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As aes judiciais no SUS e a

promoo do direito sade


As aes judiciais no SUS e a
promoo do direito sade

Tnia Margarete Mezzomo Keinert


Silvia Helena Bastos de Paula
Jos Ruben de Alcntara Bonfim

Instituto de Sade

So Paulo
2009
Governador Equipe de realizao do seminrio Aes Judiciais no
Jos Serra SUS e a Promoo da Sade

Secretrio de Estado da Sade de So Paulo Coordenao


Luiz Roberto Barradas Barata Tnia M. Mezzomo Keinert
Silvia Helena Bastos de Paula
Diretora do Instituto de Sade
Luiza Stermann Heimann Comisso Cientfica
Jos Ruben de Alcntara Bonfim
Ncleo de Comunicao Nelson Francisco Brando
Samuel Antenor Silvia Helena Bastos de Paula
Tnia M. Mezzomo Keinert
Tereza Setsuko Toma
Ana Lucia da Silva

Comisso Organizadora
Jos Ruben de Alcntara Bonfim
Nelson Francisco Brando
Silvia Helena Bastos de Paula
Tnia M. Mezzomo Keinert
Tereza Setsuko Toma
Vanessa Martins da Cruz

Organizao
Instituto de Sade, Secretaria de Estado da Sade e
Governo do Estado de So Paulo

Apoio
Departamento de Cincia e Tecnologia,
Secretaria de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos
Ministrio da Sade
Organizao Pan-Americana de Sade

Projeto editorial e capa


Leitura Mdica Ltda.

As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade


Copyright 2009 Instituto de Sade
Proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou sistema,
sem prvio consentimento da editora, ficando os infratores sujeitos s penas previstas em lei.

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


Elaborada por Carmen Campos Arias Paulenas

As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade,


organizado por Tnia Margarete Mezzomo Keinert, Silvia Helena
Bastos de Paula e Jos Ruben de Alcntara Bonfim. So Paulo:
Instituto de Sade, 2009.
233p. (Srie Temas em Sade Coletiva, 10)

ISBN 85-88169-01-0 Coleo Temas em Sade Coletiva

ISBN 978-85-88169-16-6

1. Promoo da sade 2. Medicamentos Excepcionais 3. Direito


Sade/legis I. Keinert, Tnia Margarete Mezzomo. II. Paula, Silvia
Helena Bastos de. III. Bonfim, Jos Ruben de Alcntara. IV. Srie.

Impresso no Brasil
2009
Sobre os Organizadores

Tnia Margarete Mezzomo Keinert


Ps-Doutoramento, University of Texas at Austin,EUA (2002) - bolsa FAPESP. Doutorado em Administrao (1999)
e Mestrado em Administrao Pblica e Governo (1991) pela Fundao Getlio Vargas/So Paulo. Especializao
em Economia Pblica pela Universit Commerciale Luigi Bocconi/Itlia (1990) e Especializao em Administrao
Municipal e Regional pela University of Haifa/Israel (1989). Pesquisador Cientfico III do Instituto de Sade da
SES/SP. Consultor internacional do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento. Ex-professora da EAESP/
FGV (1993-2003) e UFMG (2006-2008). Foi bolsista de Produtividade em Pesquisa do CNPq, da Linha Especial
de Financiamento em Polticas Pblicas da FAPESP/SP e da FAPEMIG/MG. Pesquisa temas relacionados Cincia,
Tecnologia e Inovao, especialmente tica, Direitos Humanos e Sade. E-mail.taniak@isaude.sp.gov.br

Silvia Helena Bastos de Paula


Enfermeira, Doutora em Cincias pelo Programa de Ps-graduao da Coordenadoria de Cincias da Secretaria
de Estado da Sade de So Paulo. Mestre em Enfermagem em Sade Pblica pela Universidade Federal do Cear.
Pesquisadora cientfica do Instituto de Sade. Consultor internacional do Programa das Naes Unidas para Avaliao
de Programas de DST e Aids e na integrao DST Aids e Sade Reprodutiva pelo Family Health International para
avaliao e implantao de programas de preveno de Aids no Brasil, Repblica Dominicana e frica. E-mail:
silviabastos@isaude.sp.gov.br

Jos Ruben de Alcntara Bonfim


Graduado em Medicina pela Universidade Federal de Pernambuco (1973), residncia mdica pela Universidade
Estadual de Campinas (1975), especialista em Sade Pblica em Nvel Local pela Faculdade de Sade Pblica
da Universidade de So Paulo (1976), especialista em Planejamento de Sistemas Integrados de Sade pela Escola
Nacional de Sade Pblica da Fundao Oswaldo Cruz (1984), mestre em Cincias pela Coordenadoria de Controle
de Doenas da Secretaria de Estado da Sade de So Paulo (2006). Mdico sanitarista da SES/SP, Mdico I Categoria
4 da Secretaria Municipal de Sade de So Paulo. reas de Atuao: Assistncia Farmacutica, Novos Frmacos e
tica da Pesquisa Clnica. E-mail: jrabonfim@isaude.sp.gov.br
6
Sobre os Autores

Adriana Petryna
Antroploga e professora adjunta, do Departamento de Antropologia da Universidade da Pensilvnia. Autora
premiada de livros sobre os riscos do acidente de Chernobyl e parecerista da srie Biopoltica (NYU Press), peridico
que examina a interseo de vrias prticas da medicina e da tecnocincia com a vida e com corpos humanos numa
perspectiva interdisciplinar, em particular sobre as prticas das instituies mdicas, tecnolgicas e cientficas e sua
funo no mundo moderno. E-mail: petryna@sas.upenn.edu

Alex Gertner
Antroplogo, pela Universidade Princeton, com interesse em antropologia mdica. Autor de The Limitations of a
Biomedical Understanding of Health in the Conception and Implementation of Housing as a Structural Intervention
for HIV/AIDS in New York City (Princeton). E-mail agertner@princeton.edu

Ana Lcia da Silva


Doutora em Enfermagem pela Escola de Enfermagem da Universidade de So Paulo. Pesquisador Cientfico do
Instituto de Sade-SES-SP. Docente do Programa de Ps-Graduao da Coordenadoria do Controle de Doenas-
SES-SP. E-mail:anaa8h@yahoo.com.br

Ari Marcelo Slon


Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito (USP, 1987); Doutor em Direito (USP, 1993); Livre-docente em
Filosofia e Teoria Geral do Direito (USP, 2000); Docente na USP desde 1989, Professor Associado desde 2000,
Faculdade de Direito da USP, Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito; Professor Associado da
Universidade de So Paulo, Professor Titular da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Advogado no Frana Ribeiro
Advocacia. Pesquisa a compreenso do fenmeno da cidadania modelando o Estado, pelo olhar da filosofia de Georg
Lukcs e Ernst Bloch. E-mail: arisolon@usp.br
Ingo Wolfgang Sarlet
Doutor em Direito do Estado pela Universidade de Munique. Estudos em nvel de Ps-Doutorado em Munique
(bolsista CAPES/DAAD e Max-Planck) e Georgetown. Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade
de Direito e dos Programas de Mestrado e Doutorado em Direito e Cincias Criminais da PUCRS. Representante
brasileiro e correspondente cientfico junto ao Instituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional
(Munique). Professor do Doutorado em Direitos Humanos da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha) e da Escola
Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Pesquisador-visitante na Harvard Law School. Juiz de
Direito em Porto Alegre.

Joo Guilherme Biehl


Antroplogo brasileiro e americano, atualmente professor associado de antropologia na Universidade de Princeton.
Ps-doutor pela Universidade de Harvard (1998-2000), e doutor em antropologia pela Universidade da Califrnia
(Berkeley, 1999) e em teologia pela Theological Union em Berkeley. Especialista em antropologia mdica, ganhou os
seguintes prmios: Rudolph Virchow Awards (2005 e 2008), conferido pelo Sociedade Americana de Antropologia,
e Margaret Mead Award em 2007 pela Sociedade de Antropologia Aplicada (EUA) e Sociedade Americana de
Antropologia. Seus interesses incluem antropologia mdica, estudos sociais da cincia e tecnologia, antropologia
psicolgica, a globalizao e o desenvolvimento das sociedades latino-americanas. E-mail: jbiehl@princeton.edu

Joseph J Amon
Doutor em Epidemiologia e Mestre em Medicina Tropical; Diretor da Diviso de Direitos Humanos, (Human
Rights Watch, New York, NY, E.U.A), desde 2005, como chefe de seu programa de HIV / aids tendo trabalhado
por mais de 15 anos realizando pesquisas, elaborao de programas e avaliao das intervenes relacionadas ao
HIV, hepatite, malria para o CDC. Na HRW dedicou-se a questes sobre acesso a medicamentos (incluindo os
antirretrovirais, a dependncia de drogas, tratamento e alvio da dor), teste de HIV, os direitos de reclusos e imigrantes,
o acesso aos cuidados de sade, abusos aos direitos humanos relacionados com surtos de doenas infectantes e com
multirresistncia a frmacos. E-mail: amonj@hrw.org

Lenir Santos
Advogada, especialista em direito sanitrio pela USP, coordenadora do Instituto de Direito Sanitrio Aplicado
(IDISA) e ex-procuradora da UNICAMP. Autora de vrias obras sobre Direito Sanitrio.
E-mail: santoslenir@terra.com.br

Mariana Filchtiner Figueiredo


Mestre em Direito (Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS). Especialista em Direito
Municipal (Centro Universitrio Ritter dos Reis UniRITTER). Advogada da Unio. Integrante do GEDF
Grupo de Estudos e Pesquisas em Direitos Fundamentais (PUCRS/CNPq).
Mrio Scheffer
Doutor em Cincias e Ps-Doutorando do Departamento de Medicina Preventiva da FMUSP; especialista em Sade
Pblica pela Faculdade de Cincias Mdicas da Unicamp, Diretor do CEBES-Centro Brasileiro de Estudos da Sade
e Membro do Grupo Pela Vidda/SP. E-mail: mscheffer@uol.com.br>

Paulo Dornelles Picon


Graduao em Medicina pela UFRGS em 1980, fez 4 anos de residncia mdica em Medicina Interna e Cardiologia
no HCPA, Mestrado e Doutorado em Medicina: Cardiologia pela UFRGS com teses em Farmacologia Cardiovascular
e Trombose Arterial, Research Fellow na Harvard School of Medicine com bolsa CAPES de Doutorado. Professor
Titular de Farmacologia Clnica da Universidade de Passo Fundo desde 1985. Professor Adjunto de Medicina Interna
da UFRGS desde 1987. Professor do PPG em Cardiologia e de Clnica Mdica com orientaes em Cardiologia
(aterosclerose e trombose) e Farmacologia Clnica. o coordenador do Grupo Tcnico que elaborou os Protocolos
Clnicos e Diretrizes Teraputicas do Ministrio da Sade. Atualmente consultor da ANVISA para ATS (Avaliao
de Tecnologias em Sade) e Medicina Baseada em Evidncias. Coordenador Tcnico da Poltica de Medicamentos da
Secretaria Estadual da Sade do RS desde 2003. Membro da Health Technology Assessment International, entidade
congregando gestores e assessores de ministrios da Sade sobre o tema Avaliao Tecnolgica em Sade (ATS), onde
membro efetivo do Finance and Audit Committee e palestrante convidado. E-mail: paulo.picon@ufrgs.br

Regina Figueiredo
Sociloga, Mestre em Antropologia Social e da Sade especialista em Sade Sexual e Reprodutiva, Pesquisadora
Cientfica do Instituto de Sade da Secretaria de Estado da Sade de So Paulo. Coordenadora da Rede de
Contracepo de Emergncia. E-mail: reginafigueiredo@isaude.sp.gov.br

Rosirene Beraldi
Mestre em Cincias pelo Programa de Ps-graduao em Sade Coletiva da Coordenadoria de Controle de Doenas
da Secretaria de Estado da Sade de So Paulo. Fisioterapeuta e professora de Educao Fsica da rede estadual de
ensino. E-mail: rosireneberaldi@yahoo.com.br

Vania Agnelli Sabin Casal


Defensora Pblica. Coordenadora da Unidade Fazenda Pblica, Defensoria Pblica do Estado de So Paulo.
E-mail: vcasal@dpesp.sp.gov.br
Sumrio

Apresentao_____________________________________________13
Tnia Margarete Mezzomo Keinert

Parte I
Estado, tica, cidadania e direito______________________________19

tica, cidadania e direito sade_________________________________21


Ari Marcelo Slon

Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo e


promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988_________ 25
Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo

SUS: Contornos jurdicos da integralidade da ateno sade____________63


Lenir Santos

Do direito sade _ _________________________________________73


Vnia Pereira Agnelli Sabin Casal

Direitos fundamentais, direito sade e papel do executivo, legislativo e


judicirio: fundamentos de direito constitucional e administrativo_________ 87
Tnia Margarete Mezzomo Keinert

Direito autonomia em sade: onde mora a vontade livre?_____________ 109


Silvia Bastos, Ana Lcia da Silva e Rosirene Beraldi

Sade e direitos sexuais e reprodutivos: o Poder Judicirio deve garantir o


acesso contracepo de emergncia____________________________ 119
Regina Figueiredo e Silvia Bastos
Parte II
Aes judiciais e evidncias cientficas_ _______________________ 127

Judicializao e incorporao de tecnologias: o caso dos


medicamentos para tratamento da aids no Sistema nico de Sade______ 129
Mrio Scheffer

Demandas judiciais por frmacos no Sistema nico de Sade:


direitos dos pacientes e provas cientficas para se realizar o acesso_______ 139
Jos Ruben de Alcntara Bonfim

Judicializao do direito sade no Brasil_ ________________________ 157


Joo Biehl, Adriana Petryna, Alex Gertner, Joseph J. Amon, Paulo D. Picon

Parte III
Seminrio As aes judiciais no sus e a promoo
do direito sade________________________________________ 161

Apresentao da proposta do seminrio__________________________ 163

Mesa de abertura___________________________________________ 165

Tema I Estado, tica, cidadania e direito _________________________ 173

Tema 2 Aes judiciais e evidncias cientficas_____________________ 199


Apresentao

Tnia Margarete Mezzomo Keinert1

No conceito moderno, sade um direito fundamental


do cidado que gera, tambm, para ele e para a coletivi-
dade onde vive, obrigaes e deveres de participao.

Helio Pereira Dias


Procurador-Geral da Agncia Nacional
Vigilncia Sanitria - ANVISA2

Temos a satisfao de apresentar este volume que integra a coleo Temas em Sade Co-
letiva - uma publicao do Instituto de Sade, agora j em sua 10 edio temtica. A obra
que inicialmente abarcaria as transcries do Seminrio realizado em So Paulo em 8 de maio
de 2009, com o ttulo As aes judiciais no SUS e a promoo do direito a sade, ganhou
corpo e consistncia com a incluso de textos redigidos pelos palestrantes especialmente para
complementar e ampliar o que consta nas transcries das falas apresentadas naquela ocasio.
Temos em mos, portanto, uma obra completa, a qual trs, alm da transcrio dos debates
ocorridos no Seminrio, textos escritos especialmente para este livro3.
O Seminrio aconteceu em um momento peculiar na concretizao do Direito Sade no
Brasil: imediatamente aps a Audincia Pblica promovida pelo Supremo Tribunal Federal
(STF) - nos dias 27, 28 e29de abril, e 4, 6 e 7 de maio de 2009 -, para, com a participao
de amplos segmentos da sociedade brasileira estabelecer parmetros que auxiliassem os ma-
gistrados no julgamento de aes judiciais pleiteando medicamentos e/ou equipamentos por
via judicial ao SUS. A Audincia Pblicaouviu 50 especialistas, entre advogados, defensores
pblicos, promotores e procuradores de justia, magistrados, professores, mdicos, tcnicos
de sade,gestores e usurios do sistema nico de sade. O objetivo foi buscar esclarecimentos

1 Pesquisadora Cientfica do Instituto de Sade, Coordenadora do Projeto As Aes Judiciais e a Promoo do Direito Sade
junto do Decit/MS e OPAS/OMS.
2 Disponvel em http://www.anvisa.gov.br/divulga/artigos/artigo_direito_sanitario.pdf, acesso em 14.11.09, 10h 48 min.
3 A apresentao de slides utilizada pelos conferencistas no seminrio encontra-se disponvel no site do Instituto de Sade:
http://www.isaude.sp.gov.br/?cid=1488

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As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

junto sociedade para subsidiar o julgamento dos processos4 de competncia do STF que
versam sobre o direito sade.5 Foi um momento rico em Braslia e, posteriormente, aqui
em So Paulo.
Aproveitamos, portanto, do rescaldo das discusses no STF para acalentar as discusses
no Seminrio e, posteriormente, nos textos adicionais s transcries das Conferncias, os
quais compem este livro.
Buscvamos um entendimento desde uma perspectiva pluralista deste fenmeno que por
muitos foi denominado judicializao da sade6. Este termo, considerado pejorativo por
muitas pessoas, passou a ser utilizado para denominar o crescente nmero de aes judiciais
impetradas para garantir o acesso a medicamentos e equipamentos considerados por seus
prescritores indispensveis garantia da sade, e por alguma razo no obtidos pela chamada
via administrativa (Secretarias de Sade), ou seja, no obtido o tratamento, equipamento
ou medicamento pelas vias usuais de acesso ao Sistema nico de Sade (SUS), buscava-se,
como alternativa, o Judicirio.
Procuramos, nessa obra, enfrentar a questo da crescente necessidade de respostas ad-
ministrativas, ticas e jurdicas para a incorporao das novas tecnologias (novos frmacos,
em especial) no Sistema nico de Sade (SUS) sob contexto de consolidao da noo de
direitos. Assim reunimos juristas renomados e estudiosos da questo do direito sade da
perspectiva do Direito; mdicos e profissionais da sade que utilizam a viso da medicina
baseada em evidncias cientficas como instrumento para realizar o acesso aos servios; bem
como a perspectiva de usurios e pacientes.
O resultado apresentamos agora ao leitor em forma de livro. Nos parece termos atingi-
do nossos objetivos, especialmente o de aproximar os operadores do direito aos mdicos e
profissionais da sade tornando as duas reas, obviamente vitais para o exerccio do Direito
sade, menos distantes. Comeamos por propiciar o debate e agora sediment-lo com essa
coletnea de textos.
Na prtica nos parece que a tendncia haver um cenrio de equilbrio entre o planeja-
mento efetuado pelo Poder Pblico (Executivo) que passa a ser mais eficaz na oferta de aten-
dimento integral populao e as decises judiciais, at porque sero menos demandadas7,
restritas aos casos que a omisso estatal for evidente.

4 Tramitavamno STF naquela dataos Agravos Regimentais nas Suspenses de Liminares ns 47 e 64, nas Suspenses de Tutela
Antecipada ns36, 185, 211 e 278, e nas Suspenses de Segurana ns 2361, 2944, 3345 e 3355, processosde relatoria da
Presidncia.
5 A ntegra das falas dos especialistas, vdeo das sesses, legislao correlata, jurisprudncia bibliografia e material enviado pelos
representantes da sociedade civil se encontra disponvel no site do STF: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=
processoAudienciaPublicaSaude
6 Alguns autores preferem o termo justiciabilidade ou controle judicial. Ver, por exemplo interessante estudo da Profa. Flvia
Piovesan que compara a jurisprudncia do STF e STJ nos casos referentes aos direitos sade e educao. In: Piovesan, F. Jus-
ticiabilidade dos direitos sociais e econmicos: desafios e perspectivas, Revista da Defensoria Pblica, Ano 1 n. 1- jul/dez 2008,
p. 161-178. Na mesma Revista, a qual tem como tema da edio justamente o Direito Sade fala-se em direitos exigveis ou
justiciveis. Ver do Defensor Pblico Tiago Fensterseifer: Defensoria Pblica, direito fundamental sade, mnimo existencial,
ao civil pblica e controle judicial de polticas pblicas, Revista da Defensoria Pblica, Ano 1 n. 1- jul/dez 2008, p. 411-441.
7 Sempre bom lembrar que o Poder Judicirio inerte, s age se provocado, quando ento tem o dever de prestar a jurisdio,
ou seja, dizer a lei, julgar, dar uma sentena para solucionar o litgio. O direito ao contraditrio (direito de contradir, ou seja
contradizer, direito de defender-se, enfim) garantia constitucional, portanto, no haver, em nenhuma instncia, deciso ju-

14
Apresentao

Ressalte-se que, especialmente a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988


(bem como da adeso do Brasil aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, alm da
participao brasileira em organismos internacionais como a Organizao Mundial da Sade
(OMS) e Organizao Panamericana de Sade) criou-se no Brasil um ramo especfico do
Direito denominado Direito da Sade, Sade ou Direito Sanitrio.8
Esse ramo do Direito revela-se de grande complexidade dada a existncia de um enorme
conjunto de normas abrangidas pelo Direito Sanitrio. Auby9 afirma que tal campo compor-
ta trs categorias de regras:

a) uma regulamentao das aes humanas, no sentido de que as mesmas concernem


aos objetivos da sade, traduzidas em interdies, limitaes ou controle de aes
dirigidas contra a sade, proibies ou determinaes de obrigaes de efetuar aes
dirigidas no sentido da sade. O Direito de Sade aparece aqui como um direito de
polcia no sentido literal do termo. Engloba, por exemplo, como importante, a polcia
de profisses que regulamenta o acesso de profissionais ao mbito da sade e suas
condies de exerccio. Compreende tambm uma polcia de produtos e objetos teis
ou nocivos sade.
b) o direito sade comportaria, em segundo lugar, o conjunto de regras que adminis-
tram os servios pblicos que intervm em matria de sade.
c) o direito sade regulamenta diversas formas de relaes entre os indivduos, do tipo
contratual entre os interessados em matria sanitria, especialmente entre os doentes
e os profissionais de sade.

O Direito Sade ou Direito Sanitrio comporta, portanto, uma dimenso regulat-


ria e (e repressiva); outra administrativa (ou de gesto dos servios e do sistema de sade);
e, por fim, regulamenta a prpria relao entre indivduos e, entre esses e os profissionais
de sade.
No Brasil, a Revista de Sade Pblica publicou um artigo, em 1996, no qual se pretende
sistematizar as caractersticas que permitem a definio do termo: a existncia de um direito
ainda no positivado ou a ineficcia de um direito legalmente reconhecido, seja por falta de
regulamentao ou por falta de execuo material da prestao prevista, ainda que devida
existncia de conflitos culturais; a viabilidade tica da reivindicao desse direito; e o objetivo
de advog-lo, com todas as conseqncias dele derivadas, tais como a previso dos meios para
apurar o ambiente poltico e as razes tcnicas envolvidas na disputa, para adequar a defesa s
esferas de atuao necessrias (legislativa, administrativa, judiciria ou cultural) e, principal-

dicial sem que se tenha ouvido os acusados (rus no processo). Difere portanto, o Judicirio dos Poderes Executivo e Legislativo
os quais tm iniciativa prpria, obviamente nos limites de suas competncias constitucionais.
8 Verifica-se, no Brasil, o surgimento dos primeiros Ncleos de Ensino e Pesquisa em Direito Sanitrio a partir dos anos 90. Para os
interessados em compreender melhor a gnese e composio desse Ramo do Direito, um excelente trabalho, a tese de doutorado
defendida na Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo, de Fernando Mussa Abujamra Aith, Teoria Geral do
Direito Sanitrio est disponvel em resumo e na ntegra em: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/6/6135/tde-23102006-
144712/
9 J. M. Auby, Le Droit de la Sant, Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 1981, pgs. 13 e seguintes.

15
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

mente, para permitir a construo de uma slida argumentao10. Em paralelo ao surgimento


desse novo campo jurdico complexo, a ateno sade tambm se complexifica, fazendo uso
cada vez mais de novas tecnologias, sejam elas de diagnstico (exames e equipamentos sofis-
ticados) ou curativas ( como uma gama crescente de novos medicamentos, inclusive porque
so descobertas novas doenas).
O SUS, com o objetivo de lidar com essa crescente complexidade passou a adotar critrios
da Medicina com Base em Evidncias (MBE) e dos Protocolos Clnicos e Diretrizes Tera-
puticas; conjunto de critrios que permitem determinar o diagnstico de doenas e o trata-
mento correspondente com os medicamentos disponveis. A MBE11 se baseia na aplicao do
mtodo cientfico a toda a prtica mdica, seja esta ligada tradies mdicas estabelecidas
ou quelas que ainda no foram submetidas ao escrutnio sistemtico cientfico. Evidncias
significam, aqui, provas cientficas. Essas provas sero buscadas na crtica da literatura,
consulta da literatura original (fontes primrias) e/ou revises sistemticas da literatura e
diretrizes clnicas baseadas em evidncias (fontes secundrias).
Segundo o Ministrio da Sade a Medicina baseada em evidncias consiste no uso cons-
ciente e minucioso das melhores evidncias atuais nas decises sobre assistncia sade indi-
vidual. A prtica da medicina baseada em evidncias significa integrar a experincia individu-
al s melhores evidncias cientificamente tidas como vlidas.12
Ocorre que, muitas vezes, as evidncias cientficas disponveis e as necessidades dos usu-
rios encontram-se em rota de coliso. Como ressaltado pelo prprio Ministro da Sade
na Audincia Pblica no STF (antes mencionada), h necessidade de reviso peridica dos
protocolos existentes e de elaborao de novos protocolos. Assim, no se pode afirmar que os
Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas do SUS sejam inquestionveis, pois podem estar
desatualizados, o que permite sua contestao judicial.
Colocada essa problemtica, de forma a se ter uma prvia da discusso da questo das
Aes Judiciais no SUS e da Promoo do Direito Sade, convidamos o leitor a um pas-
seio pelas diferentes vertentes que a compem. Sair satisfeito cremos. Provavelmente no
com certezas, talvez com mais dvidas, porm, com uma viso ampla do cenrio onde se
desenrolam os embates para a garantia do direito Sade.

10 Ver da Profa. Sueli Dallari, Advocacia em sade no Brasil contemporneo. Rev.Sade Pblica, 30 (6):592- 601, 1996. Em texto
anterior, porm, a autora j lanava as bases do novo campo de conhecimento: Uma nova disciplina: o direito sanitrio. Rev.
Sade Pblicavol.22no.4So PauloAg.1988; Alm desse, em outros textos a autora retoma-se a gnese do Direito Sanitrio
no Brasil, como os disponveis em:
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/26843/public/26843-26845-1-PB.pdf
http://www.opas.org.br/observatorio/Arquivos/Destaque76.pdf#page=187
11 A utilizao do termo medicina meramente exemplificativa, dado que, ocorre o mesmo movimento em outras reas do cuida-
do sade, como a Enfermagem. Um termo mais abrangente poderia ser o de prticas baseadas em evidncia (PBE). Ver, por
exemplo, A Prtica de Enfermagem Baseada em Evidncias. Conceitos e Informaes. Disponvel Online. Maria Helena
Larcher Calir e Maria Helena Palucci Marziale na Rev. Latino-Am. Enfermagemvol.8no.4Ribeiro PretoAg.2000. Ver http://
www.scielo.br/scielo.php?pid=S0104-11692000000400015&script=sci_arttext
Para uma perspectiva crtica da MBE ver: Medicina Baseada em Evidncias: novo paradigma assistencial e pedaggico?de Luis
David Castiel e Eduardo Conte Povoa, Interface - Comunic, Sade, Educ, v6, n11, p.117-32, ago 2002, disponvel em http://
www.interface.org.br/revista11/debates1.pdf.
12 Disponvel em http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/sus_3edicao_completo.pdf

16
Apresentao

Uma derradeira afirmao sobre a essencial participao de todos na construo das po-
lticas pblicas de sade. Como se disse na frase em epgrafe no incio deste texto: s a par-
ticipao cidad na gesto pblica (especialmente, no caso do acesso aos servios do SUS) e
na elaborao oramentria - momento esse em que decises tico-valorativas as quais poste-
riormente iro influenciar na gesto das polticas pblicas so tomadas - ir garantir avanos
na consolidao do direito sade. Note-se que a dotao oramentria (dada a escassez de
recursos) sempre um fator limitante no exerccio do Direito Sade13.
Observaes, crticas e sugestes podem ser enviadas ao e-mail:
direitoasaude@isaude.sp.gov.br.

Uma excelente leitura a todos!

13 No obstante, em publicao chamada Medicamento: um Direito Essencial o Conselho Regional de Medicina do Estado de
So Paulo (Cremesp) e o Conselho Regional de Farmcia do Estado de So Paulo (CRF-SP) em parceria com o Instituto Brasi-
leiro de Defesa do Consumidor (IDEC) enumeram 16 formas de acesso a esses servios, sendo apenas 4 delas pela via judicial.
Portanto, entende-se que h um conjunto de mecanismos de gesto do prprio SUS que pode se acionado antes da via judicial.
A cartilha est disponvel no site da ANVISA: http://www.anvisa.gov.br/DIVULGA/noticias/2006/071206_1.htm bem como
no site do Cremesp: http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Publicacoes

17
Parte I

Estado, tica, cidadania e direito


tica, cidadania e direito sade

Ari Marcelo Slon

As questes de ordem tcnica e administrativa concernentes ao sistema de sade brasileiro


j foram bem abordadas por colegas deste seminrio. Assim, discutirei o tema que me foi atri-
budo cidadania e direito sade dentro de uma discusso filosfica, sociolgica e jurdica
em torno da chamada crise de legitimidade por que passam as modernas democracias, in-
clusive a brasileira. Mas para isso se faz necessria, antes, uma breve reconstruo histrica.
O Sistema nico de Sade, tanto quanto a Constituio de 1988 que o institui, surgem
no bojo do processo de redemocratizao do Brasil, de incluso de novos sujeitos na esfera
poltica, e trazem consigo a esperana de implementao de uma ampla rede de seguridade
social, como a Europa dos anos 1950/1970 conheceu.
Problema: o modelo de Estado plasmado na Constituio Federal de 1988 vem na con-
tramo do movimento histrico real vivido na maior parte do mundo, nos pases centrais.
Trata-se justamente do perodo de crise da social-democracia, do Estado de Bem-Estar Social.
A crise desse iderio poltico consequncia de uma crise econmica anterior, ou melhor, do
remdio adotado para san-la. A crise de estagflao e de baixas taxas de acumulao que
o capitalismo americano, europeu e japons enfrentou nos anos 1970 encontrou soluo
no abandono do modelo keynesiano praticado havia 30 anos e na restrio dos encargos do
fundo pblico com os direitos sociais. tambm o momento do encarecimento do crdito
internacional. Todo esse contexto desgua, na dcada de 1980, para os pases latino-ameri-
canos, na crise da dvida pblica, crise inflacionria, que ser interpretada, como o fora na
Europa e Estados Unidos, como crise fiscal. Assim, a dcada de 1990 ser para o Brasil e
pases vizinhos uma dcada de reformas estruturais, de redirecionamento do Fundo Pblico
para a estabilidade monetria (Oliveira, 1998), e, portanto, do apelo governamental a ONGs
e companhias privadas para colaborarem em setores tradicionalmente geridos e financiados
pelo investimento pblico. Um desses setores a sade.
Trata-se de um perodo de abertura comercial (desde o governo Fernando Collor), de
aumento do rigor fiscal (Plano Real), de apreciao cambial (idem) e de controle da inflao
por meio da elevao dos juros reais (idem). Diretrizes que, direta ou indiretamente, limitam
o investimento estatal.
A juridificao desse novo modelo de Estado e de espao pblico se constri por vrios
instrumentos legais e jurdicos. Poderamos citar aqui a prtica recorrente e comum aos l-
timos quatro governos federais da Desvinculao das Receitas da Unio (DRU), a Lei de

21
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Responsabilidade Fiscal, que j de 2000, etc. Na esteira da interpretao de Celso Furtado


(1998, 2002), poderamos caracterizar as inovaes legislativas trazidas por esse momento
histrico como ambguas: de um lado, buscam coibir o endividamento irresponsvel por
parte do Estado, marca da tradio clientelista e paternalista da poltica brasileira. Mas, de
outro lado, deixam intocada a segunda metade do problema: como permitir o planejamento
pblico do desenvolvimento nacional com um Estado tradicionalmente descapitalizado e,
agora, de mos atadas? Como capitaliz-lo, se a diretriz mundial a desregulao financeira?
Toda essa reconstruo histrica nos permite agora compreender a abordagem que gos-
taria de dar ao tema deste seminrio: As Aes Judiciais no SUS e a Promoo do Direito
Sade. Ora, visto por esse prisma, o problema da judicializao da poltica de sade no
Brasil torna-se um espao em que colidem duas lgicas distintas, que poderamos apresentar
da seguinte forma, de maneira bem esquemtica:
A lgica do jurista. Noes de repblica e democracia implicam noo de Direitos, dota-
dos de carter universal.
A lgica do economista. Ateno ao equilbrio macroeconmico, ao equilbrio fiscal e
monetrio. Racionalidade tcnica, administrativa.
Essa polaridade se repe na tenso entre Executivo (critrio tcnico-fiscalista) e Judicirio
(perspectiva garantista). Alis, importante que os juristas reconheam que, muitas vezes,
o Judicirio est muito longe de dominar o conhecimento tcnico adequado dos problemas.
Ademais, isso talvez seja pior, por um problema de formao universitria, o Judicirio tende
a encarar o problema numa chave privatista, enxergando um conflito atomizado entre contra-
tantes o Estado e o cidado individual onde h, na verdade, um conflito ou um problema
estrutural, social, envolvendo sujeitos mais amplos que o cidado singular, um problema de
sade pblica, no qual deve preponderar o interesse pblico, e no um vnculo contratual
de direito privado. O problema precisar para qual direo, para qual daquelas duas lgicas
pende o interesse pblico.

A crise de legitimidade da democracia e o sistema de sade brasileiro

As principais foras polticas do pas comungam das mesmas estratgias para salvaguardar
a estabilidade fiscal e monetria. Essa no , pois, uma varivel em questo.
Tambm verdade que a noo de democracia, desde as origens gregas, implica a parti-
cipao no espao pblico entre iguais. A tica, a liberdade, a ao livre se d num terreno
de liberdade, onde se livre da necessidade, necessidade essa que caracteriza justamente a
esfera privada, mas no a pblica (Arendt, 2005), onde se livre para participar do poder,
das decises pblicas. Alm disso, a liberdade ganha um contedo novo no sculo 20: o gozo
de direitos que tm como marca a universalidade e que demandam prestaes positivas por
parte do Estado.
Assumidas essas premissas, localizo duas tenses:
A restrio do carter universalista do Direito Sade em virtude de limitaes or-
amentrias pe em causa o sentido de igualdade e de reconhecimento da alteridade

22
tica, cidadania e direito sade

entre cidados valores esses de concretizao j tradicionalmente precria em nossa


sociedade (Chau, 2000) , e com isso ameaa o prprio sentido de democracia como
comunidade poltica no Brasil.
A transferncia, no sistema de sade, de parte da racionalidade decisria para agentes
privados atinge o sentido de participao no poder por parte do cidado, de influn-
cia do homem comum nos processos decisrios, de participao pblica no poder,
atingindo-se tambm, com isso, o prprio sentido da democracia.
Essas duas tenses, que a criatividade poltica ter de resolver, com a oportuna contribui-
o de discusses como esta que aqui realizamos, guardam muita semelhana com o diagns-
tico partilhado por alguns juristas, socilogos e filsofos sociais contemporneos: o de que a
crise de legitimidade atravessada pelas democracias contemporneas exemplo trivial dessa
crise a tendncia observada j h mais de uma dcada baixa frequncia dos eleitores s
urnas em pases como Frana, Itlia... que essa crise radicaria, em parte, no encolhimento
e na despolitizao do espao pblico (Habermas, 1983, para um diagnstico que toca essas
questes j em fins dos anos 1960).

Referncias Bibliogrficas

Arendt, Hannah. A Condio Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria; 2005.


Chau, Marilena. Brasil mito fundador e sociedade autoritria. So Paulo: Fundao Perseu Abramo; 2000.
Furtado, Celso. O capitalismo global. So Paulo: Paz e Terra; 1998.
Furtado, Celso. Em busca de novo modelo. So Paulo: Paz e Terra; 2002.
Habermas, J. Tcnica e Cincia enquanto Ideologia. Em: Benjamin, Horkheimer, Adorno, Habermas. Textos esco-
lhidos. So Paulo: Abril Cultural; 1983, pp. 313-343. (Os pensadores).
Oliveira, Francisco. Os direitos do antivalor. A economia poltica da hegemonia imperfeita. Petrpolis: Vozes; 1998.

23
Algumas consideraes sobre o direito fundamental
proteo e promoo da sade aos 20 anos da
Constituio Federal de 19881

Ingo Wolfgang Sarlet2*


Mariana Filchtiner Figueiredo3**

Sumrio: I. Comentrios introdutrios: a constitucionalizao do direito


fundamental sade e os principais instrumentos legislativos de sua regulao.
II. Anotaes concernentes ao regime jurdico-constitucional do direito
sade. 2.1. Generalidades. 2.2. A dupla fundamentalidade formal e material
do direito sade. 2.3. O dever fundamental de proteo da sade. 2.4.
Contedo do direito fundamental sade. 2.5. Titulares e destinatrios
do direito fundamental sade. III. O Sistema nico de Sade. 3.1. O
Sistema nico de Sade como garantia institucional fundamental. 3.2.
Princpios informadores do SUS: unidade, descentralizao, regionalizao
e hierarquizao, integralidade e participao da comunidade. 3.3. A
assistncia sade prestada pela iniciativa privada: a sade suplementar. 3.4. A
relevncia pblica dos servios e aes de sade. IV. A exigibilidade do direito
fundamental sade como direito subjetivo: limites, possibilidades e a busca
de critrios seguros para orientar a interveno judicial. 4.1. As diferentes
posies jurdico-subjetivas decorrentes do direito fundamental sade e o
problema de sua efetivao diante da assim denominada reserva do possvel.
4.2. O princpio da igualdade e a interpretao dos conceitos de gratuidade,
universalidade e atendimento integral na efetivao do direito fundamental
sade. V. A concretizao (eficcia social) do direito sade: alguns dados para
discusso e algumas tendncias. VI. Consideraes finais: algumas tendncias
no que diz com a efetivao do direito sade no Brasil.

1 Verso originalmente divulgada na Revista de Direito do Consumidor n 67, julho setembro 2008, p. 125-172.
2* Doutor em Direito do Estado pela Universidade de Munique. Estudos em nvel de Ps-Doutorado em Munique (bolsista CA-
PES/DAAD e Max-Planck) e Georgetown. Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito e dos Programas
de Mestrado e Doutorado em Direito e Cincias Criminais da PUCRS. Representante brasileiro e correspondente cientfico
junto ao Instituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional (Munique). Professor do Doutorado em Direitos
Humanos da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha) e da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS).
Pesquisador-visitante na Harvard Law School. Juiz de Direito em Porto Alegre.
3** Mestre em Direito (Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS). Especialista em Direito Municipal (Cen-
tro Universitrio Ritter dos Reis UniRITTER). Advogada da Unio. Integrante do GEDF Grupo de Estudos e Pesquisas em
Direitos Fundamentais (PUCRS/CNPq).

25
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Resumo: O presente artigo, buscando contribuir para um balano, examina


o direito fundamental sade, especialmente em termos das possibilidades
e limites no que diz com sua eficcia e efetividade, tomando por parmetro
os desenvolvimentos doutrinrios, jurisprudenciais e institucionais verificados
desde a promulgao da Constituio Federal de 1988.

Palavras chave: direito sade Constituio Federal de 1988 eficcia e


efetividade

Abstract: This article examines the fundamental right to health, specially in


terms of the possibilities and limits of its efficacy and effectiveness, based on
doctrinal, jurisprudential and institutional developments verified since the
promulgation of the Brazilian Federal Constitution, in 1988.
Key words: right to health Federal Constitution from 1988 efficacy and
effectiveness

I. Comentrios introdutrios: a constitucionalizao do direito fundamental


sade e os principais instrumentos legislativos de sua regulao

A consagrao constitucional de um direito fundamental sade, juntamente com a po-


sitivao de uma srie de outros direitos fundamentais sociais, certamente pode ser apontada
como um dos principais avanos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
(doravante designada CF), que a liga, nesse ponto, ao constitucionalismo de cunho demo-
crtico-social desenvolvido, sobretudo, a partir do ps-II Guerra. Antes de 1988, a proteo
do direito sade ficava restrita a algumas normas esparsas, tais como a garantia de socorros
pblicos (Constituio de 1824, art. 179, XXXI) ou a garantia de inviolabilidade do direito
subsistncia (Constituio de 1934, art. 113, caput). Em geral, contudo, a tutela (constitu-
cional) da sade se dava de modo indireto, no mbito tanto das normas de definio de com-
petncias entre os entes da Federao, em termos legislativos e executivos (Constituio de
1934, art. 5, XIX, c, e art. 10, II; Constituio de 1937, art. 16, XXVII, e art. 18, c e e;
Constituio de 1946, art. 5, XV, b e art. 6; Constituio de 1967, art. 8, XIV e XVII,
c, e art. 8, 2, depois transformado em pargrafo nico pela Emenda Constitucional n
01/1969), quanto das normas sobre a proteo sade do trabalhador e das disposies ver-
sando sobre a garantia de assistncia social (Constituio de 1934, art. 121, 1, h, e art.
138; Constituio de 1937, art. 127 e art. 137, item 1; Constituio de 1946, art. 157, XIV;
Constituio de 1967, art. 165, IX e XV).

26
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

A atribuio de contornos prprios ao direito fundamental sade, correlacionado, mas


no propriamente integrado nem subsumido garantia de assistncia social, foi exatamente
um dos marcos da sistemtica introduzida em 1988, rompendo com a tradio anterior,
legislativa e constitucional, e atendendo, de outra parte, s reivindicaes do Movimento de
Reforma Sanitria, que muito influram o constituinte originrio, notadamente pelo resul-
tado das discusses travadas durante a VIII Conferncia Nacional de Sade4. A explicitao
constitucional do direito fundamental sade, assim como a criao do Sistema nico de
Sade (SUS) decorrem, assim, da evoluo dos sistemas de proteo antes institudos em
nvel ordinrio (do Sistema Nacional de Sade, criado pela Lei n 6.229/1975 e, j em
1987, do Sistema Unificado e Descentralizado de Sade SUDS). Algumas das principais
caractersticas do regime jurdico-constitucional do direito sade tambm so reflexos des-
te processo, tais como: a) a conformao do conceito constitucional de sade concepo
internacional estabelecida pela Organizao Mundial da Sade (OMS), sendo a sade com-
preendida como o estado de completo bem-estar fsico, mental e social; b) o alargamento
do mbito de proteo constitucional outorgado ao direito sade, ultrapassando a noo
meramente curativa, para abranger os aspectos protetivo e promocional da tutela devida; c)
a institucionalizao de um sistema nico, simultaneamente marcado pela descentralizao
e regionalizao das aes e dos servios de sade; d) a garantia de universalidade das aes
e dos servios de sade, alargando o acesso at ento assegurado somente aos trabalhadores
com vnculo formal e respectivos beneficirios; e) a explicitao da relevncia pblica das
aes e dos servios de sade5.
Alm de consideraes mais especficas acerca do regime jurdico-constitucional do di-
reito sade, a serem desenvolvidas nos tpicos subseqentes, importa aqui salientar, ainda,
que a concepo larga do direito sade, na esteira da consagrao de outros direitos funda-
mentais sociais, tem sido objeto de uma constante abertura ao Direito Internacional, cujas
normas passam, assim, a dialogar com o sistema constitucional ptrio. Nesse sentido, e no
que concerne ao direito sade, destacam-se alguns dispositivos protetivos, entre os quais (e
a listagem , evidncia, meramente exemplificativa): Declarao Universal de Direitos Hu-
manos da Organizao das Naes Unidas (DUDH/ONU), de 1948, arts. 22 e 25 (direitos
segurana social e a um padro de vida capaz de assegurar a sade e o bem-estar da pessoa);
Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), de 19666, art. 12
(direito ao mais alto nvel possvel de sade); Conveno Americana de Direitos Humanos,
conhecido como Pacto de So Jos da Costa Rica7, arts. 4 e 5 (direitos vida e integri-
dade fsica e pessoal); Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos

4 Como informa Ana Paula Raeffray, as Conferncias Nacionais de Sade foram institudas em 1937, pela Lei n 378, tendo
por escopo facilitar o conhecimento, por parte do Governo Federal, acerca das atividades relativas sade no pas, assim como
orientar a execuo dos servios locais o que ficou muito evidenciado na VIII Conferncia, em 1986. Cf. RAEFFRAY, A. P. O.
de. Direito da Sade de acordo com a Constituio Federal. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 260-262.
5 Idem, p. 262 e ss.
6 O PIDESC foi internalizado pelo Decreto-legislativo n 226, de 12 de dezembro de 1991, e promulgado pelo Decreto n 591,
de 06 de julho de 1992.
7 O Pacto de So Jos da Costa Rica foi internalizado pelo Decreto-legislativo n 27, de 26 de maio de 1992, e promulgado pelo
Decreto n 678, de 06 de novembro de 1992.

27
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, o denominado Protocolo de So


Salvador8, art. 10 (direito sade); Declarao de Alma-Ata, de 1978, item I (a realizao do
mais alto nvel possvel de sade depende da atuao de diversos setores sociais e econmicos,
para alm do setor da sade propriamente dito)9.

II. Anotaes concernentes ao regime jurdico-constitucional


do direito sade
2.1. Generalidades

Questo preliminar, que antecede anlise do regime jurdico-constitucional do direito


fundamental sade, diz respeito ao reconhecimento das interconexes que h entre a proteo
da sade, individual e coletivamente considerada, e uma srie de outros direitos e interesses
tutelados pelo sistema constitucional ptrio. Nesse sentido, assume particular relevncia a com-
preenso de que a salvaguarda do direito sade tambm se d pela proteo conferida a outros
bens fundamentais, com os quais apresenta zonas de convergncia e mesmo de superposio
(direitos e deveres), fato que refora a tese da interdependncia e mtua conformao de todos
os direitos humanos e fundamentais10. Dentre esses bens constitucionais podem ser citados, a
ttulo ilustrativo, a vida, a dignidade da pessoa humana, o ambiente, a moradia, a privacidade,
o trabalho, a propriedade, a seguridade social, alm da proteo do consumidor, da famlia, de
crianas e adolescentes, dos idosos. Tal fato reforado, ademais, pela noo de intersetoria-
lidade, a que alude a Declarao de Alma-Ata, de 1978, que nada mais significa seno que a
efetivao do direito sade no incumbe de modo exclusivo ao setor da sade, mas, diversa-
mente, na medida em que compreendido como garantia de qualidade mnima de vida, depende
da consecuo de polticas pblicas mais amplas, direcionadas superao das desigualdades
sociais e ao pleno desenvolvimento da personalidade, inclusive pelo compromisso com as futu-
ras geraes11. Refira-se, alis, que estudo recentemente publicado pela Organizao Mundial de

8 O Protocolo de So Salvador foi internalizado pelo Decreto-legislativo n 56, de 19 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto
n 3.371, de 31 de dezembro de 1999.
9 VANDERPLAAT, M. Direitos Humanos: uma Perspectiva para a Sade Pblica. In: Sade e Direitos Humanos. Ano 1, n. 1.
Ministrio da Sade. Fundao Oswaldo Cruz, Ncleo de Estudos em Direitos Humanos e Sade. Braslia: Ministrio da Sade,
2004, p. 27-33. Disponvel em: http://www.ensp.fiocruz.br/portal-ensp/publicacoes/saude-e-direitos-humanos/pdf/sdh_2004.
pdf, acesso em 31-05-2008. A Declarao foi resultado da Conferncia Internacional sobre Cuidados Primrios de Sade, reali-
zada em Alma-Ata, na antiga Unio Sovitica (URSS), entre 06 e 12 de setembro de 1978.
10 Cf. LOUREIRO, J. C. Direito (proteco da) sade. In: Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano. Coim-
bra: Coimbra Editora (Edio da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa), 2006, p. 657-692 (especialmente p. 660 e
ss). Em direo semelhante, cf.: BIDART CAMPOS, G. J. Lo explcito y lo implcito en la salud como derecho y como bien
jurdico constitucional, in MACKINSON, G.; FARINATI, A. Salud, Derecho y Equidad. Principios constitucionales. Polticas de
salud. Biotica. Alimentos y Desarrollo. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001, p. 21-28; e, na mesma obra coletiva, CAYUSO, S. G. El
derecho a la salud: un derecho de proteccin y de prestacin, p. 29-45, em que destaca, com base na jurisprudncia argentina,
que la consideracin de la salud como valor en s, conectable pero no subordinable a intereses internos (p. 37).
11 Neste sentido, Ana Cleusa Serra Mesquita lembra que a atuao sobre os fatores socioeconmicos que influenciam as desi-
gualdades nos padres epidemiolgicos mais complexa por se tratar de um campo de interseo com outras reas da poltica
social (habitao, saneamento, educao etc). Cf. MESQUITA, A. C. S. Anlise da Distribuio da Oferta e da Utilizao

28
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

Sade (OMS)12 demonstra a existncia de diferenas radicais nas condies de sade de pessoas
pertencentes a diferentes grupos populacionais, inclusive dentro de um mesmo (e desenvolvido)
pas, fato que afasta a considerao de fatores meramente biolgicos para destacar, como causa
principal do problema, os denominados determinantes sociais de sade, ou seja, o ambiente
no qual as pessoas nascem, vivem, crescem, trabalham e envelhecem13.
Desse modo, ainda que no tivesse sido positivado explicitamente no texto constitucio-
nal, o direito sade certamente poderia ser admitido como direito fundamental implcito,
semelhana do que acontece em outros sistemas jurdicos como o caso da Alemanha14,

de Servios Pblicos de Sade no mbito Nacional. Braslia, 2008, p. 05. Disponvel in: http://portal.saude.gov.br/portal/
arquivos/pdf/estudo_servicos_publicos_saude.pdf, acesso em 24-05-2008. Em sentido semelhante, documento do Ministrio
da Sade afirma que o princpio da eqidade quanto s condies de sade da populao brasileira ainda estaria muito distante
de sua efetivao, e ressalta que [a] maior causa intersetorial, com a iniqidade e desigualdade da oferta de bens geradores da
qualidade de vida, tais como: renda familiar, trabalho (urbano e rural), emprego, habitao, segurana, saneamento, segurana
alimentar, Eqidade na qualidade de ensino, lazer e outros. In: BRASIL. Ministrio da Sade. Conselho Nacional de Sade.
O Desenvolvimento do Sistema nico de Sade: avanos, desafios e reafirmao de seus princpios e diretrizes. 2 ed. atual. Braslia:
Ministrio da Sade, 2004, p. 23-24. Disponvel in: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/desenvolvimento_sus_avan-
cos_diretrizes_2ed.pdf, acesso em 24-05-2008. Relacionando as condies de sade dos indivduos qualidade de vida e ao
ambiente, natural e construdo, no sentido de que os benefcios do lugar onde estejam as pessoas, inclusive no sentido dos
equipamentos disponibilizados, so essenciais garantia de qualidade de vida e bem-estar, consultar MAGALHES, R. De-
sigualdades sociais e eqidade em sade. In: Sade e Direitos Humanos. Ano 1, n. 1. Ministrio da Sade. Fundao Oswaldo
Cruz, Ncleo de Estudos em Direitos Humanos e Sade. Braslia: Ministrio da Sade, 2004, p. 65-66. Disponvel em http://
www.ensp.fiocruz.br/portal-ensp/publicacoes/saude-e-direitos-humanos/pdf/sdh_2004.pdf, acesso em 31-05-2008. No mbito
do direito internacional, como lembra Helena Nygren-Krug, o 14 Comentrio-Geral do Comit de Direitos Econmicos, So-
ciais e Culturais da Organizao das Naes Unidas (ONU) interpretou o direito sade como um direito inclusivo, levando
em conta, alm da assistncia sade propriamente dita (cuidados e acesso), os recursos, a aceitao de prticas culturais, a
qualidade dos servios de sade, mas tambm destacou os determinantes sociais de sade correlacionando-os ao acesso gua de
boa qualidade e potvel, ao saneamento adequado, educao e informao em sade. In: NYGREN-KRUG, H. Sade e
direitos humanos na Organizao Mundial da Sade. In: Sade e Direitos Humanos. Ano 1, n. 1. Ministrio da Sade. Fundao
Oswaldo Cruz, Ncleo de Estudos em Direitos Humanos e Sade. Braslia: Ministrio da Sade, 2004, p. 15. Disponvel em
http://www.ensp.fiocruz.br/portal-ensp/publicacoes/saude-e-direitos-humanos/pdf/sdh_2004.pdf, acesso em 31-05-2008. No
campo especfico da assistncia farmacutica, voltada ao fornecimento de medicamentos, uma das propostas apresentadas como
resultado da Conferncia Nacional de Medicamentos e Assistncia Farmacutica aponta exatamente para a necessidade de um
dilogo intersetorial com todos os atores envolvidos na questo, a fim de discutir os princpios da universalidade e eqidade no
acesso aos medicamentos, os critrios de acesso e a sustentabilidade do prprio SUS. Conferir: BRASIL. Ministrio da Sade,
Conselho Nacional de Sade. Conferncia Nacional de Medicamentos e Assistncia Farmacutica: relatrio final: efetivando o
acesso, a qualidade e a humanizao na assistncia farmacutica, com controle social. Braslia: Ministrio da Sade, 2005, p.
48. In: http://conselho.saude.gov.br/biblioteca/Relatorios/confer_nacional_de%20medicamentos.pdf, acesso em 25-05-2008.
Finalmente, entre os enfoques da atual poltica de sade do Ministrio da Sade, para os anos 2008-2011, destaca-se a inter-
setorialidade, pela percepo de que a qualidade de vida resulta da convergncia de um amplo leque de polticas indo do
saneamento, da habitao, da educao e da cultura at as polticas voltadas para a gerao de renda e emprego. Cf. BRASIL.
Ministrio da Sade. Secretaria-Executiva. Mais sade: direito de todos: 2008-2011. 2 ed. Braslia: Ministrio da Sade, 2008, p.
13. In http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/mais_saude_direito_todos_2ed.pdf, acesso em 25-05-2008.
12 O relatrio, publicado em 28-08-2008, intitula-se Combler le foss en une gnration: instaurer lquit en sant en agissant sur les
dterminants sociaux de la sant. Disponvel em http://whqlibdoc.who.int/hq/2008/WHO_IER_CSDH_08.1_fre.pdf, acesso
em 04092008.
13 Traduo livre do original francs; cf. Une Comission de lOMS constate que les inegalits tuent grande chelle. Disponvel
em http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2008/pr29/fr/print.html, acesso em 04-09-2008. A respeito do estudo, con-
ferir, ainda, RIMBERT, P. Linjustice sociale tue, publicado na verso eletrnica de Le Monde Diplomatique. In: http://www.
monde-diplomatique.fr/imprimer/16312/1fc55feb74.
14 De modo semelhante, refira-se que, no mbito do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, os direitos sociais tm
sido tutelados por meio de direitos correlatos, notadamente o direito vida, alm da ntida relao com o princpio da dignidade
da pessoa humana. Nesse sentido, conferir sentena no caso Nios de la calle (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso
Villagrn Morales y otros, sentencia de 19 de noviembre de 1999, voto concurrente de los doctores Antonio Augusto Canado
Trindade y Alirio Abreu Burelli), mencionada por ARANGO, R. Estado social de derecho y derechos humanos. Disponvel em:

29
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

por exemplo. No fosse isso suficiente, a clusula de abertura inserida no 2 do artigo 5


da CF permite a extenso do regime de jusfundamentalidade, especialmente a presuno em
favor da aplicabilidade imediata e, pois, do mandado de otimizao, previstos pelo 1 do
mesmo dispositivo constitucional, a outras normas relacionadas com o direito sade, ainda
que externas ao catlogo dos artigos 5 e 6 da CF. O que parece certo, ao fim e ao cabo,
que uma ordem constitucional que protege os direitos vida, integridade fsica e corporal e
ao meio ambiente sadio e equilibrado evidentemente deve salvaguardar a sade, sob pena de
esvaziamento (substancial) daqueles direitos.

2.2. A dupla fundamentalidade formal e material do direito sade.

O direito sade comunga, na nossa ordem jurdico-constitucional, da dupla fundamen-


talidade formal e material da qual se revestem os direitos e garantias fundamentais em geral,
especialmente em virtude do regime jurdico privilegiado que lhes outorgou a Constituio
de 198815. A fundamentalidade em sentido material encontra-se ligada relevncia do bem
jurdico tutelado pela ordem constitucional, que se evidencia pela importncia da sade como
pressuposto manuteno da vida e vida com dignidade, ou seja, vida saudvel e com certa
qualidade , assim como para a garantia das condies necessrias fruio dos demais direi-
tos, fundamentais ou no, inclusive no sentido de viabilizao do livre desenvolvimento da
pessoa e de sua personalidade. J a fundamentalidade formal decorre do direito constitucional
positivo e, ao menos na Constituio ptria, desdobra-se em trs elementos: a) como parte
integrante da Constituio escrita, os direitos fundamentais (e, portanto, tambm o direito
sade), situam-se no pice de todo o ordenamento jurdico, cuidando-se, pois, de normas
de superior hierarquia axiolgica; b) na condio de normas fundamentais insculpidas na
Constituio escrita, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado
para modificao dos preceitos constitucionais) e materiais (clusulas ptreas) da reforma
constitucional, embora tal condio ainda encontre resistncia por parte da doutrina; c) por
derradeiro, nos termos do que dispe o 1 do artigo 5 da CF, as normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais so diretamente aplicveis, vinculando de forma imediata
as entidades estatais e os particulares comando que alcana outros dispositivos de tutela da
sade, por fora da clusula inclusiva constante do 2 do mesmo artigo 5 da CF. Conside-
rando a evoluo na esfera doutrinria e jurisprudencial, verifica-se, contudo, que nem sem-
pre o pleno regime jurdico da fundamentalidade reconhecido, havendo, de resto, acirrada
discusso sobre diversos dos seus aspectos o que ser considerado mais adiante.

<http://www.revistanumero.com/39sepa6.htm> Acesso em 28-03-2005. Alis, o prprio Rodolfo Arango refere que, no direito
colombiano, a proteo do direito sade pela Corte Constitucional iniciou-se exatamente por sua concepo como direito fun-
damental por similaridade aos direitos vida digna e integridade pessoal; nesse sentido, cf.: ARANGO, R. O Direito Sade na
Jurisprudncia Constitucional Colombiana. In: SOUZA NETO, C. P. de; SARMENTO, D. (coord.) Direitos Sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, especialmente p. 723-726.
15 Nesse sentido, cf. SARLET, I. W. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na
Constituio de 1988. In: Revista Interesse Pblico. Porto Alegre, v. 12, p. 91-107, 2001; MOLINARO, C. A; MILHORAN-
ZA, M. G. Alcance Poltico da Jurisdio no mbito do Direito Sade. In: ASSIS, A de. (coord.). Aspectos polmicos e atuais
dos limites da jurisdio e do direito sade, Porto Alegre: Notadez, 2007, p. 220 e ss.. Ainda: FIGUEIREDO, M. F. Direito
Fundamental Sade: parmetros para sua eficcia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

30
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

2.3. O dever fundamental de proteo da sade.

Para alm da condio de direito fundamental, a tutela jusfundamental da sade efetiva-se


tambm como dever fundamental, conforme positiva o texto do artigo 196 da CF: [a] sade
direito de todos e dever do Estado [...]. Trata-se, portanto, de tpica hiptese de direito-
dever, em que os deveres conexos ou correlatos tm origem, e so assim reconhecidos, a partir
da conformao constitucional do prprio direito fundamental16. Por esta mesma razo, e j
antecipando o que ser exposto com maior detalhe mais adiante, o objeto dos deveres fun-
damentais decorrentes do direito sade guarda relao com as diferentes formas pelas quais
esse direito fundamental efetivado, podendo-se desde logo identificar sem prejuzo de ou-
tras possveis concretizaes uma dimenso defensiva, no dever de proteo da sade, que se
revela, por exemplo, pelas normas penais de proteo vida, integridade fsica, ao meio am-
biente, sade pblica, bem como em diversas normas administrativas no campo da vigiln-
cia sanitria, que regulam desde a produo e a comercializao de diversos tipos de insumos
e produtos at o controle sanitrio de fronteiras; e uma dimenso prestacional lato sensu, no
dever de promoo sade, concretizada pelas normas e polticas pblicas de regulamentao
e organizao do SUS, especialmente no que concerne ao acesso ao sistema, participao da
sociedade na tomada de decises e no controle das aes de sade e ao incentivo adeso aos
programas de sade pblica. Isso evidencia o carter peculiar de alguns deveres fundamentais,
que ademais de se fazerem cogentes no mbito das relaes individuais (e o dever geral de
respeito sade pblica e dos demais, e mesmo um dever de proteo e promoo da sade
de cada pessoa consigo mesma17 talvez constituam o melhor exemplo disso), do origem a
deveres de natureza poltica (como os deveres de elaborao e implementao de polticas
pblicas direcionadas realizao do direito sade, concretizao do SUS e alocao dos
recursos oramentrios conforme os patamares mnimos constitucionalmente estabelecidos
para a rea da sade), tanto quanto deveres econmicos, sociais, culturais e ambientais (v.g.,
o controle do mercado de assistncia sade, pela interveno direta do Estado na esfera dos
planos de sade privados e na regulao dos preos de medicamentos; a implementao de
programas sociais de sade, notadamente pela assistncia a grupos desfavorecidos, inclusive
em funo do tipo de doena que os acometa [doenas da pobreza, doenas rarssimas,
epidemias, etc.]; a insero da sade nos currculos escolares e as campanhas de preveno de
cunho [in]formativo; o controle de poluio, o licenciamento ambiental, a fiscalizao sobre
uso e ocupao do solo, urbano e rural, etc.).
Nesse contexto, pode-se observar que os deveres fundamentais relacionados ao direito sa-
de, a depender do seu objeto, podem impor obrigaes de carter originrio, como no caso das

16 Sobre os deveres fundamentais, cf. I. W. SARLET, A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 9 ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, p. 240 e ss; e NABAIS, J. C. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos.
Disponvel em: https://www.agu.gov.br/Publicacoes/Artigos/05042002JoseCasaltaAfaceocultadireitos_01.pdf, acesso em 05-04-
2002. Acerca da concepo de dever fundamental, decorrente do direito sade, cf. FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 86 e ss.
17 A partir da, tem-se reconhecido at mesmo a possibilidade de interveno do Estado objetivando a proteo da pessoa contra si
prpria, em homenagem ao carter (ao menos em parte) irrenuncivel da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamen-
tais hiptese dos casos de internao compulsria e de cogente submisso do indivduo a determinados tratamentos , aspecto
que, por sua vez, guarda relao com os conflitos entre os direitos e deveres relativos sade e a outros bens fundamentais.

31
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

polticas de implementao do SUS, da aplicao mnima dos recursos em sade e do dever ge-
ral de respeito sade, ou obrigaes de tipo derivado, sempre que dependentes da supervenin-
cia de legislao infraconstitucional reguladora, cuja hiptese mais eloqente talvez se encontre
na obedincia s mais variadas normas em matria sanitria (nos campos penal, administrativo,
ambiental, urbanstico, etc.). Ademais, se os exemplos demonstram que o principal destinat-
rio dos deveres fundamentais certamente o Estado, fato reiterado pelas expresses usadas no
texto constitucional, isso no afasta uma eficcia no mbito privado, sobretudo em termos de
obrigaes derivadas. Neste sentido, alis, cumpre destacar que a noo de deveres fundamen-
tais conecta-se ao princpio da solidariedade, no sentido de que toda a sociedade tambm
responsvel pela efetivao e proteo do direito sade de todos e de cada um18, no mbito da-
quilo que Canotilho denomina de uma responsabilidade compartilhada (shared responsability)19,
cujos efeitos se projetam no presente e sobre as futuras geraes20 21, como j reconhecido na
seara do direito ambiental. O que da parece inferir-se que se os deveres fundamentais no se
confundem com os limites e restries aos direitos fundamentais, podem justific-los em certas
hipteses, resguardados o ncleo essencial dos direitos e a parcela de contedo que densifique a
dignidade da pessoa humana e o mnimo existencial, conformando, ento, o mbito de prote-
o do direito fundamental de que se cuida na hiptese concreta.

2.4. Contedo do direito fundamental sade.

Uma das questes mais intricadas a respeito da interpretao das normas constitucionais
que asseguram o direito fundamental sade diz respeito determinao do contedo que

18 Nesse sentido, cf. CASAUX-LABRUNE, L. Le droit la sant. In CABRILLAC, R.; FRISON-ROCHE, M-A; REVET, T.
Liberts et droits fondamentaux. 6 ed. rev. e aum. Paris: Dalloz, 2000, p. 631 e ss.
19 Cf. CANOTILHO, J. J. G. O direito ao ambiente como direito subjectivo. In: ______. Estudos sobre direitos fundamentais.
Coimbra: Coimbra, 2004, p. 178.
20 No caso das polticas de sade especialmente importante atentar para o fato de que muitas vezes a boa sade de um indivduo
depende da boa sade dos demais. As implicaes da sade de um indivduo extrapolam esse indivduo, gerando o que em
economia se denomina externalidades e determinando uma abordagem coletiva das questes de sade, a relevar a aplicao
de critrios epidemiolgicos na alocao dos recursos pblicos, conforme leciona Marcelo Medeiros. Cf.: Princpios de Justia
na Alocao de Recursos em Sade. Texto para discusso n 687, Rio de Janeiro, dezembro de 1999 ISSN 1415-4765. In:
BRASIL. Ministrio da Sade. Curso de Iniciao em Economia da Sade para os Ncleos Estaduais/Regionais, p. 52-53. Dispon-
vel em: http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/apostila_curso_iniciacao_economia_saude.pdf, acesso em 24-05-2008.
Dentre muitos exemplos que poderiam ser enumerados para ilustrar externalidades na rea da sade, podem ser lembrados
alguns mais comuns: as vacinas, que ao proteger a pessoa ou o animal vacinado, diminuem a possibilidade geral de contgio,
pela reduo dos possveis vetores; os antibiticos, que utilizados por uma pessoa repercutem sobre toda a comunidade na qual
esteja inserida, pois quanto mais complexo o antibitico usado, mais agressivos se tornam os agentes biolgicos da doena para
todos os (possveis) atingidos; a dengue, cujo controle eficiente ou precrio est essencialmente ligado s condutas de preveno
praticadas por cada membro da comunidade.
21 Em interessante estudo, Joo Arriscado Nunes e Marisa Matias exploram a noo de sade sustentvel, como resultado emergente
da interseco de processos ecolgicos, sociais, tecnolgicos e polticos, cuja abrangncia (no espao e no tempo) e complexidade,
requerem o desenvolvimento de novas abordagens para o desenho, a realizao e a avaliao das polticas ambientais e das tecnologias
amigas do ambiente e da forma como as intervenes no campo da sade coletiva e da oferta de cuidados de sade so guiadas por
preocupaes com a justia social e ambiental e pela ao precaucionria. Cf. NUNES, J. A.; MATIAS, M. Rumo a uma Sade
Sustentvel: sade, ambiente e poltica. In: Sade e Direitos Humanos. Ministrio da Sade. Fundao Oswaldo Cruz, Ncleo de
Estudos em Direitos Humanos e Sade Helena Besserman. Ano 3 (2006), n. 3. Braslia: Ministrio da Sade, 2006, p. 11. Disponvel
em http://www.ensp.fiocruz.br/portal-ensp/publicacoes/saude-e-direitos-humanos/pdf/sdh_2006.pdf, acesso em 31-05-2008.

