado de 26 de
novembro de 2008 e assinado pelo APF CARLOS HENRIQUE COUTO BITTENCOURT,
cabe ressaltar que no houve dilogo relevante ou digno de registro durante o perodo de
monitoramento acima mencionado, visto que no dia 25 de novembro deu incio a operao
denominada NEGCIO DA CHINA, com a priso dos alvos envolvidos (fls. 619 dos autos
da representao).
Isso tudo indica, claramente, que o procedimento de seleo das
comunicaes interceptadas foi realizado com evidente preterio das formalidades
legais e, mais do que isso, com violao das garantias constitucionais do juiz natural,

5
. Devis Echandia, Hernando Teora general de la prueba judicial, Bogot, Temis, 2002, v.
1, p. 110.
 38

do contraditrio e da ampla defesa.

De fato, se como sublinha Montero Aroca em passagem j transcrita no original
(supra, n. 8), o direito de defesa e ao contraditrio no podem autorizar que o juiz decida,
sem ouvir as partes, quais as conversas que tm interesse para o processo penal, muito
menos cabe Polcia Judiciria fazer a seleo do material obtido nas interceptaes
autorizadas.. (Parecer da Prof. Ada Pellegrini Grinover Doc B4 - pgs. 28/29
numerao de folhas do prprio parecer, de 1 a 36)

Continua a ilustre processualista abordando os efeitos da no preservao

da prova colhida sem que fosse observado o procedimento previsto no art. 9,
nico, da Lei 9.296/96 (incidente de inutilizao de gravao):

Observo, tambm neste ponto, que o descumprimento do que determina o art. 9

e seu pargrafo nico, da Lei 9.296/96, como verificado no caso em exame, implica a
ilicitude de toda a prova obtida mediante a interceptao.
que no se cuida aqui de mera infringncia a regras processuais para a
produo da prova (prova ilegtima), mas de omisso de procedimento que contamina
o prprio meio de obteno da prova, excepcionalmente autorizado pela Constituio,
com reserva de lei. Ao estabelecer que a interceptao telefnica ser permitida nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer, o texto constitucional subordina a
restrio do direito fundamental ao sigilo das comunicaes observncia da sua
disciplina legal, vale dizer que, caso contrrio, a prova ser obtida por meios ilcitos e
ser, portanto, inadmissvel no processo (art. 5, LVI, CF).
(Parecer da Prof. Ada Pellegrini Grinover Doc B4 - pgs. 29/30 numerao de
folhas do prprio parecer, de 1 a 36)

Assim, tem-se que a ausncia do cuidado na obteno da prova, ou o dolo

em sua edio, so indiferentes quando o que se espera que ela esteja ntegra,
inviolada e inviolvel, para que possa surtir efeitos sobre as liberdades individuais e
restries s garantias constitucionais.

No presente caso mostra-se lesiva ao direito prova, corolrio da ampla

defesa e do contraditrio - constitucionalmente garantidos -, a ausncia da
salvaguarda da integralidade do material colhido (STJ, HC 160.662/RJ), havendo
evidente perda da unidade da prova, sendo ela, portanto, imprestvel como tal.

IV. DOS PEDIDOS

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Ante o exposto, requer-se o improvimento do agravo interposto pelo Ministrio

Pblico Federal, bem como a manuteno das medidas cautelares j aplicadas ao
agravado.
Requer, outrossim, que se determine a autoridade policial que d acesso a
esta defesa da integra do inqurito, com todas as diligncias j realizadas, inclusive
cautelares, com pelos menos antecedncia de 48 horas de sua oitiva, nos termos da
Smula 14 dessa Colenda Suprema Corte.

Termos em que
Pede deferimento.

Braslia, 02 de maio de 2017.

CEZAR ROBERTO BITENCOURT VANIA ADORNO BITENCOURT

OAB/RS 11.483 e OAB/DF 20.151 OAB/DF 49.787

MICHELANGELO CERVI CORSETTI ANDR HESPANHOL

OAB/RS 65.399 e OAB/DF 53.486 OAB/RJ 109.359 e OAB/DF 39.645

BELCHIOR GUIMARES FILHO EDUARDO ALEXANDRE GUIMARES

OAB/DF 45.095 OAB/DF 32.006