32
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

da pode ser depreendido e exigido, uma vez que o texto de 1988, salvo algumas pistas, no
especifica o que estaria includo na garantia de proteo e promoo da sade22. Certo, po-
rm, que essa circunstncia no pode ser legitimamente utilizada como argumento a afastar
a possibilidade de interveno judicial, embora indique, por sua vez, a relevncia de uma ade-
quada concretizao por parte do legislador e, no que for cabvel, por parte da Administrao
Pblica. De qualquer modo, e na esteira do que j foi dito anteriormente, a Constituio
de 1988 alinhou-se concepo mais abrangente do direito sade, conforme propugna a
OMS, que ademais de uma noo eminentemente curativa, compreende as dimenses pre-
ventiva e promocional na tutela jusfundamental. Nessa direo, parece mais apropriado falar-
se no simplesmente em direito sade, mas no direito proteo e promoo da sade23,
inclusive como imagem-horizonte24 a ser perseguida. Seguindo as diretrizes do texto do
artigo 196 da CF, tem-se a recuperao como referncia concepo de sade curativa, ou
seja, garantia de acesso, pelos indivduos, aos meios que lhes possam trazer a cura da doena,
ou pelo menos uma sensvel melhora na qualidade de vida (o que, de modo geral, ocorre nas
hipteses de tratamentos contnuos)25. J as expresses reduo do risco de doena e prote-
o reportam-se noo de sade preventiva, pela realizao das aes e polticas de sade
que tenham por escopo evitar o surgimento da doena ou do dano sade (individual ou
pblica), ensejando a imposio de deveres especficos de proteo, decorrentes, entre outros,
da vigncia dos princpios da precauo e preveno. O termo promoo, enfim, atrela-se
busca da qualidade de vida, por meio de aes que objetivem melhorar as condies de vida
e de sade das pessoas26 o que demonstra a sintonia do texto constitucional com o dever de
progressividade na efetivao do direito sade, bem assim com a garantia do mais alto nvel
possvel de sade, tal como prescrevem, respectivamente, os artigos 2 e 12 do PIDESC27.
Outrossim, deve-se assinalar que o direito fundamental sade envolve um complexo de
posies jurdico-subjetivas diversas quanto ao seu objeto, podendo ser reconduzido s noes
de direito de defesa e de direito a prestaes. Como direito de defesa (ou direito negativo), o
direito sade visa salvaguarda da sade individual e da sade pblica contra ingerncias
indevidas, por parte do Estado ou de sujeitos privados, individual e coletivamente conside-
rados. Na condio de direito a prestaes (direito positivo), e especificamente como direito

22 Sobre o ponto, consultar FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 81 e ss.


23 Valem aqui as observaes feitas, no mbito do direito francs, por CASAUX-LABRUNE, L., lembrando que a sade no
um bem disponvel, que possa ser conferido a algum, razo pela qual pode ser apenas resguardado e promovido. Cf. op. cit., p.
617-619. Tambm LOUREIRO, J. C. Direito (proteco da) sade, op. cit., 2006.
24 SCLIAR, M. Do mgico ao social: A trajetria da sade pblica. Porto Alegre: L&PM, 1987, p. 32-33.
25 Nesse sentido, Rodolfo Arango colaciona interessante precedente, no qual a Corte Constitucional da Colmbia (sentena T-001,
de 1995) refere que a noo de cura no necessariamente implica erradicao total dos sofrimentos, seno que envolve as
possibilidades de melhoria para o paciente, assim como os cuidados indispensveis para impedir que sua sade se deteriore ou
diminua de maneira ostensiva, afetando sua qualidade de vida. Cf. ARANGO, R. O Direito Sade na Jurisprudncia Cons-
titucional Colombiana, op. cit., p. 728.
26 SCHWARTZ, G. A. D. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 27
e p. 98-99. Como assinala Germn Bidart Campos, no es buena una calidad de vida cuando una persona no dispone de cuanto
es imprescindible para la atencin de la salud (op. cit., p. 24).
27 Art. 12, 1: Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nvel possvel
de sade fsica e mental.

33
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

a prestaes em sentido amplo, o direito sade impe deveres de proteo da sade pessoal
e pblica, assim como deveres de cunho organizatrio e procedimental (v.g., organizao dos
servios de assistncia sade, das formas de acesso ao sistema, da distribuio dos recursos
financeiros e sanitrios, etc; bem como a regulao do exerccio dos direitos de participao
e controle social do SUS, notadamente pela via dos Conselhos e das Conferncias de Sade).
Por sua vez, como direito a prestaes em sentido estrito, o direito sade fundamenta as
mais variadas pretenses ao fornecimento de prestaes materiais (como tratamentos, medi-
camentos, exames, internaes, consultas, etc.). Nesse contexto, saliente-se a tendncia cres-
cente da doutrina e da jurisprudncia ptrias no sentido da afirmao da exigibilidade judicial
de posies subjetivas ligadas tutela do mnimo existencial que, por sua vez, vai alm da
mera sobrevivncia fsica, para albergar a garantia de condies materiais mnimas para uma
vida saudvel28 (ou o mais prximo disso, de acordo com as condies pessoais do indivduo)
e, portanto, para uma vida com certa qualidade29.
De outra parte, cabe referendar o reconhecimento de uma relevante dimenso objetiva do
direito sade, que, alm de outros efeitos decorrentes da dimenso objetiva dos direitos fun-
damentais como um todo, tem justificado a imposio de deveres de proteo ao Estado e aos
particulares, direta ou indiretamente fundados no texto constitucional (deveres originrios
e deveres derivados, respectivamente), como mencionado alhures. Alm disso, a dimenso
objetiva do direito sade respalda a extenso da tutela jusfundamental ao prprio Sistema
nico de Sade (SUS), como tpica garantia institucional, estabelecida e regulada originaria-
mente em nvel constitucional30 o que ser objeto de consideraes mais adiante.

2.5. Titulares e destinatrios do direito fundamental sade.

A letra explcita do texto constitucional desde logo aponta o carter de universalidade do


direito sade (e do prprio SUS), como direito de todos e de cada um, na esteira do disposto
no artigo 5, caput, da CF. Vigente, pois, o princpio da universalidade, no sentido de que o
direito sade reconhecido a todos pelo fato de serem pessoas, o que tambm no impede
que haja diferenciaes na aplicao prtica da norma, especialmente quando sopesada com
o princpio da igualdade o que o bastante para demonstrar que, embora correlacionados,
tais princpios no se confundem31. A partir disso possvel sustentar-se, em linha de prin-

28 Propugnando pela consagrao e realizao de direitos positivos e ressaltando as vantagens, a longo prazo, dos regimes jurdicos
que optam pela concesso de prestaes materiais, pelo Estado, aos necessitados, consultar interessante estudo de POLLACK,
M. O alto custo de no se ter direitos positivos, uma perspectiva dos Estados Unidos. Traduo de Francisco Kmmel. In:
SARLET, I. W.; TIMM, L. B. (org.) Direitos Fundamentais: oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008, p. 363-389.
29 Traando alguns parmetros de concretizao do mnimo existencial relativamente ao direito sade, cf. SARLET, I. W.; FI-
GUEIREDO, M. F. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, I. W.;
TIMM, L. B. (org.) Direitos Fundamentais: oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 11-53
(especialmente p. 42-49); e FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 204 e ss.
30 Sobre as garantias institucionais, consultar SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 165 e p. 200 e ss. Sobre o
SUS, como garantia institucional, cf. FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 45-46.
31 Para maior aprofundamento, no que concerne titularidade dos direitos fundamentais em geral, conferir I. W. SARLET, A
Eficcia dos Direitos Fundamentais. op. cit., p. 228 e ss.

34
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

cpio, a titularidade universal do direito sade, respaldada em sua estreita vinculao com
os direitos vida e integridade fsica e corporal, sendo de afastar a tese que, de forma gene-
ralizada e sem excees, procura cingi-lo somente aos brasileiros e estrangeiros residentes no
pas. Ressalve-se que nem mesmo as polticas pblicas atualmente vigentes do amparo a esse
tipo de interpretao restritiva, na medida em que apresentam carter nitidamente inclusivo,
como so exemplo alguns programas especiais de assistncia sade, seja porque dirigidos a
grupos populacionais especiais dentro do territrio nacional, como no caso dos povos indge-
nas32, seja porque voltados populao estrangeira que acorre aos servios pblicos nas cida-
des da fronteira terrestre do Brasil33, demonstrando, enfim, que o caminho no a excluso.
De outra parte, a caracterizao do direito sade como um direito coletivo, ou mesmo como
um interesse difuso em certas hipteses, no lhe serve para afastar a titularidade individual
que apresenta, visto que, a despeito das questes ligadas sade pblica e coletiva, jamais
perder o cunho individual que o liga proteo individual da vida, da integridade fsica e
corporal pessoal, assim como da dignidade da pessoa humana individualmente considerada
em suas particularidades, at mesmo em termos de garantia das condies que constituam
o mnimo existencial de cada um. Dessa forma, em que pese ser possvel (e at desejvel!)
priorizar uma tutela processual coletiva no campo da efetivao do direito sade34, isto
no significa que ao direito sade possa ser negada a condio de direito de titularidade
individual. No h confundir, ademais, a titularidade universal do direito fundamental com

32 Por meio da Medida Provisria n 1.911-08, de 29 de julho de 1999, e da Lei n 9.836, de 23 de setembro de 1999, foi insti-
tudo o Subsistema de Ateno Sade Indgena, de responsabilidade da Fundao Nacional de Sade (FUNASA), para aten-
dimento a uma parcela da populao brasileira que se estima em mais de 400.000 pessoas, integrantes de 215 povos e falando
pelo menos 180 lnguas. A assistncia se d de modo descentralizado, mas integrado ao SUS, por meio dos Distritos Sanitrios
Especiais Indgenas (DSEI), considerados uma unidade organizacional da Funasa, com uma base territorial e populacional
sob responsabilidade sanitria claramente identificada, voltada principalmente para as aes de ateno bsica, segundo as
peculiaridades do perfil epidemiolgico dessas populaes. Para aprofundamento, consultar: http://www.funasa.gov.br/.
33 A partir da constatao de que os servios de sade nacionais eram utilizados por brasileiros e estrangeiros residentes nas cidades
vizinhas ao territrio nacional, foi criado o Sistema Integrado de Sade das Fronteiras (SIS-Fronteiras), implementado pela
Portaria GM n 1.120, de 06/07/2005 do Ministrio da Sade, com objetivo de integrar as aes de assistncia sade nas
cidades da fronteira terrestre do pas e, assim, alcanar uma populao de cerca de 3 milhes de habitantes, distribudos em 121
Municpios dos 15.719km da fronteira nacional. Alm da organizao e do fortalecimento dos sistemas locais de sade, o pro-
grama tem por meta estimular o planejamento e a implantao de aes e acordos bilaterais ou multilaterais entre os pases que
compartilham fronteiras entre si, por intermdio um diagnstico homogneo da situao de sade alm dos limites da fronteira
geopoltica brasileira, como consta das informaes colhidas junto ao portal da sade (in http://portal.saude.gov.br/portal/
saude/Gestor/visualizar_texto.cfm?idtxt=26139). Para aprofundamento e consulta aos dados atualizados, conferir: http://portal.
saude.gov.br/portal/saude/Gestor/area.cfm?id_area=1228.
34 Nesse sentido, conferir estudo do Prof. Lus Roberto Barroso sobre as aes judiciais pleiteando o fornecimento de medicamen-
tos pelo Estado, em que sustenta a melhor adequao das demandas coletivas para a pretenso, excepcional, de incluso de novos
medicamentos nas listas e diretrizes teraputicas do SUS, reservando s aes individuais o pedido dos frmacos j oferecidos
pelo sistema pblico. BARROSO, L. R. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gra-
tuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: Interesse Pblico, n. 46, nov.-dez./2007, p. 31-61. Em sentido
semelhante, SOUZA NETO, C. P. de. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Crticas e Parmetros, in SOUZA NETO, C. P;
SARMENTO, D. (coord.) Direitos Sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 515-551; nessa mesma obra coletiva, cf., ainda: SARMENTO, D., A Proteo Judicial dos Direitos Sociais: Alguns
Parmetros tico-Jurdicos, p. 553-586; BARCELLOS, A. P. de. O Direito a Prestaes em Sade: Complexidades, Mnimo
Existencial e o Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata, p. 803-826; e HENRIQUES, F. V. Direito Prestacional Sade e
Atuao Jurisdicional, p. 827-858. Ressalvando a necessidade de um melhor aprofundamento sobre o tema, uma vez que o
direito individual de ao reflete forma concreta de manifestao da cidadania ativa e instrumento de participao do indivduo
no controle social das aes estatais, cf. SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 374-375.

35
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

a universalidade do acesso ao SUS, especialmente no que concerne assistncia pblica


sade, aspecto que poder eventualmente sofrer objees diante das circunstncias do caso
concreto, sobretudo se tiverem por escopo a garantia de eqidade do sistema como um todo
ou seja, a concretizao do princpio da igualdade em sua dimenso material, justificando,
a final, discriminaes positivas em prol da diminuio das desigualdades regionais e sociais,
ou da justia social, por exemplo.
Relativamente aos seus destinatrios, o direito sade tem como sujeito passivo principal
o Estado, como ocorre, alis, com a generalidade dos direitos fundamentais sociais. Cabe
precipuamente ao Estado a realizao de medidas voltadas proteo da sade das pessoas,
efetivando o direito em sua dimenso negativa (notadamente no sentido de no-interferncia
na sade dos indivduos) e positiva (v.g., organizando instituies e procedimentos direcio-
nados tutela individual e coletiva da sade, tomando providncias para o atendimento dos
deveres de proteo, fornecendo diretamente os bens materiais necessrios prestao da
assistncia sade). Isso no exclui, bom enfatizar, a eficcia do direito sade na esfera das
relaes entre particulares35, o que se manifesta tanto de maneira indireta, mediante a prvia
interveno dos rgos estatais, quanto de modo direto, cujo exemplo talvez mais conhecido
so as normas de proteo ao trabalhador, j tradicionais no direito constitucional ptrio.

III. O Sistema nico de Sade.

3.1. O Sistema nico de Sade como garantia institucional fundamental.

A dimenso objetiva do direito sade, ademais das consideraes acerca da funo pro-
tetiva do direito e de sua eficcia entre particulares, densifica-se de modo especial e relevante
pela institucionalizao constitucional do Sistema nico de Sade (SUS), que assume a con-
dio, na ordem jurdico-constitucional brasileira, de autntica garantia institucional funda-
mental36. Tendo sido estabelecido e regulamentado pela prpria Constituio de 1988, que
estipulou os princpios pelos quais se estrutura e os objetivos a que deve atender, alm de con-
sistir no resultado de aperfeioamentos efetuados a partir de experincias anteriores frustradas
e, de outra parte, consistir em reivindicao feita pela sociedade civil organizada, sobremodo
no Movimento de Reforma Sanitria que precedeu elaborao do texto constitucional, o

35 Sobre a eficcia do direito sade no mbito das relaes privadas, cf., por todos, MATEUS, C. G. Direitos Fundamentais
Sociais e Relaes Privadas: o caso do direito sade na Constituio brasileira de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008,
especialmente p. 137 e ss. Procedendo a uma anlise mais ampla, sustentando uma eficcia direta prima facie dos direitos funda-
mentais nas relaes privadas, cf. SARLET, I. W. A Influncia dos Direitos Fundamentais no Direito Privado: o caso Brasileiro,
in: MONTEIRO, A. P.; NEUNER, J.; SARLET, I. (orgs.) Direitos Fundamentais e Direito Privado: uma Perspectiva de Direito
Comparado. Coimbra: Almedina, p. 111-144.
36 A partir do reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, a doutrina alem do primeiro ps-Guerra, sobre-
tudo pelas obras de M. Wolff e C. Schmitt, passou a sustentar que existem certas instituies (direito pblico) ou institutos
(direito privado) cuja relevncia justifica a extenso da proteo jusfundamental, sobretudo contra a atuao erosiva por parte do
legislador ordinrio e do poder pblico em geral, a fim de resguardar, ao menos, o ncleo essencial das assim designadas garantias
institucionais. Para maior aprofundamento sobre o tema, cf. SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 165 e p.
200 e ss. Defendendo a natureza de garantia institucional do SUS, cf. FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 45-46.

36
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

SUS pode ser caracterizado, enfim, como uma garantia institucional fundamental. Sujeita-se,
por conseguinte, proteo estabelecida para as demais normas jusfundamentais, inclusive
no que tange sua insero entre os limites materiais reforma constitucional37, alm de
estar resguardado contra medidas de cunho retrocessivo em geral. Desse modo, eventuais
medidas tendentes a aboli-lo ou esvazi-lo, formal e substancialmente, at mesmo quanto aos
princpios sobre os quais se alicera, devero ser consideradas inconstitucionais, pois que no
apenas o direito sade protegido, mas o prprio SUS, na condio de instituio pblica,
salvaguardado pela tutela constitucional protetiva. Outrossim, a constitucionalizao do SUS
como garantia institucional fundamental significa que a efetivao do direito sade deve
conformar-se aos princpios e diretrizes pelos quais foi constitudo, estabelecidos primordial-
mente pelos artigos 198 a 200 da CF38, dos quais se destacam a unidade, a descentralizao, a
regionalizao, a hierarquizao, a integralidade e a participao da comunidade.

3.2. Princpios informadores do SUS: unidade, descentralizao, regionalizao e


hierarquizao, integralidade e participao da comunidade.

O princpio da unidade significa que o SUS um sistema nico e unificado, caracterstica


pela qual o constituinte procurou superar as distores dos modelos anteriores a 1988, em
especial quanto limitao da assistncia sade somente aos trabalhadores com vnculo for-
mal e respectivos dependentes, ento segurados do Instituto Nacional de Previdncia Social
(INPS)39 situao que deixava, s demais pessoas, a opo entre o atendimento sade
por profissionais particulares ou simplesmente a caridade. Sistema nico, ento, importa em
que os servios e as aes de sade, pblicos ou privados, devem pautar-se e se desenvolver
sob as mesmas polticas, diretrizes e comando. Trata-se de um s sistema, que abrange e sujei-
ta a uma direo nica e, portanto, a um s planejamento (ainda que compartido nos nveis
nacional, regional, estadual, municipal), as aes e os servios de sade.
Conquanto nico, o SUS constitudo por uma rede regionalizada e hierarquizada que,
preservada a direo nica em cada esfera de governo, atua segundo o princpio da descentra-
lizao. A atuao regionalizada permite a adaptao das aes e dos servios de sade ao perfil
epidemiolgico local40, atendendo no apenas s diretrizes da Organizao Mundial de Sade
(OMS), como s reivindicaes do Movimento de Reforma Sanitria41 e conformando-se,

37 Em sentido semelhante, cf., no direito portugus, Acrdo n. 39/84 (Dirio da Repblica, 2 srie, de 05-05-1984), e os comentrios
de NOVAIS, J. R. Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 312-313.
38 Fazendo uma anlise geral sobre os princpios do SUS, cf. FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 96-102.
39 Cf. CARVALHO, M. S. de. A sade como direito social fundamental na Constituio Federal de 1988. Revista de Direito
Sanitrio, v. 4, n. 2, p. 26, jul. 2003; e BRASIL. Conselho Nacional de Secretrios de Sade. Para entender a gesto do SUS.
Braslia: CONASS, 2003, p. 14.
40 Os critrios epidemiolgicos possuiriam um alto grau de orientao coletividade, como leciona Marcelo Medeiros, partindo
do grau de necessidade dos indivduos, em determinada situao de espao e tempo, como critrio de alocao e distribuio dos
recursos de sade. Para maior aprofundamento, consultar MEDEIROS, M., op. cit., p. 67.
41 A VIII Conferncia Nacional de Sade j sugeria que o novo sistema de sade, depois configurado no SUS, deveria ser orga-
nizado com base epidemiolgica e ter prioridades claramente definidas em funo das necessidades locais e regionais, alm de
estruturar-se com base nos conceitos de descentralizao, regionalizao e hierarquizao s centralizar o que realmente no
for possvel descentralizar, conforme referncia de RAEFFRAY, A. P. O., op. cit., p. 285.

37
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

em certa medida, reconhecida tradio municipalista brasileira. Neste sentido, possvel


verificar um evidente liame entre a estrutura constitucional do SUS e o princpio federativo,
que no Brasil tem a peculiaridade de um terceiro nvel de poder formado pelos Municpios.
Por isso, a municipalizao a principal forma pela qual se densificam as diretrizes de des-
centralizao e regionalizao do SUS, no obstante aperfeioamentos e ajustes sejam sempre
necessrios42, especialmente em funo da garantia de equilbrio na distribuio dos recursos
de sade, em que sobrelevam os princpios da subsidiariedade e da eqidade no acesso as-
sistncia assim prestada. Os princpios da descentralizao, regionalizao e subsidiariedade
embasam as regras constitucionais de distribuio de competncias no mbito do SUS, bem
como sua regulao normativa em nvel infraconstitucional (leis, decretos, portarias), por
meio das quais a responsabilidade pelas aes e pelos servios de sade, aqui abrangido o
fornecimento de bens materiais, cumpre precipuamente aos Municpios e aos Estados, em
detrimento da Unio, que atua em carter supletivo e subsidirio. Isso no exclui, por certo,
a atuao direta do ente central em algumas situaes, o que acontece exatamente em funo
da harmonizao prtica entre os princpios constitucionais da eficincia, da subsidiariedade
e da integralidade do atendimento, como demonstram, por exemplo, a assistncia de alta
complexidade (a cargo da Unio e dos Estados, na forma da NOAS n 01/2002 que, nesse
aspecto, reiterou o que j dispunha a NOAS n 01/2001)43, a regulao do setor privado (pelo
disciplinamento das relaes entre o SUS e os prestadores privados, pelo estabelecimento de
critrios e valores para a remunerao dos servios, pela fixao dos parmetros da cobertura
oferecida)44 e a responsabilidade pela compra e distribuio do assim designado componente
estratgico da assistncia farmacutica (isto , os medicamentos e tratamentos das aes de
assistncia farmacutica dos programas de sade estratgicos, concernentes ao controle de
endemias, ao fornecimento de anti-retrovirais [DST/AIDS], ao sangue e hemoderivados e
aos imunobiolgicos, nos termos da Portaria GM n 204, de 27 de janeiro de 2007, do Mi-
nistrio da Sade)45.
A hierarquizao, por sua vez, termo tcnico do setor sanitrio, que indica a execuo
da assistncia sade em nveis crescentes de complexidade46, assinalando que o acesso aos
servios de sade deve ocorrer a partir dos mais simples em direo aos nveis mais altos de
complexidade, de acordo com o caso concreto e ressalvadas as situaes de urgncia. Por
meio da hierarquizao, os servios de sade so organizados e distribudos, partindo-se das
aes de ateno bsica, comuns a todos os Municpios, passando pela assistncia de mdia

42 Nesse sentido, as normas acordadas na NOB n 01/96 foram substitudas pelas normas da NOAS n 01/2001 e, posteriormente,
pela NOAS n 01/2002, sempre direcionadas ao aprimoramento do processo de descentralizao do SUS, sem perder de vista a
necessidade de ampliao do acesso e a eqidade na distribuio dos recursos de sade (no apenas em sentido financeiro).
43 Cf. PIRES, M. C. de C; OLIVEIRA NETO, J. C. da C. Indicador municipal de sade: uma anlise dos sistemas municipais
de sade brasileiros. Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA). Braslia, 2006. Texto para discusso n 1.216. ISSN
1415-4765, p. 11. Disponvel In: http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/indic_mun_ipea.pdf, acesso em 24-05-2008.
44 SOUZA, R. R. de. O Sistema Pblico de Sade Brasileiro. Seminrio Internacional: Tendncias e Desafios dos Sistemas de
Sade nas Amricas. So Paulo, Brasil. 11 a 14 de agosto de 2002. Disponvel in: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/
sistema_saude.pdf, acesso em 25-05-2008, p. 39.
45 VIEIRA, F. S.; MENDES, A. C. R. Evoluo dos Gastos do Ministrio da Sade com Medicamentos. In: http://portal.saude.
gov.br/portal/arquivos/pdf/estudo_gasto_medicamentos.pdf, acesso em 24-05-2008, p. 06-08.
46 SCHWARTZ, G. A. D., op. cit., p. 108.

38
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

e alta complexidade, j centralizadas em Municpios de maior porte, para alcanar ento os


servios de grande especializao, disponveis somente em alguns grandes centros do pas.
Tambm nesse aspecto, o SUS coaduna-se aos princpios da subsidiariedade e da eficincia,
visto que as aes e os servios de sade devem ser executados por quem possua as condies
para efetivar mais e melhor o direito sade o que poder justificar o exerccio excepcional
de alguma competncia da assistncia sade pelo Estado, ou mesmo pela Unio, diante das
circunstncias especficas da realidade.
O princpio da integralidade de atendimento determina que a cobertura oferecida pelo SUS
deva ser a mais ampla possvel o que evidentemente no afasta a existncia de certos limites,
sobretudo tcnicos, como se ver mais adiante. O que neste momento cabe assinalar a incidn-
cia direta, nesta seara, dos princpios da precauo e da preveno47, por sua vez umbilicalmente
ligados s noes de eficcia e segurana, determinando a prioridade das atividades preventivas,
tanto no sentido mais restrito das aes de medicina preventiva, quanto, num senso mais amplo,
respaldando as aes de vigilncia e polcia sanitria, bem como as medidas voltadas prestao
de saneamento bsico e garantia de um ambiente sadio e equilibrado. De modo semelhante,
vigoram tambm os princpios da razoabilidade e da eficincia (no, porm, sob uma tica
economicista e utilitarista), pois no se pode considerar razovel um tratamento cuja eficincia
no seja comprovada, ou que acarrete srios riscos sade da coletividade, por exemplo. De
outra parte, a integralidade do atendimento reflete a idia de que as aes e os servios de sade
devem ser tomados como um todo, harmnico e contnuo, de modo que sejam simultanea-
mente articulados e integrados em todos os aspectos (individual e coletivo; preventivo, curativo
e promocional; local, regional e nacional) e nveis de complexidade do SUS48 caracterstica
vinculada unidade do sistema, especialmente quanto ao planejamento.
Alm disso, o SUS se caracteriza pela participao direta e indireta da comunidade, tanto
no que respeita definio, quanto relativamente ao controle social das aes e polticas de
sade. Essa participao se realiza por meio dos representantes da sociedade civil junto s
sucessivas Conferncias de Sade, que tm competncia para fazer proposies s polticas de
sade em cada um dos nveis da federao (cujo modelo mais marcante permanece sendo a
VIII Conferncia Nacional de Sade, ainda antes de 1988); perante os Conselhos de Sade,
que atuam no planejamento e controle do SUS, a includo o financiamento do sistema, bem
como na viabilizao de um canal para a participao popular, com a anlise de propostas
e denncias; e, ainda, no mbito das agncias reguladoras (Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria ANVISA, Cmara de Sade Suplementar da Agncia Nacional de Sade Suple-
mentar ANS, Conselho Nacional de Meio Ambiente CONAMA, etc.). Trata-se da den-
sificao de uma especial dimenso dos direitos fundamentais, que, no contexto dos direitos
a prestaes em sentido amplo, atuam como direitos de participao na organizao e no
procedimento, evidenciando a faceta democrtico-participativa, in casu, do direito sade, a

47 Oportuna, aqui, a sinttica distino proposta por CASAUX-LABRUNE, L. a respeito dos dois princpios: enquanto a precau-
o visa a limitar os riscos ainda hipotticos ou potenciais, o princpio da preveno atrela-se ao controle dos riscos j verificados
sendo princpios complementares, portanto. Op. cit., p. 627-629.
48 Nesse sentido, cf. SCHWARTZ, G. A. D., op. cit., p. 108; e PAULI, L. T. S.; ARTUS, S. C.; BALBINOT, R. A. A Perspectiva
do Processo Sade/Doena na Promoo de Sade da Populao. In: Revista de Direito Sanitrio, v. 4, n. 3, p. 32, nov. 2003.

39
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

retomar a idia de um status activus processualis, tal qual defendida, desde h muito, por Peter
Hberle49. Por meio da participao direta (ainda que admitidas eventuais limitaes de or-
dem concreta), a Constituio assegura que os prprios indivduos interajam no processo de
definio das polticas pblicas de sade, intervindo sobre o que ser a efetivao desse direito
fundamental, alm de posteriormente exercerem o controle social sobre essas mesmas aes.

3.3. A assistncia sade prestada pela iniciativa privada: a sade suplementar

Ademais da assistncia sade prestada pelos agentes pblicos, a Constituio prev a


possibilidade e define os princpios pelos quais se d a participao da iniciativa privada na
assistncia sade. H basicamente duas formas de prestao privada dos servios e aes de
sade: a participao complementar, mediante convnio ou contrato de direito pblico fir-
mado com o SUS, sendo privilegiadas as entidades filantrpicas e aquelas sem fins lucrativos;
e a assim designada sade suplementar, em que a assistncia prestada diretamente pelas
operadoras de planos e seguros de sade, a partir da contratao pelo interessado na obteno
dos servios, regulada pela Lei n 9.656/98 e em conformidade s diretrizes (e fiscalizao)
da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS)50. Desde logo se constata que a primei-
ra hiptese envolve uma atividade delegada iniciativa privada (excluda a participao de
empresas ou capitais estrangeiros), que atua em lugar da Administrao Pblica, mas sujeita
aos limites e diretrizes estabelecidos no convnio ou contrato administrativo (sendo vedada,
contudo, a destinao de recursos a auxlios ou subvenes a instituies privadas com fins
lucrativos), e submetida, portanto, aos princpios correntes do direito administrativo, inclu-
sive no que se refere eventual responsabilizao na forma do artigo 37, 6, da CF51. De
modo diverso, a assistncia sade estabelecida em decorrncia de contrato privado, firmado
entre a pessoa (individual ou coletivamente52) e a operadora de plano ou seguro de sade, no
se submete ao mesmo regramento sem quaisquer restries o que no significa que o tema
no merea maior aprofundamento, sobretudo em funo da proteo aos direitos vida e
sade53 , j que incidem princpios como a autonomia das partes, inclusive para justificar,
contrario sensu, o reconhecimento de uma liberdade (fundamental) de no-contratao, no

49 Sobre os direitos de participao na organizao e procedimento, v. SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 211 e ss.
50 Vinculada ANS, funciona a Cmara de Sade Suplementar, rgo de carter consultivo, do qual participam representantes do po-
der pblico, das operadoras de sade e da sociedade civil, como entidades de classe, associaes, sindicatos, etc. (Lei n 9.961/2000,
art. 5, pargrafo nico, e art. 13). Para informaes sobre sua composio atual, acessar: http://www.ans.gov.br/portal/site/instan-
ciaparticipacao/composicao_css.asp. Em termos dogmticos, trata-se do direito sade na sua dimenso de direito participao
nas organizaes pblicas, criadas exatamente para possibilitar que seja adequadamente efetivado e protegido.
51 Nesse sentido, cf. GREGORI, M. S. Planos de Sade: a tica da proteo do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p. 28 e 32-33.
52 Ibidem, p. 145 e ss.
53 Como lembra Roberto Augusto Pfeiffer, a assistncia prestada pelas operadoras de planos e seguros de sade no perde o carter
de servio de relevncia pblica, determinado pelo artigo 197 da CF (PFEIFFER, R. A. C. Clusulas Relativas Cobertura
de Doenas, Tratamentos de Urgncia e Emergncia e Carncias. In: MARQUES, C. L.; LOPES, J. R. de L; PFEIFFER, R. A.
C. [orgs.] Sade e Responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada sade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 73).
Exemplo de restrio se encontra nos artigos 30 e 31 da Lei n 9.656/98, que criam regras sobre a manuteno dos planos ou
seguros de sade coletivos, no deixando ao desamparo os empregados despedidos sem justa causa e os aposentados. Para maior
aprofundamento, cf. PASQUALOTO, A. A Regulamentao dos Planos e Seguros de Assistncia Sade: uma interpretao

40
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

sentido de que ningum possa ser obrigado a filiar-se ao sistema de sade suplementar. Para
alm disso, resta a assistncia prestada diretamente pelos profissionais da sade, mediante
consulta ou exame pago pelo prprio interessado, sujeita ao regramento comum dos presta-
dores de servios, notadamente o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90), e s
exigncias da vigilncia sanitria.
No mbito da participao da iniciativa privada, certamente na sade suplementar
que se encontram as maiores controvrsias, inclusive em termos jurisprudenciais, sendo
destacado o papel do Estado no cumprimento dos deveres de proteo decorrentes das nor-
mas constitucionais, tanto no sentido de um dever genrico de tutela pessoa e da sociedade,
quanto na concreo de imperativos de tutela mais especficos, como no caso da proteo
do consumidor (CF, art. 5, XXXII) e da proteo da sade (CF, art. 196). Isso porque a
sade suplementar se caracteriza, entre outros, por uma assimilao do usurio do plano
ou seguro de sade ao consumidor e, com isso, pela transposio da tutela protetiva54, as-
segurada pela interveno direta do Estado no mercado da assistncia sade55 (dirigismo
contratual56), cuja necessidade se agrava pela natureza indisponvel do bem que constitui
a finalidade do prprio contrato57, qual seja, assegurar todo o tratamento possvel, com
vistas manuteno ou recuperao da sade do indivduo, que busca o plano ou seguro

construtiva. In: MARQUES, C. L.; LOPES, J. R. de L; PFEIFFER, R. A. C. (orgs.) Sade e Responsabilidade: seguros e planos
de assistncia privada sade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 55 e ss.
54 Cf. GREGORI, M. S., op. cit., p. 99 e ss. Outrossim, como refere Cludia Lima Marques, os artigos 3 e 35, 2 (antiga
redao) da Lei n 9.656/98 determinam a aplicao conjunta do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) para a
disciplina jurdica dos chamados novos contratos; quanto aos contratos antigos, isto , firmados antes da Lei n 9.656/98, a
jurisprudncia unssona em reiterar que somente aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor, sustentando a nobre jurista,
contudo, que essa aplicao deva dar-se a partir de uma interpretao teleolgica e renovada, em que os princpios protetivos da
Lei n 9.656/98 iluminem a interpretao dos princpios gerais de proteo estabelecidos pela Lei n 8.078/90, num verdadeiro
dilogo das fontes (expresso de Erik Jayme): [e]m verdade, apenas uma luz nova para preencher a norma antes existente e
evitar o conflito, com a opo constitucional pelo valor mais alto em conflito nesta antinomia. Nunca demais lembrar que o
Cdigo de Defesa do Consumidor tem origem constitucional e que, em caso de antinomia, a opo deve valor-lo hierarquica-
mente, pois direito fundamental do brasileiro proteo de seus direitos como consumidor. CF. MARQUES, C. L. Conflito
de Leis no Tempo e Direito Adquirido dos Consumidores de Planos e Seguros de Sade. In: MARQUES, C. L.; LOPES, J. R.
de L; PFEIFFER, R. A. C. (orgs.) Sade e Responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada sade. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 117-119.
55 Como lembra Maria Stella Gregori, [a] regulao [...] um trabalho contnuo [...], principalmente quando est em jogo um
intrincado conflito de valores antagnicos, em que, de um lado, est a operao econmica, cujo equilbrio deve ser preservado
como meio de assegurar a utilidade da prestao a assistncia sade contratualmente prometida e, de outro, est o interesse
material do consumidor na preservao da sua sade. Op. cit., p. 16.
56 A expresso correntemente apontada pela doutrina, citando-se, por todos, PASQUALOTO, A. A., op. cit., p. 46 e ss.
57 Nesse sentido, Andrea Lazzarini e Flavia Lefvre so categricas: [n]o h como negar que os contratos de assistncia mdica
representam interesses sociais, pois regulam as relaes entre a iniciativa privada e a sociedade, dispondo sobre direitos zelados
pela Constituio Federal nos dispositivos que tm por escopo garantir valores sociais fundamentais, e, por isso, exigem uma
interveno efetiva do Estado para que a consagrao da Lei Maior ocorra. Cf. LAZZARINI, A.; LEFVRE, F. Anlise sobre
a Possibilidade de Alteraes Unilaterais do Contrato e Descredenciamento de Instituies e Profissionais da Rede Conveniada.
In: MARQUES, C. L.; LOPES, J. R. de L; PFEIFFER, R. A. C. (orgs.) Sade e Responsabilidade: seguros e planos de assistncia
privada sade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 105. Em sentido semelhante, Rodolfo Arango afirma que o contrato
de sade no um simples contrato privado, no qual a autonomia da vontade privada seja o fator determinante, seno que tem
alm um carter pblico devido a seu objeto, razo pela qual o Estado se v chamado a intervir na liberdade de um mbito tradi-
cionalmente privado. [...] A sade [...] um direito constitucional e um objetivo pblico que transcende os limites do contrato
privado entre beneficirio e entidade asseguradora. In: O Direito Sade na Jurisprudncia Constitucional Colombiana, op.
cit., p. 736 e 753.

41
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

de sade, na hiptese de ocorrncia do evento58. Com razo esclarece a doutrina que a lea
desses contratos est na necessidade da prestao (se ser necessria ou no), e no na forma
como se d o cumprimento da obrigao de assistncia assumida (qualidade, segurana e
adequao do tratamento). No se trata, assim, de obrigao de meio, mas de obrigao de
resultado: fornecer assistncia adequada proteo e/ou recuperao da sade do usurio
do plano ou servio de sade59.
A interpretao das clusulas contratuais segue, em termos gerais, as normas da legislao
consumeirista, sendo de frisar que a vulnerabilidade do usurio, nesse caso, envolve pelo
menos dois aspectos: a) a situao pessoal e individual do beneficirio, j que a sade cons-
titui condio para o exerccio pleno da autonomia individual e para a fruio dos demais
direitos, ademais de incluir-se num padro mnimo (mnimo existencial) a uma vida digna e
com certa qualidade; b) a vulnerabilidade decorrente da posio ocupada pelo indivduo nos
contratos de planos e seguros de sade contratos cativos de longa durao, na medida em
que se desenrolam por um perodo muito longo de tempo, gerando expectativas e dependn-
cia por parte do usurio e submetendo-se, no raras vezes, a sucessivos regramentos legais, na
precisa lio de Cludia Lima Marques60. Por tais razes, importa reconhecer a incidncia de
um sistema de tutela reforada do usurio-consumidor-paciente, decorrente da convergncia
dos especficos deveres jusfundamentais de proteo do consumidor (CF, art. 5, XXXII) e
de proteo da sade (CF, art. 196), a determinar a aplicao conjunta do direito sade e
de proteo do consumidor. Lembre-se que os servios de sade, mesmo quando prestados
pela iniciativa privada e ainda que sob a forma de contratos, no perdem o carter de rele-
vncia pblica que lhes atribuiu o constituinte (CF, art. 197), no havendo dvida de que a
interpretao das clusulas contratuais, bem como o exame acerca da responsabilidade pela
execuo adequada dos servios de sade deve submeter-se, portanto, dupla incidncia da
proteo fundamental do consumidor e do titular do direito sade.
Alm disso, incidem aqui as normas de tutela que asseguram o direito (e dever) de in-
formao, a inverso do nus da prova, a proteo contra as clusulas abusivas, a vigncia
da boa-f objetiva como standard de conduta das partes, a proteo contra a leso enorme e
contra a alterao da base do negcio jurdico, inclusive pela aplicao da clusula rebus sic
standibus, quando necessrio61. O carter duplamente indisponvel do direito em causa, con-
sumidor e sade, ainda embasa a atuao do Ministrio Pblico, das associaes de classe e de
entidades da sociedade civil na defesa de uma dimenso coletiva e difusa do direito sade
e do prprio direito do consumidor, a partir da configurada. Em termos jurisprudenciais,
visvel a tendncia de mitigao da autonomia contratual em favor da tutela do usurio-
consumidor, impondo-se s operadoras de planos e seguros de sade uma srie de deveres
destinados plena assistncia sade dos segurados, como questes relacionadas extenso
da cobertura dos contratos, aos perodos de carncia, manuteno do equilbrio econmico-

58 Adalberto Pasqualoto resume a questo: [o] fornecedor deve assegurar a efetividade da assistncia, independentemente do xito
do tratamento. Para o segurado, o crdito deve ser certo, desde que ocorra o fato aleatrio. Op. cit., p. 48.
59 Nesse sentido, cf. PASQUALOTO, A., ibidem; e MARQUES, C. L., op. cit., p. 125.
60 Cf. MARQUES, C. L., op. cit., especialmente p. 117-118.
61 Em sentido semelhante, v. GREGORI, M. S., op. cit., p. 97 e ss.

42
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

financeiro (especialmente quanto ao reajuste das mensalidades), entre outros, inclusive com a
anulao judicial, por abusividade (Lei n 8.078/90, art. 51), de clusulas contratuais62.

3.4. A relevncia pblica dos servios e aes de sade

A explicitao constitucional de que as aes e os servios de sade so de relevncia


pblica resultado, como muitas das demais normas constitucionais sobre o SUS, das rei-
vindicaes do Movimento de Reforma Sanitria, que procuravam a superao de um mode-
lo considerado desestatizante, curante e centralizador63. O texto constitucional acentua o
carter indisponvel do objeto da tutela constitucional, efetivada em termos de direito subje-
tivo, individual e coletivo, e, numa dimenso objetiva, na condio da garantia institucional
consubstanciada em si mesma no SUS, sem prejuzo de outros desdobramentos. Alm disso,
a relevncia pblica dos servios e aes de sade autoriza a interpretao extensiva que vem
dando a jurisprudncia, no sentido da afirmao da legitimidade do Ministrio Pblico para
a interveno na defesa do direito sade, inclusive quanto a medidas ajuizadas em prol de
um nico beneficirio.
De outra parte, a relevncia pblica das aes e dos servios de sade, decorrente do ca-
rter indisponvel do direito fundamental e dos valores que visa a proteger (vida, dignidade,
integridade fsica e psquica, adequadas condies de vida e de desenvolvimento da pessoa,
meio ambiente saudvel e equilibrado, entre outros), incide como parmetro de modelao
e (re)adequao das relaes privadas, quer daquelas concernentes explorao de recursos
naturais e produo de bens (com destaque para o licenciamento ambiental e urbano, em
conjunto com as normas de direito ambiental), quer das atividades estabelecidas propria-
mente no setor da sade, em especial no que concerne aos planos e seguros privados, fun-
damentando o afastamento de clusulas contratuais abusivas (oportunidade em que dialoga
com o direito do consumidor) e dando resposta para o intrincado problema da soluo de
continuidade dos servios de sade, j que, embora a assistncia seja prestada por particular,
no perde o carter pblico que lhe inerente, justificando a imposio de obrigaes tpicas
do regime de direito pblico.
Finalmente, no que se refere regulamentao, fiscalizao e ao controle das aes e dos
servios de sade, o dispositivo constitucional explicita que se trata de atividade a ser exercida
pelo Estado, como medida de polcia sanitria e, por isso, funo estatal tpica. Na verdade,

62 No mbito do Superior Tribunal de Justia, a Smula n 302 enuncia: [] abusiva a clusula contratual de plano de sade
que limita no tempo a internao hospitalar do segurado. A ttulo ilustrativo, confiram-se os seguintes precedentes: REsp n
469.911/SP, DJ 10-03-2008 (abusividade da clusula que limitava tempo de internao em UTI); AgRgAg n 973.265/SP,
DJ 17-03-2008 (ilicitude da restrio da cobertura doena preexistente, face boa-f da consumidora e no-exigncia, por
parte de seguradora, de realizao de exame prvio); AgRgAg n 704.614, DJ 19-11-2007 (julgada abusiva clusula contratual
que exclua da cobertura a realizao de transplante para consumidor que declarou previamente sofrer de enfisema pulmonar);
REsp n 993.876/DF, DJ 18-12-2007 ( causa de indenizao por danos morais a recusa indevida cobertura mdica, j que
agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia do segurado); REsp n 466.667/SP, DJ 17-12-2007 (considerada abusiva
a aplicao de clusula de carncia diante de situao de urgncia, pela a ocorrncia de doena surpreendente e grave).
63 Cf. Barjas Negri, com referncias doutrina. In: BRASIL, Ministrio da Sade. A Poltica de Sade no Brasil nos anos 90:
avanos e limites. Braslia: Ministrio da Sade, 2002, p. 07. Disponvel in: http://dtr2001.saude.gov.br/editora/produtos/
livros/genero/livros.htm, acesso 25-05-2008.

43
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

trata-se da ampla gama de atividades desenvolvidas pelo Sistema Nacional de Vigilncia Sani-
tria (SNVS)64, que abarca, entre outros, a fiscalizao de fronteiras, o controle e registro de
substncias diversas (medicamentos, drogas, insumos farmacuticos e correlatos, cosmticos,
corantes, saneantes, etc.) e at medidas de cunho protetivo mais direto, como a interveno
sobre a regulao de preos no mercado de medicamentos65. Numa sntese apertada, pode-se
dizer que tais atividades concretizam diferentes dimenses do dever fundamental de proteo
e promoo da sade, imposto ao Estado na condio de imperativo de tutela e, tambm por
isso, sujeito aos controles de proporcionalidade, especialmente operando como proibio do
excesso e de insuficincia, alm dos correlatos deveres de eficincia (CF, art. 37, caput), tam-
bm por parte do Poder Judicirio.

IV. A exigibilidade do direito fundamental sade como direito subjetivo:


limites, possibilidades e a busca de critrios seguros para orientar a
interveno judicial.
Nos 20 anos transcorridos desde a promulgao da Constituio Federal de 1988 no dei-
xou de ser polmica a discusso em torno dos limites e das possibilidades de exigibilidade66 do
direito sade, em nvel administrativo ou judicial, mas especialmente na condio de direito
subjetivo67 oponvel, individual e coletivamente, ao Estado e aos particulares. Tal fato decorre
de muitas circunstncias. O carter aberto, e, de certa forma, programtico, dos artigos 6 e
196 da CF, se permite a abertura e permanente atualizao do contedo e, portanto, da tutela
oferecida pelas normas constitucionais e legais, tambm gera conflitos nesse processo de in-
tegrao prtica e tpica, especialmente no que concerne definio concreta do objeto que
estaria albergado pela proteo ou pelo dever de prestao jusfundamental.
Alm disso, o reconhecimento da existncia de uma dimenso economicamente relevante
dos direitos fundamentais, que se evidencia mais fortemente nos direitos sociais e ainda se
intensifica quando pleiteados sob a forma de direitos a prestaes materiais, impe a discusso
(dos critrios) das decises sobre a alocao dos recursos pblicos, seja porque so diversos
os direitos, interesses e bens a serem tutelados, seja porque disso resulta a ponderao entre

64 Criado pela Lei n 9.782, de 26 de janeiro de 1999.


65 Nesse sentido, merece referncia a Lei n 10.742, de 06 de outubro de 2003, que criou a Cmara de Regulao do Mercado de
Medicamentos (CEMED); assim como a Lei n 9.787, de 10 de fevereiro de 1999, que ademais de ter institudo o uso da De-
nominao Comum Brasileira (DCB) e da Denominao Comum Internacional (DCI) ou seja, a identificao dos frmacos
ou dos princpios farmacologicamente ativos aprovada pela vigilncia sanitria ou recomendada pela OMS, respectivamente
, estabeleceu os conceitos de medicamento similar, medicamento genrico e medicamento de referncia e, de outra parte, de
bioequivalncia e biodisponibilidade, estes ltimos necessrios para a aprovao e o registro de novos medicamentos.
66 Cf. SARLET, I. W.; FIGUEIREDO, M. F., op. cit.; e FIGUEIREDO, M. F., op. cit., em que analisados alguns dos parmetros
mnimos de garantia do direito sade em oposio s objees passveis de incidncia na questo da exigibilidade judicial desse
mesmo direito.
67 Sustentando a insuficincia do modelo jurdico do direito subjetivo como instrumento para a tutela do direito sade, cf. LIMA,
R. S. de F. Direito sade e critrios de aplicao. In: SARLET, I. W.; TIMM, L. B. (org.) Direitos Fundamentais: oramento e
reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 11-53 (especialmente p. 42-49).

44
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

diferentes princpios constitucionais, explcitos e implcitos, notadamente aqueles a partir dos


quais se estrutura o SUS, no raro resultando na discusso dos limites e restries do direito
sade concretamente considerado. Ao mesmo tempo, contudo, essa mesma relevncia eco-
nmica justifica, de um lado, o cumprimento dos deveres de informao e transparncia, de
modo a se aferirem a distribuio e a adequada aplicao dos recursos pblicos, em ateno
s diretrizes especficas do SUS e aos objetivos fundamentais da Repblica, pelo controle
poltico e social sobre o oramento e a eficincia das polticas pblicas, segundo critrios de
racionalidade e proporcionalidade, no duplo sentido de vedao do excesso e da insufici-
ncia; e, de outra parte, contrastada com a garantia fundamental de proteo do mnimo
existencial, no sentido de salvaguarda das condies materiais mnimas vida com dignidade
e certa qualidade, que permita o desenvolvimento pessoal e a fruio dos demais direitos
fundamentais, sociais ou no.
Neste sentido, o Judicirio tem sido cada vez mais chamado a arbitrar a soluo para os
inmeros conflitos concretos sobre o direito sade e, no podendo responder com o non
liquet, alargou suas hipteses de interveno direta e controle, inclusive sobre as polticas
pblicas, podendo-se at mesmo falar, em hipteses mais extremas, de uma hipertrofia ju-
risdicional nesta seara o que hoje vem sendo substitudo pela busca de critrios prticos e
objetivos para a aferio das pretenses formuladas, num claro resgate do sentido da noo de
jurisprudncia, com destaque para o dilogo interdisciplinar (princpios da Biotica, medici-
na de evidncias, critrios para o uso racional de medicamentos).

4.1. As diferentes posies jurdico-subjetivas decorrentes do direito


fundamental sade e o problema de sua efetivao diante da assim
denominada reserva do possvel

Como j referido, o direito (proteo e promoo da) sade engloba uma gama de po-
sies jurdico-subjetivas de natureza diversa (direitos de defesa, direitos proteo, direitos a
organizao e procedimento, direitos a prestaes materiais), cujas peculiaridades repercutem
sobre a efetividade que se lhes pode reconhecer. Nesse contexto, vale relembrar a distino
entre direitos originrios e direitos derivados a prestaes, centrada na possibilidade de exi-
gibilidade do objeto assegurado pela norma de direito fundamental a partir da aplicao
direta da norma constitucional (direitos originrios), ou mediada pela legislao ordinria
e/ou por um sistema de polticas pblicas j implementado, como direito de (igual) acesso
s prestaes j disponibilizadas, quer dizer, a prestaes cujo fornecimento j est previsto
na esfera infraconstitucional (direitos derivados)68. No caso do direito sade, e presente
o quadro predominante na doutrina e na jurisprudncia ptrias, no se constata maiores
problemas quanto ao reconhecimento de sua eficcia e efetividade como direito de defesa, a
coibir interferncias indevidas na sade das pessoas, individual e coletivamente consideradas,
e, paralelamente, no mbito da dimenso protetiva, quer pela imposio de um dever geral de

68 Para maior aprofundamento, cf. SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 318 e ss. Especificamente quanto ao
direito sade, cf. FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 87 e ss.

45
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

respeito sade pessoal e pblica, por parte do Estado e dos particulares, como pauta de con-
duta (standard) a ser observada, quer pela imposio de um dever de aplicao minimamente
razovel dos recursos oramentrios, como prescrito pelo texto constitucional. J a efetivao
da dimenso prestacional lato sensu do direito sade, no que diz com a garantia da organiza-
o de instituies e procedimentos, parece dependente dos atos normativos conformadores,
e, portanto, ocorre primordialmente de modo derivado, remetendo discusso em torno dos
instrumentos de controle das omisses inconstitucionais, em termos de inexistncia ou de
manifesta insuficincia das medidas de concretizao do direito sade, com destaque para
o papel do Supremo Tribunal Federal nesta seara (ao direta de inconstitucionalidade por
omisso e mandado de injuno). Em funo disso, torna-se bem mais difcil falar de um
tpico direito subjetivo originrio a prestaes de cunho normativo, exceo, talvez, apenas
dos deveres de organizao e procedimento necessrios operacionalizao do prprio SUS,
uma vez que protegido como garantia institucional fundamental, que se impem como im-
perativos de tutela ao Estado.
certamente na condio de direito a prestaes materiais, no entanto, que o direito sade
suscita as maiores controvrsias. Retomando o que j foi exposto, h o problema da definio
mais precisa do contedo das prestaes, sendo insuficientes as referncias constitucionais s
noes de cura, preveno ou promoo (art. 196), assim como a um imperativo genrico de
integralidade (art. 198, II). As dificuldades da resultantes se evidenciam na prtica, mor-
mente nos casos-limite relacionados ao direito sade, de tal sorte que a soluo judicial dessas
questes, mesmo quando alcanada, no deixa de apresentar um efeito colateral questionvel e
at perverso, no sentido de assegurar o direito apenas queles que possuem meios de acesso ao
Judicirio69 fato que, por sua vez, revela a relevncia da concretizao da dimenso organiza-
tria e procedimental dos direitos fundamentais70 e, de modo especial, do direito sade. Em
funo disso, j h autores71 sustentando uma necessria prevalncia das aes de carter coleti-

69 Ressaltando o carter no-igualitrio das decises judiciais que concedem direitos sociais, cf. LOPES, J. R. de L. Em torno da
reserva do possvel. In: SARLET, I. W.; TIMM. L. B., op. cit., p. 173-193 (especialmente p. 186 e ss.). Ainda na mesma obra
coletiva, conferir: LUPION, R. O direito fundamental sade e o princpio da impessoalidade, p. 352-353; e, abordando o
tema a partir do prisma micro-justia x macro-justia, para salientar que esta no existe sem aquela, BARCELLOS, A. P. de.
Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico
no espao democrtico, p. 111-147, mas especialmente p. 139. Conferir, ainda, SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Funda-
mentais, op. cit., p. 374-375, com algumas ponderaes sobre a questo do acesso justia.
70 Sobre o assunto, cf. FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 91, com remisso a Canotilho.
71 A ttulo ilustrativo, confiram-se alguns dos ensaios publicados em SARLET, I. W.; TIMM. L. B., op. cit., sobremodo: TIMM, L.
B. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?, p. 55-68; SCAFF,
F. F. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel, p. 149-172 (o autor contrape a efetivao individual do direito
sade s polticas pblicas); LOPES, J. R. de L. Em torno da reserva do possvel, p. 173-193 (em especial p. 191 e ss., em
que o autor contrasta a efetivao individual do direito sade com o princpio da igualdade); e LIMA, R. S. de F. Direito
sade e critrios de aplicao, op. cit., p. 265-283 (ver p. 275-279, defendendo a insuficincia do modelo terico do direito
subjetivo para a efetivao do direito sade como relao de justia social). Em sentido semelhante, e conforme j referido
anteriormente: BARROSO, L. R. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de
medicamentos e parmetros para a atuao judicial, op. cit., p. 31-61. Ainda: SOUZA NETO, C. P. de., op. cit., p. 515-551;
SARMENTO, D., p. 553-586; BARCELLOS, A. P. de. O Direito a Prestaes em Sade: Complexidades, Mnimo Existencial
e o Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata, op. cit., p. 803-826; e HENRIQUES, F. V. op. cit., p. 827-858. Na mesma dire-
o, mas a partir da anlise estatstica de dados colhidos junto realidade de pacientes da cidade de So Paulo, consultar SILVA,
V. A.; TERRAZAS, F. V. Claiming the Right to Health in Brazilian Courts: the exclusion of the already excluded, disponvel
em http://ssrn.com/abstract=1133620, consulta em 19-06-2008.

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Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

vo, muitas vezes sob a acepo de polticas pblicas, em detrimento dos processos judiciais de
cunho individual, com o argumento de que estes ltimos no consistiriam no meio adequado
postulao de prestaes materiais relacionadas ao direito sade, pois inviabilizariam decises
de macro-justia. Com todo o respeito fundamentao que embasa tal posicionamento, no
se pode deixar de relembrar que o direito sade , antes de tudo (e tambm), um direito de
cada pessoa, visto que intimamente ligado proteo da vida, da integridade fsica e corporal
e da prpria dignidade inerente a cada ser humano considerado como tal. Isso significa que, a
despeito da dimenso coletiva e difusa de que se possa revestir, o direito sade, inclusive quan-
do exigido como direito a prestaes materiais, jamais poder desconsiderar a tutela pessoal e
individual que lhe inerente e inafastvel. Por outro lado, tais concepes deixam de ponderar
que o acesso jurisdio, a compreendida como jurisdio eficiente e plena, tambm assegu-
rado como garantia constitucional fundamental (art. 5, XXXV), motivo pelo qual no se pode
concordar com a tese que refuta, em termos absolutos, a judicializao das demandas por presta-
es materiais de carter individual no mbito da concreo do direito sade72. Mais uma vez,
refora-se a necessidade de investigao e anlise mais aprofundada das dimenses organizatria
e procedimental do direito sade, em busca de melhores solues para as dificuldades de ope-
racionalizao prtica desse direito, sobremodo como direito a prestaes materiais.
De outra parte, tem-se o problema da limitao dos recursos pblicos (e privados) para
assegurar o direito fundamental sade, que envolve a questo da chamada reserva do
possvel73 e o debate em torno das decises acerca da alocao dos recursos pblicos. Cum-
pre destacar que o argumento da reserva do possvel se desdobra em pelo menos dois aspec-
tos: um primeiro, de contornos eminentemente fticos, e outro, de cunho prevalentemente
jurdico. O aspecto ftico apresenta carter econmico e se reporta noo de limitao dos
recursos disponveis, refletindo a indagao sobre a existncia, a disponibilizao e a alocao
dos recursos pblicos, no apenas num sentido financeiro-oramentrio, mas dos prprios
recursos de sade. No se trata, portanto, apenas das constries oramentrias, mas do ques-
tionamento acerca da limitao dos recursos sanitrios pois restritas a existncia e a disponi-
bilidade, v.g., de profissionais especializados, de leitos em Centros e Unidades de Tratamento
Intensivo (CTIs/UTIs), de aparelhagem para tratamentos e exames bem como, no limite,
da efetiva ausncia de reservas financeiras74.
J o aspecto jurdico diz respeito capacidade (ou ao poder) de disposio sobre tais recur-
sos e perpassa a interpretao das normas constitucionais de repartio de competncias, pres-
supondo a ponderao entre vrios princpios constitucionais de igual hierarquia axiolgica.
De modo sucinto, confrontam-se os argumentos da inviabilidade de se proceder ao controle
judicial das polticas pblicas, em especial no que concerne deciso sobre a alocao dos

72 Enfocando a problemtica do direito subjetivo, cf. MELLO, C. A. Os direitos fundamentais sociais e o conceito de direito
subjetivo. In: MELLO, C. A. (coord.) Os Desafios dos Direitos Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 105-138. Na
mesma obra coletiva, consultar ainda: BARZOTTO, L. F. Os direitos humanos como direitos subjetivos: da dogmtica jurdica
tica, p. 47-88, embora apresentando proposta mais restritiva e avessa, em termos gerais, titularidade individual.
73 Sobre a reserva do possvel e o direito sade, cf. SARLET, I. W.; FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 11-53; e FIGUEIREDO,
M. F., op. cit., p. 131-177.
74 Salientando o problema da escassez dos recursos de sade, cf. AMARAL. G; MELO, D. H direitos acima dos oramentos?
In: SARLET, I. W.; TIMM, L. B., op. cit., p. 98.

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As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

recursos pblicos (com especial destaque para o princpio constitucional da separao dos
Poderes, previsto no art. 2), e a garantia fundamental de inafastabilidade da jurisdio (art.
5, XXXV), que impede o magistrado de responder com o non liquet e, pelo menos no que
tange garantia do mnimo existencial, vem reiteradamente respaldando decises judiciais de
garantia de tutela originria do direito sade. No que tange ao princpio federativo (arts.
1 e 18), a reserva do possvel relaciona-se essencialmente s noes de descentralizao, re-
gionalizao e hierarquizao das aes e dos servios de sade (art. 198), que se densificam
pela distribuio constitucional de competncias legislativas e executivas (arts. 22 e segs.) e
enfatizam, a final, a preferncia por solues consentneas com os princpios da subsidiarie-
dade, da eficincia e da proporcionalidade, diante das caractersticas do caso concreto e tendo
por objetivo, a final, atribuir a responsabilidade ao ente que detenha as condies de melhor
realizar o direito sade.
Dentro desse quadro, cumpre referir que se nota uma forte tendncia jurisprudencial
e doutrinria no sentido do reconhecimento de posies subjetivas, inclusive originrias,
decorrentes do direito sade na condio de direito a prestaes materiais, seja nas
hipteses de iminente risco para a vida humana como, alis, amplamente reconhecido
no direito estrangeiro75 , seja naquelas em que a prestao possa ser reconduzida noo
de mnimo existencial76, isto , garantia de condies mnimas vida com dignidade e
certa qualidade. Neste sentido, cabe mencionar o significativo precedente firmado pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-AgR n 271.286/RS (DJ de 24-11-
2000), a partir do qual, ressalvadas decises isoladas anteriores, a jurisprudncia no
apenas dos Tribunais Superiores, mas tambm nas instncias ordinrias, vem chancelan-
do a possibilidade de reconhecimento de posies subjetivas originrias s mais diversas
prestaes materiais, com objetivo de efetivao do direito sade. Quanto relao
entre o direito sade e a garantia do mnimo existencial, no se pode deixar de salientar
o precedente estabelecido pelo mesmo Pretrio Excelso no julgamento da ADPF-MC n
45 (DJ 04-05-2004), que, apesar da extino da ao por superveniente perda de objeto,
asseverou que a efetivao do direito sade liga-se garantia de proteo ao mnimo
existencial, devendo-se interpretar com reservas a alegao, por parte do Estado, de
violao reserva do possvel.

75 Citam-se, exemplificativamente: no direito colombiano: ARANGO, R.; LAMATRE, J. (dir.). Jurisprudencia constitucional sobre
el mnimo vital. Caracas: Ediciones Uniandes, 2002; no direito argentino: ABRAMOVICH, V.; COURTIS, C. Los derechos so-
ciales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trotta, 2002; no direito francs: MATHIEU, B. La protection du droit la sant
par le juge constitutionnel. A propos et partir de la dcision de la Cour constitutionnelle italienne n 185 du 20 mai 1998.
In: Cahiers du Conseil Constitutionnel, n. 6, 1998. Disponvel em http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc6/mathieu.
htm, consulta em 18-04-2005; no direito portugus: CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7
ed. (reimp.) Coimbra: Almedina, 2003; e NOVAIS, J. R. Os Princpios Constitucionais Estruturantes da Repblica Portuguesa.
Coimbra: Coimbra Editora, 2004.
76 Sobre o direito ao mnimo existencial, v., por ltimo e por todos, TORRES, R.L., O Direito ao Mnimo Existencial, Rio de
Janeiro: Renovar, 2008.

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Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

4.2. O princpio da igualdade e a interpretao dos conceitos de gratuidade,


universalidade e atendimento integral na efetivao do direito fundamental sade.

A garantia de acesso universal e igualitrio (CF, art. 196) s aes e aos servios de sade
coaduna-se, mormente no contexto de pases com marcada desigualdade social como o Brasil,
com a exigncia de cotejo entre a necessidade da prestao postulada e as reais possibilidades
do interessado e da sociedade em oferec-la, o que justifica o questionamento da equiparao
entre as noes de universalidade e gratuidade de atendimento e tratamento77. Em termos de
direitos sociais (e, neste caso, existenciais) bsicos, pode-se sustentar que a efetiva necessida-
de haver de consistir em parmetro a ser sopesado na avaliao da pleiteada gratuidade de
atendimento e tratamento no mbito do SUS, incidindo nessa ponderao, entre outros, os
princpios da solidariedade, da subsidiariedade e da proporcionalidade. Na verdade, parece
razovel afirmar que o acesso universal e igualitrio s aes e aos servios de sade deve ser
conectado com uma perspectiva substancial do princpio da isonomia (que impe o trata-
mento desigual entre os desiguais e no significa direito a idnticas prestaes para todas as
pessoas irrestritamente78), assimilada noo mais corrente de eqidade79 (no acesso e na
distribuio dos recursos de sade), assim como ao princpio da proporcionalidade (de modo
a permitir a ponderao concreta dos interesses em jogo).
Em sntese, tais circunstncias revelam que o tema da gratuidade do acesso e da assistncia
sade que no necessariamente a regra no direito comparado devem ser melhor in-
vestigados, sobretudo para efeito de uma distribuio mais eqitativa das responsabilidades e
encargos, seja pela maximizao do acesso em termos do nmero de pessoas abrangidas pelo
sistema pblico de sade, seja pela melhor distribuio dos prprios recursos de sade, com o
conseqente incremento na qualidade da assistncia prestada o que reconduz aos objetivos
fundamentais da Repblica, previstos pelo artigo 3 do texto constitucional. Ao contrrio
do que defende parcela da doutrina80, a universalidade dos servios de sade no traz, como
corolrio inexorvel, a gratuidade das prestaes materiais para toda e qualquer pessoa, assim
como a integralidade do atendimento no significa que qualquer pretenso tenha de ser satis-
feita em termos ideais. A concepo de igualdade substancial (inclusive no que diz com a ob-
servncia das diferenas) pode levar restrio da gratuidade (pelo menos para compreend-la

77 Nesse sentido, cf. SARLET, I. W., A Eficcia dos direitos fundamentais, p. 346 e ss.; FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 170 e ss.;
e, ainda, SARLET, I. W.; FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 44-45.
78 Cf. NOVAIS, J. R., op. cit., p. 109.
79 No mbito do direito sanitrio, o princpio da igualdade normalmente compreendido no sentido de isonomia formal, deixan-
do-se para o princpio da eqidade aquilo que, em Teoria do Direito, corresponderia noo de igualdade em sentido material
ou substancial. Nesse sentido, e a ttulo meramente exemplificativo, texto preparado pelo Ministrio da Sade esclarece: [o]
princpio da eqidade reconhece que os indivduos so diferentes entre si e, portanto, merecem tratamento diferenciado, de
modo a eliminar/reduzir as desigualdades existentes (cf. BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Cincia, Tecnologia e
Insumos Estratgicos. Departamento de Economia da Sade. Sistema de Informaes sobre Oramentos Pblicos em Sade
SIOPS. A Alocao Eqitativa Inter-regional de Recursos Pblicos Federais do SUS: A Receita Prpria do Municpio como
Varivel Moderadora. Relatrio de Consultoria Projeto 1.04.21. Braslia, 20 de setembro de 2004. In http://siops.datasus.gov.
br/Documentacao/Aloc_Equitativa_SIOPS.pdf, acesso 24-05-2008, p. 09).
80 Com fundamentao mais aprofundada, confira-se a posio defendida por WEICHERT, M. A. Sade e Federao na Constitui-
o Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, especialmente p. 158-162, sobre os princpios da universalidade e igualdade,
e p. 169-171, quanto ao atendimento integral.

49
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

como uma tendencial gratuidade, consoante passou a estabelecer a Constituio Portuguesa


aps uma reviso quanto a este ponto81) do acesso e das prestaes oferecidas no mbito do
SUS, como j verificado em algumas polticas pblicas82, assim como sustentado em doutrina
e jurisprudncia83.
Quanto integralidade do atendimento, para alm das outras questes tratadas, importa
lembrar a existncia de limites de ordem tcnica e cientfica ao deferimento de certas presta-
es materiais, calcados em critrios de segurana e eficincia do tratamento dispensado que,
em sentido mais amplo, reportam-se tambm s noes de economicidade84. Neste contexto,
algumas diretrizes podem ser sugeridas: a) dado ao carter eminentemente tcnico e pblico
que apresentam, deve-se reconhecer uma presuno em favor da adequao das diretrizes
teraputicas e dos protocolos clnicos estabelecidos pelas autoridades sanitrias competentes,
o que inclui os medicamentos e tratamentos previstos nas listas oficiais de fornecimento pelo
SUS, mas no exclui, por sua vez, o dever de permanente atualizao desses mesmos instru-
mentos normativos, de forma a acompanharem os avanos da cincia; b) em decorrncia da
aplicao conjunta dos princpios da precauo, da preveno e da eficincia, aliados ao prin-
cpio da dignidade da pessoa humana, inclusive no sentido de proteo do indivduo contra
si mesmo, pode-se sustentar uma presuno de vedao aos tratamentos e medicamentos
experimentais (o que inclui as hipteses de inexistncia de registro junto ANVISA, assim
como de registro para finalidade diversa daquela pretendida pelo interessado85), custeados
pelo SUS o que no impede, portanto, a participao dos interessados no desenvolvimento
de pesquisas, em conformidade s normas ticas, sob o controle dos rgos competentes para
tanto e mediante responsabilidade das entidades interessadas nos resultados a serem obtidos86;

81 O artigo 64 do texto constitucional portugus, que inicialmente previa o acesso universal, igualitrio e gratuito aos servios de
sade, passou a estabelecer que [o] direito proteco da sade realizado: a) Atravs de um servio nacional de sade universal
e geral e, tendo em conta as condies econmicas e sociais dos cidados, tendencialmente gratuito. [...]. Essa alterao j fora
antecipada pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional lusitano, que, no Acrdo n 330/89 antes, portanto, da alterao
formal da Constituio admitira a fixao de taxas moderadoras para o acesso aos cuidados pblicos de sade.
82 Em carter ilustrativo, refira-se que a legislao estadual gacha j prev a necessidade de prvia comprovao da carncia de
recursos econmicos por parte do cidado-requerente, como pressuposto prestao estatal de medicamentos excepcionais, nos
termos da Lei n 9.908, de 16-06-1993. No mbito nacional do Sistema nico de Sade, o artigo 43 da Lei n 8.080/90 preser-
va a gratuidade apenas no que se refere a aes e servios pblicos j contratados, a indicar que a gratuidade no a regra geral
do SUS (art. 43: A gratuidade das aes e servios de sade fica preservada nos servios pblicos contratados, ressalvando-se as
clusulas dos contratos ou convnios estabelecidos com as entidades privadas).
83 Cf., entre outros, SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, especialmente p. 346 e ss; AZEM, G. B. N. Direito
Sade e Comprovao da Hipossuficincia. In: ASSIS, A. de. (coord.). Aspectos Polmicos e Atuais dos Limites da Jurisdio e do
Direito Sade, p. 13-25; e FIGUEIREDO, M. F., op. cit, p. 170 e ss.
84 Defendendo tese semelhante, cf. HENRIQUES, F. V., op. cit., especialmente p. 834 e ss.
85 Trazendo diversos dados sobre o processo de pesquisa e registro de medicamentos junto ao Food and Drug Administration (FDA),
com uma abordagem crtica a respeito de diferentes estratgias de pesquisa e marketing utilizadas pelos laboratrios farmacu-
ticos, cf. ANGELL, M. A Verdade sobre os Laboratrios Farmacuticos. Traduo de Walda Barcellos. Rio de Janeiro: Record,
2007. Entre as diversas informaes que mereceriam destaque e reflexo, vale citar a seguinte referncia: [o] jornal USA Today
examinou os registros de reunies da FDA relativas a 2000 e descobriu que em 92% das remunies, pelo menos um membro
tinha conflito de interesse financeiro e em 55% das reunies, metade ou mais dos conselheiros da FDA tinha conflito de inte-
resses (p. 224) fato que indica, no contexto brasileiro, pelo menos a necessidade de maior cautela no deferimento de ordens
judiciais de uso de medicamentos no aprovados pelas autoridades sanitrias brasileiras sob o argumento de que, j contando
com o aval da FDA norte-americana, esse requisito ficaria suprido.
86 Algumas situaes so comuns jurisprudncia estrangeira. No direito colombiano, a Corte Constitucional convalidou a nega-
tiva de fornecimento de tratamento cuja eficincia no estava comprovada pelas instncias administrativas competentes (T-076,

50
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

c) o estabelecimento de uma preferncia pelo uso da Denominao Comum Brasileira (DCB)


ou, quando isso no for possvel, pela Denominao Comum Internacional (DCI)87, alm da
evidente prevalncia pelo uso dos medicamentos genricos nas imposies de tratamentos
no mbito do SUS, ou de alguma forma custeados com recursos pblicos. Em suma, no se
pode elastecer de modo desproporcional os riscos impostos ao Estado e sociedade sem qual-
quer limitao, mormente em homenagem aos princpios da preveno e da precauo e aos
imperativos de tutela decorrentes da proteo sade, individual e coletiva.
De outra parte, merece destaque a dvida, cada vez mais freqente na doutrina, acerca
da real efetividade das decises judiciais que asseguram prestaes materiais relacionadas ao
direito sade, perquirindo-se at que ponto so estas aptas realizao da justia distribu-
tiva, ainda mais quando se cuida de demandas individuais88. Um dos argumentos centrais da
tese no sem respaldo em dados concretos sublinha o fato de que as decises judiciais tute-
lam apenas quem tem acesso justia, e que esta uma minoria da populao, e uma minoria
que no reflete exatamente o conceito de necessitado89. Se o direito sade um direito
social, e se os direitos sociais tm por objetivo a reduo das desigualdades fticas, de forma a
promover a emancipao das pessoas menos favorecidas da populao e no Brasil enorme
o nmero de pessoas que (sobre)vivem em condies de pobreza ou at de misria absoluta ,
a prestao sanitria assegurada judicialmente, sobretudo por meio de aes individuais, nem
sempre se mostra em sintonia com o princpio constitucional da igualdade substancial, nem
parece atender aos objetivos fundamentais da Repblica, elencados no artigo 3 da CF. Por
outro lado, j se observou que, embora se possa apostar numa preferncia pelas tutelas pre-
ventivas (v.g., controle prvio do oramento 90) e aes coletivas, no se pode deixar de con-
siderar a necessria observncia da dimenso individual do direito sade. Impedir o acesso
justia a quem foi excludo, pelo Estado, das prestaes de sade certamente tambm no

de 1999) conforme ARANGO, R., O Direito Sade na Jurisprudncia Constitucional Colombiana, op. cit., p. 734. No
direito argentino, a Corte Superior de Justicia de la Nacin, em deciso de 1987, j entendia que es razonable afirmar que es
condicin inexcusable del ejercicio legtimo de ese derecho [o direito sade], que el tratamiento reclamado tenga eficiencia para
el fin que lo motiva, vedando a submisso do filho da autora da ao a uma experincia farmacolgica; conferir: CAYUSO, S.
G., op. cit., p. 43.
87 Cf. artigo 3 da Lei n 6.360/75, na redao da Lei n 9.787/99.
88 Ressaltando o carter no-igualitrio das decises judiciais que concedem direitos sociais, cf. LOPES, J. R. de L. Em torno
da reserva do possvel. In: SARLET, I. W.; TIMM. L. B., op. cit., p. 173-193 (especialmente p. 186 e ss.). Ainda na mesma
obra coletiva, e conforme j citado, conferir: LUPION, R., p. 352-353; e, abordando o tema a partir do prisma micro-justia
x macro-justia, para salientar que esta no existe sem aquela, BARCELLOS, A. P. de., p. 111-147 (mas especialmente p. 139).
Ainda: SARMENTO, D., op. cit., p. 553-586.
89 SILVA, V. A.; TERRAZAS, F. V., op. cit.. Na pesquisa de campo desenvolvida, os autores encontram coincidncias
relativas ao ajuizamento de demandas por um especfico tipo de medicamento, para tratamento tambm de uma mesma
doena, todas elas patrocinadas por uma mesma organizao no-governamental. Chamando a ateno para o papel dos
laboratrios farmacuticos nessa matria, inclusive mediante patrocnio de grupos de defesa de pacientes, cf. ANGELL,
M., op. cit., p. 167-168. Analisando a questo a partir de uma pesquisa sobre as aes judiciais propostas para obteno de
medicamentos no estado de So Paulo, v., por ltimo, SILVA, V. A. da. O judicirio e as polticas pblicas: entre Trans-
formao Social e Obstculo Realizao dos Direitos Sociais, in: SOUZA NETO, C. P de; SARMENTO, D. (coord),
op. cit., p. 587 e ss.
90 Entre muitos outros textos que poderiam ser sugeridos, confira-se o recente artigo de Eduardo Mendona intitulado Da Fa-
culdade de Gastar ao Dever de Agir: o Esvaziamento Contramajoritrio de Polticas Pblicas, em que sustenta a possibilidade,
maior ou mais restrita, de vinculao do Executivo s alocaes definidas no oramento pblico. In: SOUZA NETO, C. P. de;
SARMENTO, D. (coord.), op. cit., p. 231-278.

51
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

a melhor forma de realizar as exigncias da igualdade substancial 91. Certo que a discusso
ainda permanece aberta, mas desde j chamar a ateno para o drama pessoal daqueles cujo
mnimo existencial est muito longe de ser implementado, entre outros, pela absoluta insufi-
cincia de meios de acesso justia, por vezes distribuda a verdadeiros free riders. Tudo isso
destaca, outrossim, a relevncia da j mencionada dimenso organizatria e procedimental
do direito sade e do prprio SUS, bem como a necessidade de repensar os mecanismos de
tutela, investindo na considerao, por parte dos operadores do Direito, das conseqncias
das decises e apostando naquilo que se tem chamado de dilogos institucionais92.

V. A concretizao (eficcia social) do direito sade: alguns dados para


discusso e algumas tendncias.
Ainda que no se possa comemorar o pleno xito das polticas e aes de efetivao do
direito sade nesses 20 anos transcorridos desde a promulgao da Constituio de 1988,
certo que a realidade hoje encontrada mostra-se bastante mais promissora e garantista
quando comparada ao quadro pr-constitucional. Isto pode ser aferido a partir de prismas
diversos, no exclusivamente vinculados dimenso da justiciabilidade.
At a criao do Sistema nico de Sade (SUS), o acesso assistncia mdico-hospitalar
era limitado aos trabalhadores com vnculo formal, segurados da Previdncia Social, enquanto
a competncia para a implementao de aes e servios de sade era dividida: ao Ministrio
da Sade cabiam as aes de alcance coletivo, com carter sanitrio e preventivo, associadas
idia de sade pblica; enquanto as aes individuais, de escopo curativo, ficavam a cargo
do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social93, que as realizava por meio do Instituto Na-
cional de Assistncia Mdica da Previdncia Social (INAMPS). Muito embora promulgado o
texto constitucional, esse modelo de sade ainda persistiu de certo modo vigente, como uma
espcie de fantasma, pelo menos at meados de 1993, quando o INAMPS foi finalmente
extinto pela Lei n 8.689, de 27 de julho daquele ano. Note-se que, nessa poca, a legislao
infraconstitucional regulamentadora do SUS j havia sido editada, com as Leis ns 8.080
e 8.142, ambas de 1990. Como observa Renilson de Souza, [a]o se preservar o INAMPS,
preservou-se tambm a sua lgica de financiamento e de alocao de recursos financeiros94,

91 Fazendo o contraponto crtica da desigualdade de acesso justia, que beneficiaria predominantemente a classe mdia, Cludio
Pereira de Souza Neto propugna como soluo aumentar o acesso justia do pobre; cf., op. cit., p. 533-534.
92 Idem, p. 529 e 546. No mesmo sentido, v. ainda, entre outros, BINENBOJM, G.; CYRINO, A. R. O direito moradia e a
penhorabilidade do bem nico do fiador em contratos de locao: limites reviso judicial de diagnsticos e prognsticos legis-
lativos, in: SOUZA NETO, C. P. de; SARMENTO, D. (coord.), op. cit., p. 997 e ss., versando tambm sobre as vantagens
da insero de elementos da anlise econmica do direito na apreciao pelo Poder Judicirio de demandas que envolvam a
interveno na esfera da prognose legislativa.
93 Cf. BRASIL. Ministrio da Sade. Conselho Nacional de Sade. O Desenvolvimento do Sistema nico de Sade: avanos, desafios
e reafirmao de seus princpios e diretrizes, op. cit. p. 13.
94 SOUZA, R. R. de. O Sistema Pblico de Sade Brasileiro. Seminrio Internacional: Tendncias e Desafios dos Sistemas de
Sade nas Amricas. So Paulo, Brasil. 11 a 14 de agosto de 2002. Disponvel in: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/
sistema_saude.pdf, acesso em 25-05-2008, p. 14-15.

52
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

assim como um modus operandi atrelado a diretrizes diversas daquelas explicitadas pelo texto
constitucional o que apareceu, neste primeiro momento, na concentrao da responsabili-
dade pela execuo dos servios de sade no Ministrio da Sade (leia-se: Unio), quase sem
participao dos entes subnacionais.
Em termos judiciais, pode-se traar um paralelo e verificar que esses primeiros anos cor-
responderam a uma posio de maior timidez por parte da jurisprudncia, que de certa forma
tambm se prendia ao paradigma constitucional anterior, com menor efetividade dos direitos
fundamentais, muitas vezes interpretados a partir da legislao, e no o inverso. Nesse per-
odo inicial, e em que pese a explicitao constitucional da aplicabilidade imediata das normas
de direitos e garantias fundamentais (art. 5, 1), prevalecia uma interpretao ainda restri-
tiva, quer por atribuir carter meramente programtico s normas de direitos fundamentais,
e, de modo especial, aos direitos sociais (como o direito sade), quer por colocar em dvida
a fundamentalidade destes ltimos, ou pelos menos refutar as conseqncias jurdicas deriva-
das da afirmao mais ampla da tutela jusfundamental protetiva.
Na verdade, a jurisprudncia ainda interpretava o direito sade com culos de um
passado recente, em que a sade no constava do elenco dos direitos fundamentais explcitos,
sem atentar para as possibilidades do novo regime constitucional instaurado e, ao mesmo
tempo, limitada pela ausncia de implementao do prprio SUS, carente de normas que
dessem cumprimento s diretrizes constitucionais de descentralizao, regionalizao, inte-
gralidade, controle social e universalidade, pois a assistncia da sade se concentrava nos
servios prestados pelo INAMPS. Nesse contexto, a falta de uma definio mais precisa e
pormenorizada acerca da responsabilidade pela execuo das diferentes aes compreendidas
na assistncia sade, isto , a quem caberia a realizao de quais aes e a prestao de quais
servios no mbito do SUS, guarda certa relao com a frgil afirmao jurisprudencial do
direito sade, notadamente na dimenso de direito a prestaes materiais diretamente exi-
gvel, com fundamento exclusivo no texto constitucional.
Tal situao comearia a ser alterada em 1993, com a elaborao da Norma Operacional
Bsica (NOB) n 01/93 pelos representantes das trs esferas federativas, em que estabelecidas
as primeiras normas visando descentralizao das aes e dos servios de sade. Deve-se
registrar, todavia, que a descentralizao do SUS ocorreria de forma realmente efetiva so-
mente com a supervenincia da NOB n 01/9695, pela qual se definiu a responsabilidade dos
Municpios pela ateno sade, organizada em rede regionalizada e hierarquizada, segundo
diferentes graus de complexidade do atendimento oferecido donde a convenincia no esta-
belecimento de parcerias intermunicipais , ademais de terem sido estipuladas as formas pelas
quais essa responsabilidade seria assumida, se pela gesto plena da ateno bsica96, ou pela
gesto plena do sistema municipal, mais abrangente que a anterior.

95 Muito embora a NOB n 01/93 j procurasse incentivar a descentralizao da assistncia sade, a grande mudana de paradigma, em
termos realmente concretos e aferveis, decorreu da implementao da NOB n 01/96, quando houve um significativo incremento dos
repasses do Ministrio da Sade para a esfera municipal, que salta[ra]m de R$ 3,9 bilhes em 1996 para R$ 14,4 bilhes em 2001, como
explicam RIBEIRO, J. A.; PIOLA, S. F.; SERVO, L. M. Financiamento e gasto das polticas sociais: o caso do Ministrio da Sade,
1995 a 2005. In: http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/financ_gasto_polit_sociais.pdf, acesso em 24-05-2008, p. 299.
96 Cf. PIRES, M. C. de C.; OLIVEIRA NETO, J. C. da C., op. cit., p. 08-09. Os autores ainda referem que a ateno bsica foi
definida pela Portaria GM n 3.925, de 13-11-1998, do Ministrio da Sade, como o conjunto de aes, de carter individual

53
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Alm disso, instituiu-se o Piso Assistencial Bsico (PAB) e, por meio dele, alterou-se
a forma de repasse dos recursos federais, que se tornaram automticos (fundo-a-fundo),
passando do Fundo Nacional de Sade para ingressar diretamente nos Fundos Municipais de
Sade, num valor mnimo de R$ 10,00 per capita, aplicados em sade97. A rigidez quanto ao
valor do piso e ao conjunto de procedimentos abrangidos determinaria o aperfeioamento
desse sistema pouco tempo depois, quando o PAB passou a designar o Piso de Ateno B-
sica, sendo composto por uma parte fixa (PAB-fixo), estipulada a partir do valor per capita
nacional, e por uma parcela varivel (PAB-varivel), por meio da qual se tornaram possveis
modulaes, conformando os recursos s necessidades locais, assim como o investimento em
programas prioritrios sob o ponto-de-vista nacional v.g., Programa de Sade da Famlia,
parte da Assistncia Farmacutica e do Programa de Controle das Carncias Nutritivas. A
descentralizao instaurada com a NOB n 01/96 e a fixao do PAB trouxeram mudanas
importantes, dentre as quais: a) o repasse direto de recursos da Unio para os Municpios, que
atingia somente 144 localidades em 1996, passou a compreender 5.539 Municpios em 2002;
b) os Conselhos Municipais de Sade se organizaram na quase totalidade dos Municpios,
ainda que funcionassem apenas formalmente em alguns deles; c) melhoraram o controle e a
gerncia sobre o oramento municipal e, por conseqncia, sobre os servios de sade pres-
tados, j que as verbas comearam a ser repassadas de modo antecipado e automtico; d) as
remessas fundo-a-fundo e os mecanismos de controle firmados na Comisso Intergestores
Tripartite (CIT) possibilitaram combater o clientelismo e as desigualdades regionais, at ento
estabelecidas, muitas vezes, pelo favorecimento poltico; e) finalmente, a descentralizao e a
transparncia quanto aos repasses dos recursos pblicos acabaram por atuar em favor da apro-
vao da Emenda Constitucional n 29/2000, pela qual foi definida a co-responsabilidade de
Estados e Municpios pelo financiamento da sade98. Como destaca Barjas Negri, a adeso
ao sistema da NOB n 01/96 foi bastante significativa: dos 1.343 Municpios habilitados ao
PAB em 1998, o que significa um alcance de 31,2 milhes de pessoas e recursos na ordem de
R$ 333 milhes anuais, a cobertura, em 2001, chegou a 5.534 Municpios, correspondendo
a 172,1 milhes de pessoas, ou seja, cerca de 99% da populao brasileira99. Desse total de
Municpios, 89% se habilitaram Gesto Plena da Ateno Bsica e 10,1% Gesto Plena
do Sistema Municipal, cumprindo destacar que a maior parte dessas habilitaes ocorreu em
1998100, ou seja, no primeiro ano de implantao da NOB n 01/96, mas j transcorridos dez
anos da promulgao do texto constitucional. Em termos de transferncias diretas de recursos
federais para os Municpios, os repasses fundo-a-fundo saram de um patamar de 9,2% em
1995, para cerca de 60% do total no ano 2000101.

ou coletivo, situado nos primeiros nveis de ateno dos sistemas de sade, voltado para a promoo da sade, preveno de
agravos, tratamento e reabilitao. Idem, p. 09.
97 BRASIL, Ministrio da Sade. A Poltica de Sade no Brasil nos anos 90: avanos e limites, op. cit., p. 09-10.
98 Idem, p. 10-11.
99 Ibidem, p. 12-13.
100 SOUZA, R. R. de, op. cit., p. 25.
101 BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria Executiva. A Sade no Brasil: estatsticas essenciais 1990-2000. Braslia: Ministrio da
Sade, 2002, 52p. Disponvel em http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/estatisticas_992000.pdf, acesso em 25-05-2008,
p. 11.

54
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

Apesar dos avanos, ainda persistiam dificuldades, seja no trato das questes intermunici-
pais, especialmente quanto integrao e hierarquia dos servios, seja na fixao de padres
semelhantes de oferta e qualidade102, seja, ainda, na manuteno de um fluxo contnuo e
estvel de financiamento. Os problemas de custeio, agravados pelas dificuldades de controle
sobre o repasse e a aplicao dos recursos103, assim como pelos altos ndices inflao daquela
poca, levaram a um sucateamento da infra-estrutura dos servios de sade e reduo da
qualidade do atendimento prestado, gerando um fluxo de demanda para o setor privado, com
a transferncia da assistncia para os planos e seguros privados de sade, contratados junto ao
setor da sade suplementar104. A soluo para o acompanhamento da gesto dos recursos
pblicos comearia a ser esboada (j que o problema, infelizmente, ainda persiste) apenas em
1999, com a estruturao do Sistema de Informaes sobre Oramentos Pblicos em Sade
(SIOPS), destinado coleta, armazenamento, processamento e divulgao de dados sobre a
receita e despesa com sade dos trs nveis de governo105. No que concerne s fontes de fi-
nanciamento propriamente ditas, a criao da Contribuio Provisria sobre Movimentaes
Financeiras (CPMF), em 1999 (ADCT, arts. 74 e 75), trouxe certo alvio, porm momen-
tneo, j que a destinao dos valores recolhidos foi posteriormente ampliada, para abranger
o custeio de benefcios da previdncia social. A garantia de estabilizao do financiamento,
com o aumento dos recursos investidos, inclusive pelo compromentimento oramentrio
estadual e municipal, seria viabilizada somente com a Emenda Constitucional n 29106, de 13
de setembro de 2000, mas cuja regulamentao ainda hoje se encontra pendente de definitiva
elaborao legislativa. Essa realidade aparece nos gastos do Ministrio da Sade, que se mos-
traram irregulares entre 1995-2005, com queda em 1996, recuperao em 1997 ano de
incio da CPMF , uma nova queda em 1998, mantendo-se estveis nesse patamar at 2001;
houve novas quedas em 2002 e 2003, e significativa recuperao em 2004 e 2005107.
As dificuldades de efetivao do direito sade, por meio da plena disponibilizao
dos servios necessrios ao bom funcionamento do SUS e da garantia de oferta das diversas
prestaes na rea de sade refletiram-se no incremento das aes judiciais nesta seara, cujo
principal objeto centrou-se na pretenso ao fornecimento de medicamentos. Saliente-se que,
nesta poca, os medicamentos anti-HIV/AIDS chegaram ao mercado, e os doentes, premidos

102 BRASIL, Ministrio da Sade. A Poltica de Sade no Brasil nos anos 90: avanos e limites, op. cit., p. 15.
103 Nesse sentido, com maior detalhe, ver MENDES, A.; MARQUES, R. M. Sobre a Economia da Sade: campos de avano e sua
contribuio para a gesto da sade pblica no Brasil. In: http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/sobre_econ_saude.
pdf, acesso em 24-05-2008.
104 BRASIL, Ministrio da Sade. A Poltica de Sade no Brasil nos anos 90: avanos e limites, op. cit., p. 20. Registre-se, alis,
que a regulao desse setor viria apenas no final da dcada, com a edio da Lei n 9.656, de 3 de junho de 1998 (alterada pela
Medida Provisria n 2.177-44, de 24 de agosto de 2001), quanto disciplina dos planos e seguros privados de sade; e da Lei
n 9.961, de 28 de janeiro de 2000, com a criao da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), para a normatizao e o
controle das atividades de assistncia suplementar sade.
105 Cf. BRASIL. A Implantao da EC 29: apresentao dos dados do SIOPS, 2000 a 2003. Ministrio da Sade. Equipe SIOPS/DES/
SCTIE/Ministrio da Sade. Braslia, julho de 2005. In: http://siops.datasus.gov.br/Documentacao/Implantao_EC_29_da-
dos_SIOPS.PDF, acesso em 24-05-2008, p. 02. Em sentido semelhante: MENDES, A.; MARQUES, R. M., op. cit., p. 12-
18.
106 Conferir, entre outros, BRASIL. A Implantao da EC 29: apresentao dos dados do SIOPS, 2000 a 2003., op. cit., p. 01.
107 RIBEIRO, J. A.; PIOLA, S. F.; SERVO, L. M., op. cit., p. 300.

55
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

pela necessidade de acesso aos novos (e custosos) frmacos108, buscaram no Judicirio a garan-
tia do tratamento devido. Instado a manifestar-se a respeito, o Supremo Tribunal estabeleceu
o que se tornaria o leading case sobre a matria: no julgamento do Agravo Regimental no
Recurso Extraordinrio n 271.286/RS (DJ de 24-11-2000), reconheceu o dever do Estado
em oferecer o tratamento a pacientes aidticos, tal como j previsto pela Lei n 9.313/96109.
O acrdo afirmou o carter fundamental e subjetivo do direito sade, na condio de
prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Cons-
tituio da Repblica, representando conseqncia constitucional indissocivel do direito
vida. Com isso, fortaleceu-se a posio que j vinha sendo adotada pelas instncias iniciais,
no sentido da admisso da aplicabilidade imediata e direta das normas constitucionais que
positivam o direito sade (arts. 6 e 196), numa opo de cunho garantista, fortemente
comprometida com a concretizao do dever de proteo sade atribudo ao Estado e,
portanto, tambm ao Estado-juiz.
No mbito da organizao da assistncia sade, a edio da Norma Operacional de
Assistncia Sade (NOAS) n 01/2001110, tendo a regionalizao como macro-estratgia
fundamental para o aprimoramento do processo de descentralizao111, trouxe novas con-
quistas. Previu-se a elaborao do Plano Diretor de Regionalizao, com a diviso do ter-
ritrio estadual em regies ou microrregies de sade e, paralelamente, a constituio de
mdulos assistenciais resolutivos, formados por um ou mais Municpios, para assegurar o
atendimento no primeiro nvel de mdia complexidade; tambm foi prevista a elaborao de
um Plano Diretor de Investimentos, de acordo com as prioridades de interveno112. No ano
seguinte, essa norma seria substituda pela NOAS n 01/2002113 que, reiterando as diretrizes
de sua antecedente, instituiu o PAB-ampliado, com maior diversidade dos procedimentos
oferecidos, estipulou as caractersticas das regies de sade estaduais e estabeleceu mecanis-
mos de financiamento para os procedimentos de maior complexidade e custo114. O impacto
dessas medidas nos gastos do Ministrio da Sade foi visvel: [a]s transferncias para muni-
cpios crescem rapidamente a partir de 1997 sob o efeito da NOB 01/96 , enquanto as
transferncias para Estados e DF crescem a partir de 2001, com a NOAS 01/2000. Juntas, as

108 O uso de estratgias de publicidade tambm elevou a presso sobre o sistema: como exemplificou Karina Grou, (em palestra
proferida no seminrio Direito Sade, promovido pela Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4 Regio em
parceria com a Escola de Sade Pblica do Estado do Rio Grande do Sul, no ltimo ms de julho, na cidade de Curitiba/PR), a
empresa farmacutica Abbott fez uso do que se denomina fornecimento expandido para divulgao do anti-retroviral Kaletra
a partir de dezembro de 1999, subsidiando o tratamento para diversos pacientes pelo mundo e com isso obtendo, de forma
indireta, a divulgao do novo produto e, por conseqncia, a presso para que fosse includo nas listas de tratamento oficiais.
Sobre as estratgias de publicidade, ver ainda ANGELL, M., op. cit., especialmente p. 151 e ss.
109 Nesse sentido, bem ressalvou a eminente Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, em palestra no mesmo evento antes
citado, que a deciso, na verdade, assegurou o cumprimento do dever de fornecimento de medicamentos para combate AIDS,
como j previsto anteriormente pela legislao infraconstitucional reguladora qual seja, a referida Lei n 9.313/96, cujo artigo
1 assegurava aos portadores de HIV e doentes da AIDS a percepo gratuita de toda a medicao necessria ao seu tratamen-
to.
110 Portaria GM n 95, de 26 de janeiro de 2001, do Ministrio da Sade.
111 SOUZA, R. R. de, op. cit., p. 29.
112 Ibidem, p. 30.
113 Portaria GM/MS n 373, de 27 de fevereiro de 2002, do Ministrio da Sade.
114 BRASIL, Ministrio da Sade. A Poltica de Sade no Brasil nos anos 90: avanos e limites, op. cit., p. 15.

56
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

transferncias a governos subnacionais alcanam 58,4% dos gastos do MS em 2005115. No


perodo seguinte, entre 2002 e 2006, os gastos do Ministrio da Sade aumentaram 9,6%,
sendo significativo o incremento de 123,9% das despesas com medicamentos nesse mesmo
perodo116. Esse acrscimo atrelou-se, sobretudo, ao custeio dos medicamentos para assistn-
cia de mdia complexidade: enquanto o repasse federal para a aquisio de medicamentos
para a ateno bsica, pelos Municpios, foi de R$ 176,6 milhes em 2003, em 2006 esse
montante j correspondia, em valores atualizados pelo IGP-DI, a R$ 285,6 milhes; j os
gastos com a compra de medicamentos excepcionais, que eram de R$ 516 milhes em 2003,
saltaram para R$ 1,3 bilho em 2006, num aumento real de 158% dos recursos117.
Este aumento dos gastos com sade acompanhou uma tendncia mundial, que, por sua
vez, jamais diferenciou os pases segundo o grau de desenvolvimento ou riqueza: em relao
ao PIB, pases desenvolvidos gastavam entre 2,4% (Espanha) e 5,5% (Canad), na dcada de
1960, passando para um mnimo de 6,1% (Reino Unido) e um mximo de 12,7% (Estados
Unidos da Amrica), nos anos de 1990, quando se chegou, em nmeros absolutos, a US$ 1,7
trilho o equivalente a quase 8% da renda global, dos quais mais de 5%, ou cerca de US$
900 bilhes, foram despesas estatais118. No Brasil, a efetivao do direito sade, segundo
as diretrizes estabelecidas constitucionalmente, acarretou uma majorao em torno de 136%
nos gastos com sade, passando de R$ 3,3 para R$ 4,5 bilhes somente no perodo entre
1987 e 1995119. Confrontados com o PIB, os gastos com sade saram de montantes em
torno de 1,5% (1992) a 2,55% (1989)120, para valores que, na estimativa da Organizao
Mundial de Sade (OMS), chegaram a 7,6% do PIB em 2004, dos quais uma parcela de 35%
seria de gastos efetuados diretamente pelas famlias121. Entre outras causas apontadas pela
doutrina especializada, o crescimento das despesas com sade adviria de uma prevalncia das
doenas crnicas e degenerativas (inclusive pelo envelhecimento da populao), da consagra-
o da sade como direito fundamental, do incremento salarial decorrente da especializao
dos profissionais da rea da sade e dos interesses da indstria farmacutica e de eletrome-
dicina122. Em termos concretos, tais investimentos apresentaram resultados positivos: a taxa
de mortalidade infantil por mil nascidos vivos reduziu-se, no Brasil, de 49,4 para 27,43 no

115 RIBEIRO, J. A.; PIOLA, S. F.; SERVO, L. M., op. cit., p. 300.
116 VIEIRA, F. S.; MENDES, A. C. R., op. cit., p. 03.
117 Idem, p. 09-10. importante informar que a Portaria n 531, de 30 de abril de 1999, do Ministrio da Sade, instituiu Fundo
de Aes Estratgicas e Compensao (FAEC), estabelecendo a responsabilidade da Unio por parcela do pagamento de proce-
dimentos de alta complexidade e aes consideradas estratgicas o que, por sua vez, impediu a concorrncia por recursos entre
os procedimentos de alto custo e aqueles da ateno bsica, at porque j definidos no PAB, como antes se verificava. Sobre isso,
ver BRASIL, Ministrio da Sade. A Poltica de Sade no Brasil nos anos 90: avanos e limites, op. cit., p. 23.
118 Os dados so referidos por SILVA, M. G. C. Economia da Sade: da Epidemiologia Tomada de Deciso. In: ROUQUAYROL,
M. Z.; Almeida Filho, N. Epidemiologia e Sade. 6 ed. Rio de Janeiro; MEDSI, 2003. 728 p. Cap. 18, p 533/565, em texto
adaptado por MOTA, D. M.. In: BRASIL. Ministrio da Sade. Curso de Iniciao em Economia da Sade para os Ncleos Es-
taduais/Regionais. In: http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/apostila_curso_iniciacao_economia_saude.pdf, acesso em
24-05-2008, p. 37.
119 Idem, p. 46-47.
120 Idem, ibidem.
121 Nesse sentido, conferir RIBEIRO, J. A.; PIOLA, S. F.; SERVO, L. M., op. cit., p. 290.
122 SILVA, M. G. C. em texto adaptado por MOTA, D. M., op. cit., p. 37-38.

57
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

perodo de 1990 a 2001123, num decrscimo de 38,6%, ou seja, mais de 400 mil bitos de
crianas menores de um ano foram evitados, com uma importante reduo de bitos por
diarrias, pneumonias e desnutrio (71%, 48% e 61%, respectivamente)124, como destaca
Barjas Negri isto , causados pelas doenas da pobreza.
Na esfera jurisprudencial, esse perodo corresponde extenso do precedente firmado
pelo Supremo Tribunal Federal no mencionado RE-AgR n 271.286/RS para toda uma am-
pla gama de hipteses de fornecimento das mais diversas prestaes na rea da sade, estives-
sem, ou no, j previstas em polticas pblicas estatais ou na cobertura dos planos e seguros
privados de sade. Estabeleceu-se no apenas a tutela judicial originria do direito sade,
como se ampliaram os meios de coero impostos ao Estado com escopo de obrig-lo ao
cumprimento imediato das obrigaes definidas judicialmente, aceitando-se a cominao de
multa diria (astreintes)125 e o bloqueio de recursos pblicos126, entre outros instrumentos.
Assegurou-se tambm a legitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico no que concerne
defesa judicial do direito sade, mesmo em benefcio de um nico indivduo, dado ao
carter indisponvel do direito fundamental em causa e relevncia pblica dos servios e
aes que procurem concretiz-lo127. Essa orientao da jurisprudncia se estendeu tambm
aos prestadores de servios de sade suplementar, com a anulao de clusulas contratuais por
caracterizada abusividade, sobremodo nas hipteses de restrio da cobertura 128.
Mais recentemente, tal ampliao da interveno judicial, de modo marcante no que
diz com as condenaes ao fornecimento de prestaes cujas eficcia e segurana sanitria
no se encontram definitivamente comprovadas, ou cuja substituio pelo similar nacional
e/ou genrico possvel, sem prejuzo para o paciente , parece ter comeado a ser revista
pela posio mais cautelosa de novas decises judiciais, sobretudo nas instncias ordinrias.
Nota-se uma clara preocupao em estabelecer um ponto de equilbrio entre os princpios
da precauo e da proteo sade e os pressupostos de segurana, eficcia e qualidade dos
tratamentos assegurados, alm da prpria assistncia sade como um todo, no sentido de
no-comprometimento do SUS. Nesta direo, se no h dvidas quanto obrigao estatal

123 BRASIL. Ministrio da Sade. A Alocao Eqitativa Inter-regional de Recursos Pblicos Federais do SUS: A Receita Prpria
do Municpio como Varivel Moderadora, op. cit., p. 05.
124 BRASIL, Ministrio da Sade. A Poltica de Sade no Brasil nos anos 90: avanos e limites, op. cit., p. 30.
125 Entre outros, refiram-se os precedentes exarados pelo Superior Tribunal de Justia no julgamento do AgRgREsp n 855.787/RS
(DJ de 27-11-2006) e do REsp 775.233/RS (DJ de 01-08-2006).
126 A ttulo ilustrativo, confiram-se as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do AI n 622.703 e AI n
635.766/RS (DJ de 16-03-2007 e DJ de 13-03-2007, respectivamente), em que autorizado o bloqueio de verbas pblicas como
meio de assegurar o fornecimento de medicamentos. No Superior Ttribunal de Justia, o REsp 851.760/RS (DJ de 11-09-2006)
reitera essa orientao.
127 Ver, por exemplo, o julgamento do RE n 507.927/RS (DJ de 06-03-2007) pelo Supremo Tribunal Federal, confirmando a
legitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico para ajuizar aes em defesa do direito sade, por tratar-se de direito indis-
ponvel, com fundamento, entre outros, nos artigos 127, caput, e 129, inciso II, da Constituio Federal. No Superior Tribunal
de Justia, conferir os julgamentos proferidos no REsp n 23.184/RS (DJ de 19-03-2007) e EREsp n 715.266/RS (DJ de 12-
02-2007), em sentido semelhante.
128 No REsp n 668.216/SP (DJ de 02-04-2007), o Superior Tribunal de Justia julgou abusiva a clusula que restringia a cobertura
de plano de sade a apenas alguns tipos de tratamentos, porque equivaleria, na prtica, prpria ausncia de cobertura, afirman-
do que o plano de sade deve alcanar o tratamento da doena, e no medidas teraputicas isoladas. No REsp n 729.891/SP
(DJ de 14-05-2007), foi considerada abusiva a clusula de contrato de seguro-sade que exclua da cobertura o tratamento de
doenas infectocontagiosas.

58
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

de fornecimento de medicamentos, por exemplo, o mesmo no se pode dizer quando se trate


de liminar genrica, em que a obrigao atribuda sem lindes definidos129; ou quando se
trate de tratamento prescrito fora do sistema, como nas hipteses de mdico no-credenciado
ao SUS ou de inexistncia de pedido administrativo da prestao130; ou, ainda, quando o
tratamento puder ser caracterizado como experimental, seja pela ausncia de registro do me-
dicamento, seja porque o registro j existente tem por objeto outro tipo de tratamento, que
no aquele postulado em juzo131. Nesta perspectiva, algumas decises vem procurando traar
parmetros gerais (pautas objetivas) que permitam uma melhor e mais precisa avaliao das
pretenses ao fornecimento de prestaes materiais relacionadas efetivao do direito
sade o que, numa compreenso ampla, densificaria os deveres gerais de efetivao e de
proteo dos direitos fundamentais como um todo, e do direito sade em especial 132, 133.

129 Nesse sentido, acrdo da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia no AgRgSTA n 59/SC (DJ de 28-02-2005), vedou
o deferimento de liminares genricas (isto , ordem judicial de fornecimento gratuito, aleatrio e eventual de medicao no
especificada), sob pena de inviabilizao do sistema de aquisio e distribuio de medicamentos populao carente e, pois, do
prprio sistema de sade pblica.
130 Tambm no Superior Tribunal de Justia, conferir o acrdo proferido no RMS n 23.839 (DJ de 31-08-2007), em que desta-
cada a necessidade de prvio requerimento administrativo da prestao (in casu, fornecimento de medicamento) autoridade
pblica competente.
131 Na SS 3073 (STF, DJ 14-02-2007), deferiu-se a suspenso de liminar em mandado de segurana porque o medicamento
postulado, alm de no se encontrar na lista oficial do Programa de Dispensao de Medicamentos em Carter Excepcional do
Ministrio da Sade, ainda estaria em fase de estudos e pesquisas, constituindo um plus ao tratamento que j vinha sendo pres-
tado pelo Poder Pblico. No MS n 8.895/DF (DJ de 07-06-2004), o Superior Tribunal de Justia negou o direito do indivduo
ao custeio de determinado tratamento mdico no exterior, porque desaconselhado pelas autoridades tcnicas e cientficas, ante a
inexistncia de prova de xito dos resultados.
132 A ttulo ilustrativo, refiram-se os acrdos prolatados no mbito do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, no julgamento dos
Agravos de Instrumento n 2007.04.00.002438-2/SC e n 2007.04.00.039148-2/RS. A primeira deciso (3 Turma, Relator
Juiz Federal convocado Roger Raupp Rios, DJE 05-09-2007), partindo da afirmao da eficcia e aplicabilidade imediatas do
direito sade, ressalva a necessidade de ponderao concreta do direito, de acordo com o princpio da concordncia prtica,
devendo-se atentar para que a tutela judicial no acabe prejudicando a sade do prprio interessado, nem cause danos ou preju-
zos relevantes para o funcionamento do SUS, nem faa prevalecer desproporcionalmente o direito sade sobre a competncia
oramentria do legislador, a reserva do possvel e a eficincia da atividade administrativa. Alm disso, salienta a necessidade de
realizao de percia judicial que considere a existncia de protocolos clnicos e teraputicos, assim como tome por referncia as
diretrizes nacionais e internacionais de uso racional de medicamentos, emitindo suas concluses com fundamento na medicina
de evidncias e aps firmado termo de ausncia de conflito de interesses em clara aplicao de princpios da Biotica. J o
segundo acrdo (3 Turma, Relatora Desembargadora Federal Maria Lcia Luz Leiria, DJE 12-06-2008), depois de rechaar a
noo de que o direito sade teria sido positivado em norma constitucional programtica despida de efeitos jurdicos, reafirma
o forte cunho prestacional desse direito fundamental, que impe ao Estado a efetivao de polticas pblicas para realiz-lo.
Reconhece, contudo, a existncia de uma multiplicidade de direitos e princpios a serem sopesados (reserva do possvel, compe-
tncia oramentria do legislador, eficincia administrativa, preservao do direito vida e do prprio direito sade) e tambm
sugere, a final, que a deciso judicial no deva causar prejuzos nem danos relevantes ao funcionamento do SUS (o que acabaria
prejudicando o direito sade dos demais cidados), que no haja uma prevalncia irrestrita e in abstracto do direito sade
de quem pede a tutela judicial sobre direitos de outras pessoas, igualmente protegidas pela ordem constitucional e por polticas
pblicas de carter social, e, finalmente, que a efetivao do direito sade no se resuma ao fornecimento de medicamentos, j
que envolvidas aes mais abrangentes, de carter preventivo e promocional. A partir de tais parmetros, sugere a preferncia pe-
los medicamentos genricos, a observncia Denominao Comum Brasileira (DCB) e Denominao Comum Internacional
(DCI), a ateno aos protocolos clnicos e s diretrizes teraputicas estabelecidos pelas autoridades administrativas competentes,
a considerao da medicina de evidncias, inclusive quanto necessidade de prova da ausncia de conflito de interesses, e,
em ltima anlise, salienta o respeito aos princpios da segurana e da eficincia, inerentes atividade de vigilncia sanitria, na
dispensao de medicamentos.
133 Em doutrina, consultar, entre outros: BARROSO, L. R., op. cit. p. 31-61; SOUZA NETO, C. P. de., op. cit., p. 515-551;
SARMENTO, D., op. cit., p. 553-586; BARCELLOS, A. P. de. O Direito a Prestaes em Sade: Complexidades, Mnimo
Existencial e o Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata, op. cit., p. 803-826; HENRIQUES, F. V., op. cit., p. 827-858; alm
do nosso SARLET, I. W.; FIGUEIREDO, M. F., op. cit., p. 11-53.

59
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

J encaminhando para o final, vale colacionar alguns dados obtidos e consolidados pelo
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) na Pesquisa Nacional por Amostra de
Domiclios (PNAD), de 2003134, e na Pesquisa de Assistncia Mdico-Sanitria (AMS), de
2005135. Uma primeira informao interessante que, estimada, ento, a populao brasi-
leira em 176 milhes de habitantes, 78,6% dos indivduos entrevistados pela PNAD 2003
auto-avaliaram o prprio estado de sade como muito bom e bom, enquanto apenas 3,4%
responderam ruim ou muito ruim, embora 29,9% tenham referido a si mesmos como
portadores de pelo menos uma doena crnica. Segundo a mesma PNAD 2003, a cobertura
dos planos de sade alcanaria 24,6% da populao, o que significam 43,2 milhes de pes-
soas, majoritariamente residentes nas reas urbanas (28%) do que nas reas rurais (6%), dos
quais 79,2% (34,2 milhes de pessoas) possuiriam plano privado, individual ou coletivo, e
os restantes 20,8% (9 milhes de pessoas) teriam vnculo a planos de assistncia ao servidor
pblico, junto aos trs nveis federativos. A pesquisa ainda demonstrou que a cobertura por
planos de sade aumenta medida em que cresce o rendimento familiar: seria de 2,9% a
cobertura nas famlias com rendimentos inferiores a um salrio mnimo, enquanto alcanaria
83,8% das famlias com renda de vinte salrios mnimos ou mais.
Tudo isto demonstra que, muito embora assistncia sade esteja atingindo a maior
parte da populao do pas, o paciente tpico do SUS ainda proveniente das classes me-
nos abastadas da populao, praticamente sem acesso aos planos privados de sade fato
que, juntamente com as concluses acerca dos problemas de acesso justia exatamente
por essas classes menos favorecidas, respalda a tese aqui sustentada no sentido de que a
gratuidade dos servios de sade deve adequar-se demonstrao, pelo interessado, de que
efetivamente no possui condies financeiras para arcar com os custos do atendimento ou
tratamento, mesmo que parcialmente. Essa concluso corroborada pelos dados concer-
nentes ao acesso e utilizao dos servios de sade colhidos pela PNAD 2003, uma vez
que dos 79,3% da populao brasileira (139,5 milhes de pessoas) que declararam possuir
um servio de sade de uso regular, a preferncia pelos postos ou centros de sade atingiu
52,4% dos casos. A vulnerabilidade medida no foi apenas financeira: as faixas etrias ex-
tremas apresentaram maior necessidade de cuidados de sade, com 77,7% dos menores de
5 anos e 79,5% dos maiores de 65 anos realizando consultas mdicas nos doze meses ante-
riores pesquisa. Um dado bastante positivo e que pe em dvida as notcias geralmente
divulgadas pelos meios de comunicao de massa indica que, dos 25,2 milhes de pessoas
que procuraram por atendimento (incluindo-se os servios pblicos, a sade suplementar
e os particulares) nos quinze dias antecedentes entrevista, 98% delas foram atendidas na
primeira ou ltima procura, sendo que 86% relataram os atendimentos como muito bom
ou bom.

134 Os dados citados foram retirados do documento Acesso e Utilizao de Servios de Sade 2003, editado pelo Ministrio da
Sade, pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) e pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Rio
de Janeiro, 2005. Disponvel em: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad2003/saude/
saude2003.pdf, acesso em 31-05-2008.
135 As informaes foram retiradas do site http://www.sidra.ibge.gov.br, e do documento: Estatsticas da sade: assistncia mdico-
sanitria 2005. IBGE, Departamento de Populao e Indicadores Sociais. Rio de Janeiro: IBGE, 2006, 162 p. Disponvel in
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/ams/2005/ams2005.pdf, acesso em 31-05-2008.

60
Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo
e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 1988

J a Pesquisa de Assistncia Mdico-Sanitria (AMS) 2005, que procura revelar o perfil


da capacidade instalada e da oferta dos servios de sade no Brasil, computou um total de
77.004 estabelecimentos de sade em atividade, ainda que parcial, num aumento relativo de
17,8% em relao aos dados colhidos pela AMS 2002. Contrapostos esses dados queles rela-
tados em 1988, ano de promulgao da CF, v-se um aumento de mais de 100% do nmero
de estabelecimentos de sade, que eram de 33.632 naquele ano. Dentre os estabelecimentos
avaliados pela AMS 2005, observou-se um crescimento da participao do setor pblico nas
regies Norte (2,7% ao ano), Nordeste (7% ao ano) e Sudeste (5,8% ao ano), ao passo que
nas regies Sul (5% ao ano) e Centro-Oeste (15,2% ao ano) foi maior a ampliao da rede
privada. J em relao ao nmero de leitos disponveis, a AMS 2005 aponta uma reduo, se
comparada aos dados de 1988; isso, porm, no significa necessariamente um retrocesso, uma
vez que cresceu a oferta de estabelecimentos sem internao, assim como vem diminuindo a
prpria necessidade desta, notadamente pela insero de procedimentos menos invasivos e de
mais rpida recuperao nas prestaes oferecidas pelo SUS136 (caso dos procedimentos por
videolaparoscopia, por exemplo).

VI. Consideraes finais: algumas tendncias no que diz com a efetivao


do direito sade no Brasil.
Se a afirmao categrica de perspectivas e tendncias pode mostrar-se at mesmo temer-
ria, a anlise dos dados que foram aqui referidos, quer em termos doutrinrios e jurispruden-
ciais, quer dos dados estatsticos e institucionais (mais proximamente vinculados s polticas
pblicas de efetivao do direito sade), permitem, contudo, a identificaao de algumas
questes importantes, cujo debate, evidncia, no se encerra no presente texto.
Dentre estas, um ponto ainda nevrlgico garantia de efetiva proteo do direito funda-
mental sade certamente se encontra no financiamento e, de modo especial, na implantao
de instrumentos que assegurem um contnuo fluxo de caixa entre os entes federativos. Nesse
passo, as contradies entre uma realidade de centralizao de recursos e um ideal de fede-
ralismo cooperativo abrem todo um novo captulo discusso (invivel, todavia, nos limites
deste trabalho), assim como, pelo menos, a garantia de aplicao dos percentuais mnimos
estabelecidos pelo texto constitucional para as aes e os servios de sade. As dificulda-
des de real efetivao da Emenda Constitucional n 29/2000, somadas problemtica da
Desvinculao das Receitas da Unio (DRU), rondam as polticas pblicas de sade como
verdadeiras ameaas, impondo um fundado receio a respeito do sucesso dos programas de
sade. A carncia de infra-estrutura nos diferentes nveis de complexidade do sistema, por
sua vez, embora atenuada pelas diversas aes estatais que vm sendo realizadas, ainda uma
realidade enfrentada por muitos brasileiros, e, pior, pelos mais carentes, que no tm a opo

136 Para maior aprofundamento, consultar o documento Estatsticas da sade: assistncia mdico-sanitria 2005. IBGE, Departa-
mento de Populao e Indicadores Sociais. Rio de Janeiro: IBGE, 2006, 162 p. Disponvel em: http://www.ibge.gov.br/home/
estatistica/populacao/condicaodevida/ams/2005/ams2005.pdf, acesso em 31-05-2008.

61
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

pelos servios privados dos planos e seguros de sade, menos ainda o acesso aos consultrios
e clnicas particulares.
Em termos jurisprudenciais, a especializao dos magistrados, tanto pela criao de Varas
Especializadas nas questes de sade, quanto pelo aperfeioamento em nvel tcnico-formati-
vo especfico, pode ser um caminho a ser cogitado, em busca de uma compreenso mais am-
pla e, ao mesmo tempo, aprofundada sobre o tema, bem como de um melhor aparelhamento,
especialmente se incentivado o exerccio de um papel mais ativo por parte do juiz da causa.
A necessidade de profissionais especializados e que no apresentem conflito de interesses com
a matria discutida na demanda em juzo abre espao no somente para a formao de novos
experts, quanto para a colaborao das entidades de classe, especialmente dos profissionais da
sade relevando, tambm aqui, outra faceta dos princpios constitucionais da subsidiarie-
dade, da eficincia, da solidariedade e da cooperao, pela procura por informaes de quem
as possa dispor e prestar com maior propriedade e iseno.
Ao mesmo tempo, a discusso dos critrios acerca da alocao dos recursos pblicos, financei-
ros e sanitrios, em programas de sade e em outras polticas pblicas, traz a lume o questiona-
mento sobre os limites e as possibilidades do controle judicial nesta seara. A soluo certamente
no se encontra nos extremos, isto , nem no ativismo judicial exacerbado, nem tampouco na
omisso judicial a respeito, mas requerir um esforo dos operadores do Direito no sentido de
criarem mecanismos e foros adequados para a discusso, revigorando o sentido do princpio da
separao dos Poderes como harmonizao e mtua colaborao, especialmente diante dos obje-
tivos maiores fixados pelo artigo 3 do texto constitucional. A tendncia de elaborao de pautas
objetivas (standards) que possam auxiliar o magistrado na deciso do caso concreto merece todo
o aplauso e reconhecimento, indicando uma diretriz mais segura a ser perseguida, tanto nas aes
individuais, quanto na tutela coletiva da sade, desde que e este ponto h de ser destacado! no
resultem em desconsiderao da individualidade dos casos e acarretem a funcionalizao do direi-
to fundamental e da dignidade de cada pessoa em prol de um absoluto interesse coletivo. Alm
disso, h que enfatizar a discusso proposta por diversos doutrinadores acerca das aes coletivas
sobre o direito sade, especialmente se a elas se puderem aportar novos instrumentos, como o
caso da interveno do amicus curiae, agregando elementos fticos importantes compreenso da
matria e, pois, ao deslinde da prpria causa, assim como o incentivo a novas formas de acordos
pr-judiciais ou, quando isso no for possvel, no desenvolvimento de competncias normativas
semelhantes quelas j vigentes no (tambm social) direito do trabalho.
Ao fim e ao cabo, as perplexidades e contradies que enfrentamos devem-se s prprias
carncias do sistema de proteo dos direitos socais como um todo, agravadas pelas dificul-
dades de um pas marcado por tamanhas desigualdades sociais e regionais como o Brasil. Se
o caminho do desenvolvimento humano passa pela construo de instrumentos de tutela e
de implementao de todos os direitos fundamentais, com especial nfase sobre os direitos
sociais, o igual respeito dignidade de todo o brasileiro e a certeza de que ter condies
adequadas de se desenvolver como pessoa e cidado pressupem essa reflexo, no mbito do
direito fundamental sade e, mais amplamente, dos demais direitos sociais. Por derradeiro,
espera-se que com este ensaio, a despeito da sua incompletude, tenha sido possvel pelo me-
nos contribuir para um balano necessrio da evoluo da proteo e promoo da sade no
marco jurdico-constitucional brasileiro.

62
SUS: contornos jurdicos
da integralidade da ateno sade1

Lenir Santos

Introduo

Em agosto de 2005, diante do dilema colocado para o Sistema nico de Sade quanto ao
fornecimento de servios de sade e medicamentos decorrentes de decises judiciais, escrevi
um pequeno texto sobre o conceito de sade esculpido no art. 196 da CF e as atribuies do
Sistema nico de Sade 2 tentando demonstrar que o direito sade com sede constitucio-
nal mais amplo, e muito fluido, em relao s competncias do Sistema nico de Sade,
demarcadas pela prpria Constituio, art. 200, no sendo rea que pode ser demandada de
forma irrestrita e ilimitada pela populao, com a garantia do Judicirio.
Retomo parte do tema, buscando destacar, com mais centralidade, que o direito sade
que o SUS deve assegurar populao est fortemente circunscrito garantia da integralidade
da assistncia sade, conforme definido em lei.
Alis, nenhuma poltica pblica onerosa, garantidora de direitos que custam3, que impli-
cam em obrigaes positivas do Estado, poder ser tida como absoluta, sem que se voltem os
olhos para o oramento pblico e outros regramentos tcnicos e administrativos organizado-
res dos servios pblicos.
No caso da sade - sem querermos, neste trabalho, adentrar em doutrinas e conceitos ju-
rdicos mais aprofundados quanto efetividade dos direitos sociais inscritos na Constituio4
e do direito sade enquanto qualidade de vida e a candente questo da alocao de recursos,
sempre escassos em relao crescente demanda, - necessrio adotar alguns parmetros5,

1 Texto originalmente apresentado em:


http://www.stf.jus.br/arquivo/cms /processoAudienciaPublicaSaude/ anexo/integralidade.pdf
[modificado pela autora para divulgao nesta obra]
2 Direito Sade: conceito e atribuies do SUS. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=7378 ou em
http://.mp.rs.gov.br/dirhum/doutrina/id387.htm
3 Jos Casalta Nabais, Professor da Universidade de Coimbra, Faculdade de Direito, ressalta em seu trabalho A face oculta dos
direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos que Com efeito, os custos dos direitos sociais concretizam-se em des-
pesas pblicas com imediata expresso na esfera de cada um dos seus titulares, uma esfera que assim se amplia na exacta medida
dessas despesas.
4 Para autores, como Ricardo Lobo Torres, o acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade, assegurado no art. 196 da
Constituio, transformado em gratuito pela legislao infraconstitucional, utpico e gera expectativas inalcanveis para os
cidados. Teoria dos Direitos Fundamentais, 2 edio, Renovar, 2004, pg. 287.
5 A incapacidade financeira do Estado torna limitada a efetivao de direitos sociais (princpio da reserva do possvel); da a ne-
cessidade urgente de, previamente a esse dilema que, frequentemente, assombra os dirigentes da sade, demarcar os conceitos

63
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

todos previstos em lei, para adequadamente conceituar a integralidade da assistncia preceito


que, precisa de contornos para facilitar e at prevenir o tortuoso dilema que se coloca na sade
quando se impem ao agente pblico duras escolhas entre o que garantir e o que mitigar no
direito sade.
A integralidade precisa ser balizada por princpios, diretrizes e normas constitucio-
nais e legais para, desde logo, impedir o argumento de que tudo, irrestritamente, cabe
no direito sade, ou, ao contrrio senso, tudo pode ser negado em nome da falta de
financiamento.
A sade pblica poder sofrer um grande revs em virtude do crescimento das ordens
judiciais que esto gerando uma desestruturao do SUS, alm de elevar os seus custos, nem
sempre previstos no oramento e em planos de sade6, se no se demarcar urgentemente a
extenso da integralidade da ateno sade.
As decises judiciais trazem graves reflexos para o planejamento da sade as quais po-
dero estar substituindo as instituies competentes para definir o contedo das aes e ser-
vios de sade. Gustavo Amaral7 ao abordar a questo das difceis escolhas na sade, critica
a transferncia dessas decises para o Judicirio, o qual no se encontra legitimado pelo voto
para tomar tais opes, num alargamento de competncias que no so suas, quebrando, assim
a harmonia e independncia dos poderes da Repblica.

O art. 196 da CF

No nosso entendimento, o direito inscrito na Carta Constitucional art. 196 de con-


ceito amplo e genrico est composto por normas programticas e normas de efetividade
imediata, por conter determinaes que se voltam para a qualidade de vida (preveno de
riscos sade decorrentes de polticas sociais e econmicas) e outras que obrigam o Estado a
garantir servios de assistncia sade.
A sua fora (do art. 196) est exatamente em conciliar medidas protetoras da sade, as
quais iro evitar danos futuros, com medidas concretas de garantia de servios pblicos cura-
tivos e preventivos8.

de universalidade e integralidade da assistncia na sade para que as escolhas sejam prvias, impessoais e calcadas em critrios
tcnicos, cientficos e tecnolgicos.
6 Eduardo Appio revista Consultor Jurdico, 23 de novembro de 2005: Passemos para alguns dados de ordem prtica, toman-
do-se como exemplo o Estado de So Paulo, maior estado da federao brasileira e que concentra expressiva parte da populao
do Brasil. Ali, cerca de 10 mil pacientes recebem tratamentos de sade atravs de ordens judiciais, sendo que os custos com as
aes judiciais no ano de 2005 (cerca de 40 milhes de dlares) cresceram 79% em relao ao ano de 2004. Este custo, no Estado
de So Paulo, o mais industrializado e rico do Brasil, corresponde a 30% do oramento da sade.
7 Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 a. edio, Renovar, 2004, Interpretao dos Direitos Fundamentais e o Conflito entre
Poderes, pg. 99.
8 A preveno aqui tratada refere-se a aes e servios destinados a prevenir e promover a sade, como vacinao, fiscalizao de
produtos, alimentos, educao sanitria etc. de competncia do SUS, diferentemente da preveno mencionada na primeira
parte do art. 196 que cuida dos fatores sociais e econmicos que interferem com a qualidade de vida da populao, como renda,
moradia, meio ambiente etc.

64
SUS: contornos jurdicos da integralidade da ateno sade

Esse o grande valor do abrangente conceito de sade trazido pela Constituio e melhor
explicitado no art. 3 da Lei 8.080/90: considerar como fatores determinantes e condicionantes
da sade a qualidade de vida individual e coletiva. No bastam servios que assegurem acesso
s aes e servios de sade; necessrio prevenir os riscos sade pela execuo de polticas
pblicas adequadas9.
Em trabalho recente10 defendi que hoje est difundido que medicina, assistncia sani-
tria, servios de sade so um dos fatores que influenciam a sade, dentre todos os demais.
A gua e o esgoto tratados, habitaes salubres, ar no poludo, trabalho digno, renda, ali-
mentao alteram substancialmente a sade da pessoa, em especial, dos mais frgeis, como
as crianas.
A dico da primeira parte do art. 196 norma que deve permear toda poltica pblica,
exigindo, de forma indireta, a melhoria dos fatores que condicionam a sade, como alimen-
tao, moradia, meio ambiente, trabalho, renda, lazer, educao e outros, conforme expresso
no art. 3, da Lei n. 8.080/90.
Somente a segunda parte do art. 196 que garante o acesso universal e igualitrio s
aes e servios pblicos de sade exige do Estado a prestao de servios pblicos com
foco na preveno e na cura, os quais devem ser prestados pelos rgos e entes que compem
o SUS.
Os servios de sade prestados pelo SUS esto sujeitos a uma organizao e se funda-
mentam em diretrizes e princpios, no sendo o SUS um balco de demandas livres. E a
universalidade do acesso todo cidado tem direito a esses servios, tambm no autoriza
a interpretao de que todos tm irrestrito direito a tudo na sade. Alm de no ter esse
elastrio, no pode ser interpretado isoladamente dos arts. 198 e 20011 e de outras leis que
o regulamentam.
Entender a sade pblica como um servio que assegura servios lato sensu, sem nenhu-
ma regulao, planejamento, previso de recursos financeiros, enfoque epidemiolgico um
despropsito e uma utopia que poder levar a sua falncia.
E para encerrar esse tpico, podemos afirmar que o SUS no tem o poder nem o dever de
atuar em todas as reas com implicaes na sade e que no so poucas. Da poder afirmar que
o SUS deve assegurar ao cidado aes e servios descritos no art. 200 da CF e explicitados
nos arts. 5 e 6 da Lei 8.080/90, sendo responsabilidade de outros setores do Estado Federal
e tambm da sociedade, da pessoa, da famlia e das empresas ( 2 do art. 2 da Lei 8.080/90)
a adoo de providncias que evitem danos sade individual e coletiva, de forma ampla e
genrica, no sentido da garantia de qualidade de vida razovel que assegure dignidade ao ser
humano.

9 J se discute na Inglaterra a hiptese de advertir ou multar as famlias com filhos menores de 14 anos com obesidade decorrente
de hbito alimentcio no sadio.
10 Santos, Lenir. A crise econmica global e o direito sade e qualidade de vida. No prelo pela Saberes Editora.
11 Os demais artigos da seo sade so dices que se voltam tanto para o servio pblico como para o privado como a relevncia
pblica da sade que permeia a rea pblica e a privada (art. 197); o dever do Estado de regular, fiscalizar e controlar a sade
pblica e privada (art. 197); a liberdade da iniciativa privada de atuar na sade com suas restries e direitos (art. 199). Somente
se ocupam do sistema pblico de sade os arts. 198 e 200.

65
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Integralidade da assistncia sade

importante reafirmar que as atribuies do SUS so as esclarecidas no art. 200 da CF,


no sendo casuais as suas competncias nem sendo vagas as expresses aes e servios de
sade, as quais esto expressas nos contedos das competncias constitucionais e legais dos
rgos e entes que compem o SUS.
Alm do mais, importa entender o alcance da expresso integralidade da assistncia sade
prevista no art. 6, d e art. 7, II, da Lei n. 8.080/90. ela que ir dar contorno ao direito
sade, individualizado e garantido pelo SUS.
O art. 7, II, reza que a integralidade de assistncia o conjunto articulado e contnuo das aes
e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de
complexidade do sistema. A partir desse marco, devemos comear a conferir contornos integra-
lidade da assistncia, de acordo com os demais princpios e normas do sistema de sade.
No podemos nos esquecer que a Constituio garante acesso universal e igualitrio s
aes e servios de sade. A universalidade do acesso mencionada no art. 196 a garantia de
que todas as pessoas sem barreiras contributivas diretas ou outras tm o direito de ingres-
sar no SUS. A universalidade compreende todos quantos queiram ir para o SUS, enquanto a
integralidade no compreende tudo12.
A universalidade assegura o acesso de todos na sade, mas a pessoa precisa querer aden-
trar o SUS, uma vez que a assistncia integral somente garantida queles que esto no SUS:
Quem optou pelo sistema privado no pode pleitear parcela da assistncia pblica porque
ela pressupe a integralidade da ateno, e esta pressupe que o paciente est sob teraputica
pblica, escolheu o sistema pblico13.
Integralidade da ateno uma ao de mo dupla: paciente e profissionais devem man-
ter uma vinculao, no podendo o SUS ser uma atividade complementar do setor privado,
apenas fornecendo exames, medicamentos, realizando cirurgias ministradas por profissionais
que no pertencem ao setor pblico da sade.

A) Primeiro contorno ou limitao da integralidade: integralidade para quem?

A primeira imposio para que a integralidade ocorra o paciente observar as regras do


SUS no tocante ao acesso. Pode acessar os servios, mas tem que respeitar seus regramentos.
Se o SUS vincula a assistncia farmacutica prescrio, pelo seu profissional, do medica-
mento; se vincula a cirurgia, fisioterapia, exames complementares a uma prescrio de pro-

12 A igualdade da assistncia mencionada na Constituio, art. 196 e definida no art. 7, IV, da Lei n. 8.080/90, impede a existncia
de preconceito ou privilgios de qualquer espcie nos servios de sade. No se pode oferecer tratamento diferente s pessoas
em razo de credo, cor, classe social, ou seja, em nome de critrios que no sejam epidemiolgicos, de urgncia e emergncia ou
teraputicos etc. (Muitas ordens judiciais que garantem determinados servios podero estar ferindo o direito igualdade, por
garantir, muitas vezes, um direito no abrangido pelo SUS).
13 bvio que, muitas vezes, como no caso das aes preventivas (ex.: aplicao de esquemas de vacinas), o servio pode se esgotar
em apenas uma ao e isso no rompe com o conceito de integralidade. Tambm devemos esclarecer que o cidado que escolheu
o servio privado pode, a qualquer tempo, escolher o servio pblico. Mas ter que faz-lo de maneira ntegra, respeitando as
suas normas, a regulao e organizao.

66
SUS: contornos jurdicos da integralidade da ateno sade

fissionais do SUS, o paciente no poder, mediante prescrio privada, ir buscar os servios


pblicos. Se no houver esse respeito s normas pblicas, teremos um esfacelamento, um
fracionamento da ateno e um sistema pblico complementar ao sistema privado ao invs de
um sistema pblico integral.
A sociedade brasileira escolheu um sistema de sade misto: publico e privado. O pblico,
gratuito, e o privado, pago. A populao tem a liberdade de escolha. E ao fazer essa escolha
far uma opo pelos servios pblicos ou pelo privado, com todas as suas consequncias.
Se optar pelo pblico, dever observar os seus regramentos, como a regionalizao dos
servios, as referncias e contra-referncias, calendrio de vacinas, porta de entrada dos ser-
vios de acordo com o agravo sade e a sua complexidade, seleo de medicamentos etc.,
lembrando sempre que o SUS um sistema pblico aberto: quem quiser poder usufruir
dele, mas sempre observando as suas imposies administrativas e tcnicas. Poder utilizar os
servios ou deixar de utiliz-los, livremente.
Alis, mesmo quando o cidado opta pelo sistema privado, tambm fica sujeito aos seus
regramentos, do mesmo modo que dele poder entrar e sair quando quiser. O que no pode
na sade pblica o paciente buscar um mesmo tratamento nos dois sistemas a um s tempo:
consulta privada; exames pblicos. Diagnstico privado; cirurgia pblica. Isso rompe com o
conceito da integralidade da assistncia, uma vez que os profissionais de sade do SUS no
podero ficar a merc da teraputica exigida pelos profissionais de sade do setor privado,
complementando-o. Ou se adentra ao SUS e submete-se aos seus parmetros tcnicos, cient-
ficos, administrativos; ou se opta pelos servios privados.
Vale lembrar que no sistema privado, em especial, nos planos de sade privados14, nin-
gum pode fazer um exame se a sua prescrio for de um mdico do SUS. As regras impostas
pelos planos privados so de observncia obrigatria para seus consumidores. Ora, no pbli-
co, a regra a mesma.
A qualquer tempo, o cidado poder escolher entre um e outro sistema; mas ao fazer a
escolha pelo pblico necessitar respeitar as suas normas, seus princpios e diretrizes, bem
como os critrios de sua organizao administrativa.
Pela dico do art. 6, d, da Lei n. 8.080/90, a assistncia teraputica integral, includa a farma-
cutica, pressupe que o paciente do SUS obteve um diagnstico e passar, a partir da, a ter direito a
todas as aes e servios de sade exigidos para o seu caso, em todos os graus de complexidade.
Nesse momento, o SUS fica obrigado a ser resolutivo, ou seja, ter capacidade de atender o
paciente de todas as formas, a fim de cumprir com a sua obrigao de garantir-lhe a assistncia
integral, ainda que para isso, tenha que lanar mo de servios privados, complementares aos
pblicos e pagar por eles.
Trazemos discusso a Lei n. 9.313/96 que garante a todos independentemente de
estarem sob tratamento no SUS medicamentos para AIDS. Se todos tm direito irrestrito
a tudo na sade, no haveria necessidade de tal lei; o prprio contedo do art. 6, d, da Lei
n. 8.080/90 se abarcasse as pessoas que no esto sob tratamento no SUS j agasalharia tal

14 Dr. Gilson Carvalho, mdico especialista em sade pblica e uma referncia nacional tem reafirmado, em suas numerosas
prelees, que o SUS o melhor plano de sade do brasileiro, exatamente em razo da integralidade da assistncia (coberturas de
vacinas a transplantes).

67
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

pretenso. Contudo, o legislador ptrio editou a mencionada lei para garantir a todos inde-
pendentemente de estarem ou no em tratamento no SUS o recebimento de medicamentos
para a AIDS. o que trata a mencionada lei: todas as pessoas afetadas pelo vrus da imunode-
ficincia humana (HIV) tm direito a receber tratamento farmacolgico da sade pblica.
Isso confirma a tese de que a assistncia farmacutica ali mencionada no art. 6, I, d, se
restringe s pessoas que tenham optado completamente pelo sistema pblico de sade. Caso con-
trrio bastaria esta disposio para se garantir medicamentos da AIDS para todos, indepen-
dentemente de lei especfica.
A assistncia teraputica ntegra pressupe que o paciente esteja em tratamento no SUS.
Feito o diagnstico, prescrita a teraputica, o SUS dever custear completamente o tratamen-
to, incluindo, obvio, a assistncia farmacutica. Se no o fizer, a sim, poder ser compelido
judicialmente a faz-lo, por omisso. A realidade que a Lei 8.080/90 assegura a integralidade
da assistncia apenas quele que optou pelas regras de ateno ao SUS.

B) Segundo contorno ou limitao da integralidade: EC 29/2000. Quais recursos


financeiros?

Segunda delimitao a prevista no art. 198, 2, da CF, que impe porcentuais de apli-
cao das receitas dos entes federados na sade. Dentro do limite imposto pela Constituio
que deve situar os gastos com a sade (bvio que podero ser dotados mais recursos). Como
o direito sade pressupe obrigaes positivas do Estado direitos que custam no h como
entend-lo ilimitado, se limitadas so as fontes de recursos.
O prprio art. 36, da Lei 8.080/90 afirma que o planejamento e a oramentao da sade
devero tornar compatveis as necessidades da poltica de sade com as disponibilidades de recursos
em planos de sade dos entes federados, num reconhecimento da finitude dos recursos versus a
infinidade das demandas ou necessidades. Com a EC 29 (que alterou o art. 198 da CF), a sade
passou a contar com porcentuais mnimos para o seu custeio. Assim, o direito sade deve ser
efetuado dentro do montante de recursos constitucionais destinados ao seu financiamento.
O montante de recursos financeiros previstos na EC 29 confere, pois, mais um contorno
integralidade da assistncia: compatibilidade das necessidades em sade com as disponibili-
dades de recursos, conforme o previsto na EC 29/2000.

C) Terceiro contorno ou delimitao da integralidade: normas tcnicas e cientificas


e incorporao de tecnologia. Qual assistncia? Qual o padro de integralidade?

A terceira limitao a competncia da Unio e do Estado de impor regulamentos tcnicos,


normas tcnicas e cientficas, protocolos de conduta e a obrigatoriedade de se pautar por crit-
rios epidemiolgicos para a definio da poltica de sade, planos de sade, adoo de condutas
teraputicas, seleo de medicamentos, incorporao de tecnologia etc. (arts. 15, V, VIII, XVI
da Lei n. 8.080/90). Este ltimo item incorporao de tecnologia -- se no houver uma pru-
dncia na adoo de tecnologias crescentes e onerosas, voltadas muito mais para a garantia do
capital do que para o bem-estar do cidado -- esta, por si s, por fim aos recursos da sade.

68
SUS: contornos jurdicos da integralidade da ateno sade

Quem assistiu o filme O Jardineiro Fiel, do diretor brasileiro Fernando Meirelles, por mais
fico que contenha, prpria do cinema, percebeu que revela verdades que no se podem
negar. A indstria farmacutica nem sempre tem olhos humanitrios; seu fim ltimo no a
cura, mas sim o lucro dos acionistas15.
Se tal remdio, mais barato, cura tanto quanto um mais caro, bvio que a indstria vai
utilizar todos os seus recursos para vender o mais caro. Quem precisa balizar esse comrcio
o Poder Pblico, tanto no que tange regulao do mercado produtor e comerciante quanto
demanda dos servios pblicos de sade. A regulao do medicamento genrico um exem-
plo de controle que o Poder Pblico pode e deve exercer nesta rea.
As aes judiciais para obteno de determinado medicamento nem sempre tm por fun-
damento real evitar maiores agravos sade. Muitas vezes ele apenas o mais caro, como o
caso da peginterferona.
O mesmo ocorre com o avano tecnolgico. Estaria ele somente voltado para a melhoria
da sade? lgico que no. O lucro o que est em primeiro lugar. Da, mesmo que des-
necessrios determinados aparatos tecnolgicos, eles tendem a ser incorporados no sistema
de sade como imprescindveis por fora de influncias e outras formas de presso do capital
sobre as reais demandas da sade.
Por pertinente, transcrevemos aqui trecho de Aaron e Schwartz, conforme citao de Gus-
tavo Amaral16 O fator mais relevante para o aumento dos custos com sade em todo o mundo, e
em particular nos Estados Unidos, o contnuo progresso da tecnologia mdica. (...) Ao contrrio
de outras indstrias, investimentos de capital e desenvolvimento tecnolgico raramente resultam
em substancial economia de custos de trabalho na indstria da sade. A demanda por tecnologia
de cuidados de sade parece que no ir deixar de crescer.
Desse modo, a integralidade da assistncia dever pautar-se por regulamentos tcnicos
e cientficos, protocolos de condutas, limites para incorporao de tecnologia, protocolos
farmacolgicos. A integralidade da assistncia, sob esse aspecto, no um conceito que
admite toda e qualquer teraputica existente ou demandada por um paciente ou profis-
sional de sade. H que se ter critrios cientficos e tcnicos, atualizados cientificamente
para embasar a incorporao desta ou daquela tecnologia, desta ou daquela teraputica ou
medicamento.

D) Quarto contorno ou delimitao da integralidade: critrios para o planejamento,


planos de sade e oramento. Como planejar, o que planejar?

O quarto ponto delimitador o disposto no art. 7, VII, da Lei n. 8.080/90 que impe
como princpio do SUS a utilizao da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades,
alocao de recursos e orientao programtica. Esse princpio norteador dos planos nacional,
estaduais e municipais de sade e por consequncia do gasto com sade.

15 Veja o artigo Os vendedores de doenas, de Ray Moynihan e Alain Wanmes. Traduo de Wanda Caldeira Brant. Le Mond
Diplomatique www.idisa.org.br/site/downloads-vendedores_doenas.pdf
16 Amaral, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha, Editora Renovar, 2001, pg. 142.

69
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

O critrio epidemiolgico (art. 7, VII), e o de organizao de servios e populacional


(arts. 35 e 37) deve pautar a poltica de sade e a definio das prioridades, as quais devem
estar consubstanciadas em planos de sade base de todas as atividades do SUS (art. 36,
1, Lei 8.080/90) financiado com a totalidade dos recursos previstos na EC 29/2000 e as
transferncias obrigatrias de recursos entre os entes federados. Alis, o 2 do art. 36 veda a
realizao de qualquer despesa no prevista em plano de sade.
O art. 35 da mesma Lei, quando dispe sobre o critrio de rateio dos recursos da Unio
para Estados e Municpios e dos Estados para seus Municpios, estabelece, novamente, o
critrio epidemiolgico, o de organizao de servios e o demogrfico como norte para o
planejamento e programaes em sade.
Assim, cabe autoridade na sade planejar os servios de sade, de acordo com a epide-
miologia, a organizao de servios e a demografia da regio e elaborar a proposta de ora-
mento em conformidade com a EC 29, no sendo legtimo ao Judicirio interferir no plano
de sade elaborado nos termos da lei, ainda mais se se considerar que o plano de sade deve
ser aprovado pelo conselho de sade local (participao social).

Concluso

Nenhum sistema de sade pblico sem organizao, parmetros, critrios epidemiolgi-


cos, protocolos de conduta, regulamentos tcnicos, critrios de incorporao de tecnologia
e limites de gastos dar conta de atender demanda individual, a qual se funda nas mais
recentes tecnologias em razo do seu apelo mercadolgico, que pode, muitas vezes, ter muito
mais a ver com interesses financeiros do que com interesses humansticos.
Todavia, no podemos ter a ingenuidade de acreditar que os governos tambm no ten-
tam mitigar o direito sade sob diversos subterfgios. Por isso no podemos perder de vista
os dois lados da moeda nos pleitos da sade:
as evasivas de governos inconsequentes que tentam desprover de contedo os direitos
sociais, dando prioridade a polticas que os esvaziam de sua qualificao constitucional.
Contra isso, na sade, temos como ponto de partida o disposto na EC 29 que vincula
porcentuais mnimos para a sade e que devem ser cumpridos sem maquilagem e ou-
tros artifcios17; e
o que as pessoas pretendem para si em desrespeito, muitas vezes, ao interesse coletivo
reforadas essas demandas, por ordens judiciais que interferem e atrapalham o pla-
nejamento da sade, desestruturando o setor sade. Contra isso, somente o bom senso
de juzes e promotores poder diminuir a demanda por medicamentos e procedimen-
tos complementares de pessoas que escolheram o sistema privado e pleiteiam do SUS

17 Na Folha de S.Paulo de 4.6.2006, Jnio de Freitas, em sua coluna, com muita propriedade, descreve alguns fatores de condicio-
nam e interferem com a sade, sem, contudo ser responsabilidade do setor sade a sua realizao. Muito pertinente a sua crtica
ao Governo Lula que incluiu aes, como o bolsa-famlia, nas despesas com sade com o nico fim de tentar maquilar os gastos
com sade, em razo dos recursos mnimos que a Constituio impe aos entes federados.

70
SUS: contornos jurdicos da integralidade da ateno sade

servios complementares, sem se obrigarem a respeitar normas do sistema; ou, ainda,


de pessoas que, mesmo estando no SUS, pretendem medicamentos e procedimentos
que esto fora de protocolos clnicos e diretrizes tcnicas fundados em conhecimentos
cientficos atualizados.
Por fim, o Poder Judicirio, na sade, poder ser um grande aliado contra os abusos e as
evasivas do Executivo, mas no pode decidir quanto gastar nem como gastar, uma vez que isso
j est definido em leis, sendo essa competncia do Legislativo e do Executivo. No tem o
Judicirio legitimidade para alterar leis de oramento, porcentuais de tributos vinculados,
critrios legais do planejamento da sade. Quanto gastar, a EC 29 j o diz; como gastar, o art.
200 da CF, a Lei n. 8.080, em seus arts. 6, 7, VII, art. 35, 36 e 37 j o fazem. Resta o Poder
Pblico definir em conjunto com a sociedade o padro de integralidade pretendido.
Qualquer demanda judicial da sade deve ver respondidas algumas questes, como:

a. Qual o contedo dos planos de sade discutidos e aprovados nos conselhos de sade
(democracia participativa na definio da poltica de sade local, estadual e nacio-
nal); esto sendo cumpridos?
b. Quais as reais responsabilidades do ente federado no mbito dos pactos de gesto18
documento definidor de suas responsabilidades com a sade; esto sendo cumpri-
das?
c. H compatibilidade da poltica de sade com as disponibilidades de recursos finan-
ceiros, conforme recursos mnimos derivados dos porcentuais previstos na EC 29
(15% para os Municpios, 12% para os Estados e valores iguais ao do ano anterior,
acrescido da variao do PIB para a Unio)? A EC 29 est sendo cumprida?
d. O paciente escolheu o sistema pblico de sade, com todas as suas nuances organi-
zadoras, tcnicas, principiolgicas etc?
e. A teraputica prescrita pelo profissional pblico de sade est em conformidade com
diretrizes tcnicas, critrios epidemiolgicos, protocolos de conduta, tecnologia ad-
mitida, seleo de medicamentos do SUS?
f. Esses regulamentos esto sendo periodicamente revistos, a fim de manter a necessria
(de acordo com o critrio epidemiolgico) atualizao tcnico-cientfica?

As decises judiciais quando desbordam de sua competncia interferem de forma negativa


na organizao e execuo do SUS, colocando em risco o princpio da igualdade, uma vez que
aqueles que recorrem ao Judicirio podem ser mais beneficiados do que aquele que adentrou
no SUS voluntariamente, alm de poder estar atendendo, de maneira indireta, demanda das
indstrias de medicamentos.
Ao Judicirio compete coibir os verdadeiros abusos das autoridades pblicas na sade, no
deixando nunca de analisar se esto sendo aplicados recursos financeiros de acordo com os
porcentuais mnimos constitucionais; se a execuo dos servios se funda em critrios epide-

18 Portaria do Ministrio da Sade no. 399, de 22.02.2006. Divulga o Pacto pela Sade 2006 Consolidao do SUS e aprova as
Diretrizes Operacionais do Referido Pacto. Disponvel em: http://dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/Port2006/GM/GM-
399.htm

71
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

miolgicos, tcnicos e cientficos; se mantm as unidades de sade abastecidas de todos os


medicamentos da RENAME19, revista periodicamente, fundada em dados cientficos etc.
Esses fatos qualificam verdadeiramente o sistema pblico de sade, inibindo omisses das
autoridades pblicas e interesses individuais que podero implodir o sistema pblico de sade
que deve ser solidrio e cooperativo por excelncia.

Referncias Bibliogrficas

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Amaral, Gustavo, Direito, Escassez & Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pg. 142.
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Nabais, Jos Casalta, A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista Direito
Mackenzie, So Paulo, Ano3, no. 2, 2002. Disponvel em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/bus-
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Torres, Ricardo Lobo, Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 edio. Rio de Janeiro: Renovar; 2004. pg. 287.
Channing-Williams, Simon (produtor) Meirelles, Fernando (diretor). O Jardineiro Fiel [filme-vdeo]. EUA/ Reino
Unido. 128 min. 2005. Distribuio Universal Pictures Brasil,
Santos, Lenir. Sade: Conceito e Atribuies do Sistema nico de Sade. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp?id=7378 ou em http://.mp.rs.gov.br/dirhum/doutrina/id387.htm
Santos, Lenir. A crise global da sade. Direito sade e qualidade de vida. No prelo pela Saberes Editora. 2009.

19 Relao Nacional de Medicamentos Essenciais.


Veja: http://portal.saude.gov.br/portal/saude/profissional/area.cfm?id_area=1337

72
Do direito sade

Vnia Agnelli Sabin Casal

A sade um bem jurdico tutelado pela Constituio Federal e est diretamente relacio-
nada a outros direitos fundamentais, como o direito vida e dignidade da pessoa humana.
A proteo Sade foi valorizada com o modelo constitucional previsto na Constituio
Federal de 1988. O texto constitucional consagrou o acesso universal sade, pondo fim
a um sistema nitidamente discriminatrio que garantia atendimento a quem regularmente
registrado no mercado formal de trabalho, considerando os demais indigentes.
A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 194, atribui ao Poder Pblico organizar a
Seguridade Social, tendo por base sete princpios, a saber:

Art.194. Pargrafo nico. Compete ao poder pblico, nos termos da lei, organizar a segu-
ridade social, com base nos seguintes objetivos:

I universalidade da cobertura e do atendimento;


II uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais;
III seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios;
IV Irredutibilidade do valor dos benefcios;
V equidade na forma de participao no custeio;
VI diversidade da base de financiamento;
VII carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto quadri-
parte, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e
do Governo nos rgos colegiados.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998)

O direito social sade acha-se previsto como direito fundamental no artigo 6, caput, e,
de maneira mais detalhada, no artigo 196 e seguintes da Constituio Federal.
O dispositivo constitucional supratranscrito precedeu o Protocolo Adicional Conveno
Americana sobre Direitos Humanos Protocolo de San Salvador, complementar do Pacto
de San Jos da Costa Rica, adotado pela Assemblia Geral da OEA em 17 de novembro de
1.9881 que, em seu artigo 10, determinou que:

1 O Protocolo Adicional foi ratificado pelo Brasil em 21 de agosto de 1996 e promulgado pelo Decreto n 3.321, de 30 de dezem-
bro de 1999.

73
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Artigo 10 Direito sade

1. Toda pessoa tem direito sade, entendida como o gozo do mais alto nvel de bem-
estar fsico, mental e social.
2. A fim de tornar efetivo o direito sade, os Estados-partes comprometem-se a reco-
nhecer a sade como um bem pblico e, especialmente, a adotar as seguintes medidas
para garantir este direito:
a) Atendimento primrio de sade, entendendo-se como tal a assistncia mdica
essencial colocada ao alcance de todas as pessoas e famlias da comunidade;
b) Extenso dos benefcios dos servios de sade a todas as pessoas sujeitas jurisdi-
o do Estado;
c) Total imunizao contra as principais doenas infecciosas;
d) Preveno e tratamento das doenas endmicas, profissionais e de outra natureza;
e) Educao da populao sobre preveno e tratamento dos problemas de sade; e
d) Satisfao das necessidades de sade dos grupos de mais alto risco e que, por sua
situao de pobreza, sejam mais vulnerveis.

O objetivo almejado pela Carta Magna para a Sade a proteo social plena. O que
busca o texto constitucional Sade para todos, garantida pelo Estado.
A universalidade da cobertura e do tratamento, primeiro do rol de objetivos da Segurida-
de Social e fundamento do modelo constitucional adotado para proteo da sade no Brasil,
acha-se consagrada no artigo 196, da Constituio Federal.

Art. 196 da Constituio Federal

A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e eco-
nmicas que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Comentando o tema, Celso Ribeiro Bastos ressalta que:
A sade um direito de todos e um dever do Estado (art. 196). Na sua prestao de-
sempenha papel importantssimo o sistema nico a que se refere o art. 198. Ele consiste
numa integrao das aes e servios pblicos de sade, tendo por diretrizes o princpio
da descentralizao, no nvel de cada esfera de governo, o atendimento integral e a par-
ticipao da comunidade. (in Curso de Direito Constitucional, 19 ed., Ed. Saraiva,
p. 498)
Ao cuidar da universalidade da cobertura e do atendimento, Norberto Bobbio, em Libe-
ralismo e Democracia ( 7 edio - So Paulo: Editora Brasiliense, 2000 ) afirma que:
... em relao aos direitos sociais, no podem ser deixados de ser levadas em considerao
as diferenas especficas, diversamente do que ocorre que ocorre com os direitos individuais
(liberdades), os quais pressupe a efetiva universalizao.
Na VIII Conferncia Nacional da Sade, o Assessor Jurdico do Ministrio da Sade,
Hlio Pereira Dias, ao tratar do conceito sade para todos, afirmou:

74
Do direito sade

Preliminarmente necessrio que se estabelea, conceitualmente, o que significa Sa-


de Para Todos. Recorro aqui autorizada palavra do ilustre Diretor-Geral da Organizao
Mundial da Sade, Dr. Halfdan Mahler, in Foro Mundial de la Salud, p. 5,1981: A sade
para todos significa que a sade h de ser colocada ao alcance de cada indivduo em um pas
determinado; por sade h de entender-se um estado pessoal de bem-estar, ou seja, no s
a disponibilidade de servios sanitrios, como tambm um estado de sade que permita a
uma pessoa levar uma vida social e economicamente produtiva. A sade para todos obriga
a suprimir os obstculos que se opem sade (desnutrio, ignorncia, gua no potvel e
habitaes), assim como resolver problemas puramente mdicos, de leitos hospitalares, de
medicamentos e vacinas.
A sade para todos significa que a sade h de considerar-se como um objetivo do desen-
volvimento econmico e no s como um dos meios de alcanar dito movimento. A sade
para todos exige, em ltimo sentido, a educao geral.
Ao menos e ainda que esta ltima seja uma realidade, exige uma mnima compreenso do
que a sade significa para o indivduo.
A sade para todos depende do progresso ininterrupto da assistncia mdica da sade
pblica. Os servios sanitrios devem ser acessveis para todos mediante ateno primria
de sade, graas a qual se dispe em cada localidade de ateno mdica de base, apoiada por
servios de tratamento mais especializado. Ainda assim, as campanhas de imunizao ho de
assegurar cobertura total.
A sade para todos , por conseguinte, um conceito global cuja aplicao exige o emprego
de esforos na agricultura, na indstria, no ensino, nas habitaes e nas comunicaes, tanto
como na medicina e na sade pblica. A assistncia mdica no pode, por si s, levar a sade a
uma populao faminta que vive em favelas. Uma populao sujeita a essa condio necessita
de um modo de vida distinto e novas oportunidades de alcanar um nvel mais elevado.
Quando o governo adota a sade para todos se compromete a fomentar o progresso de
todos os cidados em uma ampla frente de desenvolvimento e est resolvido a estimular a
cada cidado para conseguir uma melhor qualidade de vida. O ritmo que o progresso siga
depender da vontade poltica.
O texto constitucional trata no somente de um direito fundamental, mas de um dever
do Estado. Os servios de sade devem ser prestados s populaes rural e urbana de maneia
integral, no sendo possvel a seleo de necessidades prioritrias.
O objetivo almejado pela Carta Magna para a Sade a proteo social plena. O que
busca o texto constitucional Sade para todos, garantida pelo Estado.
A vida humana direito fundamental reconhecido pela Carta Magna, o qual, certamente,
engloba a personalidade e a dignidade humana. Tal direito se encontra cercado de garantias
e direitos correlatos, contidos em nosso sistema jurdico, para que possa ser frudo em sua
integralidade, por todos.
Assim, diretamente relacionado e indissocivel ao direito vida, est o direito sade.
A Constituio Federal define ainda o modelo de Sistemas nico de Sade:

Art.197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pbli-


co dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua

75
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica
de direito privado.
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierar-
quizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo;


II atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo
dos servios assistenciais;
III participao da comunidade.
[...]
Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei:
I controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sa-
de e participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos,
hemoderivados e outros insumos;
II executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade
do trabalhador;
III ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade;
IV participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento
bsico;
V incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico;
VI fiscalizar e inspecionar alimentos compreendido o controle de seu teor nutricional,
bem como bebidas e guas para consumo humano;
VII participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de
substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos;
VIII colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o de trabalho.

A partir do texto constitucional, vrias leis foram editadas2, bem como foram determina-
das inmeras medidas administrativas pela Unio, pelos Estados e Municpios.
Assim, temos a Lei Federal n 8.080, de 19 de setembro de 1990, que detalha o fun-
cionamento do Sistema nico de Sade, sistema pblico e nacional que tem por base o
princpio da universalidade, estabelecendo condies para promoo, proteo e recupera-
o da sade pblica, bem como impondo diretrizes gerais das obrigaes assumidas pelos
poderes pblicos na efetiva implantao do servio pblico de atendimento sade a toda
populao.
O artigo 4, caput; da Lei Federal n 8080/90 traz a definio do Sistema nico de
Sade:

2 Como, por exemplo, Lei n 8.080/90 (Condies para a promoo, proteo e recuperao da sade), Lei 9.273/96 (Torna obri-
gatria a incluso de dispositivo de segurana que impea a reutilizao das seringas descartveis), Lei n 9.313/96 (Distribuio
gratuita de medicamentos aos portadores e doentes de AIDS), entre outras.

76
Do direito sade

Art. 4, caput, da Lei n 8.080/90:

O conjunto de aes e servios de sade, prestados por seus rgos e institui-


es pblicas, federais, estaduais e municipais, da administrao direta e indireta e
das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, podendo a iniciativa privada atuar em
carter supletivo.
E, ainda:

Art. 2, da Lei n 8.080/90:

A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as


condies indispensveis ao seu pleno exerccio.

Art. 1, da Lei n 8.080/90:

O dever do Estado de garantir a sade consiste na formulao e execuo


de polticas econmicas e sociais que visem reduo de riscos de doenas
e de outros agravos e no estabelecimento de condies que assegurem acesso
universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo, proteo e
recuperao.

Art. 6, da Lei n 8.080/90:

Esto includas ainda no campo de atuao do Sistema nico de Sade SUS:


I - a execuo de aes:
[...]
d) de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica;

Art. 7, da Lei n 8.080/90:

As aes e servios pblicos de sade e os servios privados contratados ou convenia-


dos que integram o Sistema nico de Sade - SUS so desenvolvidos de acordo com as
diretrizes previstas no art. 198 da Constituio Federal, obedecendo ainda aos seguintes
princpios:
I universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia;
II integralidade de assistncia, entendida como conjunto articulado e contnuo das
aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada
caso em todos os nveis de complexidade do sistema;
[...]
VII utilizao da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a alocao de
recursos e a orientao programtica.

77
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Acerca do financiamento do SUS, esclarece Ana Paula Oriola de Raeffray, Mestre em Di-
reito Previdencirio, em sua obra Direito da Sade: de acordo com a Constituio Federal,
Editora Quartier Latin do Brasil, 2005, pgs. 283-284:

A questo do financiamento somente foi enfrentada quando promulgada a Emenda n


29, de 13 de setembro de 2000, assegurando-se o mnimo de recursos necessrios para o cus-
teio das aes e servios pblicos de sade, vinculando obrigatoriamente recursos financeiros
da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios aos gastos em aes e servios pblicos de
sade.

Diante dos textos legais citados, aos entes da federao, solidariamente, imposta a
obrigao de prestar aos pacientes assistncia integral, inclusive farmacutica, que inclui o
fornecimento de medicamentos e insumos necessrios ao controle do nvel de acar no
sangue.3
de se ressaltar ainda que, quanto ao atendimento sade de um diabtico, em especial,
vigora, no Estado de So Paulo, a Lei Estadual n 10.782, de 9 de maro de 2001, que deter-
mina de forma expressa.

Art. 3, da Lei Estadual n 10.782/01:


A direo do SUS, estadual e municipal, garantir o fornecimento universal de medica-
mentos, insumos, materiais de autocontrole e auto-aplicao de medicaes, alm de outros
procedimentos necessrios ateno integral da pessoa portadora de diabetes.
Diante do sistema jurdico de garantias e direitos sade, deveriam os entes da federao
prover aos pacientes assistncia teraputica integral, fornecendo-lhes medicamentos, insu-
mos, produtos farmacuticos. Tanto assim , que, em relao, por exemplo, ao diabete, o
Manual de Normas e Recomendaes para o Tratamento do Diabetes, da Secretaria de Estado
da Sade de So Paulo elenca os medicamentos e materiais a serem postos disposio para o
atendimento ao paciente diabtico e, subsequentemente, ressalta que as quantidades a serem
distribudas devero ser efetuadas de acordo com as recomendaes posolgicas. Glicosme-
tros e fitas sero fornecidos levando em conta os critrios de prioridades.
Todavia, o que se verifica no Municpio de So Paulo a incompleta e falha assistncia
mdica, no que concerne ao fornecimento de materiais, insumos e medicamentos. Os afeta-
dos por doenas crnicas, na Capital paulista, recebem atendimento mdico e hospitalar, pelo
Sistema nico de Sade, em postos de sade, hospitais escolas, hospitais estaduais, munici-
pais e filantrpicos, porm, no recebem todos os materiais e medicamentos recomendados
pelos profissionais da sade.
Segundo Euclides Benedito de Oliveira (Direito Sade: Garantia e proteo pelo Poder
Judicirio, Revista de Direito Sanitrio, v. 2, n. 3, p. 36-58, nov. 2001), o Estado tem o dever

3 No mesmo sentido impositivo de obrigao do Poder Pblico de fornecimento de completa assistncia sade, inclusive com
fornecimento de medicamentos e produtos gratuitamente, tem-se os arts. 7 e 11, 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente
(especificamente s crianas e aos adolescentes) e art. 15, 2, do Estatuto do Idoso (especificamente aos idosos).

78
Do direito sade

de fornecer medicamentos em decorrncia da obrigao de assistncia sade e ao indivduo:


que lhe garanta o direito de prorrogar o perodo de vida com melhor qualidade, restando
assegurada a prestao estatal mesmo para medicamento de alto custo ou para medicamentos
no includos nos programas do Ministrio da Sade, no sendo permitido ao Estado limitar
o atendimentos a listas previamente determinadas. Neste sentido, afirma o Autor s pgs. 51-
53: surgindo nova necessidade de salvar a espcie, claro que est que o Estado tem o dever
de atualizar seus programas assistenciais, para incluso de novo atendimento que se mostre
relevante e necessrio.
Muitas vezes a urgncia do caso concreto torna dispensveis a prvia dotao oramen-
tria e o procedimento licitatrio a fim de permitir a aquisio em carter de urgncia de
medicamentos indispensveis subsistncia, por aplicao analgica do artigo 24, inciso IV,
da lei n 8.666/93 - Lei das Licitaes.
Segundo Clayton Maranho (Tutela Jurisdicional do Direito Sade, So Paulo, Revis-
ta dos Tribunais, 2003, p. 270 e 284): a obrigao de fornecer medicamento instrumental
obrigao de no interromper o servio.
Assim, em contrapartida ao dever do Estado de efetivamente promover a sade de todos,
verifica-se o direito dos administrados de exigir o cumprimento de tal dever, para salvaguardar
os maiores bens da vida do homem, quais sejam, a vida e a sade.
Na realidade, o que vem ocorrendo o no fornecimento dos medicamentos e produtos
necessrios aos cidados doentes, no obstante os mdicos indicarem sua necessidade.
de se ressaltar que os mdicos so competentes a declararem quais insumos e produtos
se fazem necessrios ao seu tratamento, bem como suas quantidades, doses, o uso de produtos
genricos, no cabendo ao poder administrativo contestar tal prescrio, eis que os profissio-
nais referidos so funcionrios pblicos da sua rede de sade, e atendem tais protocolos.
Diante da importncia dos medicamentos no h de se falar em preferncias ou priori-
dades, tendo em vista que a Constituio Federal no estabelece critrios para tal diviso ou
escolha de prioridade.
As omisses das autoridades administrativas, entendidas elas como atos que deveriam
ser praticados e no o foram, ensejam a ao do Poder Judicirio para compelir a Adminis-
trao Pblica a atuar quando tem o dever de faz-lo e se furta de suas obrigaes.
O controle que o Judicirio exerce sobre a Administrao Pblica estritamente de lega-
lidade, vale dizer, de conformidade dos atos administrativos com as normas legais, cumprin-
do tambm ao Judicirio aferir, em casos concretos, as hipteses de omisso administrativa,
principalmente relativas a atos vinculados, como no caso vertente, em que a Administrao
no tem opo para deixar de atuar.
Obrigaes impostas pela Constituio Federal devem ser cumpridas pelo Estado e, no
caso de omisso deste, pode o administrado exigir, atravs do Poder Judicirio, que ele o faa,
sob pena de serem-lhe culminadas sanes. Desnecessria a ocorrncia de dano, pois pode
o particular provocar o Judicirio em havendo apenas ameaa de leso (art. 5, XXXV, da
Constituio Federal).
O Egrgio Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, tem decidido acerca da matria,
como se observa do arresto a seguir transcrito parcialmente:

79
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

RE 232.335-RS Min. Celso de Mello

Paciente com HIV/aids. Pessoa destituda de recursos


financeiros. Direito vida e sade. Fornecimento gra-
tuito de medicamentos. Dever constitucional do estado
(cf. Arts. 5, caput e 196). Precedentes (STF).
O direito pblico subjetivo sade representa prerro-
gativa jurdica indisponvel assegurada generalidade
das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art.
196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutela-
do, por cuja integridade deve velar, de maneira respon-
svel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e
implementar polticas sociais e econmicas que visem
garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio
assistncia mdico-hospitalar.

O cumprimento das determinaes da Constituio Federal, em especial, no que con-


cerne ao mais importante bem de uma pessoa a prpria vida , no pode ficar merc de
critrios de convenincia e oportunidade das prioridades governamentais.
O entendimento de que concerne ao Estado a obrigao de fornecer medicamento pes-
soa hipossuficiente adotado pela jurisprudncia ptria de maneira majoritria:

Fornecimento de medicamentos a paciente hipossu-


ficiente. Obrigao do Estado. Paciente carente de re-
cursos indispensveis aquisio dos medicamentos de
que necessita. Obrigao do Estado em fornec-los. Pre-
cedentes. (AI 604.949 AgR, Rel. Min. Eros Grau,
julgamento em 24-10-06, DJ de 24-11-06). No mesmo
sentido: AI 649.057 AgR, Rel. Min. Eros Grau, julga-
mento em 26-6-07, DJ de 17-8-07.
O direito pblico subjetivo sade representa prer-
rogativa jurdica indisponvel assegurada generalida-
de das pessoas pela prpria Constituio da Repblica
(art.196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tu-
telado, por cuja integridade deve velar, de maneira res-
ponsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular
e implementar polticas sociais e econmicas idne-
as que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles
portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio
assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. O direi-
to sade alm de qualificar-se como direito funda-
mental que assiste a todas as pessoas representa conse-

80
Do direito sade

qncia constitucional indissocivel do direito vida. O


Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional
de sua atuao no plano da organizao federativa bra-
sileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da
sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por
censurvel omisso, em grave comportamento incons-
titucional.
A interpretao da norma programtica no pode trans-
form-la em promessa constitucional inconseqente.
O carter programtico da regra inscrita no art. 196
da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os
entes polticos que compem, no plano institucional, a
organizao federativa do Estado brasileiro no pode
converter-se em promessa constitucional inconseqen-
te, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expec-
tativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel
dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade gover-
namental ao que determina a prpria Lei Fundamental
do Estado. (...) O reconhecimento judicial da validade
jurdica de programas de distribuio gratuita de me-
dicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas por-
tadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos
fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5,
caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcan-
ce, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e
sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm
e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria
humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes
do STF. (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 12-9-00, DJ de 24-11-00). No mesmo
sentido: RE 393.175-AgR, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 12-12-06, DJ de 2-2-07.
Ementa: pacientes com esquizofrenia paranide e doena
manaco-depressiva crnica, com episdios de tentativa de
suicdio Pessoas destitudas de recursos financeiros Di-
reito vida e sade Necessidade imperiosa de se preser-
var, por razes de carter tico-jurdico, a integridade desse
direito essencial Fornecimento gratuito de medicamentos
indispensveis em favor de pessoas carentes -Dever constitu-
cional do estado (CF, arts. 5, caput, e 196) Precedentes
(STF) Abuso do direito de recorrer Imposio de multa
Recurso de agravo improvido. O direito sade representa

81
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

conseqncia constitucional indissocivel do direito vida.


O direito pblico subjetivo sade representa prer-
rogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade
das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art.
196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado,
por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o
Poder Pblico, a quem incumbe formular e implemen-
tar polticas sociais e econmicas idneas que visem a
garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio
assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. O direito
sade alm de qualificar-se como direito fundamental
que assiste a todas as pessoas representa consequncia
constitucional indissocivel do direito vida. O Poder
Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua
atuao no plano da organizao federativa brasileira, no
pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da po-
pulao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel
omisso, em grave comportamento inconstitucional. A
interpretao da norma programtica no pode transform-
la em promessa constitucional inconseqente. O carter
programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Po-
ltica que tem por destinatrios todos os entes polti-
cos que compem, no plano institucional, a organizao
federativa do Estado brasileiro no pode converter-se
em promessa constitucional inconseqente, sob pena
de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ile-
gtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por
um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao
que determina a prpria Lei Fundamental do Estado.
Distribuio gratuita, a pessoas carentes, de medicamentos
essenciais preservao de sua vida e/ou de sua sade: um
dever constitucional que o Estado no pode deixar de cum-
prir. O reconhecimento judicial da validade jurdica de
programas de distribuio gratuita de medicamentos a
pessoas carentes d efetividade a preceitos fundamentais
da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e
representa, na concreo do seu alcance, um gesto reve-
rente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas,
especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a
no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua
essencial dignidade. Precedentes do STF. Multa e exerc-
cio abusivo do direito de recorrer. O abuso do direito

82
Do direito sade

de recorrer - por qualificar-se como prtica incompatvel


com o postulado tico-jurdico da lealdade processual -
constitui ato de litigncia maliciosa repelido pelo ordena-
mento positivo, especialmente nos casos em que a parte
interpe recurso com intuito evidentemente protelat-
rio, hiptese em que se legitima a imposio de multa.
A multa a que se refere o art. 557, 2, do CPC possui
funo inibitria, pois visa a impedir o exerccio abusivo
do direito de recorrer e a obstar a indevida utilizao do
processo como instrumento de retardamento da soluo
jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes (RE
393.195AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Tur-
ma, DJ 2.2.2007).

A legislao concernente obrigao de prestar integral atendimento sade pblica


impe solidariedade aos entes estadual e municipal, com o que, nos termos do art. 275, do
Cdigo Civil, o credor da obrigao tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos
devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum...

Da parceria entre Defensoria Pblica do Estado de So Paulo e


Secretaria Estadual de Sade
Numerosos pacientes procuram a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo em busca
de solues para questes relativas ao fornecimento de medicamentos, insumos, prteses,
rteses, bem como tratamentos de sade.
Trata-se de pacientes carentes de recursos financeiros e que no dispem de condies
para custear a aquisio de medicamentos, insumos e produtos em geral. So pacientes afeta-
dos por doenas que exigem tratamento de sade contnuo, como diabetes, paralisia cerebral,
sequelas de acidente vascular enceflico, cncer, entre outras, e que no conseguem receber os
medicamentos e insumos que lhes foram prescritos nos servios de sade da rede pblica.
Em favor dos pacientes, so assim ajuizadas aes contra o Estado e o Municpio visando
obrigar os entes pblicos a regularizar o fornecimento de medicamentos e produtos, alm de
garantir aos pacientes completo tratamento de sade.
Muitas aes vinham sendo ajuizadas, num total anual aproximado de 1.000 aes, ou
seja, 200 novas aes por cada um dos cinco profissionais da Defensoria Pblica do Estado
de So Paulo que atuam na Unidade Fazenda Pblica, setor responsvel pelo ajuizamento de
medidas judiciais em face do Estado e do Municpio, representando os interesses da popula-
o carente da Capital.
Mas a situao mudou. No incio de 2007, a Assessoria da Secretaria de Estado da Sade
entrou em contato com a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo a fim de buscar uma
soluo pacfica para a questo do fornecimento de medicamentos e produtos.

83
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Assim, depois de reunies e tratativas com a Secretaria de Estado da Sade, em 11 de


maro de 2008 passou a funcionar em carter experimental a parceria entre a Defensoria
Pblica do Estado de So Paulo e a Secretaria de Estado da Sade a fim de regularizar por
via administrativa o fornecimento de medicamentos, insumos, rteses, prteses a pacientes
carentes de recursos financeiros.
Numa primeira etapa, em maro de 2008, foi adotado o seguinte procedimento para
atendimento do paciente com dificuldade de obter produtos mdicos: o paciente, em seu
primeiro atendimento na Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, realizado em sua sede
Avenida Liberdade, n 32, de 2 a 6 feira, no perodo da manh, era encaminhado, via ofcio,
ao Planto da Secretaria Estadual de Sade, instalado nas dependncias da mencionada sede
da Defensoria Pblica, s 3 e 5 feiras, das 14 s 16h, a fim de ser atendido por farmacuticas
da Secretaria de Estado da Sade, destacadas especialmente para a atividade. As funcionrias
da Secretaria de Estado da Sade analisavam as receitas e prescries mdicas apresentadas pe-
los pacientes e encaminhavam-nos, mediante Ficha de Atendimento da Secretaria de Sade,
aos lugares de retirada dos produtos.
Aps o encaminhamento e protocolo junto dos lugares indicados pelas funcionrias da
Secretaria de Estado da Sade na mencionada Ficha de Atendimento, deveria o paciente
aguardar comunicado via telegrama emitido pela Secretaria, indicando o lugar de retirada dos
medicamentos e produtos.
No caso de medicamentos ou produtos no constantes de lista, o paciente deveria fazer
pedido de atendimento administrativo na Secretaria de Estado da Sade, que ento emite
protocolo. E, em caso de no atendimento do pedido, deveria retornar Defensoria Pblica
para instruir ao judicial, a ser proposta pela Unidade da Fazenda Pblica da Capital.
uma forma de resolver de maneira mais rpida o conflito, pois qualquer medida judicial
exigiria mais tempo. At fevereiro de 2009, foram cadastrados mais de 800 atendimentos,
desde o incio da parceria, em maro de 2008.
O planto da Secretaria de Estado da Sade, em parceria com a Defensoria Pblica do Es-
tado de So Paulo, funciona tambm como porta de acesso prestao de servios de sade,
pois possvel Secretaria, por informaes prestadas pelos pacientes no atendimento feito
na Defensoria Pblica, identificar os lugares em que h falha no atendimento e distribuio
de medicamentos e produtos.
O projeto de parceria foi remodelado em outubro de 2009, expandindo-se para nova etapa
atendendo tambm a Grande So Paulo, cujo atendimento inicial feito em suas Unidades
Regionais.
Assim, nesta segunda etapa, o paciente, residente na Capital e carente de recursos finan-
ceiros, em seu primeiro atendimento na Defensoria Pblica do Estado de So Paulo-Capital,
Avenida Liberdade, n 32, de 2 a 6 feiras, das 7 s 9 h, encaminhado, via ofcio emitido
por Defensor Pblico durante o atendimento de Triagem, Unidade destacada pela Secretaria
de Estado da Sade, a saber, A.M.E. Maria Zlia, Rua Jequitinhonha, n 360 (de 2 a 6
feiras, das 8 s 17h Setor 1 ), a fim de ser submetido Triagem Farmacutica. No lugar de
atendimento, funcionrios da Secretaria de Estado da Sade analisam as receitas e prescries
mdicas apresentadas pelos pacientes e encaminham-nos aos lugares de retirada dos produtos,
podendo a primeira retirada ser feita no prprio lugar, no dia do atendimento.

84
Do direito sade

Da mesma forma que na primeira etapa da parceria, em caso de medicamentos ou pro-


dutos no constantes de lista, o paciente orientado a fazer pedido, sob protocolo, de atendi-
mento administrativo na prpria Unidade A.M.E. Maria Zlia.
Ao ser atendido na Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, o paciente recebe, em
mos, ofcio de encaminhamento ao A.M.E. Maria Zlia, emitido por Defensor Pblico, do
qual consta orientao de solicitao sob protocolo e de atendimento na referida unidade
da Secretaria de Estado da Sade, em busca de soluo administrativa, bem como retorno
Defensoria Pblica em caso de no atendimento do pedido administrativo, a fim de instruir
ao judicial, a ser proposta pela Unidade da Fazenda Pblica da Capital em favor de paciente
que no dispe de recursos para arcar com honorrios advocatcios.
Assim, at maro de 2008 cada defensor pblico da Unidade Fazenda Pblica da Capital,
em equipe formada por cinco profissionais, ingressava com 20 a 25 aes por ms, ou seja, 100 a
120 aes judiciais/ms, relativas a fornecimento de medicamentos e produtos para tratamento
de sade. Hoje, com a parceria Projeto Experimental, tal nmero foi reduzido a mdia de 5 a
7 aes por ms, distribudas por cada um dos cinco defensores que atualmente compem a
Unidade Fazenda Pblicada Capital,o que perfaz 20 a 25 aes judiciais por ms.
Logo, na Capital, muitos pacientes so atendidos administrativamente pela parceria entre
a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo e a Secretaria de Estado da Sade, resolvendo
de maneira pacfica e gil a questo do fornecimento de medicamentos e produtos mdicos, o
que lhes traz benefcios, dada a eficincia e rapidez da prestao do servio.

85
Direitos fundamentais, direito sade e papel do
executivo, legislativo e judicirio: fundamentos de direito
constitucional e administrativo

Tnia Margarete Mezzomo Keinert

As normas definidoras dos direitos e garantias fun-


damentais tm aplicao imediata.
(Constituio da Repblica Federativa do Brasil, pro-
mulgada em 05/10/1988, art. 5. Par. 1., grifo nosso)

No ser objeto de deliberao a proposta de emen-


da tendente a abolir: (...)
IV- os direitos e garantias individuais.
(Constituio da Repblica Federativa do Brasil, pro-
mulgada em 05/10/1988, artigo 60, inciso IV, grifo
nosso.)

O carter programtico da regra inscrita no art.


196 da Carta Poltica (...) no pode converter-se em
promessa constitucional inconseqente (...), por um
gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao
que determina a prpria Lei Fundamental do Estado
(...). O Direito Sade - alm de qualificar-se como
Direito Fundamental que assiste a todas as pessoas -
representa conseqncia constitucional indissocivel
do direito vida.
AG.REG.NO REC. EXTR. 271286 Relator(a):
Min. CELSO DE MELLO,disponvel em: http://
www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurispru-
dencia.asp?s1=RE-AgR.SCLA.%20E%20393175.
NUME.&base=baseAcordaos (grifos nosso)

87
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Introduo

Este ensaio pretende-se didtico. Buscou-se simplicidade e clareza nos termos utilizados,
quando necessrio explicou-se em nota questes controvertidas. O trabalho tem como obje-
tivo geral elucidar aspectos referentes organizao do Estado brasileiro em trs poderes
harmnicos e independentes entre si - conforme proposio clssica de Aristteles e Mon-
tesquieu - destacando suas funes tpicas e atpicas, bem como os aspectos constitucionais
da garantia dos direitos fundamentais, adotados como pilares do Estado brasileiro.
Pretende, ainda, demonstrar que a sade, mais alm de direito social (art. 6., 196 e
197 CF/88), se encaixa perfeitamente na concepo de direitos e garantias fundamen-
tais (art. 5. Caput, e par. 1.) e direitos humanos (CF/88, art. 4., II) garantidos na
Constituio Federal de 1988 (CF/88) e nos Tratados Internacionais dos quais o Brasil
signatrio (art. 5. Par. 2. CF/88). Sendo a dignidade da pessoa humana algo perceptvel,
coerente consagrar a inviolabilidade do direito vida como um dos alicerces fundamen-
tais da sociedade brasileira, conforme o expresso no art.1., III art. 5. caput. Na CF/88
estabelecem-se, ainda, nos Princpios e Objetivos Fundamentais do Estado Brasileiro (T-
tulo I) o Direito de todos a ter Direitos (art. 3., IV). No tocante aos princpios reco-
nhecidos internacionalmente o Estado Brasileiro referencia alguns Tratados Internacionais,
dentre eles a prevalncia dos Direitos Humanos1.
Tambm importante avano de cidadania, ainda que questionado por muitos quando se
refere ao bem sade, o reconhecimento dos direitos do consumidor trouxe importantes
avanos sociais, inclusive na rea da sade.2 A Constituio Brasileira de 1988 estabelece que
o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5., XXXII). Isto abriu
importante caminho para a criao do Cdigo de Defesa do Consumidor, em 11 de setem-
bro de 1990. Elaborada pelo poder Legislativo e sancionada pelo Presidente da Repblica, a
lei 8.078/90 entrou em vigor a partir de 11 de maro de 1991.3
Localizando o Sistema nico de Sade (SUS) dentro do Executivo, sero abordados os
princpios constitucionais da Administrao Pblica (art. 37) como a legalidade, a im-
pessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficincia; os quais interferem diretamente na
garantia do direito sade quando cumpridos (ou no), parcial ou totalmente. Assim, alm
dos dispositivos constitucionais aos quais o SUS se subordina (art. CF 1., III; 3. IV; 5.
Caput e par. 1., 196 e seguintes) temos a legislao infraconstitucional que o organiza (Lei
8080/90 e 8142/90).

1 Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948.


2 Ver, a ttulo de exemplo, o manual Cidadania e Consumo Sustentvel disponvel em http://www.idec.org.br/biblioteca/mcs_
cidadania.pdf, acesso em 18/08/2009, 08h52.
3 Assim, possvel dizer que o Cdigo de Defesa do Consumidor plenamente aplicvel a essa relao especial, o que trs consigo,
como conseqncia, a necessidade de observncia, pelo SUS e seus agentes, de princpios e direitos bsicos, em proteo e defesa
do consumidor. Em verdade, existe no Cdigo, inclusive, uma disposio expressa, ordenando que os mesmos padres de qualida-
de, exigidos na iniciativa privada, so exigidos dos prestadores de servio pblico. Ver: http://www.artigonal.com/direito-artigos/
direitos-do-consumidor-no-sus-879986.html, acesso em 14.10.09. O IDEC lanou ainda a cartilha O SUS pode ser seu melhor
plano de sade / Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. 2. ed., 3. reimpr. Braslia: IDEC, 2003. 66 p.: tambm dispo-
nvel no site da Secretaria da Sade: http://www.saude.sp.gov.br/resources/gestor/acesso_rapido/auditoria/cartilha_IDEC.pdf

88
Direitos fundamentais, direito sade e papel do executivo, legislativo e judicirio:
fundamentos de direito constitucional e administrativo

O presente trabalho tem por objetivo especfico, por fim, ao discutir os papis especficos
e complementares dos trs poderes nos quais se organiza o Estado brasileiro, Legislativo,
Executivo e Judicirio, de modo independente e harmnicos entre si (art. 2. CF/88) ao
elucidar os princpios e caractersticas constitucionais que fundamentam a exigibilidade do
Direito Sade. Tal anlise visa contribuir para uma maior compreenso do fenmeno que
tem levado muitos usurios do SUS, insatisfeitos com a qualidade ou com a dificuldade ao
acesso aos servios de sade pela via administrativa (centros de sade, ambulatrios, hospitais
e toda a rede assistencial do SUS) ingressarem na justia, exigindo o cumprimento das leis e
dispositivos constitucionais pela via judicial. Como retomaremos adiante, defende-se que a
Constituio de 1988 a primeira [das Constituies Brasileiras] a afirmar que os direitos
sociais so direitos fundamentais, [portanto] tendo aplicabilidade imediata. (Piovesan,
2008, p.163, grifos nossos). 4
Consideramos oportuno mencionar tambm que a anlise visa contribuir para a reflexo
fundada na idia da otimizao dos direito fundamentais impondo ao Estado o dever fun-
damental de, tanto quanto possvel, promover as condies timas de efetivao da presta-
o estatal5 em causa, preservando, alm disso, os nveis de realizao j atingidos, o que,
por sua vez, aponta para a necessidade de reconhecimento de uma proibio ao retrocesso
(...) (Sarlet, 2008, p. 212, grifos nossos).6

1- Fundamentos Constitucionais do Estado Brasileiro

O Brasil uma Repblica Federativa, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios (art. 1. CF/88) com fundamentos na soberania, na cidadania, na dignidade da
pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e no pluralismo poltico.
A Constituio preconiza um regime de cooperao entre Unio, Estados e Municpios,
que devem, em comunho de esforos, incrementar o atendimento sade da populao.
Cada uma dessas esferas, embora devam agir em concurso e de forma solidria, uma suple-
mentando a outra, tem sua competncia administrativa regulada pela lei 8080/90. No caso
especfico da sade a CF/88 em seu art. 24, XII nomeia a defesa da sade como compe-

4 Piovesan, F. Justiciabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos. Revista da Defensoria Pblica, Ano 1, n. 1. jul/dez 2008. Excelente
sntese dos posicionamentos doutrinrios pode ser encontrada em DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus Efeitos.
2. ed. So Paulo, Saraiva, 1992, p.101-121.
5 O carter prestacional dos direitos sociais obriga o Estado a prestaes positivas no sentido de garantia e efetividade. A distino
feita em relao aos direitos de defesa, os quais visam, basicamente, proteger o indivduo das ingerncias em sua autonomia
pessoal (as chamadas prestaes negativas. No entanto, no so apenas os direitos sociais que custam, promover as liberdades
e garantias tambm exigem um alto custo em termos da organizao do aparelho estatal. Por exemplo, em relao dignidade
da pessoa humana, princpio fundamental da Constituio Federal de 1988, da qual decorre o pressuposto de que papel do
Estado garantir aos indivduos as condies mnimas de existncia, observa-se, ento, que o Estado no deve se limitar, como
pensam alguns, a apenas se abster, anular, invalidar e tornar ineficazes atos que atentem contra a dignidade humana, mas, princi-
palmente, promover esta dignidade atravs de condutas ativas. Ver, por exemplo, Barcellos, Ana Paula. A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
6 Sobre a proteo contra um retrocesso, ver, Sarlet, I. W., A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 442 e ss., bem como a recente
coletnea de C. Courtis (Comp.), Ni um paso atrs. La prohibicin de regresividad em matria de derechos sociales, Buenos Aires:
Editores Del Puerto, 2006. Ver ainda F. Derbli, O Princpio da Proibio de Retrocesso Social na Constituio de 1988, Rio de
Janeiro: Renovar, 2007.

89
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

tncia concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal, ainda que, como se disse, houve
um processo de descentralizao para os municpios na legislao especfica.
Quanto ao federalismo adotado por nossa Constituio, trata-se de uma aliana ou
unio de Estados7 na conceituao de Dalmo de Abreu Dallari:

onde os Estados que ingressam na federao perdem


sua soberania no momento mesmo do ingresso, preser-
vando, contudo, uma autonomia poltica limitada.8

Constitui-se, ainda, em Estado Democrtico de Direito, o que significa reger-se por


normas democrticas e respeitar os direitos e garantias fundamentais. (art, 1. Par. nico,
CF/88). Interessante assinalar, como afirma Bonavides que em termos de legitimidade e
democracia, jamais h de prosperar, em pases perifricos, Estado de Direito sem Estado So-
cial. Posiciona-se o autor contra os que pretendem passar certido de bito intangibili-
dade da garantia que protege os direitos sociais na Constituio ou mant-los instveis,
debaixo da ameaa de revogao, ou, como se isto j fora possvel, faz-los retroceder
vazios s esferas programticas9 da Constituio. Baseados nisso lavram a sentena capital
aos anseios dos povos da periferia nas batalhas constitucionais de sua emancipao (grifos
nossos).10
E continua o renomado professor defendendo que Os princpios sediados na Constitui-
o, por serem princpios, regem e encabeam toda a hierarquia normativa do regime. Na
sua juno com os direitos fundamentais, que tambm operam como princpios, a princi-
piologia da Constituio forma a coluna vertebral do novo Estado de Direito. A legitimidade
deste deriva grandemente da confluncia desses componentes normativos, a saber, prin-
cpios e direitos fundamentais (Bonavides, 2006, p.9, op. cit. grifos nossos).
Sendo assim pode-se afirmar que o Brasil um pas constitucionalista, j que apresenta
dois traos marcantes em sua constituio: organizao do Estado e limitao do poder esta-
tal, por meio da previso de direitos e garantias fundamentais (Miranda, 1990, p. 138).11
Nossa CF/88, portanto, lei fundamental e suprema do Estado Brasileiro, a mais impor-
tante na hierarquia interna da legislao, tem seu texto constitucional direcionado aos direitos
e garantias fundamentais, democracia, igualdade, preservao da vida e da dignidade
da pessoa humana, ou seja, uma srie de princpios e garantias fundamentais que norteiam
nosso Estado. Como citado anteriormente, claramente direcionada ao bem estar social,

7 A idia de Estado aqui inclui, obviamente, o Estado em nvel municipal, sendo trs os nveis da Federao, como se sabe: Unio,
Estados (e o Distrito Federal) e os municpios.
8 Dallari, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 11 ed. So Paulo: Saraiva:1985.p.227.
9 Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais-sociais, seu carter programtico (mera-
mente indicativo) ou de eficcia absoluta (as normas intangveis, as quais no h nem mesmo o poder de propor emendas), dis-
cutiremos adiante. Excelente sntese dos posicionamentos doutrinrios pode ser encontrada em DINIZ, Maria Helena. Norma
Constitucional e seus Efeitos. 2. ed. So Paulo, Saraiva, 1992, p.101-121.
10 Bonavides, P. A Quinta Gerao de Direitos Fundamentais, 2006, p.9, Disponvel em http://www.estudosconstitucionais.com.
br/site/i/artigos/7.pdf, acesso em 19.10.09.
11 Miranda, J. Manual de Direito Constitucional, Coimbra: Coimbra Editora, 1990, p.190.

90
Direitos fundamentais, direito sade e papel do executivo, legislativo e judicirio:
fundamentos de direito constitucional e administrativo

como pode ser observado em muitos dos seus artigos, por exemplo o art. 1, III - a dignidade
da pessoa humana; e o art. Art. 3 que enumera os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; III - erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao.
Neste contexto, o direito sade, luz dos fundamentos e objetivos principais do nosso
texto Constitucional transparece no se tratar de programa meramente indicativo para
integrar o rol dos direitos fundamentais, como veremos adiante, como um desdobramento do
prprio direito vida. Logo, no poderia deixar de ser considerado um direito fundamental
do indivduo.
Nesse sentido, o art. 196 (CF/88) prescreve que a sade um direito de todos e um dever
do Estado, criando, por assim dizer, um direito subjetivo pblico de ateno sade, cuja
tutela tanto pode dar-se pela via coletiva12, como individual.13
O art. 5, 1 da Constituio Federal: As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata; por sua vez, revela em sua normatividade, uma
imposio aos Poderes Pblicos de alicerar a eficcia mxima e imediata factvel aos di-
reitos fundamentais, pois segundo Flvia Piovesan, este princpio intenta assegurar a fora
dirigente e vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental...14 O jurista gacho
Ingo Sarlet advoga a mesma compreenso, designando a norma do 1 do art. 5 como sendo
uma espcie de mandado de otimizao (maximizao). 15.
Logo, pode-se externar a afirmativa de que a sade correlacionada com o direito designa
um direito social, ou seja, o direito sade. Assim, o direito sade est presente em diver-
sos artigos de nossa Carta Constitucional de 1988 a saber: arts. 5 , 6 , 7 , 21, 22, 23, 24,
30, 127, 129, 133, 134, 170, 182, 184, 194, 195, 197, 198, 199, 200, 216, 218, 220, 225,
227 e 230. Por se externar uma Carta eminentemente social, nossa Constituio Federal de
1988, no seu art. 6 , reconhece a sade como um direito social. Partindo deste pressuposto, o
direito sade passa a ser um direito que exige do Estado prestaes positivas no sentido
de garantia/efetividade do direito sade, sob pena de ineficcia de tal direito.
Os direito sociais localizam-se no Captulo II do Ttulo II da nossa Carta Magna de
1988, sendo que o Ttulo II da nossa Constituio Federal elenca os Direitos e Garantias
Fundamentais. Nesta sistemtica, se os direitos sociais esto esculpidos em um captulo que
se situa e que est sob a gide dos direitos e garantias fundamentais, bvio que os direitos
sociais (como a sade) so direitos fundamentais do homem e que possuem os mesmos
atributos e garantia destes direitos (Humenhuk, 2002).

12 O Superior Tribunal de Justia reconheceu legitimidade ao Ministrio Pblico para a propositura de aes civis pblicas em
defesa da sade pblica (cfe. STJ, Resp 124.236-MA, DJ, 4 maio 1988, p. 84).
13 Conforme TJSP, 5. Cmara de Direito Pblico, AC 63.612-5 /Guararema-Mogi das Cruzes, Rel. Ds. Willian Marinho, v.u.,
j. em 6-5-1999.
14 Piovesan, Flvia. op. cit.
15 Sarlet, I. W. apud Humenhuk, 2002, O direito sade no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais. Disponvel em http://jus2.
uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839&p=2

91
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

1.1- Separao dos Poderes, Funes Tpicas e Atpicas, Direito Sade

A definio dos direitos sociais no ttulo constitucional destinado aos direitos e garantias
fundamentais, como vimos anteriormente, acarreta, no dizer de MORAES (2006), duas con-
seqncias imediatas: subordinao regra da auto-aplicabilidade prevista no pargafo 1.,
do art. 5. e suscetibilidade do ajuizamento do mandado de injuno16, sempre que houver a
omisso do poder pblico na regulamentao de alguma norma que preveja direito social e, con-
seqentemente, inviabilize o seu exerccio.(MORAES, 2006, p. 178; CF/88: art. 5. LXXI).
Sendo assim, no dizer de DINIZ (1997) (mesmo que se considere o direito sade como
uma norma programtica e no auto-aplicvel, como vimos defendendo nesse texto at en-
to) essas tcnicas [o mandado de injuno, a integrao legislativa por via popular, a ao de
inconstitucionalidade por omisso17] admitidas pelo novo texto constitucional, permitindo
ao interessado acionar o Poder Judicirio para ver aplicada norma programtica, que,
ento, passar a produzir, concretamente, seus efeitos jurdicos, comprovam que, realmente,
no h norma constitucional sem eficcia (Diniz, 1997, p. 120).
Aqui chegamos, portanto, a uma questo crucial: a possibilidade de se garantir, em
juzo, a aplicabilidade dos direitos sociais em geral, sade em particular; - sejam eles
considerados de eficcia plena, como vimos argumentando ( e que encontra fundamentao
em Sarlet, I. W; Piovesan, F.; Silva, J.A , e Krell, A; dentre outros 18 ) ou de funo progra-
mtica, como defende a doutrina inspirada na viso norte-americana. (Cooley, seguido no
Brasil por Ruy Barbosa19).
Antes de passarmos discusso dos limites e possibilidades de atuao de cada um dos trs
poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio), defendendo o argumento de que suas compe-
tncias tm aspectos puros (ou tpicos) e outros mistos (ou atpicos) - sem que isso apresente
qualquer ingerncia no princpio constitucional de independncia e harmonia entre si;
gostaramos de ainda enfatizar, nas palavras de DINIZ, 1997, p. 120-121:

Percebe-se que a funo de programa seria uma vl-


vula ideolgica para controlar a presso social em
prol de uma real e concreta produo de feitos jurdi-
cos, quando houver norma constitucional, cuja eficcia
requeira regulamentao futura, sob pena de, por ser
carente dessa normao subconstitucional, permane-
cer como letra morta. Alguns autores negam tal funo

16 O mandado de injuno uma garantia constitucional do exerccio de um direito ainda no regulamentado em lei complementar
ou ordinria. Graas a sua implementao, o direito subjetivo ainda no regulamentado em lei pode ser exercido, at porque o par-
grafo 1. do art. 5. da CF/88 diz que as normas definidoras do direitos e garantias individuais tem aplicao imediata. Nos termos
da Lei 8.038/90 o rito processual do mandado de injuno o mesmo do mandado de segurana (CF/88: art. 5., LXXI)..
17 O silncio reiterado do legislador pode tornar-se inconstitucional(Canotilho, 1982. p. 370) A inconstitucionalidade por
omisso seria uma mera tentativa de levar o legislador ordinrio a promulgar a norma requerida pela Constituio.
18 Citados por Fensterseifer, T. Defensoria Pblica, direito fundamental sade, mnimo existencial, ao civil pblica e controle
judicial das polticas pblicas, Revista da Defensoria Pblica, ano 1., n. 1. 2008. p.411.
19 Ver, a respeito, Ruy Barbosa, Ao Cvel Originria, Rio de Janeiro, 1915, p. 31-54; Comentrios, cit., p. 474-6.

92
Direitos fundamentais, direito sade e papel do executivo, legislativo e judicirio:
fundamentos de direito constitucional e administrativo

eficacial s normas programticas, por reputarem-nas


sem contedo e incuas.20 Se se considerasse acertada
a afirmao da inocuidade dessas normas, ter-se-ia que
providenciar a revogao dos princpios contitucio-
nais21 e, conseqentemente, no mais existiria seguran-
a jurdica22.

Aqui coloca-se, ento, a problemtica da diviso de poderes, a qual feita atravs da


atribuio de cada uma das funes estatais (legislativa, executiva, jurisdicional) a rgos espe-
cficos, que levam as denominaes das respectivas funes; assim, temos o Poder Executivo,
o Poder Legislativo, o Poder Judicirio. Essa a sistematizao jurdica das manifestaes do
Poder do Estado, conforme art. 2 da CF/88: So Poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Essa a separao clssica em trs poderes, ainda que o poder seja uno ( poder do Estado),
contudo ele ser dividido em trs esferas, para que seja possvel a imparcialidade do sistema,
evitar concentrao e o abuso de poder em uma nica pessoa, ou seja, para garantir, o que
ensina Montesquieu:

Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Ma-


gistratura, o Poder Legislativo reunido ao Executivo,
no h liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo
Monarca, ou mesmo o Senado, faa leis tirnicas para
execut-las tiranicamente.
Tambm no haver liberdade se o Poder de Julgar no
estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se esti-
vesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a
liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o Juiz seria
o Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz
poderia ter a fora de um opressor.
Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um
mesmo corpo de principais ou nobres, ou do Povo, exer-
cesse estes trs poderes: o de fazer as leis; o de executar as
resolues pblicas; e o de julgar os crimes ou as deman-
das dos particulares.( Do esprito das leis, So Paulo :
Saraiva, 2000, p.167-168).

20 Ver, por exemplo, Eros Grau (A Constituinte e a Constituio que teremos, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, p.44): A
Constituio promete, mas promessas so incuas, na medida em que seu cumprimento fica a depender da ao do legislador
ordinrio. Tratam-se de direitos que no so juridicamente garantidos, citado por Diniz, 1997, p. 121.
21 ote-se que impossvel em nosso ordenamento, dada a caracterstica de clusula ptrea estabelecida pelo artigo 60, par. 4. No
ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV- os direitos e garantias individuais, que, como colo-
cado anteriormente (Ttulo II/CF/88 Dos Direitos e Garantias Individuais ) abriga em seu art. 6. Os Direitos Sociais.
22 Marcelo Figueiredo, As Normas Programticas, cit., p.15-16, apud Diniz, op. cit.

93
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Porm, como j dito anteriormente o poder uno e indivisvel, em outras palavras, o


poder no pode ser fracionado, pois uma sentena, um ato administrativo ou a edio de
uma lei, embora advenham de poderes distintos que exercem funes tpicas diversas, mes-
mo assim emanam de um nico plo irradiador do poder: o Estado. Dentro de uma viso
contempornea das funes estatais, que reconhece que o Estado Constitucional de Direito
assenta-se na idia de unidade, pois o poder soberano uno e indivisvel; existindo porm,
rgos estatais cujos agentes polticos tm a misso precpua de exercerem atos de soberania.
Alis bem o disse Rousseau, o poder soberano uno. No pode sofrer diviso.
Assim, o que a doutrina liberal clssica pretende chamar de separao de poderes, o
constitucionalismo moderno chama de diviso de tarefas estatais, ou de atividades
entre distintos rgos autnomos. Note-se que o objetivo inicial da clssica separao das
funes do Estado e distribuio entre rgos autnomos e independentes tinha como fina-
lidade a proteo da liberdade individual contra o arbtrio de um governante onipotente
(Moraes, 2006, p. 377).
Esse entendimento necessrio para que assentemos a idia de que o poder, quando do
Estado, se exterioriza por meio de funes. Assim, a vontade Estatal nica, manifestando-
se, atravs de seus poderes: executivo, judicirio e legislativo. A independncia entre os
poderes manifestada pelo fato de cada Poder extrair suas competncias da Carta Cons-
titucional, depreendendo-se, assim, que a investidura e a permanncia das pessoas num dos
rgos do governo no necessita da confiana nem da anuncia dos outros poderes. No exer-
ccio das prprias atribuies, os titulares no precisam consultar os outros, nem necessitam
de sua autorizao e que, na organizao das atividades respectivas, cada um livre, desde que
sejam verificadas as disposies constitucionais e infraconstitucionais.
Nossa CF/88 visando, principalmente, evitar o arbtrio e o desrespeito aos direitos
fundamentais do homem, previu a existncia dos Poderes do Estado e da Instituio do
Ministrio Pblico23, independentes e harmnicos ente si, repartindo entre eles as funes
estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exerc-las, bem
como criando mecanismos de controles recprocos, sempre como garantia da perpetuidade
do Estado Democrtico de Direito. (Moraes, 2006).

1.1.1- Funes Tpicas e Atpicas dos Trs Poderes

No art. 2. (CF/88) se atribui diversas funes aos Trs Poderes, sem contudo, caracteriz-
las com exclusividade absoluta. Assim cada um dos Poderes possui uma funo predomi-
nante (tpica), alm de outras funes previstas no texto constitucional (chamadas atpicas).
Sendo assim, temos:

23 O Ministrio Pblico (MP), dentre outras vrias importantes funes, deve zelar pelo equilbrio entre os Poderes, fiscalizando-
os; e pelo respeito ao Direitos Fundamentais. Trata-se de um dos princpios sustentadores da teoria dos freios e contrapesos da
nossa CF/88, a qual situa o MP em captulo especial, fora dos demais poderes da Repblica, consagrando sua total autonomia
e independncia e ampliando-lhe funes (arts. 127-130/CF 88), sempre em defesa dos direitos, garantias e prerrogativas da
sociedade.

94
Direitos fundamentais, direito sade e papel do executivo, legislativo e judicirio:
fundamentos de direito constitucional e administrativo

Funes tpicas: So as funes que os Poderesoriginalmente exerciam de formaex-


clusiva, como, por exemplo: Legislativo, criar leis; Executivo, administrar a estrutura
do Estado; Judicirio, produzir decises aplicando a lei em casos concretos.
Funes atpicas: So as funes que os Poderes adquiriram aps um processo histri-
co de reinterpretao do conceito de separao de poderes, esse conceito deixou de
representar um isolamento entre os Poderes e assimaumentou a interao entre eles,
inclusive com a aquisio de diversas funes que anteriormente no eram tpicas. Ex:
Legislativo: passou a julgar politicamente infraesnas Comisses Parlamentares de
Inqurito (CPIs); Executivo: adquiriu um meio de criar leis, como asMedidas Pro-
visrias; Judicirio, pode-se considerar que o judicirio legisla negativamente pelo
controle de constitucionalidade.
Considerando as funes tpicas e atpicas de cada poder antes elencadas, verificamos
que elas caracterizam a inexistncia de exclusividade absoluta no exerccio das atri-
buies constitucionais, o que resulta:
Funes Tpicas do Poder Legislativo: Legislar e Fiscalizar: cabe elaborar leis e editar
normas gerais e impessoais, estabelecendo-se um processo para sua elaborao, alm
de fiscalizar os atos do Poder Executivo (CF/88, art. 70). A lei o ato tipicamente
produzido pela funo legislativa. As Funes Atpicas constituem-se em administrar
e julgar, como quando o Legislativo dispe sobre sua organizao e operacionalidade
interna (cargos e promoes de servidores) no primeiro caso e, no processo de julga-
mento do Presidente da Repblica por crimes de responsabilidade, no segundo.
Funes do Poder Executivo: Sua funo precpua a prtica dos atos de chefia de
estado, de governo e de administrao. Objetiva a administrao da mquina pbli-
ca, por meio de atos e decises sempre com a finalidade de cumprir com o que a lei
estabelece, esta funo materializa-se principalmente pelos chamados atos adminis-
trativos, poder de polcia (fiscalizao e represso preventiva) e outros. O Executivo,
portanto, alm de administrar a coisa pblica (Funo Tpica), tambm legisla ( ex.
art. 62/CF 88 Medidas Provisrias) e julga (contencioso administrativo), no exerc-
cio de suas Funes Atpicas.
Funo do Poder Judicirio: precipuamente aplicao da lei ao caso contro-
vertido, aquela que se destina conservao e tutela do ordenamento jurdico
mediante o proferimento de decises individuais e concretas, dedutveis das normas
gerais, declarando a conformidade ou a no-conformidade dos fatos com estas e de-
terminando as eventuais conseqncias jurdicas. Sua funo no consiste somente
em administrar a justia (Tpica) sendo mais, pois seu mister ser o verdadeiro
guardio da Constituio, com a finalidade de preservar, basicamente os princpios
da legalidade e igualdade, sem os quais os demais tornar-se-iam vazios (CF/88 art.
92-126, dentre outros).

Essa concepo mais flexvel da diviso das funes do Estado em trs poderes, resultou
da consolidao de grandes princpios de organizao poltica, incorporados pelas necessida-
des jurdicas na soluo de conflitos. Note-se, que, no caso do Judicirio, a independncia
judicial considerada um direito fundamental dos cidados, inclusive o direito tutela ju-

95
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

dicial24, o direito ao processo25 e julgamento por um Tribunal independente e imparcial


( ex.CF/88, art. 5. II, V, XXXIII, XXXIV, XXXV, XXXVI, XXXVII, XXXVIII, XXXIX, XL,
XLI e ss. Tratando-se de autonomia do Poder Judicirio, convm ainda, ressaltar que ela no
apenas poltica no sentido de julgar com imparcialidade as lides que lhe so submetidas
apreciao como tambm autonomia administrativa e financeira (art.99, par. 1. e 2.)
Como visto anteriormente a Constituio prev , mesmo que os poderes da Unio sejam
independentes, eles tambm so harmnicos (art.2. CF/88), ou seja, em alguns pontos um
pode ter que interferir no outro. Quem faz essa engenharia entre os poderes a prpria Cons-
tituio, quando no decorrer da Carta enumera com mais detalhe as atribuies de cada um.
A independncia entre os poderes manifesta pelo fato de cada Poder extrair suas competn-
cias da Carta Constitucional, depreendendo-se, assim, que a investidura e a permanncia das
pessoas num dos rgos do governo no necessita da confiana nem da anuncia dos outros
poderes. No exerccio das prprias atribuies, os titulares no precisam consultar os outros,
nem necessitam de sua autorizao e que, na organizao das atividades respectivas, cada um
livre, desde que sejam verificadas as disposies constitucionais e infraconstitucionais.
Ao lado da independncia e harmonia dos poderes, deve ser assinalado que nem a diviso
de funes entre os rgos do poder nem sua independncia so absolutas; h interaes
que objetivam o estabelecimento do mecanismo de freios e contrapesos, que busca o equi-
lbrio necessrio para a realizao do bem coletivo, permitindo evitar o arbtrio dos gover-
nantes, entre eles mesmos e os governados. So, portanto, estas as caractersticas da harmonia
entre os poderes no Estado brasileiro. Isto vem a demonstrar que os trabalhos do Legislati-
vo, do Executivo e do Judicirio, podero se desenvolver a contento, se eles se subordinarem
ao princpio da harmonia, contudo, no significa, nem o domnio de um pelo outro, nem a
usurpao de atribuies, mas a verificao de que, entre eles, h de existir a consciente cola-
borao e controle recproco para evitar distores e desmandos.

1.2- Estado Democrtico de Direito, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos

Nessa altura, colocado o Direito Sade como Direito Fundamental e considerado o


alcance da proteo constitucional desses direitos, relativizada a diviso estanque em trs
poderes, representando cada qual uma das Funes de Estado; cabe avaliar o grau de justi-
ciabilidade26 destes direitos, ou seja, a pertinncia de se reclamar em juzo o cumprimento

24 Podemos notar que o direito tutela judicial efetiva, passa, portanto, no final do sculo XX a ser encarado como direito e
garantia fundamental nos sistemas jurdicos que pretendem ser modernos e igualitrios e que pretendam garantir, e no apenas
proclamar, os direitos de todos. Ver Faleiros, Thasa Haber. Tutela judicial efetiva como direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 6,
n. 54, fev. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2682>. Acesso em: 14 nov. 2009.
25 O direito efetividade da tutela judicial decorre tanto do direito constitucional de ao como do devido processo legal. Quando
a Constituio assegura amplo poder de acesso ao Judicirio, estabelece, tambm, o meio para tirar a jurisdio de sua inrcia,
sendo este a ao judicial e o processo decorrente. Ver Faleiros, T. H. 2002, op.cit.
26 Alguns tem chamado de judicializao, como Ran Hirschl o qual a apresenta em trs categorias em The Judicialization of
Politics Oxford Handbook of Law and Politics (Keith Whittington et al. eds.; Oxford University Press, 2007:i) a expanso do
discurso legal, jarges, regras e procedimentos para a esfera poltica e para os frums de decises polticas; i.1- Em relao
a primeira categoria, Hirschl afirma que a judicializao inerente captura das relaes sociais e culturais pelas leis, o que se
deve ao aumento da complexidade e diversidade das modernas sociedades, bem como da expanso de Estados modernos de bem-

96
Direitos fundamentais, direito sade e papel do executivo, legislativo e judicirio:
fundamentos de direito constitucional e administrativo

das prestaes necessrias garantia da sade, prpria vida, integridade fsica e dignidade
da pessoa humana. Assim, diante da omisso do Legislativo ou do Executivo em garantir um
patamar mnimo em termos de direitos sociais, o Poder Judicirio no s tem o poder de
intervir, mas tambm o dever constitucional de garantir uma vida digna aos seus jurisdicio-
nados. A reside a legitimidade dos demais poderes, harmonizando o sistema constitucional
(Fenterseifer, 2008).
O Poder Judicirio, enquanto responsvel pela manuteno da supremacia da Consti-
tuio, freqentemente chamado a dirimir conflitos em que, de um lado, est o cidado,
lutando para poder exercer de fato seus direitos constitucionais; e, de outro lado, est o Poder
Pblico que, por ideologia, m gesto ou mesmo por falta de recursos, deixa de cumprir seu
dever constitucional.27
Lembramos tambmque, embora, precipuamenteseja de competncia dos Poderes Legis-
lativo e Executivo o de formular e executar polticas pblicas, cabe ao Judicirio decidir pela
imposio da pronta aplicao dos ditos direitos fundamentais (quando estes no estiverem
sendo observados), especialmente quando o Poder Pblico no desempenhar seu papel de
garantir tais direitos, como o direito sade.
A simples alegao de escassez de recursos (reserva do possvel28) no justifica a omisso
estatal na rea da efetivao dos direitos fundamentais, sendo necessrio demonstrar, de ma-
neira legal, impessoal, moral e pblica a eficincia da administrao pblica (art. 37, Caput),
por meio de uma maximizao dos recursos, a efetiva indisponibilidade total ou parcial desses
e o no desperdcio dos fundos existentes; num primeiro momento. Posteriormente h que se
verificar o atendimento da soma fixada na Constituio por cada nvel de governo, sendo essa

estar social, com suas inmeras agncias regulatrias. i.2 - No mbito supranacional tambm se verifica uma judicializao, na
medida em que se torna necessrio adotar normas-padro (universais) numa era de globalizao econmica. ii) judicializao
das polticas pblicas por meio do controle de constitucionalidade ou das revises dos atos administrativos; Um outro
aspecto da judicializao da poltica o aumento da responsabilidade do Judicirio em decidir sobre polticas pblicas,
especialmente sobre questes de direitos garantidos constitucionalmente, o que acaba por redefinir os prprios limites dos
demais poderes polticos. iii) judicializao da poltica pura ou da poltica macro, que seria a transferncia s Cortes de
questes de natureza poltica e de grande importncia para a sociedade, incluindo questes sobre legitimidade do regime
poltico e sobre identidade coletiva que definem (ou dividem) toda a poltica.
27 Interessante notar que o nus da prova de que no h recursos para realizar os direitos sociais do Poder Pblico (inclusive pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor). ele quem deve trazer para os autos os elementos oramentrios e financeiros capazes de
justificar, eventualmente, a no-efetivao do direito fundamental (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamen-
tais. Ed. Atlas: So Paulo, 2008).
28 A dificuldade em aplicar a reserva do possvel em solo nacional, como adverte Krell, deve-se adaptao mal-feita imple-
mentada pelos intrpretes brasileiros de um tpicos da jurisprudncia constitucional alem, que entende que a construo de
direitos subjetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado est sujeita condio de disponibilidade dos respectivos
recursos. De acordo com a teoria alem, a deciso sobre a disponibilidade dos recursos caberia aos rgos governamentais, nos
limites de sua discricionariedade, e dos parlamentos, atravs da composio dos oramentos pblicos. Atento s disparidades
sociais existentes entre a Alemanha e os demais pases perifricos, assim como o Brasil, o referido autor ressalta que, condicionar
a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais existncia de recursos disponveis no contexto brasileiro, signi-
fica reduzir a eficcia destes direitos zero, relativizar sua universalidade, condenando-os a serem considerados direitos de
menor importncia. Por outro lado, preciso ter em mente que o Direito tem por escopo alterar a realidade, visando a garantia
dos direitos, eis que no faria sentido, nem teria utilidade alguma regular por normas a realidade social tal qual ela se apresenta.
Da que no pode prevalecer a justificativa, geralmente utilizada, sobre a impossibilidade material de angariar recursos, com o
propsito de impedir a mudana social a ser promovida pelo Direito. Na maioria das vezes, o problema reside na escolha de
prioridades na aplicao dos recursos ou at mesmo na violao de outras normas, cujo propsito seria exatamente a criao de
condies para o avano. Ver Krell, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, 2002, p.52ss.

97
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

uma opo poltica, tendo em vista a finitude dos recursos, esses estaro sujeitos a escolhas e,
portanto prioridades polticas.
Os direitos sociais, em suma, por terem carterprestacional so mais complexos de serem
efetivados, Barroso (2006, p. 102) atenta para a seguinte resistncia ainda oposta efetiva-
o dos direitos fundamentais sociais: Modernamente, j no cabe negar o carter jurdico
e, pois, a exigibilidade e acionabilidade dos direitos fundamentais na sua tipologia. pura-
mente ideolgica, e no cientfica, a resistncia que ainda hoje se ope efetivao,por via
coercitiva dos chamados direitos sociais (grifos nossos).
Isso porque aplicar o direito torn-lo efetivo. Dizer que um direito imediatamente
aplicvel afirmar que o preceito no qual inscrito auto-suficiente, que tal preceito no
reclama porque dele independe qualquer ato legislativo ou administrativo que antece-
da29 a deciso na qual se consome a sua efetividade. (...). Preceito imediatamente aplicvel
vincula, em ltima instncia, o Poder Judicirio. Negada pela Administrao Publica,
pelo Legislativo ou pelos particulares a sua aplicao, cumpre ao Judicirio decidir pela
imposio de sua pronta efetivao.
Uma das classificaes mais reconhecidas e utilizadas, inclusive, foi utilizada por muito
tempo nos Tribunais para negar a aplicabilidade dos direitos sociais, a teoria tricotmica
da eficcia e aplicabilidade de Jos Afonso da Silva, em Aplicabilidade das Normas Consti-
tucionais, como: normas de eficcia plena e aplicabilidade imediata, normas de eficcia
contida ou limitada e aplicabilidade imediata, mas passveis de restrio; e normas de
eficcia limitada ou reduzida, que dependem em regra de integrao das normas infracons-
titucionais para operarem a plenitude de seus efeitos, que se subdividem em: normas defini-
doras de princpio institutivo e normas definidoras de princpio programtico (SILVA,
J. A. 1988, grifos nossos).
Ingo Wolfgang Sarlet, por sua vez, classifica as normas constitucionais, quanto sua efi-
ccia jurdica: [a] normas constitucionais de alta densidade normativa (possuem norma-
tividade suficiente para serem diretamente aplicadas sem a interveno do legislador; (produz
os seus efeitos essenciais) e [b] normas constitucionais de baixa densidade normativa (no
possuem normatividade suficiente para, de forma direta e sem a interveno legislativa, gerar
seus efeitos principais, contudo, possuem uma normatividade mnima capaz de apresentar
um certo grau de eficcia jurdica), desta maneira ressalta que:

A melhor exegese da norma contida no art. 5, 1, de


nossa Constituio a que parte da premissa de que
se trata de norma de cunho inequivocamente prin-
cipiolgico, considerando-a, portanto, uma espcie de
mandado de otimizao (ou maximizao), isto , es-
tabelecendo aos rgos estatais a tarefa de reconhecerem

29 Significa dizer que, no caso da sade, o simples fato desse direito estar elencado na Constituio Federal no Ttulo II - Dos
Direitos e Garantias Fundamentais, Captulo II Dos Direitos Sociais, seria o suficiente para torna-lo exigvel. No obstante, o
SUS dispe de normatizao infra-constitucional, as conhecidas Leis 8080-90 e 8142- 90, as quais atribuem responsabilidades
aos diferentes entes federativos.

98
Direitos fundamentais, direito sade e papel do executivo, legislativo e judicirio:
fundamentos de direito constitucional e administrativo

a maior eficcia possvel dos direitos fundamentais


[...] razo pela qual o seu alcance (isto , o quantum
em aplicabilidade e eficcia) depender do exame da
hiptese em concreto, ou seja, da norma de direito fun-
damental em pauta. Para alm disso (e justamente por
este motivo), cremos ser possvel atribuir ao preceito
em exame o efeito de gerar uma presuno em favor
da aplicabilidade imediata das normas definidoras
de direitos fundamentais, de tal sorte que, eventual
recusa de sua aplicao, em virtude da ausncia de
ato concretizador, dever ser necessariamente funda-
mentada. (SARLET, I. W. 2007, p. 284-285.)

No Brasil, analisando a nossa jurisprudncia verifica-se a tendncia em dar efetividade s


normas de direito fundamental social sade, superando-se a omisso do Estado a partir da
via judicial. Alm de facilmente encontrar decises favorveis30 no sentido de ultrapassar-se
o obstculo da impossibilidade dessas normas ( mesmo considerando-as programticas)
gerarem direitos subjetivos pblicos, valendo destaque trecho do voto da 2 Turma proferi-
do pelo Ministro Relator Celso de Mello: [...] A interpretao da norma programtica no
pode transform-la em promessa constitucional inconseqente (grifo nosso). O carter
programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios
todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do
Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente,
sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela cole-
tividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever,
por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria
Lei Fundamental do Estado (grifo nosso). Distribuio gratuita de medicamentos a pes-
soas carentes. O reconhecimento Judicial da validade jurdica de programas de distribuio
gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/
AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput,
e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo
vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no
ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do
STF. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AGRRE 271286, 2 T., Relator Ministro Celso
de Mello, DJU 24 nov. 2000. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 15 maio
2009, grifos nossos.)
A imprescindibilidade dos direitos sociais torna-os mandamentos, garantiasconstitucio-
nais inadiveis, o que reclama por um tratamento prioritrio por parte do poder pblico, de
toda a administrao do Estado no momento de destinar os recursos financeiros. A reserva

30 Por exemplo, a garantia obtida por via judicial para o direito distribuio gratuita de medicamentos necessrios para uma melhor
qualidade de vida aos portadores de AIDS transformou-se em poltica pblica brasileira de referncia internacional na rea.

99
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

do possvel no pode ser utilizada com o intuito de exonerao desse compromisso, con-
forme j se pronunciou o ministro Celso de Mello em um processo que relatou: Cumpre
advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel - ressalvada a ocorrncia de jus-
to motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade
de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando,
dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquila-
o de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n 45 MC / DF - DISTRITO FEDERAL. Rel.
Ministro Celso de Mello. Braslia, DJ 04.05.2004, Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/
jurisprudencia>. Acesso em: 20 abr. 2009.
Lembra-se que deve haver mxima cautela quando o Poder Executivo vale-se ao argumen-
to da reserva do possvel para justificar a sua omisso na rea da efetivao dos direitos funda-
mentais, como uma desculpa genrica para no concretizar um direito social, como o direito
sade. Sendo assim, deve o Estado demonstrar eficincia e publicidade na sua administrao
pblica, facilitando o controle social sobre a destinao dos recursos pblicos, alm de sobre
as prioridades na aplicao de recursos finitos.

1.2- Princpios Constitucionais da Administrao Pblica

A Administrao Pblica (Poder Executivo) deve organizar-se de acordo com determina-


dos Princpios, segundo a nossa Constituio para garantir a proviso dos servios de sade
com maior celeridade e eficcia, evitando, sempre que possvel, acionar o Poder Judicirio
para faz-lo. H nela um captulo especfico sobre a Administrao Pblica, o Captulo VII,
que em seu artigo 37 estabelece sua fundamentao: Artigo 37 A Administrao Pblica,
Direta e Indireta31, de qualquer dos Poderes da Unio, dos estados, do Distrito Federal32 e dos
Municpios33 obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicida-
de e eficincia. Vamos refletir um pouco sobre o que significam estes princpios e, em que
medida eles auxiliam na proviso de servios de sade adequados populao brasileira.

1.2.1- Legalidade

Significa que a que a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei determina ou
autoriza. A reside uma diferena fundamental entre a Administrao Pblica e a do setor
privado: neste ltimo predomina a autonomia da vontade ou da inteno expressa pelos
sujeitos envolvidos no ato jurdico, sendo lcito fazer-se o que a lei no probe. No mbito
da Administrao Pblica, porm, todo ato administrativo pressupe a existncia de pre-
viso legal, dado que visa o interesse pblico e a coordenao entre os Poderes Executivo e

31 Refere-se Administrao Direta (ou Centralizada: Secretarias, Ministrios) e Indireta (ou Descentralizada : Empresas Pbli-
cas, Autarquias, Fundaes etc.).
32 O Distrito Federal no estado-membro, nem municpio, trata-se de ente federativo nico, diferenciado.
33 Refere-se ao Poder Executivo, Legislativo e Judicirio, independentes e harmnicos entre si, presentes nas trs esferas de governo:
municipal, estadual e federal. Ver Ttulo 1.1- Organizao...

100
Direitos fundamentais, direito sade e papel do executivo, legislativo e judicirio:
fundamentos de direito constitucional e administrativo

Legislativo ( perceba que o poder Judicirio no foi mencionado aqui pois sua funo tpica
aplicar a lei.)
Deve-se ressaltar que o princpio da legalidade representa uma importante garantia de-
mocrtica, sendo, fundamental no direito brasileiro, constituindo-se pilar de toda a estrutura
administrativa governamental, e principalmente, do Estado Democrtico de Direito. Assim,
conforme disposto no Artigo 5., inciso II- ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa, seno em virtude de lei. Obviamente, tal lei, e especialmente as diretrizes cons-
titucionais podero ser invocadas quando a Administao Pblica no agir em conformidade
com elas.
No caso do direito sade, tema aqui discutido, defende-se que o primeiro ordenamento
a ser respeitado , obviamente, a Constituio Federal e, posteriormente, a legislao conse-
qente, evitando-se assim uma verdadeira inverso hierrquica (...) a ponto de privilegiar a
legislao oramentria em detrimento de imposies e prioridades constitucionais.34

1.2.2- Impessoalidade

Este um princpio importante para garantir a necessria isonomia (igualdade, inexis-


tncia de privilgios ou discriminao) na Administrao Pblica, no apenas do ponto de
vista meramente formal, ou seja, garantido em lei, mas conforme vai avanando a conscincia
dos direitos humanos fundamentais (exemplo: direito vida, liberdade, ir-e-vir etc...) e
mesmo dos direitos coletivos e difusos (direito ao meio ambiente preservado, ao patrimnio
histrico-cultural, por exemplo) crescente necessidade de busca de uma isonomia real, ma-
terial, concreta.
Novamente vamos nos valer do artigo 5., clusula ptrea (considerada fundamental, alicer-
ce de sustentao da Constituio e, portanto, no pode ser modificada facilmente) da CF/88, que
trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, para ilustrar o princpio da impessoalidade:
Artigo 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantin-
do-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (...): (grifo nosso).
Pode-se abordar o princpio da impessoalidade sob vrios aspectos:

Da perspectiva dos cidados:

As aes da Administrao Pblica no podero atuar discriminando pessoas ou grupos,


favorecendo estes em detrimento daqueles, privilegiando membros de partidos ou outras
associaes - no poder haver distino na prestao dos servios ou no atendimento s de-
mandas dos cidados, a menos que haja uma justificativa para isso, como, por exemplo, caso
esteja presente o interesse pblico. Um exemplo: Em caso de ocorrer uma grande catstrofe
natural, um furaco, por exemplo, os atingidos sero privilegiados em relao aos demais

34 Ver R.G. Leal, O Controle Jurisdicional das Polticas Pblicas no Brasil: Possibilidades Materiais, in Sarlet. I. W. (org.), Jurisdio
e Direitos Fundamentais, vol. I. tomo I. p. 157 e ss. sobre a existncia de polticas pblicas constitucionais vinculantes.

101
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

cidados, dado que trata-se de uma situao de calamidade pblica. Tambm nesse sentido
atua o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana.
O objetivo do princpio da impessoalidade garantir que a Administrao permanea numa
posio de neutralidade em relao s pessoas privadas. Conforme o art. 5., caput, da CF/88,
acima mencionado, a atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem
discriminao nem favoritismo, constituindo um desdobramento do princpio da igualdade.

Da tica da prpria Administrao Pblica:

A responsabilidade dos atos administrativos praticados no deve ser imputada ao agente


e sim pessoa jurdica Administrao Pblica direta ou indireta. Segundo o artigo 37,
6, da Constituio Federal as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo
ou culpa. Tal interpretao feita com base na Teoria do rgo, pela qual a Administrao
um todo; um organismo, dividido em rgos despersonalizados, para otimizao das fun-
es executadas pelo organismo, e, sendo assim, de responsabilidade deste, que se personifica
nas pessoas jurdicas da Administrao Direta e Indireta. Obviamente que os administradores
pblicos respondem por suas aes e omisses na direo dos diversos rgos que compe a
Administrao Pblica as quais so balizadas tambm pelo princpio da moralidade. Ainda
que no serem cargos para o qual o eleitor votou, como os do Legislativo, a indicao de no-
mes para cargos de direo e administrao, representam, obviamente, escolhas polticas do
governante em exerccio - chefe do Poder Executivo - o qual, atravs das diretrizes emanadas
pelas polticas pblicas informar que medida compromete-se com a concretizao dos direi-
tos fundamentais em geral, direitos sociais em particular.
Os conceitos tradicionalmente atribudos pela doutrina brasileira impessoalidade da
Administrao Pblica se agregam outros elementos, como os deveres de imparcialidade,
objetividade neutralidade e transparncia do administrador.35 Assim, na aquisio de medi-
camentos para distribuio populao a Administrao Pblica deve precaver-se para ser
efetivamente imparcial e no tornar-se refm de determinadas empresas fornecedoras, um
risco decorrente do poder econmico e da propaganda dos laboratrios farmacuticos.

1.2.3- Moralidade

A moralidade que rege as relaes na Administrao Pblica estabelecida pelo Direito


Administrativo e no se confunde com a moral comum, pois nesta o conceito oscila segundo
fatores de tempo e lugar, dificultando sua aplicao segura e uniforme.

35 O dever de atuao imparcial pela Administrao Pblica encontra-se justificado no ordenamento jurdico brasileiro, no s
como meio para assegurar de modo efetivo as garantias constitucionais do contraditrio, da ampla defesa e do juiz natural,
incidentes no processo administrativo, mas tambm como mecanismo de preservao do direito individual igualdade e de
limitao ao exerccio de poder discricionrio pelos agentes pblicos. Ver vila. A.P. O. Princpios da Impessoalidade na Admi-
nistrao Pblica. Ed. Renovar, 2004.

102
Direitos fundamentais, direito sade e papel do executivo, legislativo e judicirio:
fundamentos de direito constitucional e administrativo

O agente administrativo, evidentemente, no pode desprezar o elemento tico de sua


conduta, de modo que ele deve adicionar ao seu comportamento funcional o agir-padro da
coletividade, considerando os valores e princpios daquela sociedade.
A moral administrativa age em dois sentidos: para orientar a conduta do administra-
dor pblico, a saber, interno e externo. Assim, sob o ngulo interno, quando da tomada
de providncias administrativas o administrador dever consultar sua conscincia profis-
sional, orientado pelos valores e princpios do direito pblico, e verificar qual deva ser
a postura mais adequada a seguir diante da ocorrncia administrativa. Por outro lado, a
moralidade administrativa tem, tambm, sua dimenso externa, na medida em que pode
ser avaliada sob critrios objetivos, conforme aqueles esculpidos na lei disciplinadora da
ao administrativa.
A probidade administrativa como forma de moralidade administrativa que mereceu con-
siderao especial pela Constituio, que pune o mprobo com a suspenso de direitos pol-
ticos (art. 37, 4.). A probidade administrativa consiste no dever de o funcionrio servir a
Administrao com honestidade, procedendo no exerccio das suas funes, sem aproveitar
os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira
favorecer, relacionando-se com o princpio da impessoalidade.

1.2.4- Publicidade

A Administrao Pblica no existe como um fim em si prpria, mas meio para a


efetiva prestao de servios teis comunidade, zelando pelos bens e valores e interesses
gerais da sociedade. Para honrar com o seu dever, cumpre a Administrao dar conhecimento
aos administrados sobre sua gerncia e conduo dos negcios pblicos. Os administradores
pblicos tm que dar visibilidade aos seus atos, torn-los de conhecimento da populao,
public-los (ex. jornais de grande circulao) ou torn-los pblicos (ex. placas em obras
pblicas com os responsveis, custos, prazos etc.).
Por fora do princpio da publicidade, devem ser abertos todos os canais de acesso in-
formao para que os cidados, clientes e usurios da Administrao Pblica possam dela se
servir da melhor forma, alm de control-la.
O art. 5 da CF/88, j comentado parcialmente, afirma: assegurado a todos o acesso
informao, o qual, aplicado atividade administrativa e associado ao princpio da moralida-
de, resulta em inexorvel compromisso da Administrao Pblica informar ao administrado o
que esteja sendo feito (ou deixado de s-lo) com os recursos pblicos.
Na defesa dos direitos e garantias fundamentais tem papel essencial o princpio da publi-
cidade a fim de possibilitar, alm do controle da mquina estatal, o efetivo exerccio desses
direitos os quais, muitas vezes, no o so por falta de informao.

1.2.5- Eficincia

Costuma-se afirmar que este princpio foi acrescido aos anteriores na Constituio Fe-
deral de 1988 pela Emenda Constitucional 19/98, a qual foi o principal instrumento da
reforma ocorrida na administrao pblica naquele ano. O princpio da eficincia visa vincu-

103
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

lar o Estado prestao de servios pblicos adequados e que correspondam aos padres de
satisfao do usurio como destinatrio final.
Guiado por este princpio surgem inovaes como a avaliao peridica de desempenho
para o servidor estvel (art. 41, 1, III); da aplicao de recursos oramentrios provenientes
da economia com despesas correntes na qualificao, reciclagem e treinamento de pessoal
(art. 39, 7); a co-participao do usurio no controle da mquina pblica por meio do
direito de representao contra a ilegalidade, omisso ou abuso de poder (art. 37, 3); escolas
de formao e aperfeioamento de pessoal, nos termos do art. 39, 2, entre outras medidas
inovadoras.
Vrios avanos foram obtidos com a introduo do preceito da eficincia, como princpio
fundamental a reger a administrao pblica no sentido de torn-la mais flexvel e suscetvel
a um controle de resultados que considerasse tambm a qualidade dos servios prestados, e
no somente seu custo. Estes controles poderiam ser feitos posteriormente (a posteriori)
prestao dos servios, dando assim maior autonomia ao administrador pblico.
No entanto, para alguns autores seria desnecessria a incluso do princpio da eficincia
atravs de Emenda Constitucional, uma vez que, j se encontrava no texto da Constituio
Federal de 1988, de forma esparsa, mas reiterada, a noo de eficincia, como valor norteador
da Administrao Pblica. Por exemplo, no que se refere ao papel do Tribunal de Contas da
Unio (TCU) h na Constitucional Federal, excelentes exemplos nos arts. 70, 71-inciso VII
e 74, 1. Cabe mencionar tambm a necessidade da administrao pblica conciliar eficin-
cia com equidade e justia, sobrepondo sempre o interesse pblico ao particular.36
Na garantia dos direitos fundamentais sociais fundamental o princpio da eficincia
quando se avalia o custo de determinadas polticas pblicas em relao aos benefcios. Em
relao efetivao do direito sade, sabe-se os impactos de polticas amplas, como o sane-
amento, as quais tem grande impacto na sade. No entanto, estima-se que metade da popu-
lao brasileira no tem acesso a esses servios, gua de qualidade, convivendo com esgotos
a cu aberto. Os custos decorrentes da omisso do Estado em polticas amplas de melhoria
da qualidade de vida da populao ainda precisam ser melhor fundamentados, estabelecendo
relaes entre a (ine)ficincia dos gastos governamentais em servios de sade, quando as
condies mnimas de existncia37 no forem garantidas. O princpio da dignidade da pessoa
humana se constitui em um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art 1, III),
que por sua vez, tem como um de seus objetivos a erradicao da pobreza e a marginalizao,
e a reduo das desigualdades regionais e sociais (Art 3, III).

36 KEINERT, Tania M. M. (1994). Paradigmas da Administrao Pblica no Brasil (1900-92). Revista de Administrao de Empre-
sas, 34(3), 33-40. disponvel em www16.fgv.br/rae/artigos/596.pdf.
37 O prof. Ricardo Lobo Torres um dos poucos a cuidar do tema na doutrina brasileira. Em sua viso, o mnimo existencial
representa um conjunto imprescindvel de condies iniciais para o exerccio da liberdade, que ele assim especifica: os direitos
alimentao, sade e educao, embora no sejam originariamente fundamentais, adquirem o status daqueles no que concerne
parcela mnima sem a qual o homem no sobrevive. In Torres, Ricardo Lobo. O Mnimo Existencial e os Direitos Funda-
mentais, RDA, v.177, 1989, p. 29-49.

104
Direitos fundamentais, direito sade e papel do executivo, legislativo e judicirio:
fundamentos de direito constitucional e administrativo

Concluso

Pelo que foi anteriormente exposto conclui-se que a ordem constitucional brasileira pro-
tege a vida - e a vida com dignidade, da mesma forma protege os direitos sociais e sade,
caso contrrio a prpria dignidade da pessoa humana ficar comprometida.
Ainda, pelo exposto anteriormente pode-se inferir que a sade um direito fundamental
social auto-aplicvel (Piovesan, 2008), e no uma norma de cunho meramente program-
tico, gerando, consequentemente, para os administrados, o direito subjetivo de exigir do
Estado prestaes materiais no sentido de garantir o acesso universal e igualitrio as aes
e servios pblicos que dizem respeito a sua promoo, proteo e recuperao, consoante
dispe o art. 196, da Constituio Federal do Brasil, alicerados nos princpios da Garantia
dos Direitos Individuais do art. 5 da CF/88.38
A idia clssica de que tais direitos comportariam apenas normas programticas, ou
seja, meras recomendaes para as polticas pblicas a serem, respectivamente, reguladas pelo
Legislativo e implementadas pelo Executivo, encontra-se superada pela doutrina constitucio-
nal contempornea (Fenterseifer, 2008).39
Por este motivo concordamos com Sarlet (1998)40 para quem h uma dupla fundamen-
talidade - formal e material - nos direitos fundamentais em nossa ordem constitucional. A
fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo e, ao menos
na Constituio ptria, desdobra-se em trs elementos: a) como parte integrante da Consti-
tuio escrita, os direitos fundamentais (e, portanto, tambm a sade), situam-se no pice de
todo o ordenamento jurdico, cuidando-se, pois, de norma de superior hierarquia; b) na con-
dio de normas fundamentais insculpidas na Constituio escrita, encontram-se submetidos
aos limites formais (procedimento agravado para modificao dos preceitos constitucionais)
e materiais (as assim denominadas clusulas ptreas) da reforma constitucional; c) por
derradeiro, nos termos do que dispe o artigo 5, pargrafo 1, da Constituio, as normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais so diretamente aplicveis e vinculam dire-
tamente as entidades estatais e os particulares. A constitucionalizao de um direito sade
(como, de resto, dos demais direitos sociais) na nossa Constituio vigente, afinada com a

38 Se uma anlise gramatical do texto dos artigos constitucionais antes elencados nos d esta certeza, muito mais se enveredarmos
por uma anlise sistemtica, a qual combinaria a anlise dos artigos individualmente com o esprito da CF/88. Ver Freitas,
J. A Interpretao Sistemtica do Direito, So Paulo: Malheiros, 1995, para quem, no obstante, toda interpretao sempre
hierarquizante.
39 Cita-se Sarlet, o qual defende a incluso dos direitos sociais no rol dos direitos fundamentais. Com base em tal entendimento,
no mbito do sistema de direito constitucional positivo brasileiro, todos os direitos sociais so fundamentais, tenham sido eles
expressa ou implicitamente positivados, estejam eles sediados no Ttulo II da CF (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) ou
dispersos pelo restante do texto constitucional ou mesmo que estejam, (tambm expressa ou implicitamente) localizados nos
tratados internacionais regularmente firmados e incorporados pelo Brasil. Sarlet, I. W. Direitos Fundamentais Sociais, Mnimo
Existencial e Direito Privado: Breves Notas sobre Alguns Aspectos da Possvel Eficcia das Relaes entre Particulares in Galdino,
F. e Sarmento, D. (orgs.). Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 560. Com o mesmo entendimento Silva,
J. A. da. Poder Constituinte e Poder Popular: Estudos sobre a Constituio. So Paulo, Malheiros, 2007. p. 198; e Krell, A. J.
Controle Judicial dos Servios Pblicos Bsicos na Base dos Direitos Fundamentais Sociais. In: Sarlet I. W.(Org.). A Constitui-
o Concretizada: Construindo Pontes entre o Pblico e o Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 36-41.
40 A respeito da fundamentalidade formal e material dos direitos fundamentais ver Sarlet, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamen-
tais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, pp. 78.

105
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

evoluo constitucional contempornea e o direito internacional, no s agasalhou a sade


como bem jurdico digno de tutela constitucional, mas foi mais alm, consagrando a sade
como direito fundamental, outorgando-lhe, de tal sorte, uma proteo jurdica diferenciada
no mbito da ordem jurdico-constitucional ptria. Assim, a sade comunga, na nossa ordem
jurdico-constitucional, da dupla fundamentalidade formal e material da qual se revestem os
direitos e garantias fundamentais (e que, por esta razo, assim so designados) na CF/88.
O conceito de cidadania entendida como direito a ter direitos encontra-se sob grave ame-
aa, implantando-se, em maior ou menor grau, aquilo que Boaventura Santos denominou de um
autntico fascismo societal, notadamente nos pases perifricos e em desenvolvimento.41
Nosso Estado Democrtico de Direito, pilar fundamental da Repblica Federativa do
Brasil, se ergue sobre o primado da dignidade do ser humano e o princpio do respeito aos
Direitos e Garantias Individuas, sem as quais no se mantm. A diviso vertical de competn-
cias entre os vrios nveis da Federao Brasileira (Unio, Estados e Municpios) por sua vez,
no caso da sade, competncias concorrentes; as quais visam a garantir o acesso universal
e igualitrio aos servios de sade. A diviso horizontal em trs poderes (Executivo, Legis-
lativo e Judicirio) presentes nos trs nveis de governo tm como objetivo prover, normatizar
e dar segurana jurdica s polticas pblicas. Assim o Executivo tem como misso, consoante
os princpios constitucionais da administrao pblica, dar eficincia e efetividade aos direi-
tos fundamentais, ali includos os direitos sociais. incompreensvel, porm, acreditar que a
efetividade dos direitos fundamentais esteja a cargo exclusivo da Administrao Pblica e do
Legislativo, descomprometendo o Poder Judicirio. A realizao do Estado Social e Democr-
tico de Direito e, conseqentemente, a concretizao ou efetivao dos direitos fundamentais
na sociedade obrigao comum de todos os Poderes do Estado, indistintamente.42
H que se clamar, por fim, necessidade de, continuamente garantir-se avanos na con-
solidao dos direitos fundamentais e considerar o princpio da proibio de retrocesso, a
fim de caminhar sempre no aperfeioamento Estado Democrtico de Direito consagrado pela
nossa ordem constitucional. Assim o legislador, mesmo que no uso de uma certa autonomia
que dispe numa ordem social democrtica, no pode, ao elaborar o ordenamento jurdico
infraconstitucional desconstituir pura e simplesmente o grau de concretizao que ele prprio
havia dado s normas na Constituio.

41 V. Boaventura Santos, Reinventar a Democracia, pp. 23 e ss., o qual ainda menciona outras formas de manifestao do fascis-
mo, igualmente relevantes para o contexto dos direitos fundamentais, quais sejam: a) o fascismo paraestatal, que diz com a
usurpao das prerrogativas estatais de coero e regulao social por parte de atores sociais poderosos, fenmeno intimamente
ligado ao fascismo contratual, no qual se aprofunda o desequilbrio contratual e se busca a transformao do contrato de
trabalho num contrato de direito civil, assim como ao fascismo territorial, caracterizado pelo controle de partes do territrio
nacional por atores sociais poderosos; b) o fascismo da insegurana, caracterizado pela manipulao da insegurana das pessoas
e grupos sociais, operando por meio da desmoralizao dos servios estatais de executar as polticas sociais de sade, segurana
social, habitao e educao, gerando a iluso de que a soluo reside na privatizao destes servios, o que se verifica com a
expanso dos seguros de sade e fundos de penso privados; c) o fascismo financeiro, o qual comanda os mercados financeiros,
a especulao financeira, atuando num espao-tempo virtualmente global e instantneo que, combinado com a lgica de lucro
especulativa que o sustenta, confere um imenso poder discricionrio ao capital financeiro, praticamente incontrolvel, apesar de
suficientemente poderoso para abalar, em segundos, a economia real ou a estabilidade poltica de qualquer pas. (v. Boaventura
Santos, pp. 24-37).
42 Perez, Marcos Augusto. O Papel do Poder Judicirio na Efetividade dos Direitos Fundamentais, in Revista dos Tribunais, n 11,
1995, p. 243.

106
Direitos fundamentais, direito sade e papel do executivo, legislativo e judicirio:
fundamentos de direito constitucional e administrativo

Resgata-se assim a perspectiva utpica e promocional dos direitos fundamentais em face


de sua estreita vinculao com a prpria garantia da vida e de uma vida com dignidade. Para
o direito sade, a benfazeja utopia constitucional da mxima realizao dos direitos funda-
mentais assume feies emergenciais, especialmente em virtude das peculiaridades da ordem
jurdica, social e econmica brasileira.

Bibliografia

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Brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
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Silva, JA. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. Malheiros: So Paulo, 1998.

107
Direito autonomia em sade: onde mora a vontade livre?

Silvia Bastos
Ana Lcia da Silva
Rosirene Beraldi

Introduo

A preservao da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade fsica e moral parte in-
tegrante da Lei n 8.080 de 19/09/1990 (Brasil, 1990). Vigente h 18 anos, indaga-se como
brasileiros tm exercido este direito constitucional.
O direito sade est associado preservao da vida, diz respeito qualidade de vida,
e plenitude de condies, em potncia, para alcanar sua realizao; ter sade faz parte do
prprio direito de exerccio da cidadania, est no mbito dos direitos bsicos e sociais. Para
Sarlet (2006), os direitos humanos tm um horizonte mais amplo, sendo empregado, de
modo geral, para fazer referncia aos direitos do homem reconhecidos na esfera internacional,
sendo tambm entendidos como exigncias ticas.
O pressuposto para o direito sade o direito vida, pois sem ela nenhum outro di-
reito teria sentido. Para discutir direito e sade necessrio compreender que Sade , a um
s tempo do mbito social, econmico e poltico e, sobre todas as outras dimenses, um
direito humano de fundamento, e o acesso a sade condio para se ter vida digna e com
autonomia.
A expresso autonomia resulta de duas palavras gregas: auts e nomi. De auts tem-se a
idia de si mesmo, representando uma qualidade ou condio inerente e peculiar a um ser. E
nomi corresponde a norma ou regra. A juno de auts com a palavra nomi gerou autono-
mia, que ingressou no vernculo, provavelmente, por influncia da palavra francesa autono-
mie (Rodrigues Junior, 2004).
A idia de autonomia conduz logo o pensamento idia de liberdade e de capacidade de
exerccio ativo de si, da livre deciso dos indivduos sobre suas prprias aes e s possibilida-
des e capacidades para construrem seus trajetos de vida (Fleury-Teixeira et al, 2008).
A autonomia na poltica de sade do pas um principio e tambm um direito, portanto,
constru-la e reivindic-la reto e lcito. O direito sade consta na Constituio Federal de
1988, artigo 196, como um direito de todos e um dever do Estado. Em 1992, em consonn-
cia com o texto constitucional o pas ratificou o Pacto Internacional sobre os Direitos Eco-
nmicos, Sociais e Culturais, criado em 1966, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, que
versa no artigo 12. , que os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de todas

109
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

as pessoas de gozar do melhor estado de sade fsica e mental possvel de atingir e recomenda
a promoo e proteo sade. Em consequncia desse pacto, em 1996, o pas lanou o I
Programa Nacional de Direitos Humanos, que deu nfase aos direitos econmicos.
A partir de 2002, o II Programa Nacional de Direitos Humanos enfocou os direitos eco-
nmicos, sociais e culturais, incorporando entre esses as aes para garantir o direito sade.
O acompanhamento das aes consequentes ao pacto tem sido objeto de anlises especificas e
criou-se dez elementos de anlise desse direito em que consta que o direito sade exige que
sejam criados mecanismos de participao ativa e bem instruda de indivduos e comunidades
no processo de deciso que diz respeito a sua sade (Hunt & Khosla, 2008, p.102).
A Constituio Federal tambm prev condies de proteo continuidade da vida e
dignidade dos cidados. Assim, com base no artigo 198 institui-se o Sistema nico de Sade
(SUS), cujos princpios so: universalidade de acesso, descentralizao, atendimento integral, e
participao da comunidade nas aes e servios pblicos de sade. O sistema deve se constituir
em rede hierrquica com complexidade crescente nos vrios nveis de atendimento regional
na prestao de servios. Os servios devem ser fornecidos com a contribuio de recursos das
esferas de governo municipal, estadual e federal, e em cada esfera dever existir um conselho que
exera controle social da aplicao dos recursos e exera participao e co-gesto.
O SUS regula, em todo o territrio nacional, as aes e servios de sade que deve reco-
nhecer a sade como direito de todos e dever do Estado, e acolhe entre seus princpios e di-
retrizes: a preservao da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade fsica e moral; o
direito informao para as pessoas assistidas sobre sua sade; e a divulgao de informaes
quanto capacidade dos servios de sade e sua utilizao pelo usurio.
A noo de direito no esttica, e evolveu ao longo da histria com as transformaes
do pensamento filosfico e social. Para compreender o que precedeu as normas atuais se faz
necessrio conhecer alguns aspectos que contriburam para o conjunto de normas definidoras
do que lcito e no lcito nas relaes humanas na sociedade.

Aspectos da histria dos direitos humanos

Embora a emergncia dos direitos do homem e do cidado seja um fenmeno da era


moderna com o advento das revolues liberais do sculo 18 e do Iluminismo infludas pelo
pensamento de Montesquieu, Voltaire, Rousseau, entre outros, esta preocupao j tinha
precedentes bem anteriores.
Na Grcia clssica, Aristteles (384-322 a.C.), e na Europa, Santo Agostinho (354-430
d.C.) se debruaram sobre a distino entre coisas, animais e seres humanos. O mdico e juiz
Averris (Abu al-Walid Ibn Ruchd, 1126-1198), na Idade Mdia (no sculo 12 na Espanha
moura), trata o pensamento de Aristteles com elementos do pensamento de Avicena (Ali Ibn
Sina, 980-1037) sobre essncia e existncia e elabora seu postulado de que no h sentido
em separar essncia e existncia e que as coisas do mundo sensvel, inclusive o homem, tm
pleno direito existncia (Abro, 1999).
Outro exemplo dado por Bartolomei (2003), com referncias histricas a iniciativas
estatais para defender os direitos de fundamento dos cidados: em 1188, o rei Afonso IX,
nas cortes de Leo, da Espanha, protegia os bens dos sditos, tais como a vida, a honra e a

110
Direito autonomia em sade: onde mora a vontade livre?

propriedade. O mais famoso texto, a Magna Carta de Joo-Sem-Terra (Magna Charta Liber-
tatum), elaborada em 1215, na Inglaterra, esboou as linhas iniciais de garantias dos direitos
bsicos inibindo o poder absoluto dos monarcas ingleses. O autor refere-se ainda aos avanos
rumo a defesa dos direitos de liberdade de expresso e de liberdade poltica com o surgimento
da Petition of Rights (Petio de Direitos) de 1668, da Ata de Habeas Corpus de 1679, da Bill
of Rights (Declarao de Direitos) de 1689, e na Declarao dos Direitos do Homem e dos
Cidados (1789) na Frana.
Foi com a Revoluo Francesa que direitos previstos passaram a ter abrangncia indivi
dual e de proteo da liberdade e da propriedade, ficando as questes sociais e econmicas
sem interferncia do Estado. No Iluminismo alemo, o filsofo Immanuel Kant (1724-1804)
fez reflexes quanto ao conhecimento; na Crtica da Razo formulou questes sobre as possi-
bilidades de realizao humana, e sobre o que posso esperar? e na Fundamentao da Meta-
fsica dos Costumes, uma das contribuies mais decisivas para a formulao de um conceito
de dignidade humana, considera:
No reino dos fins, tudo tem um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um
preo, pode pr-se, em vez dela, qualquer outra coisa como equivalente; mas quando uma
coisa est acima de todo o preo e, portanto no permite equivalente, ento ela tem dignida-
de (Kant, 1991: 77)
No sculo 20, as atrocidades perpetradas durante a Segunda Guerra Mundial geraram
discusses que culminaram, entre outras iniciativas, em 1948, na Declarao dos Direitos
Humanos, feita pela Assemblia Geral das Naes Unidas, pela qual o Estado de bem-estar
dado por uma srie de direitos sociais (nutrio adequada, moradia, vestimenta, assistn-
cia mdica, servios sociais e seguros sociais), alm de trabalho e educao (Moura, 1989).
Mesmo assim, ainda h conflitos com situaes de graves violaes aos direitos e dignidade
humana. Exemplos mais recentes desses fatos so os massacres da Bsnia, nos conflitos na
Faixa de Gaza na Palestina e em Israel, e nas guerras na frica, entre outros.
Mesmo diante de tantas atrocidades, o sculo 20 foi, para Norberto Bobbio (1992), a Era
dos direitos. Para ele os direitos se referem sempre ao poder, seja para impedir seus malefcios,
seja para obter seus benefcios. E ainda os direitos podem ser classificados em trs geraes: a
primeira, para garantir a defesa do indivduo perante o Estado, so os direitos civis; a segunda,
so direitos sociais no qual o Estado prestador suprindo carncias e reduzindo desigualda-
des; e os de terceira gerao, que so mais amplos como acesso a tecnologias, proteo da
juventude, meio ambiente sadio e demais bens individuais e coletivos.
Os direitos fundamentais de segunda gerao so as liberdades positivas aptas a concre-
tizar o contedo do princpio da igualdade. Entre eles se encontram o direito a sade, ao tra-
balho, educao e previdncia social. Os direitos de terceira gerao so o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo e indispensvel
sade e qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e sociedade o dever de defend-lo
e preserv-lo para as geraes presentes e futuras. Entre outros direitos de terceira gerao, h
o direito de estar a salvo das consequncias danosas das pesquisas biolgicas e da manipulao
do patrimnio gentico.
Seguindo a classificao de Bobbio, o direito sade est inserido entre os direitos nas trs
geraes (Assis et al, 2008). Assim, ter direito sade significa poder acionar o poder pblico

111
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

pela falta de ao diante de uma necessidade de sade. Significa tambm ter acesso a saneamen-
to bsico, segurana, vigilncia sanitria, cuidados de promoo e preveno para proteo da
sade e a cuidados ntegros com continuidade necessria para a proteo e a recuperao do
estado de sade e bem-estar como condio de manuteno da dignidade humana.
Para garantir a autonomia e a participao nos cuidados de sade como um direito, as
pessoas so consideradas, no como objetos de cuidado, mas como participantes da ateno.
O conceito do cuidado traz, de maneira implcita, a responsabilidade longitudinal com viso
ampliada sob o olhar hologramtico e dialgico sobre a realidade, procurando atuar sobre
outras dimenses e aspectos para alm dos tratamentos destinados s doenas, na promoo
e preveno. O conceito de cuidado entende que o adoecer ocorre nas dimenses fsica, ps-
quica, social, espiritual e no meio ambiente em que vivem os seres humanos e qualquer outra
forma de vida (Morin, 2002; Silva e Ciampone; 2003; Bastos de Paula, 2008).

Sobre Autonomia

importante registrar que este texto no considera a existncia de verdades absolutas em


relao autonomia em sade. O conceito tm histria e, claro, de modo algum pode-se
conta de todas as suas dimenses sociais, ticas e polticas mesmo quanto sade. Tema abs-
trato, mas com expresso concreta no cotidiano dos servios de sade, particularmente quan-
do as pessoas so avaliadas sob protocolos clnicos ou de acordo com diretrizes de programas
de sade; isso, em vrias situaes, no corresponde ao que elas desejam ou procuram, mas
o que o servio oferece naquele dado momento. Assim, passa-se a exposio sobre o tema.
Compreende-se pelo menos dois tipos de autonomia, quais sejam: a autonomia restrita
pretende que o indivduo adquira certo grau de independncia em relao ao heterocui-
dado, como por exemplo, capacidade corporal de movimentos fsicos que so responsveis
pela independncia para aes cotidianas, nas atividades da vida diria como: escovar os
dentes, amarrar sapatos, e outras intrinsecamente relacionadas com os cuidados em domi-
clio; a outra, ampla, se refere capacidade de participao nas decises pessoais, de forma
responsvel e informada, e decises na vida em sociedade pelo exerccio da cidadania.
Podendo-se, assim, exercer direito de escolha, por exemplo, sobre quais servios de sade
deseja utilizar e qual deles melhor para sua convenincia.
A autonomia e a independncia, de certa forma, esto presentes em todo o processo que
vivido. As pessoas, alm de estabelecerem relao com diversas instncias das prticas sociais,
tambm recebem influncia de sua prpria condio fsica e psquica. Por exemplo, se na juven-
tude as atenes esto centradas no vigor, na beleza e no poder da sua fora e energia, na velhice
corre-se o risco de perder o controle da prpria vida. Portanto, cada fase da vida, tem caracters-
ticos prprios em que autonomia e independncia so exercidas de modos singulares.

Autonomia sob contexto

A autonomia entendida em contextos intersubjetivos e de interdependncia nos quais a


construo de sentidos e significados para a sade e para o adoecimento est sempre inserida

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Direito autonomia em sade: onde mora a vontade livre?

numa construo conjunta e exposta como uma finalidade do trabalho em sade. No seria
um novo recorte ou um novo problema sobre o qual o profissional de sade atua e transfor-
ma. Seria uma nova forma de se construir objetivos de mudana para o cuidado em sade em
que o profissional participa de uma interao, em que o modo do paciente ser mais autnomo
precisa de apoio (Campos e Campos, 2006).
Percebe-se que a autonomia no um fenmeno linear e est influda por multiface e di-
nmica prpria. As pessoas podem e devem saber tomar suas prprias decises, mas a escolha
de uma deciso pode esbarrar na impossibilidade de atendimento nos servios de sade da
ateno bsica, em razo de srie de fatores. Como pode tambm ocorrer o inverso: existir
oferta para uma demanda e as pessoas decidirem que no a desejam ou no percebem sua
importncia. Aparentemente, h uma situao ideal: quando a necessidade percebida que leva
a uma deciso de escolha coincide com a oferta do servio. O que se afirma que a prtica em
sade de natureza complexa, ou seja, diferentes elementos esto intrinsecamente interligados
e interatuantes no atendimento das pessoas, tais como fatores de natureza econmica, pol-
tica, cultural, sociolgica, psicolgica, afetiva, familiar, histrica, alm da condio profissio-
nal, do espao fsico, da situao epidemiolgica, entre outros. H interdependncia entre o
atendimento das pessoas e o seu contexto, ou seja, entre as partes e o todo, o todo e as partes, e
as partes entre si. Desse modo, necessrio compreender que as pessoas tm direito de aceitar
,ou no, o que profissionais da sade exercem em seus espaos, e que nem sempre coincidem
com as necessidades ou desejos das pessoas. Essa construo um processo sociopoltico e
educacional dinmico. um processo de natureza complexa que deve ser avaliado continua-
mente para que recursos tenham aproveitamento efetivo e satisfatrio para os envolvidos.
A realizao da autonomia depende de condies culturais, sociais, econmicas e outras.
Tomemos dois exemplos: a vida e a sociedade. Somos frutos da reproduo de nossos pais,
que em determinados momentos estiveram na condio de filhos e de dependentes e aos
poucos conquistaram a condio de adultos com autonomia de reproduo. Somos, assim,
produtos e produtores no processo da vida. Da mesma maneira, somos produtores da socie-
dade porque, sem indivduos, ela no existiria; mas, a cultura, os interditos, as normas, as leis,
as regras produzem-nos como indivduos e, uma vez mais, somos produtos e produtores.
(Morin, 2007, p.66). A sociedade recebe a influncia dos hbitos de vida dos indivduos e
grupos que a compem, e a interao desses hbitos contribui para formar os valores defen-
didos por uma sociedade.
Assim, somos uma mistura de autonomia (movidos pela nossa prpria vontade), de li-
berdade e, querendo ou no, de heteronomia (movidos pela vontade do mundo exterior),
ou como diz Morin (1997, p.198) de ecodependncia, de autonomia dependente. Esta a
realidade da vida em sociedade. Lgico, deve-se sempre defender a melhor das prticas em
sade, mas sem imposies profissionais s pessoas. Pode ser difcil compreender os fatos da
vida sob esta tica. E no fcil mesmo porque, entre outras razes, fomos preparados para
compreender e atuar sobre os fatos da vida e da sade sob parmetros lineares, segmentados,
de modo mecnico e no sob contextos articulados. Todavia, deve-se ampliar a compreenso
sobre os modos de viver das pessoas e assim consider-los para a realizao das melhrores
prticas de sade.

113
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Autonomia em sade: concepo complexa

O primeiro princpio constitutivo de uma concepo complexa da autonomia sua ca-


racterstica relativa e relacional, inseparvel da dependncia. Seria preciso, portanto, superar a
idia ou inteno de se chegar a uma autonomia absoluta. Ao aplicar isso ao processo sade/
doena, significa defender no a autodeterminao das pessoas/famlias simplesmente, mas a
intensificao das relaes nos servios de sade, e deles com a famlia, porque essas redes de
autonomia/dependncia so indispensveis para o cuidado da sade. O que preciso superar
a dimenso autoritria e/ou paternal dessas relaes e caminhar no sentido de permitir a
expanso da autonomia medida que avana o processo teraputico. Quando se procura
um atendimento deseja-se o cuidado de outros, seja pelo conhecimento especialista que um
profissional tem a compartilhar, seja por escuta, afeto e apoio emocional que tanto os profis-
sionais quanto os amigos e famlia podem trazer. Isto, em si, no diminui a autonomia das
pessoas; ao contrrio, fortifica-a. O que deve ser evitado, entretanto, que essa relao se
torne dependente, de sujeio daquele que, em um determinado momento da vida, est mais
frgil. Desse modo, na relao profissional paciente defender a autonomia no propor a
inverso na relao de hegemonia que se tem hoje, mas reconhecer que profissionais pes-
soas devem ter espao e voz no processo, com respeito s diferenas de valores, expectativas
e demandas. A relao heterognea e plural, reconhecendo-se, porm, que a voz ativa do
processo teraputico da pessoa/famlia que busca e/ou buscada (como a busca ativa na
Estratgia Sade da Famlia). As tecnologias em sade, assim como os profissionais, devem se
dispor como recursos, instrumentos que podem e devem ser compreendidos como benficos
pelas pessoas/famlias no processo sade/doena na assistncia de qualquer natureza (Silva e
Ciampone, 2003; Soares e Camargo Junior, 2007).
Outra implicao da defesa da autonomia como valor bsico em uma sociedade democr-
tica e responsvel refere-se formulao de polticas em sade. Estas no deveriam ser rgidas,
mas diretrizes gerais que explanem seus pressupostos e metas, deixando ampla margem de flexo
para que estratgias possam ser criadas e adaptadas de acordo com as realidades locais. Para isso,
deve haver transformao na educao e na cultura, uma reforma do pensamento (Morin, 2000)
que supere a perspectiva disciplinar orientada pelo pensamento cartesiano e dicotomias clssi-
cas, tais como bem/mal, vida/morte, especfico/geral, causa/efeito, individual/coletivo, racional/
irracional, objetivo/subjetivo. Deve-se propor a compreenso dos processos de construo do
conhecimento e o estmulo da capacidade crtica; ou seja, a formao de cidados conscientes,
responsveis, informados, em condies de debater, indagar, criar e escolher. Que no se deixem
submeter s tecnologias e instituies, mas que as utilizem como instrumentos e meios para a
ampliao da autonomia: uso consciente da cincia e da tecnologia, sabendo o que se est escolhen-
do. No um processo fcil, mas que deve ser buscado e incentivado.

Autonomia em sade como Sistema Dinmico Complexo

A autonomia humana com relao aos fatos da vida em sociedade e aos fatos relacionados
s prticas de sade no deve ser entendida como fenmeno linear, medido por constantes
pr-fixadas, pois na essncia no linear. Da a necessidade de enfoque em sistemas dinmicos

114
Direito autonomia em sade: onde mora a vontade livre?

complexos para se compreender a autonomia, sempre existente, s vezes cerceada por motivos
ligados s relaes sociais e por razes psicolgicas. Profissionais de sade devem facultar o
exerccio da autonomia das pessoas e no restringi-la. Um fenmeno linear seria aquele que,
sob qualquer variedade, pode ser verificado sempre sob o mesmo padro de mudana. Nas
palavras de Lorenz:
Um processo linear aquele no qual uma mudana em qualquer varivel, em algum ins-
tante inicial, produzir uma mudana nela mesma ou em outra varivel em algum instante
posterior; se ocorrer uma mudana de intensidade duas vezes maior, no mesmo instante
inicial, produzir-se- mudana duas vezes maior no mesmo instante posterior. Pode-se subs-
tituir duas vezes por metade ou por cinco vezes ou cem vezes e a definio continuar
vlida. Segue-se que, se os valores posteriores de qualquer varivel forem postos em corres-
pondncia a valores iniciais respectivos de qualquer varivel, em um grfico, os pontos situar-
se-o sobre uma linha reta, da o nome. Um processo no-linear simplesmente aquele que
no totalmente linear (Lorenz, 1996, p. 195).
Os sistemas dinmicos complexos so aqueles capazes de apresentar expresso que, apesar
de aparentemente casuais, encerram muitas vezes uma ordem intrnseca, difcil de ser com-
preendida primeira vista. So exemplos desses sistemas, o clima, o sistema imunolgico,
fatores de risco para doenas e a sociedade humana, entre outros (Gomes, 2004).
Sistemas dinmicos complexos so caracterizados tambm quando pequena variedade nas
condies de entrada provoca grande variedade na sada. Em razo de no-linearidade, essa
variedade na sada influi ad infinitum no sistema. Neste sentido o metereologista Edward Lo-
renz (1917 - 2008) divulgou em 1972 o artigo Predictability: Does a flap of butterflys wing
in Brazil set off a tornado in Texas, quando tornou-se clebre o conceito metafrico de Efeito
Borboleta: o bater das asas de uma borboleta no Brasil podia desencadear semanas depois um
violento tornado no Texas (Gomes, 2004). Chegou concluso que era impossvel prever
com preciso o tempo (clima) no futuro com base em informaes do presente: condies
iniciais muito prximas geravam respostas completamente diferentes no futuro denomina-
se hoje de sensibilidade em relao s condies iniciais.
Apesar de serem imprevisivos a longo prazo, os sistemas dinmicos complexos podem, no
entanto, estar sujeitos previso de curto e mdio prazos por causa da ordem que apresentam
em sua expresso. Esta ordem geralmente no percebida quando se acompanha o evolvi-
mento do sistema no tempo, mas emerge ao se delinear seu trajeto em um espao de fase de
tal modo que, ainda que a posio no seja a de incio, o sistema sempre evolve em direo
ao ponto de partida. O espao de fase nada mais do que um grfico onde cada dimenso
corresponde a uma varivel ou parmetro do sistema, e as variveis so desenhadas umas em
relao s outras de forma a mostrar o trajeto do sistema inteiro (Gomes, 2004).
Edward Lorenz, que estudou um modelo do clima de trs dimenses, descobriu que as
variveis x, y e z sempre seguiam uma trajetria no espao de fase parecida com uma espiral
dupla, conforme Figura 1.
Se o evolvimento do sistema no espao de fase sempre tender a certo trajeto, diz-se que
esse trajeto representa o atrator do sistema (por exemplo, o perfil das pessoas atendidas e suas
tendncias prtica da autonomia). O atrator um trajeto ou posio de equilbrio dentro
do espao de fase. Assim, o conhecimento desses atratores permite a ampliao de espaos de

115
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Figura 1. Representao grfica do espao de fase (Gomes, 2004).

autonomia para as pessoas. Sob este raciocnio, gestores, profissionais da sade e educadores
so atratores que devem criar a ambincia para que o processo de autonomia tenha possibili-
dade para acontecer nos servios de sade.
Os sistemas dinmicos complexos so imprevisivos em longo prazo, abertos, adaptativos, au-
to-organizveis e sensveis s condies iniciais e s avaliaes (Paiva, 2006). So dimenses da
autonomia como sistema dinmico complexo em sade: contexto social, poltico, econmico;
polticas educacionais; profissionais da sade; tecnologias em geral; contexto de sade (que pode
encorajar a autonomia ou impedi-la). H macrocontextos e microcontextos. Macrocontextos
sociais, polticos e econmicos, e microcontextos tais como a Unidade de Sade, a sala de vaci-
na, o consultrio, incluindo os profissionais que a atuam e toda a comunidade adscrita.
Neste sentido, a autonomia deve ser concebida como construo gradativa, como possibili-
dades de aperfeioamento sempre relativas a um statu quo anterior (Campos e Campos, 2006),
nunca definitiva e sempre dinmica; no determinstica e sempre como um sistema aberto; um
sistema acolhedor, no rgido. Por ser difcil o alcance da autonomia em sade precisa-se ter a
compreenso de sistemas abertos, flexivos, de atuar em sade para que as pessoas que necessitem
de servios sintam-se vontade e possam exercer sua autonomia no percebida.
Importante registrar que o atendimento em servios de sade sob a tica da autonomia
gera previso de resultados (atratores). Sua anlise e avaliao merecem processamento no li-
near e faz-se necessrio dispor de sistemas de previso, e mais, recursos que suportem adapta-
o dinmica e contnua s condies de trabalho, o que no fcil de ser obtido. Alm disso,
o sistema de previso deve tambm ser capaz de adaptar sua estrutura interna s caractersticas
do atendimento realizado considerando a freqncia de determinados atratores.

Reflexo final

Por falta de um prego, perdeu-se a ferradura


Por falta de uma ferradura, perdeu-se o cavalo
Por falta do cavalo, perdeu-se o cavaleiro

116
Direito autonomia em sade: onde mora a vontade livre?

Por falta do cavaleiro, perdeu-se a batalha


Por falta da batalha, perdeu-se o reino.
E assim um reino foi perdido,
Tudo por falta de um prego.

(George Herbert, The nail, 1651)

Descobrir em quais atratores se vive um desafio dirio para cada um e Lorenz ajudou
muito na compreenso dos atratores de sistemas naturais. Quando se pensa que fazemos parte
de um organismo muito maior, faz todo o sentido... Uma escolha, um ato, uma palavra, uma
inteno, mesmo que no pronunciada, capaz de alterar o rumo de todo um sistema. A
famosa frase Penso, logo existo de Ren Descartes no faz mais tanto sentido. Examinemos
esta parfrase: Escolho, logo existo de Amit Goswami.

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118
Sade e direitos sexuais e reprodutivos: o Poder Judicirio
deve garantir o acesso contracepo de emergncia

Regina Figueiredo
Silvia Bastos

No Brasil, o percurso de conquistas em Sade e Direitos Sexuais e Reprodutivos foi obti-


do inicialmente pela incluso de direitos das mulheres na assistncia sade, pela integrao
de aspectos de Direitos Reprodutivos e, posteriormente, com reivindicaes de outros movi-
mentos sociais, principalmente de homossexuais e lsbicas, junto da luta contra a aids, que
assim contriburam incorporao da sexualidade e seus direitos na poltica de sade.

Do direito das mulheres luta pelos direitos reprodutivos

A dcada de 1980 marca no pas, o processo de redemocratizao do Estado com a que-


da do regime militar (1964-1985). Junto de conquistas democrticas de gesto, somam-se
reivindicaes polticas do Movimento de Reforma Sanitria, que articula a formulao de
um novo modelo de sade para o pas, conquista efetivada com a criao do SUS Sistema
nico de Sade, em 1988 (Art. 197 da Constituio Federal) (Brasil, 1988), outorgando ao
Estado a obrigao de instituir e gerir um sistema de sade universal, equnime e integral
(Brasil, 1990). Tais princpios configuram a inteno de preveno e cuidado com a sade
plena indistintamente para todos os cidados brasileiros.
O SUS surge em meio ao perodo de reivindicaes feministas e do Movimento de Mu-
lheres internacional que j havia desencadeado a proclamao pela Organizao das Naes
Unidas da dcada de 1976 a 1985 como Dcada da Mulher (ONU, 1991). Os anteceden-
tes desse fato influiu na criao do Programa Materno-Infantil pela Secretaria de Assistncia
Mdica do Ministrio da Sade, com base em diretrizes existentes desde 1971 que aprimorou
a assistncia materna, cuidados no perodo pr-concepcional, pr-natal, parto e puerprio
(Brasil, 1975; Mandu, 2002).
O fim dos anos 1970 tambm mostrou a iniciativa internacional de polticas de controle da
natalidade, com a preocupao demogrfica especfica de ter o crescimento da pobreza no mundo
diminudo pela regulao da fertilidade de mulheres de pases pobres. No Brasil, este empenho
representado pela instalao de diversas clnicas de distribuio de plulas anticoncepcionais e de
esterilizao feminina por entidades internacionais, como a BEMFAM (Costa, 2009).

119
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

No incio dos anos 1980, o modelo materno-infantil contestado pelo movimento de


mulheres e setores feministas da sociedade. Exigia-se a distino de estratgias para a sade da
mulher e que se aclarasse as necessidades de poltica de Planejamento Familiar, e que no fosse
fundada apenas na induo de uso de contraceptivos hormonais, mas oferecesse orientao
e promoo de acesso a todos os mtodos, por livre escolha das mulheres. Tal proposta de
assistncia sade da mulher assim sistematizada na elaborao do PAISM Programa de
Assistncia Sade Integral da Mulher, pelo Ministrio da Sade (1984) (Osis,1998). Desta
forma, o PAISM especificava que as aes de governo promovessem a sade da mulher em
todas as fases do seu ciclo de vida e no apenas no perodo gravdico e puerperal como ocorria
at ento, alm de se comprometer em atend-la na complexidade de suas caractersticas,
promovendo aes ntegras de sade, ou seja, iniciando uma abordagem para os aspectos
ginecolgicos, contraceptivos, de sade fsica e esclarecendo a necessidade de ateno mu-
lher em outros perodos como a adolescncia e o climatrio e sugerindo o enfoque das suas
especificaes biofsicas, sociais e psicolgicas.
O PAISM aperfeioa o conceito de aes ntegras de sade, por meio da oferta de aes
educativas, de promoo preventiva e de diagnstico e recuperao da sade. As diretrizes
gerais do programa previam o aumento da capacidade do sistema de sade para atender s
necessidades da populao feminina, enfatizando aes dirigidas ao controle de doenas e
de agravos sade, o que levaria a necessidade de novas atitudes de profissionais de sade
e gestores para renovao de prticas educativas desenvolvidas para as mulheres (Bastos de
Paula, 2008).
A conquista dos Direitos Reprodutivos inicia-se a partir das lutas pelos Direitos das Mu-
lheres Sade, nas quais a instituio do PAISM soma-se ao rol de reivindicaes gerais,
inclusive internacionais, de promoo dos direitos femininos, extensivamente pautadas no
perodo e presentes em uma srie de conferncias mundiais promovidas pela Organizao das
Naes Unidas durante a dcada de 1990 (vila, 2003).
Em 1990, como parte da luta pela resoluo dos problemas da mulher, realizado em
Olinda PE, reunio de ativistas de 21 pases da Amrica Latina e do Caribe, que cria a
Rede Feminista Latino-Americana e do Caribe contra a Violncia Domstica e Sexual, sob
a coordenao da organizao no-governamental lsis Internacional. Esta iniciativa reala a
preocupao do movimento de mulheres com a violncia como agravo sade, exigindo a
ampliao da discusso sobre uma poltica regional intersetorial, para preveno e assistncia
sade das mulheres vtimas de violncia.
Em 1993, atendendo a denncias com relao aos abusos fsicos e repercusses sobre a
sade mental das mulheres, a ONU lana a Declarao sobre a Eliminao da Violncia
contra as Mulheres (ONU, 1993), instituindo em seguida, em 1994, uma comisso para
acompanhamento da situao dos pases com relao a tais ocorrncias. Essa discusso ecoa
no Brasil com a articulao e presso para o incio da instalao de delegacias da mulher,
procurando-se demarcar tais agresses como crimes, alm de criar um fluxo de captao de
ocorrncias, que, somados criao de servios especiais de ateno violncia contra a
mulher, inclusive a violncia sexual, desafiaram as normas culturais vigentes ao se instituir
os primeiros servios de Assistncia ao Aborto Legal, previsto por lei desde 1940, porm no
efetivado como direito s mulheres.

120
Sade e direitos sexuais e reprodutivos: o Poder Judicirio deve garantir o acesso contracepo de emergncia

Alm do tema violncia, a discusso dos Direitos Reprodutivos tinha destaque como
principal reivindicao dos direitos femininos, compondo um movimento internacional que
exigia sua integrao nas polticas pblicas e de sade, com o argumento de promoo do
direito ao controle do prprio corpo, da fecundidade e da sexualidade. Tal pauta determina
que na Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento, realizada em 1994
no Cairo Egito, as Naes Unidas firmem declarao promovendo a integrao dos Direi-
tos Reprodutivos no rol dos Direitos Humanos. A um s tempo, o documento incluindo a
recomendao da promoo de aes de aumento da capacidade de decidir (empowement)
das mulheres em todas as esferas da vida, pblica e privada, e particularmente no controle
de sua prpria fecundidade como indispensveis para o xito das polticas populacionais nos
diversos pases (Alves, 2001).
No ano seguinte, na IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, realizada em 1995, em Pe-
quim (Beijing) China, os Direitos da Mulher, especficos e gerais, so reconhecidos e defini-
dos como Direitos Humanos fundamentais, e se apresenta em documento a recomendao de
sua observncia como obrigao no apenas dos Estados nacionais que passam a t-los como
responsabilidade, mas por toda sociedade e os indivduos que a compe (Alves, 2001). Esses
princpios so reforados na Cpula de Copenhague (1995), que formula a Declarao sobre
Desenvolvimento Social e estipula um Programa de Ao que aponta, no 5 compromisso, a
promoo plena do respeito e da dignidade humana por meio da promoo da equidade entre
homens e mulheres e do incentivo participao e formao de lideranas femininas na vida
poltica, civil, econmica, social e cultural das naes (Alves, 2001).
O Brasil foi signatrio de todos esses documentos de conferncias. Alm das orientaes
do PAISM que incorporou a assistncia ginecolgica, incluindo a expanso do exame de
colpocitologia, nos servios da ateno bsica de sade que vinha sendo estabelecida em
unidades de sade, foi acrescida a promoo dos Direitos Reprodutivos pelo acesso ao Pla-
nejamento Familiar. A distribuio de mtodos contraceptivos pela rede pblica de sade foi
iniciada pela oferta da plula anticoncepcional e da injeo hormonal contraceptiva ( meado
da dcada de 1980) e, posteriormente, tambm se promoveu a oferta do DIU dispositivo
intra-uterino , do diafragma e do preservativo (a partir do fim dos anos 1980) e, em 1996,
foram retiradas da ilegalidade a esterilizao cirrgica feminina que passa, com a masculina, a
fazer parte da oferta de opes gratuitas na rede de sade pblica (Brasil, 1996).
Desta forma, as principais pautas de sade das mulheres (combate violncia e acesso contra-
cepo) tornaram-se polticas pblicas de sade. Isso propiciou que outras reivindicaes quanto
assistncia integral mulher nas demais fases da vida, como a adolescncia e o climatrio, fossem
formuladas sob a conjuntura de efetivao dos Direitos Sexuais e Reprodutivos. Essas ltimas, j
esto pautadas no momento em que cresce a epidemia de aids entre as mulheres.

Direitos sexuais e reprodutivos englobando outros pblicos e problemas

Em 1994, a aids adquirida por transmisso heterossexual foi a principal causa de mortes
de mulheres entre 19 anos e 39 anos no Estado de So Paulo segundo o DATASUS. A cons-

121
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

tatao de um foco epidmico, que ultrapassou os chamados grupos de risco, mostra para
a sociedade brasileira a necessidade de reformulao de estratgias para a conteno desta do-
ena sexualmente transmissvel (DST), que j no afetava grupos restritos, mas atingia a todas
as pessoas sexualmente ativas. A transmisso heterossexual e o crescente nmero de mulheres
infectadas, alm de provocar aumento da infeco por transmisso vertical (via me-beb),
induzem a uma reformulao de todas as polticas de preveno doena. A luta contra a aids
passa a ser unssona, reunindo setores de mobilizao de grupos expostos epidemia desde o
incio, como homossexuais e transexuais, e grupos que lutavam pelos Direitos Reprodutivos
das mulheres.
Desta forma, a aids propicia no apenas para a promoo da preveno de outras DST,
que por dcadas foram negligenciadas ou encaminhadas a dermatologistas, exigindo agora
uma ampla estratgia da infectologia e da epidemiologia, mas aclara a necessidade das lutas
pelos Direitos Sexuais, configurando novos discursos e reivindicaes que reforam a questo
da sexualidade e da diversidade sexual em suas pautas. Assim ganha impulso a luta pelos Di-
reitos Sexuais e Reprodutivos.
Considerando que a infeco por HIV/aids no s se apresentou como fenmeno de ser
cada vez mais heterossexual e tambm feminina, mas tambm atinge cada vez mais adoles-
centes e jovens, a discusso das prticas sexuais entre eles se fez indispensvel. Desta forma,
o que se coloca que os Direitos Sexuais e Reprodutivos incluem o direito expresso da se-
xualidade e da prtica sexual pelos indivduos como direito individual liberdade e busca
do bem-estar, enfrentados pela importncia quanto a proteo dos indivduos com relao
imposio de normas sociais de comportamento sexual. Com relao aos adolescentes, essa
discusso se une a conquista dos preceitos de autonomia e cidadania do ECA Estatuto da
Criana e do Adolescente (Brasil, 1990), que substitui a condio de tutela de menores exis-
tente no antigo Cdigo do Menor.
O ECA estabelece a adolescncia como perodo a partir de 12 anos completos at os 18
anos, pelo qual o indivduo, como cidado, tem direito a proteo e garantia pelo Estado
de seus direitos e de sua sade. A um s tempo, o ECA impe o respeito dignidade, in-
tegralidade e livre expresso do menor, considerando que cabe ao poder pblico resguardar
esse direito, se for o caso, inclusive com relao a pais ou responsveis que venham a tentar
diminu-los (Brasil, 1990). Desta forma, o ECA garante o direito igualitrio, no podendo o
adolescente sofrer discriminao de ateno, preveno ou promoo sade em razo de sua
condio de menor jurdico. Assim a luta pelos Direitos Sexuais e Reprodutivos de Adolescentes
tm se pautado nos princpios do ECA para a exigncia de ateno preventiva e assistncia
de adolescentes com relao s prticas sexuais, compondo o direito deles informao, pre-
veno contraceptiva e sobre DST/HIV/aids, assistncia ginecolgica e que tambm obriga
a assistncia ao pr-natal assistido, parto e acompanhamento ps-parto visando a reduo da
situao de vulnerabilidade de sade fsica, mas tambm mental, familiar, escolar, social e eco-
nmica. Da mesma forma, os preceitos de proteo contra ameaas e violncias constantes do
ECA garantem a reivindicao de respeito s prticas sexuais adolescentes, incluindo a livre
expresso da orientao sexual do indivduo (Ministrio da Sade, 2005 a, 2005 b, 2006).
A organizao do movimento homossexual e lsbico e, atualmente, de luta dos segmentos

122
Sade e direitos sexuais e reprodutivos: o Poder Judicirio deve garantir o acesso contracepo de emergncia

transgneros e transexuais, pauta a questo do respeito e ateno diversidade como direitos


sexuais; assim, o XV Congresso Mundial de Sexologia, ocorrido em 1999 em Hong Kong
- China), aprovou a Declarao dos Direitos Sexuais, que afirma a sexualidade como parte inte-
grante da personalidade de todos os seres humanos e que o desenvolvimento da sexualidade
indispensvel para o desenvolvimento individual, interpessoal e social, reiterando que a sade
sexual o resultado de ambincia que reconhece, respeita e exercita estes direitos sexuais,
que inclui o direito do indivduo expressar sua condio sexual; tomar decises autnomas
sobre sua vida sexual sem restrio ou ameaas; o direito privacidade e intimidade de seus
comportamentos sexuais; o direito no discriminao por qualquer caracterstica ligada
expresso ou comportamento sexual; o direito livre escolha de parceria sexual e afetiva; o
direito de decidir ter ou no filhos e regular o nmero deles e o direito informao e acesso
educao sexual; e o direito s tecnologias que tenham validade cientfica para o cuidado
com a sade sexual (WAS, 1999).
Na prtica, o Ministrio da Sade tem integrado aes de promoo e garantia dos Direitos
Sexuais pela orientao de ateno a adolescentes em servios de sade, promoo da preveno
de preveno de gravidez e de DST/AIDS, e Educao Sexual deste pblico. Com relao
diversidade sexual, o Programa Nacional de Preveno Aids tem dado grande incentivo a pol-
ticas de promoo dos direitos sexuais de minorias homossexuais, transexuais e de transgneros,
com aes voltadas a estes pblicos no s em aes de preveno de DST/aids, mas pelo apoio
a projetos de promoo de direitos e de aumento de capacidade de deciso e fortificao desses
grupos, e reforo luta pela no discriminao e no violncia contra eles.
O Ministrio da Sade, em 2008, emitiu a Portaria no. 1707, que atende especfica rei-
vindicao do movimento de transexuais, orientando que servios de sade deem ateno
a eles, inclusive autorizando a realizao de cirurgias para mudana de sexo (Ministrio da
Sade, 2008), bem como defendeu conjuntamente a aplicao de sua re-identificao com
nova emisso de registro civil pela interpretao do princpio da razoabilidade na emisso de
documento, previsto no artigo 58 da Lei n 6.015 (Brasil, 1973).

Direitos sexuais e reprodutivos luta pela manuteno de conquistas

Culturalmente, quase todos os temas da luta pelos Direitos Sexuais e Reprodutivos envol-
vem polmicas, no raras, expresso de batalhas dos grupos sociais que buscam a efetivao de
seu direito cidadania e liberdade com a co-responsabilidade e participao do Estado nes-
ses processos, em oposio a grupos conservadores que tendem a legitimar antigas convices
da supremacia de um modelo de conduta ideal e padro para os demais. As normas sociais
pautadas na tradio de religies, que por muito tempo estiveram presentes no fazer sade e
nas prticas da Medicina e de outras reas de interveno pblica e privada, vm dando lugar
no SUS ao reconhecimento do respeito diversidade e dos direitos de autodeterminao,
integrando o aspecto democrtico e laico na promoo das polticas pblicas de sade.
Com exceo da discusso sobre a legalidade do aborto, todos os outros temas em Sade
e Direitos Reprodutivos tm conquistas progressivas no pas desde os anos 1980, assinalando

123
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

um processo de tolerncia e maior acesso participao poltica de grupos que antes eram
alijados dos rumos das polticas pblicas. Assim, o movimento feminista foi responsvel pela
incluso do atendimento a vtimas de violncia, inclusive sexual, em servios de sade com
a notificao, denncia e incriminao desta violncia; movimentos de defesa de crianas e
adolescentes incluram a pauta da violncia sexual, junto de outras violncias sofridas por este
pblico, criando os Conselhos Tutelares; houve uma integrao importante do problema da
sade da mulher nos servios de sade que se configura com a oferta ampla de quase todos
os mtodos contraceptivos cientificamente aceitos, da assistncia a um melhor pr-natal e
puerprio, e ao climatrio, e a ateno a adolescentes est se ampliando. A reivindicao de
direitos de homossexuais, lsbicas e travestis est em processo de aceitao pela sociedade,
bem como a de ateno aos adolescentes. De qualquer forma, embora o panorama seja de
conquistas progressivas na rea de Sade e Direitos Reprodutivos, registram-se entraves que
podem atrasar este processo democrtico e, inclusive, h ameaas de vrios setores que se
mobilizam constantemente para restringi-los ou mesmo elimin-los.
De forma geral, temas mais polmicos como os que esbarram em concepes de religio,
como o aborto e o uso de contraceptivos, incluindo o preservativo tm maior repercusso
quando so propostos por movimentos sociais. Da mesma forma, questes ligadas a minorias
como homossexuais, transexuais ou transgneros que abalam os princpios morais tradicio-
nais dos padres de parceria homem mulher reificados nas sociedades patriarcais, so alvo
de intensa resistncia por grupos conservadores, incluindo ligados a religies.
Cite-se o exemplo recente da contracepo de emergncia para se avaliar esse tipo de
impasse, processo smile ao ocorrido com o DIU na dcada de 1980. A contracepo de
emergncia, como mtodo ps-coito, foi definida por muitos anos como de ao microa-
bortiva, em razo de sua possibilidade de atuar evitando a nidao de ovo j fecundado. Essa
propriedade foi desconsiderada com a divulgao de pesquisas cientficas sobre o mtodo,
reconhecidas pela Organizao Mundial da Sade em 2003, e que apontaram seu efeito ape-
nas contraceptivo, ou seja, antes da fecundao, e suas propriedades de provocar atraso na
ovulao e retardar a migrao espermtica em direo ao vulo (Ministrio da Sade, 2006).
H aprovao de produtos pela ANVISA, desde 1998, e o frmaco indicado como recurso
contraceptivo em todos os manuais de orientao de Planejamento Familiar editados desde
1996 pelo Ministrio da Sade. Como resultado de ampla articulao de setores ligados
luta pela Sade Reprodutiva, a contracepo de emergncia distribuda aos municpios
com mais de 100.000 habitantes e em todos os servios pblicos de Ateno Mulheres
Vtimas de Violncia Sexual (Ministrio da Sade, 1999). No entanto, apesar de ser poltica
instituda, so recorrentes as tentativas de poderes legislativos ou executivos locais de proibir
a distribuio gratuita na rede pblica e a venda na rede privada deste mtodo, alegando seu
efeito abortivo.
Em 2005, os municpios de So Jos dos Campos (CONAMP, 2005) e Jacare (FSP,
2005), no estado de So Paulo, e tambm a capital do Mato Grosso e de So Paulo (Observa-
trio da Imprensa, 2005) tentaram aprovar projetos municipais com a inteno de proibir a
contracepo de emergncia (Correio do Estado, 2005). Em 2008, Jundia (Jornal de Jundia,
2008) e em 2009, Vargem, ambos municpios do estado de So Paulo, entraram na Justia
com intenes semelhantes.

124
Sade e direitos sexuais e reprodutivos: o Poder Judicirio deve garantir o acesso contracepo de emergncia

Tais iniciativas tm sido contestadas pelo prprio Ministrio da Sade, ou por entidades
da sociedade civil que militam na defesa da Sade e dos Direitos Sexuais e Reprodutivos, por
meio de aes junto do Ministrio Pblico, exigindo a anulao de leis locais restritivas ao
acesso contracepo de emergncia, pois ferem disposies de leis e normas federais. Nesses
exemplos, ao contrrio do que ocorre com a maioria dos processos jurdicos com relao ao
SUS, a lei aclamada para garantir o exerccio das prticas de sade, a um tempo em que
cobe legisladores e executivos locais de sobrepor seus propsitos aos Direitos Sexuais e Re-
produtivos da populao. Portanto, em todos esses processos, instncias maiores, atravs de
tribunais de Justia estaduais, tm dado ganho aes contestatrias, garantindo o acesso a
contracepo de emergncia e orientando que poderes locais no tm direito de anular deter-
minaes j garantidas ao conjunto de brasileiros e que esto expressas em legislaes federais
e normas constitucionais.
De qualquer maneira, este exemplo aponta para a necessidade de organizao e viglia
permanente da sociedade e dos grupos interessados em garantir a equanimidade de seus di-
reitos, de forma a ampliar o atendimento s suas reivindicaes e a desarticular ameaas aos
direitos conquistados.

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126
Parte II

Aes judiciais
e evidncias cientficas
Judicializao e incorporao de tecnologias:
o caso dos medicamentos para tratamento
da aids no Sistema nico de Sade

Mrio Scheffer

A incorporao de tecnologias, entre as quais os novos medicamentos, elemento indis-


socivel da maioria dos sistemas de sade. Em ritmo acelerado e com preos sempre ascen-
dentes, a introduo de frmacos cada vez mais potentes no combate s doenas contribui,
em graus variveis, para o prolongamento da vida, o alvio da dor, a reduo do risco de
adoecimento e a melhoria ou manuteno das condies de sade das populaes.
Das grandes questes da sade mundial, a epidemia da aids revela como uma nica do-
ena e suas consequncias podem suscitar, em curto espao de tempo, investimentos ex-
traordinrios em novas tecnologias. Das primeiras notificaes, em 1981, de casos de uma
enfermidade rara, que atingia homossexuais, a um dos mais graves e complexos problemas
de Sade Pblica registraram-se avanos significantes, sobretudo nas reas de diagnstico e
teraputica, levando a desenvolvimento acelerado de recursos tecnolgicos guiados pela de-
manda crescente, pela necessidade contnua de inovaes e pela competio entre empresas
farmacuticas multinacionais.
At julho de 2009 estavam disponveis no mercado mundial 32 marcas comerciais de
antirretrovirais (ARVs) (FDA, 2009)1, incluindo formulaes inovadoras e combinaes de
mais de um princpio ativo, cada uma com especificaes de doses, efetividade e efeitos ad-
versos, permitindo vrias escolhas de prescrio mdica. Trata-se de tecnologia onerosa, que
exige decises complexas e individuais, com base em diretrizes teraputicas especficas, no
estado de sade e nos antecedentes do paciente.
A indstria farmacutica, responsvel pela descoberta e pelo lanamento dos ARVs, um
dos setores mais competidores do mercado global, dominado por corporaes multinacionais
que visam lucros. So empresas de grande porte capazes de financiar e de incorporar aos
seus produtos os principais avanos possveis verificados nas cincias biomdicas, biolgicas
e qumicas.
Na condio de pas em desenvolvimento que patrocina o acesso aos ARVs desde incio
da dcada de 1990, o Brasil se depara com uma possvel ameaa ao futuro do programa: pres-
sionado pelo crescente nmero de pacientes e pela chegada de novos frmacos de alto custo,

1 FDA. U.S. Food and Drug Administration. Drugs Used in the Treatment of HIV Infection. 2009. Disponvel em: http://www.
fda.gov/ForConsumers/byAudience/ForPatientAdvocates/HIVandAIDSActivities/ucm118915.htm Acessado em 11.08.2009

129
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

sob patente, assiste a um cenrio desalentador de sub-financiamento do Sistema nico de


Sade (SUS), agravado pelos sucessivos adiamentos da efetivao da Emenda Constitucional
29, que garantiria recursos mnimos indispensveis sade.
Incorporar ao SUS e colocar disposio da populao infectada pelo HIV medicamen-
tos seguros, eficazes, de boa qualidade e pelo menor preo possvel, so grandes desafios para
o pas que, nos ltimos vinte anos, teve o cenrio da epidemia transformado pelos ARVs, pois
imprimiram ganhos considerveis nas condies de sade e de vida da populao infectada
pelo HIV.
Cada vez mais ampla, a disponibilidade nos mercados brasileiro e mundial de variedade
de ARVs no significa pronto acesso dos cidados HIV- positivos e doentes de aids a estes no-
vos produtos. Barreiras econmicas e mecanismos de decises do sistema de sade, entre ou-
tros fatores, repercutem na velocidade da incorporao, nem sempre concatenada demanda
baseada em prescries mdicas e na necessidade de sade da populao afetada.
neste contexto que deve ser tratado o acesso por via judicial aos medicamentos para
tratamento do HIV e da Aids. Ainda recorrente a atuao do Poder Judicirio para obrigar
o Sistema nico de Sade (SUS) a fornecer medicamentos antirretrovirais no disponveis na
rede pblica. A polmica batalha judicial entre pacientes e gestores das trs esferas de governo
para garantir o fornecimento de medicamentos excepcionais e de alto custo no est restrita
ao campo do HIV e da aids, mas as aes judiciais que demandam antirretrovirais configuram
um estudo de caso emblemtico para a compreenso do fenmeno das aes judiciais e da
garantia do direito sade via Justia.

A judicializao em debate

A judicializao do direito sade foi abordada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por
meio de audincias pblicas convocadas em abril e maio de 2009, com a presena de institui-
es e especialistas, em razo de diversos pedidos de suspenso de determinaes judiciais que
ordenaram o Sistema nico de Sade (SUS) a fornecer medicamentos e prteses, e a realizar
procedimentos mdicos e cirurgias, entre outros pedidos. Segundo os propsitos do STF,
pretendeu-se discutir a responsabilidade do Estado em matria de direito sade; a obrigao
do Estado de custear prestaes de sade no abrangidas pelas polticas pblicas existentes; e
as eventuais fraudes ao SUS. (STF, 2009)2
Foram ouvidos pelo STF 33 representantes de segmentos da sociedade civil organizada e
13 convidados pela presidncia do Supremo. Uma anlise muito preliminar dos depoimen-
tos, discursos e respostas s principais questes postas pelo STF, permite concluir que no h
um pensamento hegemnico, mas sim divergncias e mltiplos enfoques do tema da judicia-
lizao do direito sade no Brasil.
Entre os argumentos presentes na consulta do STF destacam-se aqueles que apontaram
que as aes judiciais afetam preceitos ticos e tcnicos do SUS, prejudicam a universalidade

2 Os motivos da convocao da audincia pblica e o teor os depoimentos esto disponveis no site do STF: www.stf.jus.br

130
Judicializao e incorporao de tecnologias: o caso dos medicamentos para tratamento da aids no Sistema nico de Sade

e geram desigualdades; por isso defendem a reserva do possvel e o estabelecimento de esco-


lhas diante do limite financeiro e do sub-financiamento do SUS. Outros argumentam a legiti-
midade do Judicirio para decidir sobre o direito sade, a necessidade da busca do equilbrio
entre a salvaguarda do indivduo e o interesse coletivo, as barreiras impostas pela burocracia
de governo que atrasa registros de medicamentos, mantm desatualizadas diretrizes clnicas
e consensos teraputicos, no estabelece e no pactua adequadamente a responsabilidade dos
entes federados, no acolhe a participao popular e o controle social. A mera descrio de
questes to complexas levados ao STF demonstra que o tema da judicializao da sade
requer o aprofundamento do debate, que deve ser retomado sempre em arena pblica, sob o
olhar atento da sociedade.
Tutelar os direitos garantir o seu exerccio, afirma Semer (2007)3. A Constituio Fede-
ral, ao determinar que a sade direito de todos e dever do Estado, impondo a universalida-
de, a equidade e a integralidade das aes e servios de sade, no permite que os adminis-
tradores restrinjam o acesso aos medicamentos. A obrigatoriedade imposta ao Executivo em
decises judiciais quanto ao fornecimento de medicamentos a pacientes com doenas graves e
sem condies de adquiri-los, envolve situaes-limites, nas quais muitas vezes a recusa pode
significar a morte do paciente.
Ao determinar que o SUS fornea medicamentos, defendem Dallari e Marques (2007)4,
o Poder Judicirio no pode deixar de levar em considerao a poltica pblica. Sob a pers-
pectiva da justia distributiva, preciso que as necessidades individuais sejam compreendidas
sob contexto de uma poltica de medicamentos. As aes judiciais tambm podem acobertar
os interesses de empresas farmacuticas. Barradas Barata (2007)5 acrescenta que a disponi-
bilidade de medicamentos por deciso da Justia compromete a dispensa regular do SUS,
pois, para atender demandas individuais, os governos precisam remanejar recursos que seriam
destinados a outras necessidades de sade.
Notcias veiculadas na mdia em 2008, de que a Polcia de So Paulo efetuou a priso
de um grupo envolvido em fraudes que, por meio de aes judiciais, obrigavam o Estado a
adquirir medicamentos de alto custo, criou uma espcie de argumento fcil para que parte
dos gestores do SUS passasse a apontar tais decises do Judicirio como a aprovao de fonte
constante de irregularidades. Alm da necessria investigao, no razovel que, por uma
indevida estratgia de generalizao, pretenda-se transformar as vtimas da falta de ateno
sade por parte do Estado em artfices de uma pseudomaquinao criminosa.
Um direito denominado fundamental e includo na Constituio exatamente para
que as maiorias parlamentares (quando, por exemplo, votam o oramento) e as governanas
de momento no possam desrespeit-lo, cabendo ao Poder Judicirio garantir sua aplicao.
Esta, alis, a principal funo do Poder Judicirio em um Estado Democrtico. Critic-lo
por sua independncia diante do poder poltico e pela proteo de cidados revela no s o

3 Semer M. positivo que o Estado seja obrigado por deciso judicial a fornecer certos medicamentos? Folha de S. Paulo, So
Paulo. 17/03/2007. pg. 3.
4 Marques SB, Dallari SG. Garantia do direito social assistncia farmacutica no Estado de So Paulo. Revista de Sade Pblica
[online]. fev 2007; 41(1):101-7.
5 Barata LRB. Regulamentar o melhor caminho. Folha de S. Paulo. 18/03/2007.pg. 3

131
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

desconhecimento de preceitos bsicos de nossa Constituio, como tambm a falta de sensi-


bilidade por parte de alguns governantes. (Serrano Junior e Scheffer, 2008)6
Ernanny e Elias (2000)7 chamaram a ateno para o crescimento de decises judiciais
que reforam o direito de pessoas doentes, que no podem custear tratamentos, a receber
medicamentos do Estado, e apontaram como importantes beneficirios da tendncia da ju-
risprudncia as pessoas com HIV e aids, entre outros cidados que acionam com frequncia
a Justia. Os tribunais consideram os autores, fixaram posio a favor da proteo da vida
em detrimento de eventuais problemas de oramento do governo. Os juzes entendem, na
maioria dos julgamentos, que esto presentes os pressupostos para a concesso de liminar
no caso, o perigo de dano irreversvel vida dos doentes e a obrigao estatal de prestar a
assistncia.

A judicializao dos antirretrovirais

Este texto baseado em trs estudos8 que analisaram tanto o comportamento do Poder
Judicirio em aes que demandaram acesso a antirretrovirais quanto a incorporao destes
medicamentos pelo Sistema nico de Sade.
O Poder Judicirio acionado por infectados pelo HIV e doentes de aids geralmente
depois que esto esgotadas as possibilidades administrativas de fornecimento de ARV pelo
SUS. Em geral, por se tratar de questo de sade e vida, a solicitao de medicamentos para
tratamento de vrias doenas, no s da aids, tem urgncia, razo pela qual proposta uma
ao cautelar com pedido liminar9. As aes podem ser movidas por advogados de ONGs, ad-
vogados particulares, pela Defensoria Pblica ou Procuradoria de Assistncia Judiciria (PAJ)
que prestam assistncia judiciria gratuita voltada para aqueles que comprovam insuficincia
de recursos; e pelo Ministrio Pblico que pode inclusive propor aes coletivas. Cerca de 50
ONGs que atuam na luta contra a aids no Brasil prestam assistncia jurdica e so capazes de
defender em juzo os pacientes que pleiteiam novos ARVs. (Ventura, 2003).10
O mdico geralmente prope ou prescreve a novidade que considera ser o melhor
para o estado clnico do paciente. Mas tambm os pacientes com HIV e aids e suas ONGs

6 Sheffer, M; Serrano Junior,V. Assistncia sade no luxo, mas necessidade vital. Jornal O Estado de S. Paulo. pg.A18, 08-
09-2008.
7 Ernanny FD, Elias MC. Tribunais decidem pelo fornecimento gratuito. Revista Consultor Jurdico, 27 de julho de 2000. Dis-
ponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/19387,1
8 1) Scheffer M, Salazar AL, Grou KB. O remdio via Justia. Braslia: Ministrio da Sade; 2005.
2) Salazar AL, Grou KB, Scheffer MC. A judicializao dos anti-retrovirais no Brasil. Em Direitos Humanos e HIV-Aids: avan-
os e perspectivas para enfrentamento da epidemia no Brasil/Ministrio da Sade, Secretaria de Vigilncia em Sade, Programa
Nacional de DST e Aids Braslia: MINISTRIO da Sade, 2008. 168pgs.
3) Scheffer MC. Aids, tecnologia e acesso sustentvel a medicamentos: a incorporao dos anti-retrovirais no Sistema nico de
Sade [tese]. So Paulo: Faculdade de Medicina, Universidade de So Paulo; 2008. 238pgs.
9 Aps um ms da propositura da medida cautelar, deve ser ajuizada a denominada ao principal que discutir o mrito da ques-
to levada apreciao do Poder Judicirio.
10 Ventura M. As estratgias de promoo e garantia dos direitos das pessoas que vivem com HIV/AIDS. Divulgao em Sade
Para Debate. Rio de Janeiro. 2003; n. 27: p 107 (Agosto de 2003).

132
Judicializao e incorporao de tecnologias: o caso dos medicamentos para tratamento da aids no Sistema nico de Sade

representantes podem reivindicar a prescrio ao se depararem com a informao da exis-


tncia de novo frmaco, que supostamente aliviaria a agonia de pacientes multirresistentes
teraputica disponvel.
Quando um ARV lanado no mercado compreensivo, no caso de uma doena incur-
vel como a aids, que mdicos queiram prescrever e pacientes queiram usar o melhor em uma
indicao teraputica. Isso tambm pode levar a uma demanda judicial.
Mas o fato que devem ser considerados mltiplos aspectos relacionados existncia de
aes judiciais que reivindicam o uso de novos antirretrovirais, entre os quais se destacam a
possvel demora na incorporao pelo SUS, a mobilizao da sociedade civil, a presso das
empresas farmacuticas e a formao e educao continuada dos mdicos.
A partir da anlise de 404 decises judiciais11, foi possvel estabelecer as principais contro-
vrsias e suas condicionantes, travadas nos tribunais: o fornecimento ou no do medicamen-
to, o fato de o medicamento estar ou no includo em Consenso Teraputico do Ministrio
da Sade, o fato de o mdico prescritor pertencer ou no rede pblica, e a qual esfera de
governo compete o fornecimento do medicamento pleiteado na Justia.
Quase sob unanimidade, a Justia brasileira reconhece o direito de afetados pelo HIV rece-
berem os medicamentos necessrios para seu tratamento. Em parcela significante das decises
examinadas prevalece o entendimento de que o ARV deve ser fornecido pelo Estado, independen-
temente de o medicamento ter sido incorporado pelo SUS. H muitas decises que condicionam
o fornecimento dos frmacos ao registro prvio na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (AN-
VISA). Mas tambm h decises que sustentam que deve ser fornecido at mesmo medicamento
ainda no registrado no pas, cabendo ao SUS import-los de outro pas onde comerciado.
Outro ponto destacado no estudo que a prescrio mdica elemento fundamental para
subsidiar a ao judicial, pode ter incio antes mesmo do registro na Anvisa e da introduo
nas diretrizes do consenso teraputico.
A maior parte dos casos julgados e analisados reconhece a prescrio mdica como pro-
va da necessidade do medicamento sem fazer qualquer meno da necessidade de o mdico
pertencer ou no rede pblica ou de o medicamento constar ou no nas diretrizes clnicas
do Ministrio da Sade.
No entanto, algumas decises, mais raras, condicionam o fornecimento do frmaco pre-
tendido pelo autor da ao ao cumprimento de trs exigncias: prvia incorporao pelo
consenso teraputico do Ministrio da Sade, prescrio feita por mdico pertencente rede
pblica e disponibilidade do medicamento no pas.
Na maioria das aes os rus so os Estados e os municpios e a jurisprudncia farta em
decises que reconhecem a responsabilidade das trs esferas do Poder Executivo em fornecer
os medicamentos solicitados via ao judicial. Assim, a Justia concede ao cidado o direito
de receber de qualquer um dos entes o medicamento solicitado.
Os principais argumentos de defesa do Poder Executivo so a competncia para a dis-
tribuio do frmaco solicitado, a impossibilidade de fornecimento de medicamento no

11 Scheffer M, Salazar AL, Grou KB. O remdio via Justia. Braslia: Ministrio da Sade; 2005. Disponvel em: http://www.
dominiopublico.gov.br/download/texto/ms000285.pdf

133
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

incorporado rede pblica, o prejuzo ao errio pblico por desrespeito prvia dotao no
oramento e a necessidade de licitao. Tambm evocado o princpio da legalidade, inerente
administrao pblica, para alegar que deve ser observado rigorosamente as diretrizes clni-
cas do Ministrio da Sade.
Os fundamentos jurdicos utilizados pelos magistrados so a Constituio Federal e a Lei
Federal 9.313/96, que trata da obrigatoriedade do SUS em fornecer os antirretrovirais. Em-
bora a jurisprudncia consagrada seja pelo fornecimento do medicamento, chama a ateno
o fato de que nem sempre a entrega dele efetivada, seja por descumprimento da sentena
ou por entraves burocrticos, como obstculos na importao de medicamento ainda no-
disponvel no pas.
Outro estudo12 analisou 500 aes judiciais que pleiteavam ARVs junto de Tribunais de
Justia das principais capitais do pas. Um dos aspectos estudados foi a comparao entre o
intervalo de tempo (nmero de meses) da aprovao pela FDA, dos Estados Unidos, im-
portante marco para incio das prescries mdicas em todo o mundo, at a aquisio dos
antirretrovirais pelo Ministrio da Sade.
O levantamento sugere que a demora de incorporao na rede pblica de sade possa ser
um dos fatores de gerao de aes judiciais. Um dos medicamentos que mais gerou aes
judiciais no perodo analisado demorou muito para estar disponvel no Brasil, com intervalo
de 18 meses entre a liberao pela FDA e a sua distribuio pelo SUS. Outro produto, que
praticamente no foi pleiteado na Justia, teve sua incorporao definitiva pelo Ministrio da
Sade poucos meses depois de liberado pela FDA. Outros condicionantes devem ser avalia-
dos, como o grau de inovao, os benefcios agregados por cada um dos ARVs e, principal-
mente, as estratgias utilizadas pelos produtores na promoo de seus medicamentos.
No mesmo estudo so analisados 73 processos administrativos referentes a decises judi-
ciais cumpridas pelo Centro de Referncia e Treinamento de DST-AIDS de So Paulo-CRT-
SP, especificamente propostas no Estado de So Paulo. Considerando os processos nos quais
foi possvel identificar os mdicos prescritores, constatou-se que 95% desses profissionais
atuavam no servio pblico. O estudo tambm indicou a predominncia, nessas 73 deci-
ses judiciais analisadas, de advogados vinculados s assessorias jurdicas de ONGs que
defendem os direitos das pessoas com HIV e aids.
Por vezes, a prescrio mdica que d origem ao judicial inadequada e improcedente
do ponto de vista tcnico. O mdico no tem a caneta divina, mas o juiz tem o entendimen-
to que a prescrio mdica sagrada, por isso quase sempre d ganho de causa ao paciente.
Muitas vezes, ao antecipar a adoo de uma terapia, via Justia, o paciente pode at ser preju-
dicado ou poder deixar de ser mais beneficiado no futuro.
Tambm comum nas peties iniciais dos advogados que defendem os infectados pelo
HIV a alegao da urgncia no fornecimento do medicamento, o que, na opinio de especia-
listas, nem sempre correto.

12 Salazar AL, Grou KB, Scheffer MC. A judicializao dos antirretrovirais no Brasil. Em Direitos Humanos e HIV-Aids: avanos
e perspectivas para enfrentamento da epidemia no Brasil/Ministrio da Sade, Secretaria de Vigilncia em Sade, Programa
Nacional de DST e Aids Braslia: MINISTRIO da Sade, 2008. 168 pgs Disponvel em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/
publicacoes/direitos_humanos_hiv_aids.pdf

134
Judicializao e incorporao de tecnologias: o caso dos medicamentos para tratamento da aids no Sistema nico de Sade

A prescrio que gera a busca de ARVs via Justia pode ser resultado da confiana deposi-
tada no produto farmacutico pelo mdico que participou da conduo de um ensaio clnico,
por mdicos que tm acesso a resultados em primeira mo em congressos e em revistas da
especialidade ou por mdicos que tiveram influncia de colegas que receberam informao
privilegiada sobre um novo antirretroviral.
Os ensaios clnicos geralmente so feitos em servios pblicos que atendem HIV/aids,
mas a maioria dos mdicos atua igualmente em consultrios particulares, onde tambm po-
dem prescrever os novos medicamentos.
Mdicos pesquisadores financiados pelas empresas farmacuticas tendem a receitar um
frmaco mais do que prescreveriam se no estivessem envolvidos com a realizao do ensaio
clnico dele. Nesses casos, as aes judiciais seriam uma consequncia desse processo, o que
pode configurar delicado conflito de interesse.
A deciso de entrar ou no na Justia tomada em particular, no mbito da relao mdi-
co-paciente. Mas mdicos e pacientes so expostos constantemente s informaes difundidas
e outras aes a eles dirigidas pela empresa produtora do ARV.
As condutas mdicas devem ter padres, seguidas de educao continuada voltada prescri-
o responsvel; a um s tempo devem ser denunciados os desvios existentes sujeitos de serem
caracterizados como infraes ticas e punidos pelos Conselhos Regionais de Medicina.
Mas preciso enfatizar que so possveis solues administrativas no mbito dos servios
de sade capazes de se antecipar s aes judiciais que reivindicam os medicamentos. Afinal,
os processos judiciais so matria de conflitos e polarizaes que poderiam ser evitadas. Tam-
bm pesa o fato de no haver definio clara, rpida e amplamente divulgada, por parte do
Ministrio da Sade, sobre qual a vantagem de cada ARV lanado no mercado. Com isso,
crescem as chances de o padro de prescrio seguir muito mais a recomendao do laborat-
rio produtor do que as contidas em diretrizes clnicas oficiais. Mesmo no intervalo de tempo
necessrio para a atualizao dos consensos teraputicos, o que leva no mnimo de um a dois
anos, deveriam existir formas de interveno para orientar a prescrio dos novos ARVs.
Em situaes de exceo, no caso de produtos de alto custo e de uso restrito, devem existir
instncias, no mbito dos programas de governo, de esclarecimento sobre a correta prescrio
e sobre as situaes de benefcio em potncia ao paciente com aquele novo frmaco, o que
evitaria ou diminuiria as aes judiciais.
Ao obrigar o fornecimento de ARVs recm-lanados, os juzes visam salvaguardar o direi-
to e o benefcio do paciente. Mas percebe-se que o Judicirio muitas vezes no tem confiana
na autoridade de sade que nega o fornecimento do medicamento.
Tanto em quem move quanto em quem julga as aes judiciais que demandam ARVs,
predomina, muitas vezes, a noo de que o Estado sempre procura deixar de fornecer o me-
dicamento para no gastar mais recursos. Mas nem sempre esse o motivo: a falta de dilogo
e as falhas de comunicao entre gestores, mdicos e pacientes podem conduzir ao processo
judicial.
Um bom exemplo vem do Programa Estadual de DST-Aids de So Paulo / Centro de
Referncia e Treinamento (CRT), que criou Comisso para avaliao caso a caso de medica-
mentos ARVs ainda no incorporados pelo Ministrio da Sade. Um grupo de especialistas
de diversos servios se rene periodicamente e, sempre que a prescrio apresenta alguma

135
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

suposta inadequao, o mdico instrudo a rever se ela mesmo a melhor indicao para o
paciente. A iniciativa resultado do compromisso com a poltica pblica de acesso universal
aos ARVs, mas tambm uma resposta reivindicao de pacientes e s derrotas sucessivas
do Estado na Justia.

Por uma viso integrada e sistmica

A judicializao deve ser entendida no como um fenmeno isolado, mas como parte do
processo da incorporao de novos medicamentos e novas tecnologias pelo sistema de sade.
Ao estudarmos a incorporao dos ARVs no SUS13 , identificamos que existem diversos
percursos e processos decisrios que, se melhor analisados, compreendidos e regulados, po-
dem, sincronicamente a outras medidas, propiciar a sustentabilidade do acesso universal aos
medicamentos.
Em linhas gerais, para entender, preciso percorrer o caminho fragmentrio, sem sequ-
ncia tomado pelos ARVs no Brasil, que pode ser assim resumido: um novo medicamento
geralmente chega ao pas via ensaio clnico, os mdicos passam a conhec-lo e a ter experin-
cia de uso com ele; a empresa faz divulgar os resultados que tratam do desempenho do pro-
duto, elementos que passam a ser compartilhados por uma rede cada vez maior de pessoas; as
autoridades sanitrias quase sempre concedem o pedido de registro submetido pelo produtor,
mas tambm convocam especialistas para decidirem, com base em evidncias cientficas, o
momento da incorporao e os critrios de uso do ARV; as prescries mdicas aumentam
progressivamente, ao tempo em que se expressam as necessidades de sade dos pacientes; a
promoo e o marketing deflagrados pela empresa produtora e as aes judiciais movidas por
pacientes que reivindicam o acesso ao novo frmaco, antes mesmo da aquisio pelo sistema
de sade, despontam como elementos que podem influir no processo de incorporao do
ARV; as regras de mercado so ento aclaradas, com caracterizao da oferta e da demanda,
formao e discusso do preo do ARV, na Cmara de Regulao de Preos de Medicamentos
(CMED), e definio das margens de atuao das empresas farmacuticas, tanto das multina-
cionais quanto das nacionais pblicas e privadas produtoras.
A distncia do Estado de uma viso ntegra de todo o processo de incorporao dos ARVs
implica em risco de que se manifestem efeitos e interesses diversos daqueles previstos quando
da formulao da poltica pblica. Ao Ministrio da Sade, que ocupa o privilegiado lugar
de comprador nico dos ARVs, caberia interagir em todos os meios e etapas da incorpo-
rao dos ARVs. Essa interao determinante para a sustentabilidade do programa. Caso
contrrio, mantm-se lacunas que implicam em desequilbrios de interesses relacionados ao
processo de incorporao.
A regulao estatal intervm em diferentes pontos da incorporao de novos produtos.
Entre as formas de participao do Estado destacam-se a efetivao de marcos regulatrios

13 Scheffer MC. Aids, tecnologia e acesso sustentvel a medicamentos: a incorporao dos antirretrovirais no Sistema nico de
Sade [tese]. So Paulo: Faculdade de Medicina, Universidade de So Paulo; 2008. 238 pgs.

136
Judicializao e incorporao de tecnologias: o caso dos medicamentos para tratamento da aids no Sistema nico de Sade

a Lei federal 9313/96 o mais emblemtico deles, pois obriga o SUS a distribuir os me-
dicamentos e determina a convocao peridica de diretrizes clnicas , a produo local
de genricos anti-HIV, a obteno de descontos por meio da discusso de preos com as
multinacionais farmacuticas, a utilizao de flexes e salvaguardas existentes nas legislaes
nacional e internacional com vistas a licena compulsria e outras disposies legais.
Conduzidos do Exterior e patrocinados pelo produtor, os ensaios clnicos com ARVs
poderiam ser interpelados alm do crivo tico dos comits de tica e da Comisso Nacional
de tica em Pesquisa (CONEP) e do reconhecimento sanitrio da Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria (Anvisa). Em que pese a convergncia de interesses comerciais, de sade
e acadmico-cientficos, precisam ser esclarecidos todos os meandros da pesquisa teraputica
no Brasil, o que obriga um enfoque que leve em conta a transparncia pblica das informa-
es, a necessidade social das pesquisas clnicas e sua real repercusso na incorporao de
produtos no sistema de sade. absolutamente necessrio e factvel, com vistas no controle
social, a criao de um banco pblico de informaes sobre as pesquisas clnicas de em curso
e j realizadas no pas.
As recomendaes oficiais para a terapia antirretroviral no Brasil, assim como para o tra-
tamento de outras doenas, devem seguir como fruto do consenso tcnico e cientfico, de
indicao de uso apoiadas pela prtica mdica e pelos resultados de ensaios clnicos e artigos
cientficos. Alm da renovao peridica do documento, ressaltando as condutas teraputicas
mais seguras e eficazes, deve ser assegurada a composio plural dos comits assessores, com a
abordagem ntegra da sade do paciente e participao de representante da populao usuria
de medicamentos. Devem passar a integrar pauta prioritria de discusses: a racionalidade
teraputica, a conciliao dos aspectos tcnicos e econmicos, o controle de conflitos de in-
teresses entre membros dos grupos de consensos e a indstria farmacutica e os obstculos de
fazer valer as recomendaes na prtica cotidiana dos mdicos e servios.
Tambm h que se equacionar a distncia e as divergncias entre a rea que coordena a
poltica pblica especfica e as reas que concedem o registro sanitrio, o registro de preos, a
anuncia prvia e o registro de patentes farmacuticas.
Os programas de governo tem a funo de ser lderes, isentos de qualquer influncia que
no seja aquela que leve ao aprimoramento profissional voltado prescrio adequada e ao
tratamento da infeco pelo HIV, intensificados sempre que for adotada uma nova seleo
nacional de tratamento. Cabe ao poder pblico se empenhar em diminuir o descompasso
verificado entre os recursos empregados pela indstria farmacutica quanto a informaes
de promoo e os recursos destinados a fazer circular informaes independentes sobre os
medicamentos prescritos no SUS.
As secretarias de sade de Estados e municpios, pelo menos dos grandes centros, de-
veriam contar com instncias tcnicas geis, para verificao e esclarecimento de dvidas
sobre prescries de determinados medicamentos, antes mesmo de elas chegarem aos tribu-
nais. Se a prescrio mdica estiver correta, uma soluo administrativa para a compra do
medicamento ainda seria sempre prefervel contenda judicial. Se caracterizado o conluio
entre a prescrio geradora da ao judicial e a atuao da empresa farmacutica, devem
ser tomadas providncias judiciais e a um tempo instaurados processos administrativos e
tico-profissionais.

137
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Faz-se necessrio, sem dvida, maior investimento na produo autnoma e isenta de


informaes sobre os novos produtos, bem como na interveno das autoridades sanitrias e
dos conselhos de fiscalizao do exerccio profissional. Mas no bastaria a edio de normas
reguladoras mais rgidas, sem que ocorra o acompanhamento constante tanto das prticas
de promoo das empresas farmacuticas quanto do comportamento tico-profissional dos
prescritores.
Alm do incontestvel poder de compra estatal, do mercado interno cativo em demanda
crescente, da comprovada experincia prvia da capacidade de produo nacional de medi-
camentos, h uma base cientfica nacional, pessoal e infra-estrutura instalada, sem contar as
empresas pblicas comprometidas com os interesses nacionais. Assim, factvel avanar na
capacidade nacional de produo, na ampliao do portaflio de produtos, na melhoria das
formulaes produzidas no pas.
Mais que isso, com transferncia de tecnologia por meio do uso de flexes do Acordo
TRIPS, tambm exequvel a produo de matria-prima, reduzindo as importaes e a
dependncia externa em princpios ativos. Ressalte-se, ainda que, favorecido pela biodiver-
sidade, o Brasil tem ambincia propcia para investir na pesquisa e no desenvolvimento de
novas molculas.
A descrio de cenrio to complexo quanto abrangente teve o propsito de apresentar
o contexto do enfoque das demandas judiciais dos medicamentos anti-aids, mas tambm
contribuir para a compreenso, em outros contextos, da incorporao de tecnologias e novos
medicamentos no sistema de sade brasileiro.
Constata-se, por fim, que o fenmeno das aes e decises judiciais consequncia da
necessidade de sade dos cidados, do amadurecimento da organizao da sociedade, das
polticas de Estado, da organizao da administrao pblica e da atuao dos profissionais
de sade.
possvel supor que, na medida em que os mecanismos e o processo de incorporao
de novas tecnologias e medicamentos forem mais regulados, aperfeioados e compreendidos
por todos os envolvidos, as aes judiciais sero reduzidas ou at mesmo podero deixar de
existir.
Mas a soluo para a diminuio das aes judiciais no pode passar pela restrio do
direito de os cidados recorrerem Justia, uma conquista constitucional e um aliado impor-
tante da garantia do direito sade.

138
Demandas judiciais por frmacos no
Sistema nico de Sade: direitos dos pacientes
e provas cientficas para se realizar o acesso

Jos Ruben de Alcntara Bonfim

Introduo

Ningum discordaria que o tratamento mdico em caso de doena, bem como a pre-
veno, tratamento no contexto desta reflexo, de natureza farmacolgica e controle de
enfermidades so atributos centrais do direito a desfrutar do mais elevado grau possvel de
sade, ou de forma simplificada, direito sade, expresses abreviadas de direito de todos a
desfrutar o mais elevado grau possvel de sade fsica e mental1.
Pode-se aceitar que acesso no obstante a falta de concordncia de autores a respeito do
que acesso a servios de sade o fator que entremeia a relao entre a procura e a entrada
no servio, e refere-se aos caractersticos da oferta de servios de sade que facultam ou obs-
truem a sua utilizao por usurios em potncia e exprime a capacidade da oferta de produzir
servios e de responder s necessidades de sade da populao2.
No caso em exame, trata-se de avaliar a correo de determinaes do mbito judicirio
quanto ao acesso a produtos farmacuticos, isto , seu fornecimento pelo Sistema nico de
Sade, para os impetrantes de aes judiciais (autores-pacientes, de acordo com alegaes de
seus advogados que se amparam em manifestaes de mdicos).
Entre os dez elementos chave que compem a estrutura analtica do direito sade,
segundo o Relator Especial das Naes Unidas sobre o direito de todos a desfrutar o mais ele-
vado grau possvel de sade, considere-se quatro deles, para efeito nestas consideraes sobre
demandas judiciais por frmacos, segundo ordem original1:

b) Reconhecimento de que o direito sade est sujeito a limitaes materiais e a uma


implementao progressiva, o que requer a identificao dos indicadores e parmetros
capazes de medir os avanos alcanados (ou a falta deles) ao longo do tempo.
c) Apesar deste ltimo aspecto, reconhecimento de que algumas obrigaes decorrentes
do direito sade no esto sujeitas a restries oramentrias, nem tampouco imple-
mentao progressiva; ao contrrio, impem deveres exigveis de imediato, como, por
exemplo, a obrigao de evitar a discriminao de fato ou a discriminao perante a lei;
d) Reconhecimento de que o direito sade engloba tanto liberdades ou direitos de
natureza negativa (tais como, o direito a no ser submetido a tratamentos no consen-

139
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

tidos e a no participar de exames clnicos no acordados), quanto direitos de carter


positivo (como, por exemplo, o direito a um sistema de tratamento e proteo da
sade). Na maioria das vezes, as liberdades no possuem implicaes oramentrias,
ao passo que os direitos de carter positivo sim;
h) O direito sade exige que sejam criados mecanismos de participao ativa e bem
instruda de indivduos e comunidades no processo de deciso que diz respeito a sua
sade;

Aparentemente os magistrados em decises monocrticas ou coletivas consideram ilimi-


tado o direito de pacientes a tratamentos solicitados em juzo, desconsiderando limitaes
materiais ou de outra natureza, sob a fora preponderante de interpretao da Constituio
Federal (Art.5, Arts.196 a 200) e da Lei 8080/1990 (Arts.16 a 19) conforme excertos citados
por Romero3, relativos a decises judiciais no Distrito Federal.
Faz-se mister a concesso de medida que torne afetivo o direito sade constitucional-
mente protegido. O juiz s pode agir quando instado a faz-lo. Assim, uma vez pleiteada sua
atuao no pode se abster de entreg-la de forma til e tempestiva a fim de proteger o bem da
vida de qualquer leso ou perecimento (Processo n 2002.01.1.117 197-4, acrdo 208.368,
julgado em 06/12/04).
A Administrao Pblica tem o dever inquestionvel e no a faculdade de prestar
assistncia mdica e de fornecer os medicamentos indispensveis ao tratamento de paciente,
sob pena de vir a lesar direito lquido e certo, principalmente aos carentes e portadores de
molstias graves, como a acometida pelo ora Apelado (Processo n 2002.01.1.101 094-2,
acrdo 210.449, julgado em 13/12/04).
Restando comprovado que o autor no pode arcar com as despesas sem privar-se dos
recursos indispensveis ao prprio sustento de sua famlia, o Estado est obrigado a fornecer
de forma gratuita, os medicamentos destinados ao seu tratamento, sob o risco de afronta do
bem jurdico, maximamente resguardado pelo ordenamento jurdico ptrio: a vida(Processo
n 2004.01.1.075 727-5, acrdo 235.791, julgado em 16/01/06).
Este tipo de raciocnio de parte da magistratura o fornecimento ad libitum de qual-
quer produto farmacutico pleiteado, sem considerao de percia prpria ou do arrazoado
cientfico da autoridade pblica, como analisar-se- adiante, recebeu vigorosa contestao4,
por meio de exemplo simulado mas esclarecedor da relao entre direito sade, escassez de
recursos e equidade.
Imagine-se que o SUS oferea indistintamente sem considerar como se faz hoje o perfil
de segurana, eficcia (faz o que se prope a fazer em condies controladas) e custo-efeti-
vidade (faz o que se prope a fazer em condies reais e no menor custo) aos estimados
1,9 milho de afetados por hepatite viral crnica do tipo C e por artrite reumatide, respec-
tivamente peginterferona na primeira doena, e infliximabe, etarnecepte e adalimumabe na
segunda afeco. O custo total dos tratamentos seria de R$99,5 bilhes, nada menos que
4,32% do PIB brasileiro. O gasto pblico total com aes e servios de sade, teria tido, por
extrapolao de dados de 2004 (3,69% do PIB), em 2006, de R$85,7 bilhes! Ou seja, para
fornecer apenas quatro produtos para o tratamento destas duas doenas, que afetariam 1% da
populao, gastar-se-a mais que o que atualmente gasto com todo o atendimento feito pelo

140
Demandas judiciais por frmacos no Sistema nico de Sade: direitos dos pacientes e provas cientficas para se realizar o acesso

SUS com internao, diagnstico, cirurgias, aes de educao em sade, vigilncia sanitria
e epidemiolgica, entre outros.
O segundo aspecto selecionado do Relator Especial da ONU sobre o direito sade res-
salta que direitos exigveis de pronto se relacionam obrigao de evitar discriminao de fato
ou a discriminao perante a lei, situaes reconhecidas pelo ordenamento jurdico brasileiro
e de responsabilidade do poder executivo nos programas de assistncia farmacutica, seja o de
frmacos indispensveis (medicamentos essenciais), ou nas listas de dispensa sob carter de
exceo (Programa de Medicamentos de Dispensao Excepcional), ou ainda nos programas
estratgicos (doenas infectantes crnicas).
O terceiro aspecto aqui assinalado lembra que o direito um sistema de tratamento e
proteo sade (direitos de carter positivo) pode ter implicaes de oramento e neste caso
para a efetivao de assistncia farmacutica equnime necessrio considerar os melhores
caractersticos que um frmaco, seja novo ou antigo deveria ter segurana, tolerabilidade,
efetividade, preo e simplicidade de uso para que conste na oferta de produtos farmacuti-
cos que possam contribuir regra geral, no tratamento de doenas crnico-degenerativas e de
cnceres para o alvio e prolongamento da vida, com qualidade, dos pacientes.
Por fim, na sequncia apresentada, h a necessidade de participao ativa e bem instruda
de indivduos e comunidades na consecuo do direito sade, enfoque ainda incipiente no
pas, pois, no caso de demandas judiciais, a maioria dos pleitos gerada pela relao paciente-
advogado-mdico e o poder judicirio, em situao aflitiva do paciente que teve a oportuni-
dade de apresentar um recurso justia (frequentemente aqueles que tm mais escolaridade,
melhor condio econmico-social, atendimento em planos e seguros de sade, e contatos
para constiturem advogados que os representem).
O crescente gasto de assistncia farmacutica com atendimento de demandas judiciais
j deveria ter gerado anlise sobre os fundamentos tcnico-cientficos, excludos os aspectos
jurdicos, dos requerimentos, ou seja, as alegaes dos impetrantes sobre suas necessidades de
sade, que sempre uma necessidade de sade diagnosticada por profissional de sade2 no
caso de demanda judicial quase sempre o mdico.
Para isto, prope-se o desenvolvimento de trs tpicos: o valor teraputico de frmacos
novos; a tica da prescrio e a informao relevante sobre sade para cidados com capaci-
dade de decidir.


O valor teraputico de frmacos novos

Existe ainda em pleitos judiciais a solicitao de produtos farmacuticos que constam das
diferentes listas do Sistema nico de Sade (principalmente da Relao Nacional de Medi-
camentos Essenciais e do Programa de Dispensao de Medicamentos Excepcionais), proble-
ma que decorre da insuficiente organizao da assistncia farmacutica mesmo em cidades
mdias, capitais e reas metropolitanas que deveriam dispor os tratamentos farmacolgicos
eficientes selecionados para toda a populao (mesmo quem no usurio do SUS tem acesso
aos frmacos de listas).

141
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Mas este problema de atendimento aos frmacos indispensveis tende a desaparecer pelo
desenvolvimento de programas da assistncia farmacutica nos Estados, Distrito Federal e
municpios, e assim cada vez mais sobressaem demandas por produtos novos quase sempre
protegidos por direitos de patente e identificados pelo prescritor sob nome de fantasia (ou
marca comercial).
Na Frana, La revue Prescrire, desde sua fundao em 1981, dedica-se anlise sistemtica
dos produtos novos ou aqueles existentes aprovados para novas indicaes teraputicas (e
assim considerados produtos novos) introduzidos no mercado francs sejam autorizados pela
agncia de regulao daquele pas ou, a partir dos anos 1990, por procedimento de registro
central vlido para a Unio Europia, feita pela EMEA (European Medicines Evaluation
Agency), rgo que equivale FDA (Food and Drug Administration), dos Estados Unidos.
A Tabela 1 mostra a avaliao feita por Prescrire entre 1981-2003.

Tabela 1. Avaliao de novos produtos farmacuticos por La revue Prescrire (a), 1981-2003
Avaliao N de especialidades %
farmacuticas
Bravo 7 0,24
Interessante 77 2,68
Traz algum benefcio 217 7,56
Eventualmente til 455 15,85
Nada de novo 1.913 66,63
Inaceitvel 80 2,79
A comisso de redao no pde se pronunciar 122 4,25
Total 2.871 (b) 100
(a) De 1981 a 2003, inclusive; (b) Somente novas especialidades ou novas indicaes teraputicas de produtos
registrados. Adaptado de Poltica Industrial ou Sade Pblica: O abismo aumenta. Boletim Sobravime n40/41,
pgs.13-19.

A Tabela 2 apresenta os tipos de atividades feitas pela agncia francesa e analisados por
Prescrire entre 1999-2008.
A Tabela 3 mostra os resultados de avaliao feita por Prescrire entre 1999-2008.
Ao se compor a Tabela 4, com base nos dados das Tabelas 2 e 3, considerando-se o per-
odo de 2004 2008 quanto s avaliaes Prescrire, para cotejar com o perodo 1981- 2003,
obtem-se:

142
Tabela 2. Novidades e cancelamentos de registro para o comrcio apresentados em Prescrire em 10 anos (a) [1999-2008]
Natureza dos dossis 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
Novas especialidades de Com 45 38 40 18 41 39 34 37 38(c) 23(e)
venda em farmcias receiturio
Sem 1 1 15 8 0 3 3 7 4 3
receiturio
Especialidades de venda 14 13 10 24 14 12 16 12 18 23(f)
somente para hospitais
Novas apresentaes de 70 46 37 25 12 67 38 40 26 20
produtos j comerciados
Alteraes de rotulao (sem 33 60 37 32 37 56 52 77 74 88
novas indicaes)
Alteraes diversas 70 69 37 23 31 29 26 28 15 18
Alteraes de nome 33 22 13 32 11 10 7 8 6 9
comercial
Alteraes de composio 83 10 8 12 5 0 4 4 2 0
Cancelamento de registro por 9 3 14 3 5 5 11 2 14(d) 3(g)
razes de farmacovigilncia
Cancelamento de registro por 332(b) 193 216 243 206 229 143 166 120 117
outras razes
Reanlises depois de uma 12 3 7 5 2 2 2 1 2 1
ocorrncia negativa
Autorizao temporria de 0 1 4 1 1 2 0 0 0 1
utilizao em coorte
Registros incomuns 0 0 1 0 0 0 0 0 1 1
Nmero total de dossis 702 459 439 426 365 454 336 382 320 307
apresentados
a- A tabela reagrupa o conjunto das novidades apresentadas, to somente as especialidades novas ou indicaes objeto de avaliao de Prescrire.
b- Este nmero elevado est ligado em parte a um melhor sistema de referncia de Prescrire (veja n 202 p.59).
c- Entre os quais 13 ainda no comerciados at 13/12/2007.
d- Entre os quais a retirada do mercado de 11 especialidades base de buflomedil 300mg em novembro de 2006, e apresentada em Prescrire de janeiro de 2007.
e- Entre os quais 9 ainda no comerciados em janeiro de 2009.
f- Entre os quais 2 ainda no comerciados em janeiro de 2009.
g- Entre os quais 2 apresentados no n 303 de Prescrire (janeiro 2009).

143
Demandas judiciais por frmacos no Sistema nico de Sade: direitos dos pacientes e provas cientficas para se realizar o acesso

Fonte: Lanne 2008 du mdicament: gare la non-qualit. La Revue Prescrire, n 304, Fvrier 2009, pag 138-144.
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Tabela 3. Avaliao de novas especialidades ou indicaes em Prescrire em 10 anos (a) [1999-2008]


Avaliao Prescrire 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
Bravo 0 0 0 0 0 0 0 1 1 0
Interessante 1 4 2 4 4 0 1 1 2 0
Oferece uma vantagem 17 9 11 9 5 6 4 8 14 6(c)
Eventualmente til 20 24(b) 17 18 23 12 20 31 27 25
Nada de novo 31 53 36 35 34 41 38 69 79 57(d)
Inaceitvel 3 2 9 6(b) 7(b) 7 19 17 15 23(e)
A Redao no pde se 9 5 7 0 6 4 2 8 3 9(f)
pronunciar
Total 81 97 82 72 79 70 84 135 141 120
a Por razes de espao, esta tabela apresenta os resultados de 10 anos de anlise. Os leitores interessados
pelos resultados dos anos precedentes (1981 a 1988) podem recorrer Prescrire n 213 p.59 e ao n 224
p.56. A tabela abrange novas especialidades (exceto as cpias) e indicaes apresentadas a mdicos e
a farmacuticos pelas empresas farmacuticas em consultrios ou em hospitais, e depois de 2005, os
espectros de alteraes farmacuticas (novas concentraes, novas formas e apresentaes de produtos
j comerciados), e as especialidades de indicao do farmacutico e de autotratamento que foram
objeto de uma avaliao Prescrire. Uma especialidade contada mais de uma vez se as avaliaes forem
diferentes entre suas indicaes.
b Dos quais 2 em regime de comrcio compartilhado.
c Trata-se de:
- hidroxicarbamida (Siklos) em certas drepanocitoses (n 296 p.412);
- metformina (Metformine Merck comprimidos dispercceis) no diabete de tipo 2 (n 293 p.181);
- metadona cpsula (Mthadone AP-HP) no tratamento de substituio a opiceos (n 295 p.343);
- raltegravir (Isentress) nos infectados pelo HIV em situao de mltiplas falhas de tratamento (n 294
p.249-251);
- sorafenib (Nexavar) no cncer de fgado (n 297 p.487);
- uroquinase (Actosolv) na desobstruo de cateteres venosos centrais em procedimentos de dilise
com trmbose (n 302 p.894).
d Inclui 2 especialidades isentas de prescrio avaliadas para um emprego prudente.
e Trata-se de:
- bevacizumabe (Avastin) nos cnceres de mama metastticos (n 294 p.54); nos cnceres brnquicos
que no sejam de pequenas clulas (n 297 p.495); e nos cnceres de rim em estdio avanado ou
metasttico (n 299 p.649);
- celecoxibe (Celebrex) na espondiloartrite ancilosante (n 293 p.167);
- cilostazol (Pletal) na claudicao intermitente (n 302 p.886-890);
- dexrazoxano (Savene) no extravazamento de antraciclina (n 301 p.816);
- doxaciclina (Granudoxy ou outro) nas parodontites agressivas (n 293 p.168);
- duloxetina (Cymbalta) na fibromialgia (n 300 p.730);
- fentanil (Ionsys) na analgesia de ps-operatrio autocontrolada (n 291 p.12);
- fluoxetina (Prozac ou outro) na depresso de menores de 8 anos ou mais (n 296 p.410-411);
- glicosamina (Voltaflex) na artrose (n 300 p.732);
- hidroxizina (Atarax) nos transtornos para dormir entre crianas (n 291 p.7);
- idursulfase (Elaprase) na mucopolissacaridose do tipo 2 (n 292 p.93);
- paclitaxel ligado albumina (Abraxane) nos cnceres de mama metastticos (n 299 p.650);
- panitumumabe (Vectibix) nos cnceres colorretais metastticos (n 301 p.817);
- pioglitazona (Actos) no diabete de tipo 2 em associao com insulina (n 294 p.245);
- combinao de pseidoefedrina + cetirizina (Humex rhinite allergique) na febre-d-feno (n 295 p.345);
- ramelteon na insnia (n 296 p.406-409);
- rivastigmina (Exelon patchs) na doena-de-alzheimer (n 297 p.500)
- trabectedina (Yondelis) no sarcoma de tecidos moles (n 302 p.896)
- venlafaxina (Effexor LP) nos transtornos do pnico (n 294 p.248)
- vildagliptina (Galvus) e da combinao vildagliptina+metformina (Eucreas) no diabete de tipo 2 (n 294 p.246).
f Trata-se de:
- abaptacept (Orencia) na poliartrite reumatide (n 295 p.333);
- betana anidra (Cystadane) na homocistinria (n 302 p.895);
- dantroleno (Dantrium 10mg) na espasticidade de origem central em crianas (n 297 p.488);
- infliximabe (Remicade) na doena-de-crown grave em crianas (n 291 p.11);
- maraviroc (Celsentri) nos infectados pelo HIV em situao de mltiplas falhas de tratamento (n 293
p.170-174)
- nelarabina (Atriance) nas hemopatias linfoblsticas T (n 299 p.651);
- rufinamida (Inovelon) na sndrome-de-lennox-gastaut (n 292 p.94);
- somatropina (Umatrope) no retardo de crescimento com anomalia do gene SHOX (n 301 p.813);
- temsirolimus (Torisel) nos cnceres de rim metastticos (n 297 p.491-494).
Fonte: Lanne 2008 du mdicament: gare la non-qualit. La Revue Prescrire, n 304, Fvrier 2009, pag 138-144.

144
Demandas judiciais por frmacos no Sistema nico de Sade: direitos dos pacientes e provas cientficas para se realizar o acesso

Tabela 4. Avaliao de novos produtos farmacuticos por La revue Prescrire, 2004-2008.


Avaliao N de especialidades %
farmacuticas
Bravo 2 0,36
Interessante 3 0,55
Traz algum benefcio/oferece uma vantagem 38 6,92
Eventualmente til 115 20,94
Nada de novo 284 51,73
Inaceitvel 81 14,75
A comisso de redao no pde se pronunciar 26 4,73
Total 549 100

Quando se compe a Tabela 5, semelhana das Tabelas 1 e 4, para o perodo 1999-2008,


o resultado :

Tabela 5. Avaliao de novos produtos farmacuticos por La revue Prescrire, 1999-2004.


Avaliao N de especialidades %
farmacuticas
Bravo 2 0,21
Interessante 19 1,97
Traz algum benefcio/oferece uma vantagem 89 9,22
Eventualmente til 217 22,49
Nada de novo 473 49,01
Inaceitvel 108 11,19
A comisso de redao no pde se pronunciar 53 5,49
Total 965 100

Uma concluso que se pode extrair do exame das Tabelas 1(perodo 1981-2003),
Tabela 4 (perodo 2004-2008) e Tabela 5 (perodo 1999-2008), resultado de avaliaes per-
manentes deste observatrio impar de acompanhamento do valor teraputico de produtos
farmacuticos5 a revista independente Prescrire, tanto da industria farmacutica quanto da
autoridade de regulao que h ntido crescimento da aprovao de produtos feita pela
EMEA (a maior parte deles tambm obteve registro na FDA dos EUA), introduzidos no
mercado francs, o quarto ou quinto maior do mundo, e que foram considerados inaceitveis
(2,79% para o perodo 1981-2003); 14,75% para o perodo 2004-2008; 11,19% para o
perodo 1999-2008).
Ao se reunir as categorias que representam valor teraputico, todos em condies definidas
bravo, interessante, traz algum benefcio/ oferece uma vantagem, eventualmente til re-
sultam os seguintes porcentuais: 26,33% para o perodo 1981-2003; 28,77% para o perodo
2004-2008; 33,89% para o perodo 1999-2008. Houve pequena melhoria na introduo de
frmacos com valor teraputico especialmente na categoria Prescrire de Eventualmente til,
que implica, de modo geral, no emprego em situaes clnicas bem definidas e quando hou-
ver falha teraputica de recursos farmacolgicos que devem ser usados em primeira escolha.

145
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Assinale-se tambm que, no perodo 1999-2008, quase metade (49,1%) nada represen-
taram quanto a contribuio teraputica (foram considerados smiles aos j encontrados no
mercado); no perodo 1981-2003, estes produtos (a categoria nada de novo) tinham repre-
sentado 66,63% .
Uma explicao para o aumento de produtos inaceitveis est nas presses que a grande
indstria farmacutica faz sobre as autoridades reguladoras em toda parte para o que se de-
nomina fast-track drug approval, ou seja, registro de produtos sob curso rpido. O pano de
fundo para as exigncias das multinacionais farmacuticas de que seus produtos estejam logo
no mercado que elas pagam taxas para o exame de suas peties, alm do custo crescente da
pesquisa e desenvolvimento de frmacos e de ensaios clnicos, segundo elas prprias.
Caso o registro de produtos farmacuticos fosse totalmente independente de pagamento
pelas indstrias aos rgos de regulao, poder-se-ia controlar a entrada no mercado de pro-
dutos inaceitveis ou semelhantes aos j existentes por meio de duas providncias:

1. Dar-se-ia prioridade s solicitaes de registro de produtos que estivessem ligadas


situao nosolgica que afetasse parcelas significantes da populao. No caso bra-
sileiro, nfase para as doenas negligenciadas (malria, tuberculose, leishmanase,
doena de Chagas, entre outras) ou condies clinicas para as quais no houvesse
tratamentos efetivos ou ainda frmacos que realmente provassem ser melhores que
os existentes.
2. Mesmo que houvesse cobrana de taxas de registro, s deveriam ser aceitas solicitaes
com base em ensaios clnicos controlados ao acaso e que tivessem como grupo de
controle, nas situaes que coubessem, pacientes que recebessem o melhor tratamento
existente, passando-se a considerar isso como regra. o nico meio de afirmar o con-
ceito de progresso teraputico6, o nico que interessa aos pacientes e aos profissionais
de sade.

Assim, os frmacos deveriam ser avaliados no apenas sob o ngulo cientfico ou tcnico,
mas tambm luz de prioridades de sade e com o propsito de proteger a pessoa de exposi-
o frmacos desnecessrios7. A concepo desta dimenso social foi introduzida na Norue-
ga nos anos 1940 e perdurou por mais de 50 anos, at ser descontinuada neste pas por fora
de desregulao, mantendo-se apenas os critrios tcnico-cientficos. No entanto, ressurgiu
sob outros caractersticos em vrios pases desenvolvidos que tem sistemas de reembolso de
gastos com produtos farmacuticos (ou que tm sistemas de fornecimento gratuito) e que
aplicam avaliaes cujo propsito conter a prescrio de frmacos que no representem
verdadeiramente um ganho teraputico.
No primeiro caso (quando h reembolso), na Frana, por exemplo, se uma empresa far-
macutica quer ter seus produtos cobertos pelo seguro nacional de sade deve submeter au-
toridade de regulao um dossi de todos os estudos concernentes ao frmaco especialmente
estudos de comparao com produtos equivalentes, que so examinados pela Comisso de
transparncia8. Os produtos so avaliados sob dois critrios: um benefcio esperado ou real, e
uma melhoria de benefcio real.

146
Demandas judiciais por frmacos no Sistema nico de Sade: direitos dos pacientes e provas cientficas para se realizar o acesso

Um benefcio real leva em conta principalmente a gravidade no que diz respeito doena,
ou grau de eficacidade (eficcia), em relao aos efeitos adversos conhecidos (razo benefcio
risco) e o lugar que o frmaco pretende ocupar na estratgia teraputica. Ao fim da avaliao,
um benefcio real considerado como importante, moderado, inferior ou insuficiente (para
justificar a incluso do frmaco na lista de produtos a serem reembolsados).
Depois que um benefcio real determinado, a melhoria de benefcio real avaliada com-
parando-se o benefcio estimado do frmaco com um ou mais frmacos que tenham a mesma
indicao de uso e que j tm reembolso, para se determinar se o frmaco em exame melho-
rar o quadro clinico do paciente. Isto pode ser feito por comparao direta (dois frmacos
comparados no mesmo ensaio clnico) ou por comparao indireta (estudos separados sob
igual delineamento).O processo indica quatro graus de valor teraputico acrescido: I (impor-
tante melhoria) a IV (melhoria mnima); o grau V no representa melhoria.
A segunda avaliao sempre relativa a outro frmaco nunca fornecendo um escore ab-
soluto. No entanto, a melhoria de beneficio real muito importante para as empresas farma-
cutica, porque um critrio bsico para se estabelecer o preo do frmaco, que discutido,
na fase final, pela Comisso Econmica de Produtos de Sade. Para cada indicao de uso do
frmaco estabelecido um benefcio real e uma melhoria de benefcio real.
Esta necessidade social de se introduzir no mercado farmacutico brasileiro produtos far-
macuticos com um valor teraputico de avaliao inicial realmente positiva providncia
bsica para a regulao farmacutica que atenda interesses dos pacientes.
Os atuais agentes envolvidos nos processos de demanda judicial de assistncia farmacu-
tica no SUS, especialmente a magistratura, teriam elementos confiveis para proferir decises
obrigando os agentes do SUS (federal, estaduais, e municipais) a fornecer tratamentos para
aliviar as aflitivas condies clinicas dos pacientes. Os mdicos estariam informados sobre os
tratamentos que deveriam indicar aos pacientes, pois as opes teraputicas vlidas estariam
contidas em listas particularmente de dispensa sob exceo (Programa de Dispensao de
Medicamentos Excepcionais).

A tica da prescrio

Ao se deparar com uma solicitao apresentada sob forma de ao judicial, o magistrado,


a um tempo em que considera o arcabouo jurdico-legal deveria ter em mente os funda-
mentos da farmacoteraputica. Inicialmente, dever-se-ia entender que a farmacoteraputica,
isto o desenvolvimento e utilizao de especialidades farmacuticas uma tarefa de elevada
complexidade e uma atividade social necessria9.
Nesta tarefa existe a prescrio de um produto farmacutico, no ato clnico, antecedido
de dois processos complexos prvios: um, o desenvolvimento do frmaco que permita que
esteja disponvel para uso e, outro, do acesso assistncia de sade e o estudo diagnstico do
paciente. Na relao clnica, prescrever supem, pelo menos indicar o produto, inscrev-lo
em uma receita, informar e obter a autorizao do paciente e instru-lo no modo de emprego.
Ao comear o uso, ocorrem outros processos: adeso ao tratamento, avaliao da efetividade
e a farmacovigilncia9.

147
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Se tudo se desenvolver como esperado, o paciente ter um bom evolvimento, caso con-
trrio haver o ato clnico de suspenso do tratamento prescrito. O xito de uma prescrio
relaciona-se a atitudes imprescindveis incorporadas ao prescritor9:

1. A questo relativa ao conhecimento sobre frmacos pode ser resolvida quando se ad-
quire o hbito de consulta, uma que h cada maior acesso informao elaborada sob
forma de boletins, fichas tcnicas e diretrizes clnicas;
2. A prescrio delegada e os bices de acompanhamento de pacientes sob mltiplos trata-
mentos tm sua base na forma de relacionar-se e de estabelecer cooperao entre profis-
sionais, ou seja, entre mdicos de ateno primria, especialistas e farmacuticos;
3. A prescrio de compaixo se produz no contexto real de uma comunicao mdico
paciente com problemas e requer disposio pedaggica do prescritor; e
4. As tentaes da indstria farmacutica que estimulam nossa disponibilidade de cair
nelas.

Em uma prescrio de demanda judicial, a magistratura, promotores e defensores pbli-


cos e agentes do SUS deveriam consider-la sob os mltiplos cenrios de seu mbito tico de
acordo com Wannmacher10. No que diz respeito ao tpico 4, acima mencionado, Moynihan
apud Wannmacher10 menciona as seguintes estratgias de convencimento de prescritores pela
indstria farmacutica:

Visitas de propagandistas.
Presentes diretos (brindes)
Presentes indiretos (viagens e hospedagem para encontros patrocinados pelos fabricantes).
Convites para jantares e eventos sociais e recreativos.
Patrocnio de eventos de educao continuada (cursos, oficinas, seminrios.)
Patrocnio de simpsios satlites e conferncias em congressos cientficos.
Ttulos da empresa fabricante ou participao como acionista.
Conduo de pesquisa patrocinada.
Fundos para escolas mdicas, auditrios e disciplinas acadmicas.
Fundos para sociedades e associaes profissionais.
Patrocnio de associaes de pacientes.
Envolvimento com diretrizes clnicas.
Pagamento de consultorias de especialistas.
Pagamento de lderes ou formadores de opinies.
Publicao de artigos cientficos por autores fantasmas.
Anncios e suplementos patrocinados em peridicos mdicos.

Todas essas estratgias, em maior ou menos grau, condicionam escolhas de prescrio


o que conduz a advertncias serias como a do prprio Moynihan11 sobre a possibilidade de
relaes sadias entre mdicos e a indstria farmacutica: Novas relaes sadias s podem ser
construdas por uma profisso mdica que se desenrede por si mesma da influncia corrupto-
ra de bilhes que ela anualmente aceita de oramentos mercadolgicos de grandes empresas

148
Demandas judiciais por frmacos no Sistema nico de Sade: direitos dos pacientes e provas cientficas para se realizar o acesso

farmacuticas. Se uma pizza grtis servida em grandes rodzios, polpudos honorrios que
lderes de opinio chave recebem para recomendar as plulas mais recentes ou contratos de
prestgio para pesquisa cientfica patrocinada e frequentemente dirigida mais por interesses
de acionistas do que para necessidades do pblico, acabar com tal enredamento certamente
o nico meio de estabelecer uma relao mais sadia entre mdicos e empresas farmacuticas;
e acrescenta, a generosidade da indstria farmacutica ainda lubrifica os estilos de vida de
muitos mdicos, financiando refeies requintadas e estadia em hotis cinco estrelas, patroci-
nando educao mdica e conferncias cientficas, facultando a pesquisa de prestgio e todas
as importantes divulgaes.
J se conhece os mecanismos psicolgicos que sujeitam o prescritor s investidas da in-
dstria farmacutica12.

Os cientistas sociais h muito compreenderam que


brindes so motivadores potentes do comportamento
humano porque eles impem forte obrigao social de
reciprocidade.
Se brindes so aceitos de uma empresa cujo produto o
mdico (a mdica) prescreve, os interesses de duas ou-
tras partes rapidamente tornam-se relevantes quanto
deciso de tratamento.
O ponto chave aqui, frequentemente esquecido,
que aceitar um brinde cria conflito de interesse, queira
o mdico, ou no, ter a inteno, na ocasio, de pr
em primeiro plano os interesses dele ou de uma terceira
parte na verdade, mesmo que pretenda, ou no, o
mdico relembra a empresa ou brinde quando a pres-
crio feita12.

No cair nas tentaes da indstria farmacutica significa no aceitar brindes de qualquer


natureza at mesmo uma caneta de mnimo valor ou um bloco para anotaes, com um
logtipo de empresa.
O prescritor, no que diz respeito ao tpico 1, alm de considerar que a informao farma-
coteraputica proveniente da indstria farmacutica pode induzi-lo a no fornecer o melhor
tratamento para seu paciente deve ter atitude ativa para sobreviver avalanche de informao
mdica. Um artigo em trs partes do Boletn AIS Nicargua13,14,15 informa valiosos recursos
para se obter informao equilibrada, confivel, apropriada a um contexto local, comparada
a opes existentes e facilmente acessvel.
Outro aspecto mencionado no tpico 3 acima a prescrio de compaixo, ainda no re-
gulada no Brasil, e existente particularmente em tratamentos para cnceres. Este tipo de pres-
crio um caso especial das denominadas indicaes de uso no autorizadas (ou no jargo
mdico em ingls, off-label, isto , fora de rotulao) verificvel tanto na assistncia primria
quanto no mbito de hospital. Quando um produto farmacutico utilizado em condies
diferentes das descritas na ficha tcnica (resumo das caractersticas do produto como dito

149
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

no Exterior, e no caso do Brasil na bula) seja no que se refere via de administrao ou doses
empregadas ou em razo do tipo de problema de sade e/ou subgrupos de pacientes para que
est dirigido, encontra-se diante de indicaes no autorizadas16.
Entre os fatores que favorecem o uso de frmacos em condies diferentes das que se
estabeleceram para o momento de seu comrcio, verifica-se: desconhecimento do mdico das
indicaes autorizadas, a burocracia na hora de solicitar o uso de compaixo, as mudanas
demogrficas (a comorbidade associada senectude), a inexistncia de opes para pacien-
tes terminais, a publicidade e propaganda de produtos farmacuticos, o pouco interesse da
indstria farmacutica em investigar determinadas doenas pouco freqentes ou em grupos
determinados da populao (crianas, grvidas) ou a elevada recusa de pacientes em participar
de ensaios clnicos controlados, fato que conduz a uma falta de dados e a um elevado grau
de incerteza16.
O documento catalo ainda assinala que no campo da oncologia especialmente possvel
utilizar diversas combinaes de frmacos anti-neoplsicos em razo da proliferao de trata-
mentos farmacolgicos de apoio cada vez mais efetivos e seguros como antibiticos de largo
espectro, antifngicos, anti-emticos ou fatores de crescimento hematopoiticos. Mas adverte
que, em contraposio um dos principais fatores que inibe o uso de produtos em indicaes
no autorizadas o risco de reaes adversas.
O uso de frmacos em indicaes no autorizadas traz conseqncias para:

a) o mdico ou seja, responsabilidade profissional. Nos casos em que se considere


adequado utilizar um produto farmacutico em indicao no autorizada, h que so-
licitar seu uso de compaixo, pois que o produtor farmacutico s responsvel por
indicaes autorizadas, e o prescritor diante de um efeito adverso estaria em situao
vulnervel, sendo assim o responsvel pelo problema.
b) os pacientes s haveria justificao tica no caso de os benefcios ultrapassarem os
riscos, assim mesmo com plena informao para eles da relao risco benefcio, e
seu consentimento livre e esclarecido de que realizar-se- um emprego de compaixo,
e depois tambm de uma aceitao da autoridade sanitria com base em comunicado
clnico que justifique a escolha do tratamento.
c) para a pesquisa e desenvolvimento de informao sobre frmacos a funo de novo
frmaco na teraputica no se conhece no momento que entra no mercado. Muitos
de seus usos bem como a toxicidade emergem a posteriori (experincia ps-registro, no
comrcio) e assim necessrio realizar esta avaliao.
d) a administrao sanitria o uso irregular de produtos farmacuticos uma das prin-
cipais causas do aumento do gasto farmacutico, em razo de mais pessoas tratadas
(em situaes de uso no aprovado ) com produtos mais caros16.

No caso do Brasil, estas consideraes deveriam ser acrescidas por outra de capital impor-
tncia: at que uma indicao de uso no autorizada obtenha uma condio regular, o pro-
duto farmacutico deveria ser fornecido pela empresa produtora, e no custeado pelo Sistema
nico de Sade, condio no aventada pela magistratura, ou outros agentes envolvidos nas

150
Demandas judiciais por frmacos no Sistema nico de Sade: direitos dos pacientes e provas cientficas para se realizar o acesso

demandas judiciais em que frmacos so empregados em indicaes de uso no autorizados.


Este tipo de utilizao no seria uma espcie de extenso de ensaio clnico que exige rigor
cientfico, e que totalmente custeado pela indstria?
Desse modo pertinente refletir sobre o cnon de um prescritor e da boa prescrio16.

A. Bom prescritor

1. Dispem de conhecimento sobre a eficacidade dos frmacos.


2. Sobre os efeitos secundrios e adversos, sua segurana.
3. Tambm sobre os custos dos frmacos e tratamentos.
4. Sabe comunicar-se com o paciente e o assessora na tomada de decises.
5. Conhece as disposies de farmacovigilncia e participa delas.
6. Recolher informaes para avaliao e pesquisa.

Isto h que ter conhecimentos atualizados sobre os produtos farmacuticos, farmacovi-


gilncia, colabora na pesquisa e comunica-se corretamente com o paciente.

B. Boa prescrio

1. Selecionar bem os frmacos adequados para o caso, incluindo aqueles no aprova-


dos.
2. Estabelecer a segurana mxima esse caso, diminuindo a iatrogenia ( o que no est
indicado, est contra-indicado ).
3. Buscar o menor custo no tratamento.
4. Analisar as opes vlidas em condies particulares.
5. Explic-la ao paciente de modo compreensivo, procurando sua aceitao e adeso ao
tratamento.
6. Seguir o decurso do caso com o tratamento prescrito: farmacovigilncia e avaliao real
da efetividade1 e eficincia e a adeso do paciente (isto , a qualidade da prescrio).
No h clara definio de boa prescrio entre formuladores de polticas de sade, pol-
ticos e mdicos. Governos, ou terceiros que sejam pagadores com viso responsvel, podem
definir uma boa prescrio como aquela de mais baixo custo, que atenda necessidades de sa-
de pblica. A indstria farmacutica pode descrever como boa prescrio a do frmaco mais
recente (o que implicaria o mais efetivo) para todos os pacientes que preenchessem o critrio
diagnstico. Mdicos que se pautam por provas podem defini-la como o uso de teraputicas

1 A efetividade (effectiveness). Referncia que valoriza a utilidade prtica em populao de pacientes de um produto farmacutico
de comprovada eficacidade e eficincia. A efetividade avalia a utilidade do frmaco em grupos muito mais numerosos que os
empregados em ensaios controlados de fase II e III; determinada, portanto por estudos epidemiolgicos, ou seja na fase IV
de estudos clnicos durante o comrcio do produto17. A eficacidade (eficcia/efficacy) a capacidade de um frmaco produzir
os efeitos propostos e se determina pro mtodos cientficos, exigindo se comparar os tratamentos que empregam o frmaco em
questo com um grupo controle (grupo que no recebe tratamento, ou recebe placebo, ou melhor um tratamento com frmaco
em uso). A eficincia (efficiency) se refere relao entre a eficacidade (eficcia) do frmaco em questo e a de uma frmaco de
comparao, que geralmente um de amplo uso17.

151
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

provadas que sejam as mais efetivas em ensaios clnicos controlados ao acaso, ou talvez de
acordo com uma diretriz clnica com base em provas18.
Barber19 sugere que mais do que definir uma boa prescrio definir o que o prescritor
est tentando alcanar. Props um modelo que considera a tenso dinmica entre quatro
propsitos chave: efetividade mxima, reduo de risco, custo mnimo e respeito escolha
do paciente. H claros paralelos com beneficncia no maleficncia, justia distributiva e
autonomia, os pilares da tica mdica a boa prescrio seria um equilbrio entre estes
propsitos18.
A melhoria da prescrio, relacionada a demandas judiciais ou outras situaes, seria
fcil se mdicos fossem convencidos da coisa certa a fazer, e assim de pronto a executasse.
Mas, como j se mencionou acima isto simplista e ignora todo o contedo que surge em
uma consulta e os obstculos presentes na mudana de prticas. Informar o mdico no ,
assim, somente uma questo de educao, seja por material escrito ou de outra forma18.

Consideraes finais

Em um processo de demanda judicial quanto ao acesso de produtos farmacuticos dese-


jvel que os pacientes tenham tido a oportunidade de exercer a sua capacidade de decidir so-
bre a informao relevante sobre sade no que diz respeito suas necessidades de tratamento.
Para isso, eles, os profissionais de sade, os operadores de direito e as autoridades sanitrias
(incluindo as de assistncia farmacutica deveriam compreender que a necessidade de os pa-
cientes darem consentimento informado a base de todo cuidado e tratamento e que com
o passar do tempo a informao de sade adquiriu ampla funo e grande significao, como
expanso em escala e nmero de fontes desta informao e assim isso fez surgir a questo
quanto a confiana desta informao19.
Segundo este documento, a informao bsica de sade inclui o conhecimento sobre as
funes do corpo humano em diferentes estdios da vida e sobre o que pode ajudar a se man-
ter saudvel. Uma slida formao sobre os conceitos bsicos tais como o balano benefcio/
risco, sintomas/etiologia necessrio para dar capacidade s pessoas para que tenham mais
responsabilidade quanto a sua prpria sade e engajar-se mais amplamente no autocuidado.
Em sntese:
No caso de problemas de sade que requeiram assistncia profissional, os pacientes e suas
famlias necessitam ter capacidade para expressar suas preocupaes e sentimentos, necessi-
tam ser escutados, e obter respostas para suas questes, por exemplo:

1. Qual a causa do problema?


2. Os sintomas desapareceram espontaneamente?
3. Qual seria o propsito de testes e investigaes?
4. H algo que posso fazer para eu mesmo melhorar minha condio?
5. H intervenes efetivas para aliviar sintomas, curar a doena, ou prevenir recorrncia?
6. Existem diferentes opes de tratamento?

152
Demandas judiciais por frmacos no Sistema nico de Sade: direitos dos pacientes e provas cientficas para se realizar o acesso

7. Quais so os benefcios e os riscos em potncia do tratamento? A curto e particular-


mente a longo prazo?
8. Como posso reduzir os efeitos adversos quando o tratamento tem valor?

A informao necessria tem assim de ser desenvolvida para diferentes finalidades, por
exemplo: compreender o que errado, adquirir uma idia realista do prognstico, compre-
ender os processos e resultados provveis de testes e tratamentos, identificar os servios e as
opes mais relevantes, ajudar a enfrentar a situao, aprender sobre os servios disponveis e
as fontes de ajuda, etc. Tal informao daria capacidade s pessoas para compartilhar a toma-
da de deciso com os profissionais de sade.19
Alis, existe disposio sobre os direitos e deveres dos usurios da sade20 (Portaria no
1820/2009 que revogou a Portaria no 675/2006) que em linhas gerais assegura a necessidade
do paciente estar bem informado para decidir; frise-se o Artigo 4, IX - a informao a respei-
to de diferentes possibilidades teraputicas de acordo com sua condio clnica, baseado nas
evidncias cientficas e a relao custo-benefcio das alternativas de tratamento, com direito
recusa, atestado na presena de testemunha.
Nos ltimos cinco anos, foram divulgados estudos valiosos sobre demandas judiciais em
matria de assistncia farmacutica contra o Estado21,22,23,24 , mas que ainda versam sobre pes-
quisas regionais que no permitem generalizaes e afirmaes no plano nacional21, e assim
no h informaes cientficas oriundas desses processos capazes de promover um srio de-
bate sobre eficcia teraputica de frmacos no selecionados que vem sendo concedidos pelo
Poder Judicirio, e naturalmente a repercusso no total do financiamento da sade e de aes
executadas de assistncia farmacutica pelas trs esferas de governo.
Assinalou-se neste trabalho o fato gerador da demanda judicial que a prescrio mdica,
cuja compreenso em todas as suas dimenses deveria estar tambm no centro da discusso
sobre as demandas judiciais e o acesso a tratamentos.
No melhor dos mundos, quase uma utopia, mas possvel de ser realizada, uma vez que h
desenvolvimento notvel nos pases desenvolvidos, em anos recentes, dever-se-ia ter a

crena de que a prescrio mdica deva ser tica -


compreendendo benefcio teraputico e satisfao do
paciente, iseno de conflitos de interesse e forte em-
basamento cientfico do prescritor talvez se pudesse
acrescentar nova redao ao juramento hipocrtico, a
primeira abordagem conhecida da tica mdica10

E esse juramento neohipocrtico, de Paulo Dornelles Picon,

Eu tomarei decises mdicas sem me deixar influenciar


por promoes e propaganda. No aceitarei dinheiro,
presentes, hospitalidade ou poder de qualquer natureza
que criem conflitos de interesses capazes de afetar mi-

153
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

nha educao, prtica, ensino e pesquisa. Estudarei por


toda a vida, buscando evidncias que fundamentem
meu fazer. No me fiarei em argumentos retricos e
facilmente derrotados. Em meu atendimento mdico,
partilharei com o paciente a tomada de deciso, respei-
tarei suas prerrogativas e serei sensvel a seu sofrimento,
considerando seu benefcio teraputico como alvo pri-
mordial de meu saber e arte.10

Por fim, a recente reviso do cdigo de tica mdica25 no deixa claro o aspecto central da
prescrio mdica, j referido como proposta:
dever do mdico. Realizar qualquer ato de promoo, preveno, diagnstico, tera-
putico ou de recuperao sempre tendo como diretriz o preceito hipocrtico: primum non
nocere antes de tudo, no causar dano.
dever do mdico. Realizar ato diagnstico ou teraputico farmacolgico que tenha
sido recomendado com base em ensaio clnico controlado e randomizado, e sempre cotejado
com os melhores testes diagnsticos ou teraputicas disponveis ou de acordo com o progresso
cientfico que tenha posto em primeiro plano o benefcio ao recebedor considerando-se ainda
que o melhor diagnstico ou o melhor tratamento aquele que produz o maior beneficio,
com o menor risco, uma vez que no h emprego de teste diagnstico ou realizao de trata-
mento destitudos de risco.26

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155
Judicializao do direito sade no Brasil

Joo Biehl,
Adriana Petryna,
Alex Gertner,
Joseph J. Amon,
Paulo D. Picon

Em todo o Brasil, pacientes esto recorrendo ao judicirio para acessar medicamentos. O


Brasil est entre os mais de 100 pases que reconhecem um direito constitucional sade1.
Uma parte importante deste direito o acesso a produtos farmacuticos2. Embora o pas tenha
o programa de HIV/AIDS mais avanado do mundo em desenvolvimento, muitos de seus
cidados ainda chegam s farmcias locais e descobrem que medicamentos essenciais no esto
em estoque. O Brasil tambm um dos mercados farmacuticos em crescimento mais rpido
no mundo, hoje. Mdicos prescrevem cada vez mais, e pacientes tambm demandam novos
medicamentos, alguns de benefcios contestveis. Diante de custos elevados ou indisponibi-
lidade, muitas pessoas esto processando o governo para obter os medicamentos que lhes so
prescritos.3 Apesar destes processos judiciais assegurarem o acesso farmacutico para milhares
de pessoas, esta judicializao do direito sade gera enormes cargas administrativas e fiscais e,
potencialmente, pode ampliar as desigualdades no fornecimento da assistncia sade.
Embora estas demandas judiciais estejam atraindo a ateno pblica4,5, ainda no exis-
tem estatsticas nacionais representativas. Sabemos, por exemplo, que 6.800 reivindicaes
mdico-judiciais chegaram ao Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul em 2006,
registrando um aumento considervel em relao s 1.126 peties de 20026. Em 2008, uma
mdia de 1.200 novos casos por ms chegava Procuradoria Geral do Estado7. No mesmo
ano, este estado de 11 milhes de pessoas gastou 30,2 milhes de dlares em medicamentos
obtidos atravs do judicirio para aproximadamente 19.000 pacientes. Esta despesa repre-
senta 22% do gasto total em medicamentos em 2008 e 4% do oramento total de sade
projetado do Estado (Terra C, Secretaria Estadual de Sade do Estado do Rio Grande do Sul;
comunicao pessoal). Cerca de um tero dos atuais processos so para medicamentos no
fornecidos pelo sistema nico de sade (SUS). Estes processos seguramente representam uma
grande proporo destas despesas.
A Constituio Brasileira de 1988, que garante o direito sade para todos os
cidados, instituiu a criao de um sistema nacional de assistncia sade. Para melhorar
a gerncia do sistema, o Ministrio da Sade dividiu as responsabilidades da dispensao

157
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

farmacutica entre os trs nveis de governo como parte de um processo mais amplo de des-
centralizao. Estas aes delegaram responsabilidades, mas no garantiram financiamento e
capacidade tcnica necessrios para cumprir tais responsabilidades de forma sustentvel em
instncias locais.
Em 1996, uma legislao pioneira garantiu o acesso universal a tratamentos antirretro-
virais 8. Esta poltica foi o resultado de uma forte mobilizao social com base em direitos
e novas parcerias pblico-privadas, e tem moldado a mobilizao por acesso farmacutico
de forma geral9. A recente intensificao de demandas judiciais baseadas em argumentos de
direitos e orientadas ao acesso farmacutico pode ser compreendida como a maturao de
um amplo movimento para efetivar o direito sade no Brasil com origem no movimento
de HIV/AIDS. Entretanto, a possibilidade de efetuar o direito sade atravs de reivindica-
es individuais dbia. Certamente, a capacidade do judicirio limitada para adjudicar
milhares de processos mdico-legais por ms e assegurar um sistema equitativo de acesso
farmacutico universal 10.
Entrevistas que realizamos recentemente revelam perspectivas conflitantes. Diversos de-
fensores pblicos e juzes que lidam com casos de direito sade dizem que esto responden-
do a falhas do Estado para prover tratamentos necessrios. Juzes tambm admitem uma falta
de competncia tcnica para tomar decises bem-informadas de modo consistente. Admi-
nistradores pblicos afirmam que o poder judicirio est ultrapassando sua funo, embora
alguns reconheam que, como resultado dessas demandas judiciais, a distribuio de medica-
mentos tem melhorado. Certas associaes de pacientes tm funo fortemente contestada.
Administradores alegam que, pelo menos algumas organizaes, so financiadas por compa-
nhias farmacuticas vidas por vender medicamentos de alto custo ao governo. Os pacientes
enfrentam uma estrutura jurdica confusa e sobrecarregada, na qual liminares judiciais que
concedem o acesso a medicamentos precisam ser periodicamente revistas, podendo resultar
em tratamentos interrompidos e complicaes mdicas. Ademais, decises individuais quan-
to ao acesso a medicamentos no estabelecem precedentes. Esta priorizao de demandas de
pacientes individuais sobre necessidades coletivas provavelmente exacerba desigualdades no
acesso ao tratamento11.
A judicializao do direito sade representa um novo captulo na histria pioneira de
acesso farmacutico no Brasil e, atualmente, estamos mapeando suas implicaes para direitos
humanos e sociais, polticas pblicas e prticas de mercado. Para efetivar progressivamente
o direito sade, o Brasil deve aumentar os subsdios para medicamentos essenciais e au-
mentar a transparncia e eficincia do processo de adoo de novos tratamentos. Secretarias
de sade deveriam procurar entender as causas das demandas judiciais e usar este saber para
remediar falhas administrativas. Ao invs de meramente responder a casos individuais, o
poder judicirio deve promover a sade como um direito coletivo e adotar estratgias que
assegurem a disponibilidade universal a medicamentos que o governo tem a responsabilidade
legal de fornecer. No caso dos medicamentos no fornecidos pelo SUS, o judicirio deve re-
conhecer a autoridade do poder executivo para registrar e incorporar produtos farmacuticos
com base nas melhores evidncias disponveis sobre sua segurana e efetividade. O Brasil, que
tem inovado no acesso a tratamento mdico como direito humano, deve definir e executar
um direito sade mais abrangente, que transcenda medicamentos e demandas individuais.

158
Judicializao do direito sade no Brasil

Tambm deve assegurar que a preveno e o tratamento bsico sejam robustos para reduzir a
vulnerabilidade s doenas.

Original editado em:

Joo Biehl, Adriana Petryna, Alex Gertner, Joseph J Amon, Paulo D Picon. Judicialisation
of the right to health in Brazil. Lancet, 2009 June 27; 373: 2182-2184.

Department of Anthropology, Princeton University, Princeton, NJ 08544, USA (JB,


AG); Department of Anthropology, University of Pennsylvania, Philadelphia, PA, USA (AP);
Human Rights Watch, New York, NY, USA (JJA); e Hospital de Clnicas de Porto Alegre e
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Brazil (PDP)

jbiehl@princeton.edu

JB, AG e PDP receberam financiamento do projeto Demanding the right to health in


courts: AIDS treatment access, drug markets, and citizenship in Brazil today, patrocinado
pela Grand Challenges Initiative in Global Health and Infectious Disease da Universidade de
Princeton e Fundao Ford. AP e JJA declaram no ter conflitos de interesse.

Traduo de Jos Ruben de Alcntara Bonfim e Leo Gertner.


Os autores agradecem Mariana Socal e ao Cludio Terra pelo seu apoio tcnico e
editorial.

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159
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

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11 Da Silva VA, Terrazas FV. Claiming the right to health in Brazilian courts: the exclusion of the already excluded.
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http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1133620 (acessado em 20/2/2009).

Copyright 2009 Elsevier Ltd All rights reserved


Sob autorizao da Elselvier Limited e The Lancet, licena nmero 2282631397173 em 5 de outubro de 2009.

160
Parte III

Seminrio As aes judiciais


no sus e a promoo
do direito sade
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Apresentao da proposta do seminrio

O Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade foi concebido


a partir de reflexes de um grupo de pesquisadores do Instituto de Sade que se renem
para refletir sobre o direito sade e questes que tm interface com o campo do Direito.
Assim elaborou-se um projeto que obteve apoio do Departamento de Cincia e Tecnologia
(DECIT) do Ministrio da Sade e da Organizao Pan-Americana da Sade (OPAS) e cujo
propsito foi debater a crescente necessidade de respostas administrativas, ticas e jurdicas
para a incorporao e avaliao da influncia de novas tecnologias no Sistema nico de Sa-
de (SUS) sob contexto de consolidao da noo de direitos. Para desenvolver a discusso
estabeleceu-se o seguinte objetivo:

Contribuir para a ampliao da viso das vrias faces do problema de incorporao


de novas tecnologias no SUS convocando, de maneira pluralista, diversos grupos de
interesse - como a indstria farmacutica e fornecedores de equipamentos, rgos de
governo reguladores e formuladores de polticas, usurios e pacientes diretamente
envolvidos com a questo, mdicos e profissionais de sade, magistrados, juristas e
aplicadores do Direito, estudiosos e pesquisadores do tema, alm da prpria sociedade
civil (organizada ou no em associaes e organizaes no-governamentais) para um
debate aberto e construtivo.
Discutir a influncia das novas tecnologias na formulao de polticas pblicas de
sade, recolocando a questo da diviso de poderes entre o Executivo, o Legislativo e
o Judicirio, considerando a ampliao do acesso aos servios e a promoo do direito
sade constitucionalmente garantida.
Lanar as bases conceituais e empricas para a consolidao dessa discusso junto do Ins-
tituto de Sade/SES, visando criao de uma Linha de Pesquisa consistente e, poste-
riormente, de um Grupo de Pesquisa junto do Conselho Nacional de Desenvolvimento
Cientfico e Tecnolgico (CNPq). Sistematizar o estado-da-arte do tema, bem como
estabelecer seus pontos focais, em edio com base nas transcries de falas e de textos a
serem solicitados previamente aos conferencistas e debatedores do seminrio.

Articulado em forma de projeto desde o segundo semestre de 2008, o seminrio foi


realizado em 08 de maio de 2009, das 8h s 17h30 no Auditrio Walter Leser do Instituto
de Sade, na Rua Santo Antnio 590, Bela Vista, So Paulo, SP.

163
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Programa do seminrio

Data: 8 de maio de 2009. Auditrio Dr. Walter Leser

Abertura
Mesas temticas

Tema1. ESTADO, TICA, CIDADANIA E DIREITO


Coordenado pela Dra. Tania Margarete Mezzomo Keinert,
Pesquisadora cientfica do Instituto de Sade

Subtemas:
tica, Cidadania e Direito
Prof. Dr. Ari Marcelo Slon Professor Titular de Filosofia do Direito da Univer-
sidade Mackenzie e Professor Associado da Universidade de So Paulo (USP).

Estado, Sociedade e Direitos no SUS


Dra. Lenir Santos Advogada, especialista em Direito Sanitrio pela USP, coor-
denadora do Instituto de Direito Sanitrio Aplicado (IDISA) e ex-procuradora da
Universidade Estadual de Campinas.

Tema 2. AES JUDICIAIS E EVIDNCIAS CIENTFICAS


Coordenado pelo Dr. Jos Ruben de Alcntara Bonfim Coordenador da Socieda-
de Brasileira de Vigilncia de Medicamentos e mdico sanitarista, pesquisador do
Instituto de Sade.

Subtemas:
Evidncia cientfica e o papel do mdico
Prof. Dr. Paulo Dornelles Picon Prof. Doutor da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul (UFGRS), Coordenador Tcnico da Poltica de Medicamentos da
Secretaria Estadual de Sade do Rio Grande do Sul

Os percursos da incorporao de novos medicamentos no SUS
Dr. Mrio Cesar Scheffer Doutor em Cincias e Ps-Doutorando do Departa-
mento deMedicina Preventiva da FMUSP; Diretor do CEBES-Centro Brasileiro
de Estudos da Sade e Membro do Grupo Pela Vidda/So Paulo.

Encerramento: Dra. Luiza Sterman Heimann Diretora do Instituto de Sade.

164
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

Mesa de abertura

Preleo da Dra. Mrcia Mota1

De incio queria cumprimentar meus colegas de Mesa, demais autoridades presentes, con-
ferencistas, senhoras e senhores. Agradecer esse convite Secretaria de Cincia, Tecnologia e
Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade, por meio do Instituto de Sade, salientando
a importncia desse debate para a secretaria a qual perteno. Para vocs terem idia do quo
esse tema que ser debatido aqui, central para ns, vou dar exemplos de algumas polticas
e aes que so estratgicas para o atual momento do SUS, e que so responsabilidade da
Secretaria de Cincia e Tecnologia e Insumos Estratgicos.
A Poltica Nacional de Sade, e evidentemente, a Poltica Nacional de Assistncia Far-
macutica tambm atribuio desta Secretaria sua implementao, e avaliao, enfim, sua
formulao tambm; sua atualizao que ter de ser feita agora, depois dos ciclos de debates
que terminou ontem no Supremo Tribunal Federal. A poltica de gesto de tecnologia em
sade, a Comisso responsvel pelo pleno funcionamento de incorporao de tecnologias
e sade, e a responsvel tambm por aes estratgicas, tudo isso um campo muito novo
para todos da rea da sade, que so as aes estratgicas voltadas complexo industrial e de
inovao em sade. Para essas aes foi criado um departamento exclusivo, que tem a misso
precpua de tentar reduzir a nossa dependncia na produo estrangeira de insumos conside-
rados estratgicos para a sade. Enfim, vocs conhecem bem essa realidade, equipamentos e
especialmente medicamentos que so objeto desse encontro.
A ttulo de suscitar o debate, queria por como pano de fundo o ciclo de audincias p-
blicas recentemente promovido pelo Supremo, e que terminou ontem e assim ofereo para
reflexo dos senhores uma questo que foi levantada pelo ministro Gilmar Mendes, bem no
incio do ciclo do debate, quando fez a seguinte pergunta: se os casos de judicializao do
direito sade ou de judicializao dos medicamentos eram uma omisso da poltica, uma
inadequao da poltica ou tinham outros interesses envolvidos?
Sobre essa pergunta falaram ontem o Dr. Reinaldo Guimares, secretrio de Cincia,
Tecnologia e Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade, e ministro da Sade Jos Gomes
Temporo, e ambos responderam categoricamente ao ministro do Supremo que no se trata-
va de omisso nem de uma inadequao da poltica. Quanto aos interesses envolvidos, pode
haver interesses outros envolvidos nisso, mormente da indstria que tem um compromisso
maior em remunerar seus investidores; isso no novidade para ningum. Em relao s duas

1 Diretora Adjunta do Departamento de Cincia e Tecnologia do Ministrio da Sade.

165
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

primeiras alegaes, de que no se trata de um descumprimento da poltica, nem de omisso


da poltica, tanto Reinaldo Guimares quanto o ministro sustentaram essa alegao partindo
da tese de que temos meios capazes, hoje, de dar respostas s questes postas pelo Judicirio,
utilizando evidncias cientficas para tal.
bvio, como em qualquer poltica pblica, que h espao para aperfeioamentos. E
se tem plena conscincia at porque algumas dessas polticas so muito recentes, como por
exemplo, um investimento no complexo industrial da sade, a conscincia de que essas polti-
cas precisam ser aprimoradas, o debate precisa ser ampliado e mais aes estratgicas precisam
ser efetivamente desenvolvidas. Essa foi a tese defendida no Supremo. E para esclarecer um
pouco esse ponto de vista e essa alegao que foi de Reinaldo Guimares e do ministro, acho
que vale trs esclarecimentos:

1) Se considerarmos que 70% da populao brasileira, cerca de 130 milhes de pessoas


dependem exclusivamente do SUS para ter acesso a servios e a produtos de sade, e
aliado a este fato, ainda que os recursos so finitos e que a demanda por ofertas por
servios e por produtos grande e crescente, podemos chegar a concluso de que h
de ter uma ponderao adequada entre demanda e recursos, para que se possa estar
exercendo plenamente essa poltica num sistema universal como o nosso.
2) As diretrizes da poltica de assistncia farmacutica partem da necessidade do uso racio-
nal de medicamentos. Este um ponto importantssimo, que da poltica e um ponto
sobre o qual entendemos que o Judicirio precisa se debruar com mais nfase.
Vou ler exatamente o que diz a poltica nacional de assistncia farmacutica, o que se
entende por uso racional de medicamentos.

a oferta de tratamentos, insumos e tecnologias que


se justificam pelas melhores prticas teraputicas e as-
sistenciais, amparadas em evidncias seguras, estudos
clnicos, com resultados confiveis que principalmente
tenham sido avaliados pelas medidas regulatrias e de
fiscalizao do pas, como o caso da ANVISA.

3) H ainda, quatro grandes componentes das polticas do SUS voltadas para a expanso
do acesso a medicamentos, e incluo as vacinas.
O programa de assistncia farmacutica;
O programa de Farmcia Popular;
Ampliao do acesso aos medicamentos genricos;
Programa Nacional de Imunizaes.

Esses programas possuem diferentes enfoques, vo desde a preveno como o Programa


Nacional de Imunizaes (PNI), que dispensa anualmente cerca de 130 milhes de doses de
um conjunto de vacinas, voltadas principalmente para as crianas, mas tambm para adultos
e para idosos, enfim, at a proteo, a defesa da economia popular atravs de programa, como
por exemplo o programa dos medicamentos genricos, que para vocs terem idia, alguns

166
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

estudos nossos recentes, mostram que em mdia o medicamento genrico custa 50% mais
barato que um medicamento de referncia, com idnticos ndices de eficcia e segurana. Do
fim da ltima dcada, mais especificamente de 2000 para c, a gente estima que a populao
brasileira tenha economizado algo em torno de 10,5 bilhes de reais com o consumo de me-
dicamentos genricos. Quer dizer, esta uma poltica importante que deve ser salientada.
Os trs esclarecimentos apresentados acima foram a base de sustentao da alegao de que
a poltica no omissa nem inadequada, mas sim necessita de aperfeioamento rapidamente,
e para concluir minha fala vou ler um trecho, dois pargrafos, em verdade, da interveno do
secretrio Reinaldo Guimares, que acho so centrais tambm para a discusso hoje.
O secretrio Reinaldo Guimares diz o seguinte:

Tomando emprestadas as diferentes categorias de Max


Weber, entendo que no colquio singular (ele estava se
referindo consulta mdica), o mdico est, na maio-
ria das ocasies, sob a gide de uma tica de convico,
enquanto ns, gestores, mdicos inclusive que somos,
atuamos num ambiente de tica de responsabilidade,
e que as polticas pblicas devem necessariamente ser
conduzidas segundo esta ltima modalidade de padro
tico, seja qual for a origem do profissional gestor.

Um outro ponto que o secretrio Reinaldo trouxe, que nos ltimos cinquenta anos, em
particular, aps concepo da estrutura da molcula de DNA, em 19532, a Medicina tem sido
intensamente beneficiada pela revoluo biolgica que est em estudo; a recente descoberta
de linhagem de clulas- tronco ilustra bem isso.
Uma das consequncias pouco discutidas dessa relao, entre revoluo biolgica e prtica
mdica, que esta ltima vem se transformando cada vez mais numa prtica paradigmtica
no sentido que Thomas Khan3 deu a este termo em A Estrutura das Revolues, seu livro de
1962. O principal indicador dessa transformao a doutrina da medicina baseada em evidn-
cias (MEB)4,5 que teve grande repercusso em termos mundiais. E quais so essas evidncias
dessa doutrina?6 Para o nosso tema relevante sab-lo, posto que so elas que, no ponto de
vista da Secretaria, que o Reinaldo Guimares representa, do Ministrio da Sade, deve-se

2 Em 1953, Matthew Meselson e Franklin Stahl desvendaram a estrutura do DNA (cido dexosirribonucleico-ADN ), responsvel
pela transmisso dos caractersticos genticos (cor dos olhos, pele, cabelo, fisionomia, etc) entre os seres vivos e que transporta
a informao necessria para dirigir a sntese de protenas e sua replicao.(N.do E.)
3 Kuhn, T.S. The Structure of Scientific Revolutions. Chicago: University of Chicago Press, 1962 Traduo em portugus em:
Kuhn T. A estrutura das revolues cientficas. 7. ed. So Paulo: Perspectiva, 2003.(N. do E. )
4 Archibald Leman Cochrane (1909-1988), pesquisador britnico, autor de Effectiveness and Efficiency: Random Reflections on
Health Services (1972) iniciou a adoo e divulgao do uso da Medicina Baseada em Evidncias. Evidence-Based Working Group.
Evidence-based medicine. A new approach to teaching the practice of medicine. JAMA, v.268, p.2420-5, 1992. (N. dos E. )
5 Evidncias so provas baseadas em estudos de reviso sistemtica e de epidemiologia clnica e outros, movimento iniciado na
Universidade McMaster no Canad no incio dos anos 1990. (N. dos E. )
6 Evidncias so provas baseadas em estudos que se dirigem a apoiar a experincia clnica com dados provenientes da epidemiolo-
gia clnica, complementadas com revises sistemticas da literatura, para critrios decisrios em condutas assistenciais. Castiel D

167
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

constituir no principal gestor na poltica de incorporao de novos produtos industriais no


sistema pblico de sade.
As evidncias so o estado da arte do conhecimento cientfico acumulado, sem conflitos
de interesse, disponvel em grandes bases de dados de estudos clnicos, estudo de efetividade,
e outros. So esses, acima da opinio de qualquer mdico tomada individualmente, os recur-
sos que devem conduzir as decises sobre essa matria no pas; e isso que estamos procu-
rando fazer no Ministrio da Sade. muito recente isso, mas estamos imbudos fortemente
do esprito de fazer com que esta poltica vigore, que esta poltica d certo. Para terminar,
trago o que foi acordado ontem [7 de maio de 2009], e no sei se alguns de vocs tiveram
oportunidade de acompanhar a discusso no Supremo, mas ele teve seu trmino ontem, com
os seguintes compromissos assumidos pelo Ministrio da Sade: traar diretrizes clnicas para
um conjunto importante de doenas e atualizar os protocolos existentes; por elenco impor-
tante de doenas, leia-se radicalmente todas as doenas; ampliar a incorporao da rede de
tecnologias da CITEC7, especialmente no que diz respeito participao de representantes
da sociedade civil foi um compromisso assumido com os ministros do Supremo ontem; am-
pliar a rede de pesquisa clnica visando um aperfeioamento da pesquisa em medicamentos;
ampliar fortemente e investir na rede de avaliao tecnolgica em sade; criao de centro de
referncia de medicamentos de alto custo, e que esses centros possam inclusive estar orienta-
dos, dando elementos para a populao, esclarecendo a populao sobre esses medicamentos,
e tambm assessorando os juzes de forma regional.

L, Pvoa EC. Medicina Baseada em Evidncias: novo paradigma assistencial e pedaggico? Interface-Comunic, Sade, Educ,
v6, n11, p.117-32, ago 2002 Disponvel em: http://www.interface.org.br/revista11/debates1.pdf (N. dos E. )
7 Comisso de Incorporao de Tecnologias

168
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

Mesa de abertura

Interveno do Dr. Ricardo Oliva8

Queria dizer sobre a importncia do Seminrio, agradecer as pessoas que o organizaram


superando todas as dificuldades para sua realizao. Acho que a complexidade do tema e a pos-
sibilidade da influncia das pessoas no centro de poder, est explicitada pelas audincias pblicas
do Supremo Tribunal Federal. Quando a gente imagina o Supremo como a quintessncia do
poder jurdico brasileiro, e neste momento eles no se fecham entre pares mas abrem a prpria
casa, para que a sociedade como um todo leve a eles as informaes e discusses, mostra-se a
possibilidade concreta de que isso tem alguma influncia no processo de deciso e demonstra-se
a complexidade do tema, porque se fosse simples eles decidiam entre si.
Na minha viso, complexo o direito sade e a ao judicial individual enquanto pro-
moo ou no desse direito; ele complexo porque envolve a discusso de temas muito
importantes dentro da sociedade; envolve a discusso de conceitos ideolgicos, ideologia en-
quanto um conjunto de idias que estabelece rumos diferenciados para o futuro de determi-
nados conjuntos sociais. Ele envolve a discusso da tica de diferentes grupos sociais, ou da
tica individual, ou das corporaes, ou das organizaes, entendendo tica como os padres
diferenciados de comportamento. E no fcil discutir esses temas, no trivial discut-los.
Portanto, acho que discutir na Secretaria da Sade com pessoas influentes como a Dra.
Lenir dos Santos, e o Dr. Paulo Picon, que apresentam reflexes muito objetivas sobre o tema,
isso traz a possibilidade para que se crie as nossas prprias reflexes, individuais e coletivas,
enquanto instituio e organizao, e que se possa, objetivamente, ao longo do tempo, exercer
influncia para a construo de um processo de incorporao tecnolgica no SUS que seja
adequado ao desenvolvimento social de todo o pas.
Nesse ponto, acho que, na condio de Secretaria da Sade, em So Paulo, temos um
papel de forte liderana, na medida do desenvolvimento econmico e social, e num pas com
a importncia do capital do Estado de So Paulo enquanto instrumento de desenvolvimento
da nao. Se no fizermos essa discusso no Estado de So Paulo, em poucos lugares isso ser
feito de uma maneira objetiva.
Estamos dialogando entre ns mesmos, neste momento, porm, avaliar a incorporao
tecnolgica nos obriga a discutir com o setor produtivo, pois num pas capitalista com eles
que temos de discutir. Mas para isso devemos desenvolver capacidades para levar a discusso
no nvel mais alto para alm dos individuais, de Estado e capital. Por isso, acho que extre-
mamente importante que se use esse espao para refletir sobre esse tema.

8 Coordenador da Coordenadoria de Cincia e Tecnologia e Insumos Estratgicos (CCTIES) da Secretaria de Sade do Estado de
So Paulo (em 8 de maio de 2009).

169
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Mesa de abertura

Interveno do Dr. Fbio Alves9

Queria dar parabns ao Estado por ter comeado esse debate to importante, saudar
a Mesa, agradecer em nome da nossa presidente Carminha [Maria do Carmo Cabral Car-
pintro], que assume o COSEMS-SP10 agora; nessa participao, estou representando um
conjunto de secretrios municipais da Sade. Sou secretrio de Sade do Municpio de Santa
Brbara do Oeste, na regio de Campinas. Acho que nesse tema o SUS expe para a sociedade
a importncia da poltica pblica e de rever questes importantes, do ponto de vista da nor-
ma, do direito, da cultura e do olhar as polticas pblicas no Estado, ainda com conformao
autoritria, definidora de uma agenda no espao do mercado, influenciado pela lgica do
capital, e atravessado por vrios interesses no campo da sade.
A gesto do SUS apresenta vrios desafios. Se considerarmos temas como: o avano do con-
trole social; gesto participativa no setor da sade; qualificao do sistema de sade; qualificao
da ateno bsica; organizao e o debate em torno das fundaes de OS [Organizaes Sociais],
a questo das aes judiciais e do direito so da maior relevncia para gesto do SUS.
Os trabalhadores, os usurios, os gestores convivem com essa situao para a qual tm-
se poucas respostas ou poucas aes organizadas, programaticamente ou pragmaticamente
para poder resolver um problema como esse. Quero destacar o quanto esse tema interfere na
responsabilidade sanitria, do ponto de vista do oramento e das finanas dos municpios. In-
corpora no desejo, na vontade e no sentimento de direito que os nossos usurios tm quando
recorrem a ao judicial, para garantir algo que algumas vezes vital para sua vida, do ponto
de vista de risco de morte, de ter qualidade de vida.
A ao judicial causa forte impacto na relao entre usurios e trabalhadores do SUS,
quando se quer assumir um grau de responsabilidade e cuidado com esses usurios, uma
vez que entendemos que o acesso s novas tecnologias ou as de alto custo, principalmente ao
conjunto de medicamentos, depende dos princpios de organizao de uma poltica.
Algumas estratgias esto surgindo: a primeira compreender e refletir a partir das dire-
trizes, o que tem justificado esse volume de processos, impondo essa responsabilidade para
os municpios, para o Estado, e para os rgos que tm atribuio de executar a poltica de
sade. Pergunta-se quais conceitos norteiam esse movimento, principalmente o da universa-
lidade do acesso para todos.
A universalidade, a equidade e a igualdade so conceitos importantes. No so conceitos
isolados, compem a poltica pblica que deve nortear as aes nesse processo. importante

9 Representante do Conselho dos Secretrios Municipais de Sade de So Paulo.


10 COSEMS - Conselho dos Secretrios Municipais de Sade.

170
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

avaliarmos o quanto de responsabilidade individual e coletiva deve centrar o nosso debate


do ponto de vista de garantir oramento, finanas e acesso para as pessoas, aos servios e aos
sistemas locais de sade. Como garantir, do ponto de vista da equidade, para uma parcela
muito pequena da populao a necessidade de determinadas tecnologias em detrimento das
questes mais amplas que afetam a coletividade e a construo de polticas e programas no
municpio.
preciso compreender, organizar e tornar pblico, no campo judicirio, quais so as atri-
buies dos entes federados. Qual a atribuio do municpio com a execuo polticas? Qual
a atribuio do Estado e do Governo Federal com determinadas polticas? Acredito que
importante fazer esse movimento de dilogo em cada lugar, e mostrar: se h uma poltica o
que possvel seguir, organizar e ser responsvel por esse conjunto de diretrizes e estratgias
da poltica, seja na ateno bsica, na assistncia farmacutica, na ateno especializada ou
na ateno hospitalar sob a nossa gesto. Como mostrar e fazer entender, que na condio de
gestor de sade, que disponho disso e isso que tenho para oferecer. Discutir tambm como
incorporar outros recursos, buscar outros caminhos para incorporar tecnologias.
preciso definir para gestores e trabalhadores o que consiste o programa de assistncia
farmacutica, qual sua oferta, como se organiza no municpio. Quais so os recursos que
ali esto orados?
H um conjunto de medicamentos bsicos, de medicamentos de alto custo, de medica-
mentos de controle na sade mental, e de medicamentos excepcionais. Como se trabalha com
isso? preciso tornar isso pblico. Em alguns municpios isso no est claro. E a a primeira
resposta : v at o juiz para garantir. Essa resposta, estou falando de modo prtico, no d
para ser assim; no pode ser assim, tem que ter uma resposta estruturada para essas questes,
modos de trabalho, modos de compreender o acesso. preciso discutir isso.
Muitas vezes essas reivindicaes esto vindo do espao suplementar e privado, onde no
h um dilogo e deve-se tornar pblico o que temos para ofertar. Muitas vezes so medica-
mentos da lista padro e a gente no consegue fazer com que isso possa se traduzir numa
relao tcnico-poltica da oferta de servios.
Acho que um tema fundamental a incorporao tecnolgica. No se vai ter todo dinhei-
ro do mundo e no se vai comprar tudo, nem hoje nem daqui a mil anos. No podemos con-
sumir tudo, comprar tudo no campo da sade. H outra lgica para se investir, a produo
de ateno integral, da promoo, da preveno, da reduo de danos, da racionalidade do
uso da tecnologia, enfim, h que pensar uma poltica que garanta qualidade de vida para os
usurios, as pessoas que utilizam o sistema de sade.
O que tem se demonstrado mais importante para ns o quanto temos assumido a
perspectiva individual e a coletiva com as aes judiciais. Qual a forma de organizar o debate
quando esse direito, dito da universalidade, rompe com outros princpios? Como podemos
pensar que o direito uma possibilidade de diminuir as desigualdades, para se alcanar a uto-
pia da igualdade? Quais so as necessidades sociais que atendidas vo reduzir a desigualdade
na sociedade? Mas nesse processo talvez esse atendimento provoque, acelere ou aprofunde
justamente a desigualdade. E se a gente quer fazer o contrrio? O direito de ter acesso se reali-
za ao se produzir uma poltica que diminua essas desigualdades e se caminhe para possibilida-
des, de que as necessidades atendidas estejam de acordo com seus problemas de sade. Acho

171
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

que se tem que chamar muitas pessoas, os usurios, os trabalhadores, as pessoas tecnicamente
competentes para poder olhar a poltica, as autoridades e fazer o debate aberto no campo
judicirio, no campo normativo.
Temos conversado sistematicamente com os promotores locais, procurando compreender
seus argumentos, discuti-los e traz-los para o Conselho Municipal de Sade para que possam
compreender como se est ofertando e planejando a poltica de assistncia farmacutica no
municpio.
preciso anunciar quais so as lgicas do ponto de vista da gesto no cotidiano dos ser-
vios de sade, e ter uma agenda progressista em que o debate do direito, da universalidade,
da integralidade, da equidade, da responsabilidade sanitria, do individual e do coletivo, das
polticas organizadas possa contribuir para se enfrentar essa lgica desigual que impera na
nossa sociedade, seja no campo da sade, seja em outros setores das polticas pblicas.
Dra. Luiza Heimann Muito obrigada, Fbio. Gostaria de ressaltar a importncia das
exposies dos integrantes da Mesa, que j apontaram questes fundamentais para o debate,
trazendo tambm no s a atualidade, mas a sua importncia para as polticas pblicas no
Brasil. Para encerrar, gostaria de dizer qual a importncia desse seminrio para o Instituto
de Sade.
O Instituto de Sade, por ser uma instituio de pesquisa para o SUS So Paulo, e que
faz parte da Secretaria de Estado de Sade, tem a misso de produzir conhecimento nesse
campo e subsidiar a tomada de deciso dos gestores ou dos condutores da poltica do Estado.
Para ns, com muita satisfao que vemos a realizao desse seminrio, como o Dr. Ricardo
Oliva disse, depois de muitos percalos, mas que acho que o Instituto de Sade vem cumprir
com essa ao, o seu papel mesmo no SUS, que promover a reflexo, e se espera que esse
debate possa iluminar algumas questes que necessitem de aprofundamento e investigao,
que a nossa atividade cotidiana.
Da forma como hoje o Instituto vem se organizando em conjunto com a Secretaria vimos
buscando a atualizao do seu papel no SUS de hoje, e ele abre uma nova rea de atuao, na
perspectiva do campo da sade coletiva, que a de avaliao de tecnologia em sade para o
SUS. Esse tema, no s est estritamente vinculado com esse eixo de produo do conheci-
mento, mas perpassa os outros eixos orientadores do trabalho do Instituto, que so a ateno
e a gesto do SUS So Paulo. Ento, uma temtica que envolve a todos ns, trabalhadores
do Instituto, uma temtica atual e que espera que se possa sair desse Seminrio com pro-
postas de continuidade da discusso desse tema e at a constituio de uma pauta que oriente
a articulao de gestores e produtores de conhecimento, para que se possa fundamentar o
avano dessa poltica no campo da sade, que muito importante.

172
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

TEMA 1

Estado, tica, cidadania e direito

Dra. Tnia Keinert

Agradeo, a cada um dos meus colegas que trabalharam com muito afinco na realizao
deste seminrio que, como muitos sabem, estava previsto para ser realizado em outubro do
ano passado [2008], mas tivemos alguns problemas, no apenas de operao de mas de na-
tureza poltica, e motivados, como o coordenador da Secretria de Cincia e Tecnologia, Dr.
Ricardo Oliva, salientou, pela complexidade do tema e pelo grande nmero de agentes e at,
para ser mais especfica, de interesses envolvidos.
Ento, gostaria de agradecer ao Jos Ruben de Alcntara Bonfim, nosso colega do Insti-
tuto de Sade, que ir coordenar a Mesa tarde sobre vivncias cientficas e incorporao de
novos medicamentos no SUS, ao Nelson Francisco Brando, Silvia Bastos, Tereza Toma
que est ausente no momento. Esta equipe trabalhou muito arduamente, nesses seis meses,
mas, enfim, conseguimos, felizmente, realizar este seminrio.
Em algum momento duvidamos que fosse possvel realiz-lo. Acredito que, por coinci-
dncia, at isso no foi planejado, ocorra, num momento muito oportuno, frisado pela Dra.
Mrcia Luz, logo em seguida a seis dias de audincia pblica sobre sade no Supremo Tribu-
nal Federal, encerradas ontem [7 de maio de 2009], com a participao do ministro da Sade,
com uma srie de compromissos, como ela exps. Assim, estamos num momento muito feliz
de nossa iniciativa na realizao deste seminrio.
Antes, um aviso de ordem quanto a organizao da participao nos debates do seminrio:
na pasta h este formulrio que poder ser utilizado para o encaminhamento de perguntas,
entregue a Silvia Bastos ou a Vanessa Martins. A pergunta tambm poder ser feita verbal-
mente, sempre nos microfones, para permitir a gravao. Alm de perguntas, a possibilidade
de pequenos depoimentos, que no podero ser muito extensos, um tempo de fala de trs
minutos.Tivemos que restringir; as inscries pois na primeira proposta do Seminrio houve
mais de 300 inscritos antes do prazo, e agora as pessoas foram praticamente convidadas, um
nmero por volta de cem, em razo da capacidade do auditrio.
Entre os participantes h muitos com vivncia, reconhecida experincia e que podem dar
pequenos depoimentos tambm, e o formulrio pode ser utilizado para ambas as possibilida-
des, para perguntas e depoimentos.
Iniciamos nossa primeira Mesa, sob o tema Estado, tica, Cidadania e Direito.
Teremos como primeira apresentao da mesa com o tema, tica, Cidadania e Direito, o
professor Ari Marcelo Slon, mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito, doutor em Direi-

173
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

to, livre docente em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela USP, tambm docente da USP,
na Faculdade de Direito, e professor titular na Faculdade Presbiteriana Mackenzie, advogado
da Frana e Ribeiro Advocacia e que pesquisa, especialmente, a compreenso do fenmeno
da cidadania modelando o Estado. Em seguida, a exposio da Dra. Lenir Santos, com o
tema Estado, Sociedade e Direito no SUS. A Dra. Lenir Santos advogada, especialista em
Direito Sanitrio pela USP, coordenadora do Instituto de Direito Sanitrio Aplicado e ex-
procuradora da Unicamp, tambm autora de vrias obras sobre Direito Sanitrio.
Gostaria, ento, rapidamente de relembrar os propsitos do nosso seminrio:
Entendimento desde uma perspectiva pluralista deste fenmeno que por muitos de-
nominado judicializao da sade.
Esse seria o propsito geral, obviamente h outros especficos. Este termo, considerado
pejorativo por muitos, passou a ser utilizado para denominar o crescente nmero de aes
judiciais impetradas para garantir o acesso a medicamentos e equipamentos considerados
por seus prescritores indispensveis garantia da sade, e por alguma razo no obtidos pela
chamada via administrativa.
Ento, para fundamentar o debate na parte da manh, gostaria de colocar trs pontos, e
depois cinco questes para provocar reflexo dos senhores.
O primeiro ponto refere-se organizao do Estado Brasileiro, ou seja, uma Repblica
Federativa, composta por trs poderes: Executivo, Legislativo e Judicirio, que so, pela Cons-
tituio, independentes e harmnicos entre si, esta a idia da prpria organizao dos trs
poderes, mas que tm funes tpicas que seriam administrar, legislar, ministrar a justia, res-
pectivamente, Executivo, Legislativo e Judicirio, mas que tambm possuem funes atpicas,
as quais acabam por determinar o controle mtuo e a interligao entre os trs poderes.
Centralizando na essncia, fora excessos e demandas relacionadas a grupos de interesse,
cabe salientar que o Poder Judicirio age somente quando provocado, portanto, conside-
rado inerte.
Ainda convm lembrar que em toda ao judicial, ao mesmo tempo em que h um lit-
gio, uma lide provocada pelo polo ativo em relao ao passivo, pelo polo que est propondo
a ao, h tambm a garantia do princpio do contraditrio, ou seja, a garantia de ampla
defesa. Pode-se observar, portanto, que se h um grande nmero de aes judiciais buscando
a tutela do bem sade, porque em alguma medida, o Judicirio tornou-se mais acessvel
populao, destacando-se a o papel do Ministrio Pblico na tutela dos interesses mais gerais
da sociedade, particularmente a atuao das Defensorias Pblicas e o encaminhamento das
demandas da populao mais pobre e portanto mais vulnervel no tocante sade.
Temos, no Estado de So Paulo uma experincia de parceria entre a Defensoria Pblica e
a Secretaria de Estado da Sade, que conseguiu reduzir em 92% o nmero de aes judiciais,
incentivando a organizao da proviso, especialmente de medicamentos atravs da chamada
via administrativa. Ento seria um exemplo de possibilidade de cooperao, no caso entre as
duas reas. Some-se a isso a crescente conscincia da noo dos direitos, em geral, e do direito
sade, em particular, lembrando que os direitos humanos e os direitos sociais so clusula ptrea
da Constituio Federal de 1988, nos seus artigos quinto e sexto, e, tambm lembrando que
mais do que um direito, a sade, na definio de Alma-Ata, uma pr-condio para o desen-
volvimento entendido como efetivao das possibilidades de desenvolvimento humano.

174
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

Ainda neste sentido, pensando um pouco a organizao do Estado, h uma pesquisa


realizada pela Fundao Konrad Adenauer, coordenada pela Dra.Maria Tereza Sadec, que de-
monstra que os estados com maior IDH, ndice de Desenvolvimento Humano, so os estados
em que mais se aciona o Judicirio, portanto, h uma relao entre desenvolvimento e busca
de tutela jurisdicional, esse seria o primeiro ponto.
Segundo ponto, voltando para a questo da Constituio Federal de 1988, chamada
Constituio Cidad, ao versar sobre o direito sade, estabelece a sade como um direi-
to pblico subjetivo, uma prerrogativa jurdica indisponvel, no Artigo 196. Ela afirma, a
sade como um bem jurdico constitucionalmente tutelado, portanto, por cuja integridade
deve velar, de maneira responsvel, o poder pblico, a quem incumbe formular, implementar
polticas sociais e econmicas idneas, que visem a garantir aos cidados o acesso universal
e igualitrio assistncia farmacutica e mdica hospitalar quando as aes preventivas no
forem suficientes.
O direito sade, alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as
pessoas, representa consequncia constitucional indissocivel do direito vida, o princpio da
dignidade da pessoa humana, previsto no Artigo 1, inciso 3, como j disse, considerado clu-
sulas ptreas, uma vez que o Artigo 60 determina, por exemplo, que as mesmas no podero
ser objeto de emenda. E recorde-se, tambm, que o Brasil signatrio de tratados universais
relativos aos direitos humanos, conforme tambm disposto na Constituio Federal de 1988.
Terceiro e ltimo ponto, sobre o Sistema nico de Sade, queria reforar que, como
tambm disse o representante do COSEMS-SP, numa perspectiva orgnica, um sistema
um conjunto complexo de partes interligadas e interdependentes, as quais precisam estar em
constante interao com o meio social, pois sabe-se que sistemas fechados rumam para a en-
tropia ou para a destruio, assim o Sistema nico de Sade um sistema obviamente aberto.
Um sistema, de acordo com a teoria geral de sistemas, s se equilibra quando realiza trocas e
busca um equilbrio dinmico. Partindo, ento, para as questes, que so cinco:
1) A primeira, sobre interesse pblico: Como garantir este interesse pblico, os princ-
pios da universalidade, integralidade e equidade que regem o sistema de sade, como
j exposto, em uma sociedade claramente polarizada e desigual.
2) A segunda, sobre o conflito de interesses: Como seria possvel diminuir ou evitar
desvios ticos e equilibrar interesses, por vezes em conflito nos vrios agentes forma-
dores de polticas pblicas, profissionais de sade, prestadores de servios, no caso de
medicamentos, a prpria indstria, o mercado e os cidados usurios do sistema.
3) Terceira questo: como avanar na organizao do sistema entre governos de forma
que, solidariamente responsveis Unio, Estados e Municpios sejam capazes de
atuar cooperativamente e no competitivamente, isto considerado na prpria essncia
do pacto federativo.
4) Quarta questo: como manter padres de tica em pesquisa voltados para a biotica
e para o desenvolvimento dos necessrios protocolos clnicos e sob medicina baseada
em evidncias, com investimentos em pesquisa no apenas direcionados ao mercado
ou aos medicamentos de alto custo, mas tambm ao desenvolvimento de tecnologias
voltadas s necessidades da populao mais pobre e a doenas da pobreza como a ma-
lria, a doena de Chagas, entre outras.

175
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

5) A quinta e ltima questo: que mecanismos podem ser implementados para garantir
a participao cidad na gesto pblica, e especialmente no processo de elaborao
de oramento, momento este em que decises tico-valorativas posteriormente iro
influir na gesto das polticas pblicas que so tomadas.
Feitas estas breves consideraes iniciais, a ttulo de apresentar o contexto, gostaria de
enfatizar, no tema mais abrangente, na parte da manh, a perspectiva de que se possa discu-
tir possibilidades e buscar o justo na maior extenso possvel, fundamentado em princpios
tico-jurdicos.
Passo a palavra ao Professor Ari Marcelo Slon, que ir falar sobre tica, Cidadania e
Direito Sade.

176
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

tica, cidadania e direito sade

Dr. Ary Marcelo Slon

Cumprimento a Dra. Tnia Keinert, a Mesa, os presentes. Vocs devem ter visto no pro-
grama que a minha formao Filosofia do Direito, ento, no tratarei as questes do ponto
de vista tcnico e administrativo, mas sim procurarei fazer uma discusso filosfica, sociologia
e jurdica.
Eu acabei de vir da Faculdade de Direito onde leciono na ps-graduao a matria tica
e, por coincidncia, o tema de hoje era um captulo de A Paidia a Educao, do filsofo
Werner Jaeger, que trata da medicina. E expliquei aos alunos que, de todos os captulos do
livro, o que tem mais a ver com a justia e com a injustia o tema da medicina, porque
Plato procura estabelecer analogia entre a alma do homem e a alma da cidade. A alma da
cidadania, ele disse: Para que haja justia no homem, tem que haver um equilbrio entre o
elemento racional e o elemento emocional; e na cidade tambm tem que haver o equilbrio
entre os governantes e governados. E de onde Plato se inspira para tratar do tema da justia
na cidade, na plis, na repblica? No na matemtica, na proporcionalidade da matemtica,
ele se inspira na medicina, na medicina antiga, na medicina hipocrtica, da a relevncia tica
dos temas, como a medicina.
O Sistema nico de Sade, tanto quanto a Constituio de 88 que o instituiu, surge no
processo de redemocratizao do Brasil, de incluso de novos sujeitos na esfera pblica e trou-
xe consigo a esperana de implementao de uma ampla rede de seguridade social, tal como
na Europa dos anos 50 e 70 conheceu.
Qual foi o problema deste modelo ideal do SUS? O modelo plasmado na Constituio
Federal de 88, to bem comentado pela colega que me antecedeu, vem na contramo do
movimento histrico real, vivido na maior parte do mundo dos pases centrais. Trata-se justa-
mente do perodo da crise da Social Democracia, do Estado do bem-estar social. A crise deste
ideal poltico consequncia de uma crise econmica anterior, do melhor remdio adotado
para san-la. A crise econmica de baixas taxas de acumulao que o capitalismo americano,
europeu e japons enfrentou nos anos 70, encontrou soluo no abandono do modelo key-
nesiano praticado havia 30 anos e na restrio dos encargos de fundo pblico com direitos
sociais. tambm o momento de encarecimento do crdito internacional.
Todo esse contexto sociolgico, todo este contexto econmico desgua, na dcada de 80,
para os pases latino-americanos, na crise da dvida pblica, crise inflacionria que ser inter-
pretada, como fora na Europa e nos Estados Unidos, como crise fiscal. Assim, a dcada de 90
ser para o Brasil e pases vizinhos, uma dcada de reformas estruturais e redirecionamento
de fundo pblico para a estabilidade monetria e, portanto, o apelo governamental a ONGs

177
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

e companhias privadas para colaborarem em setores tradicionalmente geridos e financiados


pelo investimento pblico. Um destes setores o setor dos senhores, o da sade.
Trata-se de um perodo de abertura comercial, de aumento de rigor fiscal, de apreciao
cambial e de controle da inflao por meio da elevao dos juros reais; diretrizes que direta ou
indiretamente limitam o investimento estatal.
A juridificao deste novo modelo de Estado e de espao pblico, pois no existe Estado
sem cidadania, se constri por vrios instrumentos legais e jurdicos. Poderamos citar a pr-
tica recorrente e comum dos ltimos quatro governos federais, da desvinculao das receitas
da Unio, da Lei da Responsabilidade Fiscal, que j de 2000 etc.
Poderamos caracterizar estas inovaes legislativas trazidas por esse momento histrico
como ambguas; de um lado, buscam coibir o endividamento irresponsvel por parte do
Estado, marca da tradio clientelista e paternalista da poltica brasileira. Mas, de outro lado,
deixa intocada a segunda metade do problema: como tornar possivel o planejamento pblico
do desenvolvimento nacional em um Estado tradicionalmente descapitalizado e agora de
mos atadas? Como capitaliz-lo, se a diretriz mundial a desregulao financeira?
Toda esta reconstruo histrica permite agora compreender a abordagem que gostaria de
dar ao tema deste seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade. Visto
por este prisma, o problema da judicializao da poltica da sade no Brasil torna-se um espao
onde colidem duas lgicas distintas que poderamos apresentar da seguinte forma, de maneira
bem esquemtica: a lgica do direito de um lado e a lgica do economista do outro.
A lgica do direito, como bem precedido pela Dra. Tnia Keinert, baseado nas noes
de Repblica e Democracia, que implicam as noes do Direito dotado de carter universal.
Infelizmente, a lgica do economista baseada na ateno ao equilbrio macroeconmico, ao
equilbrio fiscal e monetrio, racionalidade tcnica e democracia. Essa polaridade se repe
na tenso entre o Executivo e o Judicirio; o Judicirio demandado a agir como garantidor
destas demandas sociais. Alis, importante os juristas reconhecerem muitas vezes que o
Judicirio est muito longe de dominar o conhecimento tcnico desses problemas, isto talvez
seja pior como o problema de formao universitria.
O Judicirio tende a encarar o problema numa chave tripartite enxergando um conflito
atomizado entre contratantes, o Estado e o cidado individual. O Judicirio no consegue
ver as demandas como um carter coletivo e sempre como um carter individual. Assim, na
verdade, existe um conflito, um problema estrutural, social, envolvendo sujeitos mais amplos
que o cidado singular, no um problema do indivduo, um problema da cidadania social,
um problema de sade pblica em que deve preponderar o interesse pblico e no o vnculo
contratual do direito privado.
O problema precisar qual a direo, para qual daquelas duas lgicas tende o interesse
pblico. As principais foras polticas do pas comungam das mesmas estratgias para salva-
guardar a estabilidade fiscal ou monetria. Tambm verdade que a noo de democracia,
desde as origens gregas, implica a participao no espao pblico entre iguais.
A cidadania na Grcia no era uma cidadania do indivduo contra o Estado, era do indi-
vduo no Estado. A tica, a liberdade, a ao livre se d num terreno de liberdade. A liberdade
aquilo que existia dentro dos muros da polis, dentro dos muros das cidades, no fora dos
muros da cidade como hoje em dia, onde se livre da necessidade, necessidade esta que ca-

178
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

racteriza justamente a esfera privada, mas no a esfera pblica, onde se livre para participar
do poder e das decises polticas. Alm disso, a liberdade ganha um contedo novo no sculo
20, o gozo de direitos que tem como marca a universalidade.
Assumidas essas premissas, ao invs de responder as profundas questes da Dra. Tnia
Keinert, vou lanar mais questes para complicar mais o debate:
a restrio do carter universalista do direito sade, em virtude de limitaes ora-
mentrias, atinge o sentido de igualdade entre os cidados, o sentido da isonomia e
com isso o prprio sentido da democracia como unidade poltica no Brasil;
a transferncia, no Sistema de Sade, que parte da racionalidade decisria para agentes
privados, atinge o sentido da participao no poder por parte do cidado, a influncia
do homem comum nos processos decisrios da participao pblica no poder, atingin-
do-se tambm, com isso, o prprio sentido da democracia.
Estas duas questes, que a criatividade poltica ter de resolver com a oportuna contri-
buio de discusses como estas que aqui realizamos, guardam muitas semelhanas com o
diagnstico partilhado por alguns juristas, socilogos e filsofos sociais contemporneos: o
de que a crise da legitimidade atravessada pelas democracias contemporneas, radica-se no
encolhimento e despolitizao do espao pblico e no encolhimento da cidadania.

179
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Sociedade e direitos no SUS

Dra. Lenir Santos

A assistncia farmacutica, o grande tema, no se discute sade no sentido abrangente,


discute-se, em realidade, o SUS ser uma grande farmcia pblica, onde as pessoas possam pe-
dir seu medicamento. Como afirmou a Dra. Tnia Keinert, hoje h crescente conhecimento,
quanto descoberta que temos na Constituio, direito sade, s que ainda numa compre-
enso um tanto enviesada, no no sentido abrangente do Artigo 196 da Constituio Federal
de 1998, de que sade est ligada qualidade de vida e vai se afunilando de uma maneira tal
que, de repente, no vamos ter um sistema de sade, mas uma farmcia, um laboratrio e, en-
fim, procedimentos isolados que as pessoas demandam maneira que bem entendem, e no
um sistema integral e integralidade da assistncia, que no pode ter este conceito fracionado
que estamos dando hoje.
O Artigo 196 diz em que sade um direito de todos e um dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que evitem o risco de adoecer. Este primeiro enun-
ciado de uma riqueza enorme, estamos falando de qualidade de vida, de condicionantes,
de determinantes da sade, de sade, como preservar a sade; e no outro vamos falar, na
maioria das vezes, de doena, e esquece-se que, quando a gente fala no direito sade,
o direito de no ficar doente, o direito de gozar realmente de boa sade. O que mais se
discute estar doente, a recuperao da sade, que um dos trs ps da questo da sade,
promoo, proteo e recuperao. Ento, esta primeira parte que diz respeito aos fatores
sociais, econmicos, ambientes que interferem com a sade individual e coletiva, com a
qualidade de vida, com estilo de vida, porque pode-se at ter um pas que fornece uma qua-
lidade de vida melhor e ter um pssimo estilo de vida. Quer dizer, ento h uma responsabi-
lidade da sociedade, uma responsabilidade individual tambm, nesse enunciado do Artigo
196 todos temos uma responsabilidade, no s o Estado, uma responsabilidade de toda
a sociedade e das pessoas. Ento o artigo diz que sade um direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas, que evitem o risco de adoecer
e o acesso s aes e aos servios que promovam, protejam e recuperam a sade individual
e coletiva. O Sistema nico de Sade vai se ocupar desta segunda parte do Artigo 196 e
da primeira parte o Estado todo, porque da vamos falar em todos os determinantes, em
todos os fatores que condicionam a sade individual e coletiva. Ento o SUS, vai se colar
na segunda parte do Artigo 196, vai estar explcito no Artigo 198 da Constituio; depois
tem o segundo momento, no Artigo 200, mas o primeiro momento que se fala de SUS
o Artigo 198, que trata do conjunto de aes e servios pblicos de sade organizados
em rede, ele constitui o Sistema nico de Sade, ento o primeiro em que est o Sistema

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Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

nico referido. A primeira parte da exposio1 trata da sade como resultado de polticas
pblicas, uma responsabilidade do Estado, da sociedade e do indivduo e isto est na Lei
8.080/1990, inclusive ela remete tambm responsabilidade das empresas, como do Esta-
do, da sociedade, dos indivduos e das empresas. E a segunda parte trata da garantia e do
acesso s aes e os servios de sade, para sua promoo, proteo e recuperao, e assim
o Sistema nico de Sade.
O Artigo 196 tem uma dimenso plena da sade, exatamente o estado de bem-estar fsi-
co, mental, social, decorrentes de polticas sociais e econmicas, que evitem o risco do agravo
sade em toda a sua dimenso: meio ambiente, trabalho, renda, moradia, saneamento, en-
to, so os fatores biolgicos, genticos, a qualidade de vida, estilo de vida, o servio de sade,
tudo isso com essa grande, digamos, dimenso do que seria o conceito de sade.
Bem, ento tem que comear a restringir o SUS, responsvel por todas as polticas pblicas
e sociais que interferem com a sade? No, no , tanto que o Artigo 5 da Lei 8.080/1990,
diz o que o SUS e o 6 as atribuies todas, mas o 5, o SUS e o que se vai fazer nesse campo:
verificar as determinantes e os condicionantes para poder informar as polticas pblicas. Ele
no tem o papel de garantir isto, tem de verificar quais so as polticas que interferem com
a qualidade de vida e com as condies de sade. Ento vamos ter que delimitar o papel do
Sistema nico de Sade, dentro deste amplo conceito do que sade. Ele vai ter um papel
relevante, que tambm no nos damos conta, que est no Artigo 197 da Constituio, que
regular, fiscalizar e do controlar as aes dos servios pblicos e privados de sade.
Esquece-se deste Artigo 197, que a sade de relevncia pblica, as aes de servios de
sade so de relevncia pblica, competindo ou cabendo ao poder pblico regulamentar e
fiscalizar as aes pblicas e privadas, no s as pblicas. Quer dizer, poderamos ter dentro
do planejamento de sade numa cidade, planejar como deve ser o setor pblico e o privado;
e o privado para poder ter o seu servio e ter uma permisso do setor pblico, porque muitas
vezes, aquele servio redundante, no o que se est necessitando como um todo naquela
localidade.
No fazemos isto, no entramos nesta parte de fazer este controle, esta fiscalizao das
aes dos servios privados, s dos pblicos, esquecendo e deixando de lado. Mas esta com-
petncia est dada com todas as letras no Artigo 197 da Constituio. Garantir o acesso
universal e igualitrio s aes de servios de sade dentro de uma rede, que est no Artigo
198 da Constituio, e executar servios pblicos conforme o previsto no Artigo 200, das
atribuies do SUS, especficas.
H muito na discusso, do que so aes servios de sade, que se precisa ter uma lei para
definir o que so aes. Acho que ningum sabe. Est no artigo 200 da Constituio, no Arti-
go 6 da Lei 8.080/1990; at se gosta de no se ler nada, de fazer de conta que entendemos e
sempre precisamos de uma outra lei, para se poder dar conta das coisas que j esto postas, do
que j est posto na Constituio, no Artigo 200, quais so as atribuies do Sistema nico
de Sade, e est posto no Artigo 6, mais desdobrado, o que o SUS tem que fazer. O que ele
tem que fazer so aes de servios de sade, ento est dado.

1 A apresentao de slides de Lenir Santos e demais conferencistas est em: http://www.isaude.sp.gov.br/?cid=1488

181
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

No temos que ficar achando que temos de fazer outra lei, porque se diz que, enquanto
no sair a lei que vai regulamentar a Emenda Constitucional 29, que tem quatro finalidades,
mas no tem a finalidade de dizer o que so aes de servios de sade, mas sim a finalidade de
percentuais vinculados sade, da fiscalizao tambm e do rateio do dinheiro para estados e
municpios e que quase no se ouve falar disso, e o que so aes de servios de sade, j est
dado. Mas se fica sempre dizendo que precisa constar nessa lei, porque assim sempre se vai
postergando e nunca se enfrenta as questes.
Bem, h o acesso s aes de servios para promoo, proteo e recuperao da sade;
ento, promoo da sade so as aes e servios que nessa dimenso devem voltar-se para
elevar a qualidade de vida do indivduo e da coletividade, competindo s autoridades pblicas
as aes que induzam preveno e conservao da sade, na questo toda que falamos:
qualidade de vida, estilo de vida, e estas atividades, tambm so de responsabilidade do pr-
prio indivduo. Pode-se at ter uma boa qualidade de vida e ter um pssimo estilo de vida e
acabar prejudicando a sua sade, e da sociedade, das empresas e do Estado. Isto est inclusive
no Artigo 2 da Lei 8.080/1990.
A proteo da sade pressupe aes e servios do poder pblico e previne o risco de
agravo a sade. Este campo, praticamente o da vigilncia em sade, definido tambm na Lei
8.080/1990 como um conjunto de aes capazes de eliminar, diminuir ou prevenir o risco
sade e nos problemas sanitrios decorrentes do meio ambiente, da produo, circulao e
bens, prestao de servios de interesse sade, bem como promover aes de deteco, pre-
veno de qualquer mudana nos fatores determinantes e condicionantes. E aqui existe, in-
clusive o poder de autoridade. O Estado pode, tem o dever de estar fazendo esta interveno,
no uma escolha inclusive do indivduo. O indivduo no escolhe, porque eu j ouvi: eu do
SUS no quero nada, no tenho nada a ver com o SUS; tem a ver. Aqui a proteo da sade
um poder de autoridade do Estado e todo mundo est dentro desse poder. Eu j li, inclusive,
um artigo, uma vez, do Diogo Mainard, na Veja, dizendo exatamente que ele, quanto a sade
pblica, passava ao largo. S que ele esqueceu que ele no passa ao largo, ele pode passar ao
largo da recuperao, dos servios de recuperao, ele tem seu plano de sade, mas no passa
ao largo das outras questes de sade e est dentro do Sistema nico de Sade.
a recuperao da sade, o grande objeto da ida s aes judiciais. Todas as aes judiciais
se do nesse campo, que o campo dos servios de sade para o indivduo e para a coletivi-
dade. Ento, recuperao da sade o que seria? O conjunto de aes e servios que visam ao
tratamento de doenas e agravos sade, compreendendo o procedimento de diagnstico, o
qual destina-se a garantir ao indivduo a proteo do seu potencial biolgico, psicossocial e
a recuperao de sua sade. A integralidade da assistncia sade, que est na Constituio,
no Artigo 198, quando fala das diretrizes do Sistema nico de Sade, descentralizao e in-
tegralidade da assistncia e a participao da comunidade. A integralidade da assistncia est
muito ligada a recuperao da sade, com esta parte do Sistema nico de Sade. E assistncia
farmacutica uma parte da integralidade tambm, como muitos outros servios so, e estou
colocando aqui porque este conceito de integralidade tem mo dupla, no um conceito de
integralidade de que o SUS tem que fornecer algo; tem que fornecer todas as aes e servios
para poder garantir a integralidade de assistncia do indivduo.

182
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

Mas o indivduo tambm tem que estar integralmente no sistema quando necessita deste
sistema para poder ter uma ateno integral. No possvel estas aes judiciais para ques-
tes fracionadas do sistema, para que se tenha, digamos, apenas o medicamento. E se este
medicamento fosse um que o Sistema nico de Sade, dentro do Sistema nico no fosse
ministrado? Est certo? No estou nem dizendo que o fato de no estar, mas se fosse um que
se entendesse que no deveria ser. Ento o SUS vai virar realmente apenas uma farmcia. Eu
vou ficar atendendo aquilo que me demandaram. Ento, temos aes e servios, em especial
as de proteo, envolvem tudo aquilo que eu j disse, uma escolha do indivduo, que da a
ter o poder de autoridade so imposies legais, visando mesmo mais a segurana sanitria
da sociedade.
Quanto importante a parte da integralidade da ateno que est no artigo 198, inciso
2 e est definido no artigo 7 e 2 da Lei 8.080/1990 como sendo um conjunto articula-
do e contnuo das aes de servios preventivos e curativos individuais e coletivos exigidos
para cada caso em todos os nveis de complexidade, dentro do sistema. Comea-se a ver a
forma do Sistema nico de Sade. Acho que ele mudou totalmente o enfoque que estamos
acostumados da cooperao dentro do nosso federalismo. Nosso federalismo cooperativo,
sempre tem o Estado cooperando com o municpio, a Unio cooperando com o Estado, mas
isso uma coisa um tanto quanto estanque. No momento em a Unio faz uma cooperao
com o Estado ou se delega uma atribuio que a Unio tem, para o Estado fazer, ou se passa
o recurso para o Estado poder incrementar uma ao ou servio pblico que ele vai fazer. O
SUS vai alm da cooperao, o SUS exige um compartilhamento; e compartilhamento, para
mim, est alm de cooperar, porque cooperar cada um faz de modo estanque: ajudo, mas fao
sozinho. E no SUS no isso, tem que compartilhar, decidir conjuntamente, como fazer tais
e quais coisas, porque um sistema nico, e a integralidade se d dentro do sistema; no se
d isoladamente. Ento, estas aes judiciais, em que muitas vezes se demanda contra o muni-
cpio, um medicamento ou um procedimento que no est na competncia dele, mas dentro
do sistema; vamos ver dentro do sistema de quem essa competncia. o municpio que
ficou referncia para estas aes? Ento no pode ser demandado aquele municpio, ento este
compartilhar diferente de apenas fazer cooperao. H gesto compartilhada e no apenas
gesto de cooperao. O SUS exige um outro olhar e outros arranjos, a Comisso Bipartite, a
Tripartite um deles, que foram criadas exatamente para se poder fazer gesto compartilhada,
mas o grande problema que isso no institucional. Existe Portaria de Secretrios de Sade,
e uma Portaria do Ministro da Sade, que cria estas comisses. A hora que quiser desmancho
esta comisso ou nunca convoco ou no ponho a pauta necessria, suficiente; isso tinha que
ser dado por lei. Estes colegiados inter-federativos, para fazer esta gesto compartilhada tinha
que estar na lei, com competncias definidas na lei, com os entes federativos no mesmo p de
igualdade, porque quem faz a Portaria est acima, que posso tirar e no querer mais conversar
sobre este tema, no querer mais fazer esta gesto compartilhada. Se precisa comear a pensar
que temos que tornar institucional essa organizao do nosso sistema, porque a integralidade
no se d isoladamente, impossvel se dar isoladamente. Como o municpio vai fazer da
vacina ao transplante? dentro do sistema, isto , dentro do sistema e no posso demandar
ao municpio e falar que ele tem que fazer transplante, se no dele a competncia. Essa

183
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

solidariedade est errada, est absolutamente errada. O que o Judicirio vem fazendo e que
o Supremo, acho que est acabando de decidir que vai ser assim. E no pode ser desse jeito,
quer dizer, teria que ter uma lei que delegasse a esses colegiados inter-federativos decidirem;
da o Judicirio, vai dizer: o que vocs decidiram nessa regio?, Nessa regio o municpio
tal que responsvel por tal coisa. Ento este municpio que teria que ser demandado.
Precisamos tambm ter esse olhar que no estamos organizando o sistema do jeito que ele ,
do jeito que a Constituio determina. Se fizerem uma leitura do Artigo 198 da Constituio,
vamos ver que todas as aes de servios pblicos de sade constituem um nico sistema e se
organizam numa rede. Ora, rede tenho que fazer de modo compartilhado; no consigo fazer
uma rede isolada. E o conceito de integralidade um conceito que se d dentro de sistema.
Ela s se satisfaz dentro de um sistema, como um todo. Temos que ter um olhar para isso e
demandar que precisamos de ter uma lei que realmente organize, crie estes colegiados inter-
federativos para que possa existir, realmente, uma gesto compartilhada e no apenas de
cooperao. O Artigo 198 da Constituio, e os artigos 6. E 7. da 8.080/1990 define em a
assistncia teraputica integral como sendo uma das atribuies do Sistema nico de Sade,
como aes e servios que visam ao tratamento das doenas e dos agravos sade, que sempre
vai ser subsequente ao procedimento diagnstico. Isso tem que se dar dentro do Sistema ni-
co de Sade, no pode ter isso fora, e agora, eu quero s fazer isso, tenho um plano de sade,
ou fui no mdico particular por minha conta e determinou que faa tal cirurgia. Quero fazer
esta cirurgia no SUS, por demanda de outro. Que integralidade essa? Est certo?
Quem est determinando o que se tem que fazer isso no a pessoa, no o SUS, pro-
fissionais dentro do Sistema com um olhar da integralidade. Podem at falar que na prtica
nem sempre funciona. Mas estou dizendo como o sistema que temos, da fazer com que
esta prtica funcione de acordo com o sistema. Ento, a assistncia teraputica integral, a as-
sistncia farmacutica vai estar dentro disso, um pedao disso e o prprio artigo 6. diz que
a assistncia teraputica integral inclui a assistncia farmacutica.
O SUS tem que fornecer o medicamento quando h um procedimento diagnstico, mas
no tem que dar medicamento para as pessoas que no tiveram este diagnstico dentro do
sistema; tem que vir para o Sistema, tem que vir para o sistema integralmente. A integrali-
dade tem mo dupla, seno o SUS vai ser um sistema complementar ao setor privado, aos
planos de sade. Eu vou l no mdico, que determina tal coisa, agora esse pedacinho, essa
vrgula eu quero fazer no SUS. Quer dizer, se parar para pensar friamente at uma coisa
egosta, porque as pessoas no esto olhando o sistema inteiro, esse sistema no pode ser desse
jeito, vai se esfacelar, vai ser um sistema fragmentado. O sistema de assistncia farmacutica,
o sistema de laboratrio, o sistema que faz cirurgia, para as pessoas que so demandadas de
fora do sistema; rompe-se absolutamente com a integralidade da assistncia.
Integralidade da Assistncia - Cabe tudo para todos, esta outra questo, que se tem que
encarar, no tem que ter medo de falar no. Quer dizer, ao falar disso estamos preservando
o sistema, no estamos indo contra o sistema. Vamos fazer um Sistema de pobre para pobre?
De jeito nenhum. Vamos fazer um sistema o mais completo possvel, dentro daquilo que a
sociedade, junto do Estado, vai definir, porque uma das diretrizes do SUS a participao
da comunidade. Ento, vamos definir conjuntamente esta integralidade, qual o padro de
integralidade de assistncia que vamos ter no Brasil, que padro queremos.

184
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

A sociedade tem que ter sentimento de pertena do SUS, este o sistema que me per-
tence, que eu quero que d certo. Ento, vamos discutir conjuntamente para que ele no se
esfacele. No cabe tudo; cabe tratamento mdico no Exterior num sistema que no d conta
de atender as pessoas aqui dentro? No cabe! A sociedade tem que dizer que no cabe. Isso
no vai caber na integralidade da assistncia, no vai caber mandar estas pessoas se tratarem
no Exterior; e muitas vezes as pessoas ganham isso no Judicirio.
Esse sistema no pode se partir, no pode ser um sistema que atende apenas interesses indi-
viduais; vamos ver como um todo, discutir como um todo, porque nunca vai ter dinheiro para
tudo na rea da sade, por causa do avano tecnolgico, que sempre acrescenta despesas.
Na indstria, avano tecnolgico para diminuir custo, na rea da sade para aumentar
custo. Ento, temos que ter bom senso e tem que discutir e no ter medo de discutir achando
que vamos fazer um sistema de pobre para pobre, de jeito nenhum, no isto que queremos.
Agora, vai acabar sendo assim, se a gente no discutir e no enfrentar esse problema da in-
tegralidade; para quem, para todos, todos que vierem para o Sistema integralmente. Venho
a hora que quero, tenho plano de sade, no quero entrar, uma escolha minha porque o
sistema nosso pblico e privado, tem os dois, um que de graa e um que pago. Est na
Constituio, Artigo 199, e posso escolher que eu quero o privado. S que hora que resolver
vir para o SUS, tenho que vir para o SUS inteiro. Agora no, agora eu no quero mais, eu
vou vir para o SUS. No tem problema, venho na hora que eu quiser, mas eu venho inteiro,
no posso vir ao SUS se s quero um pedacinho, e eu escuto muito isso.
As pessoas criticam violentamente o Sistema nico de Sade: S quero o remdio, de-
testo o sistema pblico, quer dizer, mas que sentido de pertena, onde vamos chegar fazendo
este tipo de coisa. Isto uma questo que se tem que ter coragem de fazer um enfrentamento
e as pessoas sempre tem medo. Cabe tudo! No cabe tudo! No vai caber tudo nunca. para
todos, para todos que quiserem o sistema. Quem no quer o sistema no vem ao sistema.
Igual ao que Diogo Mainard falou: Eu no quero. Ento no vem, mas ele no vem na
recuperao, mas tem outra parte em que ele est, e esta um poder de autoridade, o Estado
vai e faz por segurana sanitria e acabou! Quais so os recursos? Inicialmente os da Emenda
Constitucional 29, que determina Unio 10%, alis, no 10% ainda, o valor do ano
anterior, acrescido da variao do PIB; se quer 10% mas no se conseguiu. O Estado, 12% e
os municpios 15%. Agora, uma pergunta: os estados esto pondo 12%? No, no esto; no
esto pondo 12%. A maioria dos Estados no coloca 12%. E da se pergunta: e o que acon-
tece? Absolutamente nada! constitucional, uma determinao constitucional e os Estados
no pem e nada acontece. Quer dizer, isto deveria ter sido discutido no Judicirio. O que
se vai fazer com os Estados que no pem 12%? E isso no foi discutido. um dinheiro que
falta, enormemente, porque no se coloca 12%. Ento, quais os recursos? No mnimo isso,
no mnimo o que se diz, a primeira indagao para ver se o Estado est pondo 12%. E
no pode por inativos, sabemos disso, no pode por alimentao, os fatores condicionadores
da sade no entram, porque o SUS no cuida disso. Qual a assistncia? Da a questo, a
integralidade. Vamos ou no vamos discutir a integralidade da assistncia? Ns vamos ter que
discutir, a sociedade vai ter que ter coragem de fazer esta discusso.
Ento, a integralidade aqui que estamos falando a do Artigo 6 e, quando a gente
fala da recuperao essa assistncia teraputica integral que ela inclui, e a farmacutica. A

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As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

farmacutica no est sozinha, no est isolada em nenhum lugar, ela est dentro de uma
integralidade.
A Lei 8.142/1990 que completa a 8.080/1990, determina que 70% dos recursos que a
Unio transfere para Estados e municpios tem que ser aplicado; no, que 70% dos recursos
transferidos tem que ir para os municpios. Ento, no sei se algum j fez este levantamento,
se 70% do dinheiro que se transfere para os estados e municpios, se 70% vai para o muni-
cpio. algo que deveria ser levantado, que est escrito na Lei 8.080/1990. E do dinheiro
transferido, 15% tem que ir para a ateno primria, isso eu acredito que seja cumprido. Dos
70% no tenho certeza.
A outra questo a questo do planejamento quando se faz oramento da sade, que no
Artigo 36 da Lei 8.080/1990 diz que tem que haver compatibilidade entre as necessidades da
poltica de sade com as disponibilidades de recursos nos planos de sade. Isso quem tem que
ver a sociedade junto do Estado. A sociedade tem que estar na discusso do planejamento,
na discusso do plano de sade. E hoje os conselhos de sade, a maneira como funcionam,
no atendem a isso, porque os conselhos acabaram ficando to segmentados nas suas discus-
ses que no se discute sade como um todo, se discute tambm fracionadamente. Aquele
grupo de doentes, a questo dos trabalhadores da sade, seja o que for, tem que se olhar a
sade inteira; no falamos em integralidade? Ento, tem que olhar e discutir inteiramente,
no podemos discutir tambm por pedaos. Ns estamos fatiando tudo!
E tudo tem que estar no Fundo de Sade; todo o dinheiro no Fundo e tudo nos planos de
sade verdadeiros, discutidos com a sociedade. Qual a assistncia, inclusive foi dito aqui na
Mesa de abertura, que precisamos ter, todas estas normas tcnicas, cientficas, incorporao
tecnolgica, protocolos de conduta. fundamental. Tambm no vamos construir o sistema
se no tivermos isso tudo pautado. Temos que ter tudo isso. A incorporao tecnolgica,
tambm foi comentado, se no houver uma prudncia na adoo de tecnologias crescentes e
onerosas, no vamos ter dinheiro, quer dizer, tem que abrir essa discusso. a sociedade que
tem que discutir com o Estado, sociedade e Estado discutindo isso o tempo todo.
Quais os critrios para o planejamento dos planos de sade? Outra questo que tambm
no se d conta. O Artigo 7 da Lei 8080/1990 no inciso 7 determina que o principal cri-
trio de alocao de recursos na sade o epidemiolgico. Eu no sei se usado quando se
vai fazer o planejamento de sade, o plano de sade, se cumprida a determinao da lei de
que o principal critrio de alocao o epidemiolgico. O outro critrio o da organizao
de servios e o outro populacional. No sei se h esta lgica, e esta a lgica da lei. A lei
determina estes trs critrios para se poder fazer alocao dos recursos.
Na sade, no planejamento, como o SUS conta com a participao da comunidade,
bvio que o planejamento e oramento, eles so participativos, porque est como diretriz
do SUS na Constituio, Artigo 198, que temos descentralizao, ateno integral e partici-
pao da comunidade, o oramento e o planejamento obrigatoriamente so participativos,
a sociedade tem que participar dessa discusso. Da pergunta-se se isso acaba acontecendo.
Nem sempre isso acontece do jeito que tem que acontecer, e isso uma determinao cons-
titucional.
Bem, j estou nas concluses. Primeiro no existe servio pblico sem planejamento.
a primeira coisa que se tem que pensar. Quando se chega no conselho: eu quero discutir

186
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

planejamento da sade, vamos discutir planejamento de sade?. O Artigo 174 da Cons-


tituio diz que o planejamento do servio pblico imperativo. Ele tem que existir e nem
sempre a gente faz esta discusso com a sociedade. Fica s para a rea tcnica. A rea tcnica
discute oramento e planejamento e a gente est sempre de fora, no entende nada quando
v a pea; duvido que algum entenda uma pea oramentria se no for um tcnico. No
se entende nada e tem que entender, porque esse oramento que vamos gastar para poder
financiar a sade. Ento, todo o planejamento deve estar previsto no Plano Plurianual e na
sade tambm e no plano de sade que tambm plurianual. Todo o gasto tem que ser feito
pela lei oramentria, ento, temos que discutir a lei oramentria o tempo todo. Antes de
virar lei, temos que discutir que oramento queremos para a sade. Nenhuma programao
de gasto da sade pode existir sem estar previsto nos planos de sade. Agora, a gente tem o
Judicirio que est fazendo s vezes do Executivo e est determinando o que tem que constar
ou no constar, e tem que constar o que tem que fazer. Os recursos da sade devem ser os
previstos na Emenda Constitucional 29. A gente tem de estar atento com os critrios de rateio
desse recurso, que a lei complementar que vai regulamentar a Emenda tem que cuidar disso.
Do jeito que est, no claro, ou se tem macrodiretrizes ou se regulamenta, por lei, os colegia-
dos inter-federativos e joga para eles, ento, fazerem a determinao do rateio, seguindo da
critrios mais gerais, e eles vo fazer o detalhado. Mas no temos isso. Enquanto no tivermos
isso, ou se pe na lei quais so os critrios ou se vai ficar na mo de quem tem os recursos, vai
se repartir o recurso da maneira que quiser.
No existe servio pblico que no tenha regulamentao. Ento, como que as pessoas
demandam do Judicirio? O Judicirio manda d tudo, tudo para todos, no observando a
mnima regulamentao. No Judicirio tem prazo, tudo regulado, isso no cercear direito
regular. igual a votar, s posso votar naquela zona, naquele lugar, isso no est cerceando
meu direito e, aqui na sade, cerceia-se o direito, qualquer coisa cerceia o direito, at de ir
ao Judicirio. Eu no posso fazer nada l, se eu perdi um dia de prazo, perdi; isso regular.
Quer dizer, no querem respeitar esta regulamentao. Ento, plano de sade tem que ser
discutido com a populao. O contedo da assistncia teraputica sade deve estar pautado
por regulamentos tcnicos, protocolos de conduta, normas tcnicas, cientficas, etc. Temos
dois sistemas, um pblico e um privado, e o indivduo na assistncia teraputica deve esco-
lher um ou outro. Estou doente, quero me tratar, ou vou num ou noutro. Aquele que eu
for, vou totalmente, porque o SUS no complementar do setor privado, nem de plano de
sade privados. Os sistemas so autnomos, no se comunicam. S que se comunicam pra
caramba, no ?
As cautelas necessrias tambm tm que coibir as evasivas dos governantes, o tempo todo
tentam desprover de contedo o direito sade; se tem que estar o tempo todo atento quan-
to a isso. O servio que as pessoas pretendem para si desrespeitam as regras do SUS; tambm
temos que estar atentos a isso.
Outra coisa que tambm tem que se estar sempre perguntando: se h compatibilidade da
poltica de sade com os recursos, e a essa questo, se os Estados esto pondo 12%, a maioria
no pe 12%, e nada acontece. Qual o contedo dos planos de sade aprovados no conselho?
Esto sendo cumpridos? A gente nem sabe que plano tem, nem sabe se aquilo est no plano,
quando no est no plano ningum discute isso. Temos que discutir, temos que conhecer.

187
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Esses planos de sade tm que ser debatidos com a sociedade. Isso aqui estou falando quando
se tem uma ao judicial; o roteiro que o juiz deveria fazer. O paciente est dentro do sistema
ou est querendo complementaridade dentro do sistema. A teraputica prescrita pelo profis-
sional pblico est em conformidade? Os protocolos, todos esses documentos de regulao
do sistema, esses regramentos tambm, tudo isso, esto sendo periodicamente revistos pelo
poder pblico? No pode fazer e esquecer; da muda e nada acontece. Tem um medicamento
novo essencial; eu li um artigo do prprio Diogo Mainard, que eu no gosto, sobre a Dilma
Rousseff, que eu fiquei impressionada: eu vou respeit-lo, porque do outro eu no gostei. Ele
fala de um medicamento para tratamento do cncer que a ministra Dilma tem, que no est
no SUS. Gente, que contradio essa? Uma pessoa pblica, est certo, ento, para ela tem
este medicamento e se este medicamento um medicamento que realmente efetivo, segun-
do consta l, eu sou advogada, no entendo desta rea mdica mesmo, mas se verdade aquilo
que est l, um absurdo! Tem que estar dentro do sistema. No faz sentido no estar.
O problema que hoje se coloca em relao sade, o direito sade, com toda a abran-
gncia que ele tem, que ele no apenas Sistema nico de Sade, ele muito mais, que
manuteno da prpria sade, no apenas voc tratar de recuperar a sua sade.
H escassez de recursos, diante da crescente demanda que vamos ter, e principalmente da
tecnolgica, e vamos ter sempre um problema de escassez, e fazer escolhas, por isso que tem
que ser com a sociedade. A sociedade que tem que fazer isso com o poder pblico, e ter tica
nessas escolhas. Essa questo do individual e do coletivo serissima.
H uma condio inclusive que parece ser contraditria, mas tenta acertar essa coisa que
diz que dentro das diretrizes do sistema, a integralidade da assistncia, deve-se dar prioridade
s aes coletivas sem prejudicar o individual. Quer dizer, isto uma coisa que, aparentemen-
te, muito fino, mas tem que ser isso mesmo.
Tem que privilegiar o coletivo, da a ateno primria j est fazendo isso, e no pode
prejudicar o individual. Ento voc tem que ter esta atitude fina e tem que fazer, tem que ser
capaz de fazer isto. isto que est inclusive no texto constitucional. Ento, o direito sade
e o que cabe dentro desse direito, uma integralidade regulada. No uma integralidade
solta, no existe assim totalmente, sem nenhuma regulao. Eu fico impressionada quando o
juiz no observa que existe regulamento, como se no observassem os regulamentos que eles
mesmos fazem no Judicirio.
Ento o rol de aes de servios que compem a integralidade, vamos ter que discutir isso
e ter esse rol. Qual o rol das aes de servios que compem a integralidade da assistncia? E
isso sempre junto da sociedade. Eu acho que essa seria a questo da tica nas escolhas, temos
que estar juntos da sociedade e o dinheiro mnimo ser minimamente posto; quer dizer, todo
o dinheiro que a Constituio determina minimamente que se ponha, est sendo posto? No
est sendo posto, no verdade que est sendo posto.
Os contingenciamentos todos, no poderiam ter, porque na hora que h este contingen-
ciamento todo, no se est cumprindo a Emenda. Ento, acho que so todas essas questes.
Dra. Tnia Keinert Eu vou repetir que a apresentao solicitada estar disponvel no site
do Instituto (www.isaude.sp.gov.br), e as demais apresentaes.

188
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

Debate

Passando diretamente para o debate, j temos algumas questes, e est aberto para mais outras.
Isabel Xavier (farmacutica do municpio de Artur Nogueira ) para a Dra. Lenir, per-
gunta sobre a questo da integralidade da assistncia farmacutica:
Que tipo de ao legal imediata o municpio poderia aplicar, referente a essas aes judi-
ciais, ou se, no momento, o municpio pode apenas acatar estas demandas?
Regina Figueiredo (pesquisadora do Instituto de Sade) para o Dr. Ary Marcelo Slon uma
questo, na verdade com duas partes:
Voc cr que esta atitude do indivduo versus ou contra o Estado, que leva busca do
interesse individual, desconsiderando o coletivo, fruto de: 1 - Falta de espaos participativos
que identifiquem o indivduo no Estado ou/e de um padro cultural atual de comportamento
individualista, que ignora o coletivo. E mais uma questo sobre, esse ponto das demandas
individuais versus as coletivas na Justia, para ambos os palestrantes.
Ary Slon A estratgia de litigao para a garantia dos direitos utilizada pelos afetados
por HIV/AIDS na Justia, no passado, foi propositadamente individual talvez para evitar
uma negao coletiva, e resultou numa poltica exemplar brasileira para o mbito internacio-
nal, inclusive com a quebra de patentes e reduo dos casos de medicamentos antirretrovirais.
A tendncia que se verifica que sejam privilegiadas as aes coletivas, conforme colocado a
partir de agora.
Pergunta da coordenao da mesa: Privilegiar aes coletivas contribuir para o aprimora-
mento do sistema jurdico e do prprio Sistema nico de Sade? Para ambos os conferencis-
tas. E eu abriria ento para a colocao de questes, diretamente.
Dr. Jos Ruben de Alcntara Bonfim (mdico do Instituto de Sade e da Secretaria Muni-
cipal de Sade de So Paulo). Trabalho tambm produzindo pareceres em resposta a aes
judiciais de solicitao de produtos farmacuticos e assemelhados, que na maior parte so
oriundos de entidades de assistncia que: ou so entidades privadas ou mdicos particulares
ou ainda de instituies pblicas, distintas da Secretaria Municipal de Sade de So Paulo, ou
ainda filantrpicas. Segundo o raciocnio da procuradora Lenir Santos, a Secretaria Municipal
de Sade de So Paulo no teria obrigao de atender a no ser muncipes assistidos de forma
ntegra. Seria possvel o Poder Judicirio ser disciplinado quanto recepo dessas peties de
mdicos, por exemplo, de instituies que tem contratos e convnios com o poder pblico,
como os Hospitais Albert Einstein, ou AC Camargo ou Santa Marcelina, de modo que, j
na raiz do problema, essas aes no prosperassem? Eu gostaria, particularmente, de ouvir a
opinio do professor doutor Ary Slon.
Dra. Virgnia Junqueira (Professora da UNIFESP, da Baixada Santista). Eu traba-
lhei muito tempo na Prefeitura de So Paulo, como pediatra, e fazia clnica mdica, e a
questo que tenho um pouco diferente daquela do Jos Ruben. Eu atendia pacientes, e
estou me lembrando, neste momento, de alguns idosos cujo neurologista era particular. E
eles iam at o posto de sade com prescrio de antiparksonianos. Eles tinham doena de
Parkinson. E eu transcrevia tudo nos formulrios que a gente tem, para que tvessem acesso,
pelo SUS, medicao pois no tinham, enfim, nenhum recurso para pagar. Ento, se eu
dissesse que esses pacientes no estavam integralmente no SUS e, por isso, me recusasse a

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As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

preencher formulrios, que inclusive so complicadssimos, eles no teriam acesso a essa


medicao, porque um mdico do sistema pblico que precisa preencher os formulrios.
Eles vinham com o receiturio privado e eu transcrevia para os formulrios pblicos.Agora,
esses pacientes, se eu quisesse encaminh-los para o neurologista, provavelmente levariam
um ou dois anos para conseguir essa consulta. Ento, o que fazer. Deve-se acionar o gestor
municipal para que providencie neurologista de imediato? Porque a tem que ser imediato,
porque seno o paciente morre.
Dr. Mrcio Roberto de Lcio (Mdico do Municpio de Cajamar). S para ilustrao do
debate. meu municpio recebe R$ 0,30 por ano para comprar material de diabetes, e d mais
ou menos em torno de R$ 20.000,00. repetindo, R$ 0,30 pelo programa, quer dizer, sessenta
e poucos mil habitantes, R$ 19.000,00, R$ 20.000,00. Eu tenho uma ao judicial j ganha,
com relao a um diabtico, que mil e poucos reais por ms para um paciente. Quer dizer,
doze a treze mil reais por ano, para um paciente quase vai todo o recurso que recebo.
Regina Figueiredo (Pesquisadora do Instituto de Sade). Pergunta para a Dra. Lenir e o
Dr. Ary Marcelo Soln. Queria que vocs, se pudessem, dessem uma opinio sobre alguns pro-
cedimentos: existe a plula do dia seguinte, a contracepo de emergncia. um medicamento
da lista do Ministrio da Sade, que enviado para os municpios. O que tem acontecido que
gerncias locais tm entrado nas suas Assemblias, nas suas Cmaras Municipais impedindo a
disponibilidade do medicamento. E o prprio Ministrio da Sade que tem que entrar judicial-
mente contra o municpio. Ento, o que ns como Estado, poderamos fazer para que o Estado
no tivesse que entrar com ao contra o Estado, para fornecer medicamentos ao SUS?
Dr. Paulo Dornelles Picon Cumprimentando a todos, especialmente os conferencistas
pelas brilhantes exposies, fiquei emocionado de ver a profundidade da abordagem de to-
dos. Como mdico e como professor de medicina, fui convidado aqui para a tarde. Vamos
mostrar alguns exemplos que a gente aprendeu nos ltimos dez anos nessa questo do SUS.
Mas, tocando num ponto que a Dra. Lenir abordou, que a questo do subfinanciamento.
Foi foco da palestra do representante do Conselho Federal de Medicina, na tarde que partici-
pei da audincia pblica no Supremo Tribunal Federal. Ele questionava e denunciava que h
um total subfinanciamento, que tivemos uma pauperizao do sistema pblico e os senhores
sabem que esta uma realidade.
No temos como contratar pessoas, no temos como qualificar pessoas, no temos um
plano de carreira, e as pessoas se aposentam e no tem como repor. Assim, como fazer uma
assistncia integral e qualificada, no plano de assistncia farmacutica e como fazer uma as-
sistncia mdica qualificada?
Porque temos que lembrar que no estamos trabalhando aqui com polticas de assistncia
farmacutica, estamos trabalhando com diagnsticos, com decises mdicas, com investiga-
o diagnstica, com tratamentos especficos, uns salvadores outros no salvadores. Parkinson
um exemplo de um emprego de medicamento que s melhora a qualidade de vida. Outros
para cncer aumentam a sobrevida, e outros para diabetes, sabidamente desta insulina que ele
est comentando, se refere insulina glargina, que no melhor que a insulina NPH, mas
custa de sete a dez vezes mais. Ela no est includa no cenrio do SUS, no dispensada,
mas para melhora da qualidade de vida e comodidade do indivduo, o juiz aceita e a entra.
A questo do subfinanciamento do SUS de que os Estados no cumprem os 12%, isso

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Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

gravssimo. to grande que houve uma ao no Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul
que foi at s vsperas de eleio quando saiu uma deciso do Tribunal; o trmite aconteceu e
o governador perdeu a eleio seguinte. Dizem que foi uma das aes que mais teve impacto
na diminuio da popularidade daquele governador que perdeu para a tal governadora, na
eleio passada no Rio Grande do Sul.
Ento, se isso to importante, que as pessoas so capazes de perceber, por que no briga-
mos, como a Dra. Lenir Santos acena, para mais financiamento do Sistema Pblico, para que
a gente possa ter um plano de carreira decente, possa incluir mais tecnologias mais caras?
Ento, a minha questo exatamente esta. Para Lenir. Para a senhora que estudiosa
do assunto: o que acontece a nossa autoestima que to baixa, to baixa que os juzes j
consideram que o SUS no existe. O SUS no existe na perspectiva de numerosos julga-
dores. to ruim que o paciente est aqui na minha frente pedindo: no teve aspirina,
no teve sinvastatina. Eu nem estou falando de medicamentos caros, e o argumento deles
esse: se funcionasse ele no teria vindo a mim. Ento, nesse ponto que acho que os
julgadores tm razo, porque se funciona to mal, se h precariedade da administrao, no
h planejamento.
Ns enfrentamos a situao de ter que dizer que algumas aes funcionam e outras no
funcionam e no temos uma sada estruturada, planejada, organizada para o futuro do Siste-
ma nico. Ento, aprendi muito nesta manh, agradeo e no chego a fazer uma pergunta,
mas gostaria que a gente pudesse refletir nesse ponto da questo do financiamento, porque
uma questo vital para o sistema pblico e a consulta pblica do Supremo passou com nica
pessoa que fez essa denncia, foi o representante do Conselho Federal de Medicina.
Sra. Mrcia Ferreira Lopes (Departamento Regional de Sade de Marlia). A minha
pergunta vai para o Dr. Ary e para a Dra. Lenir. Naquela questo que a gente teve o ano
passado da psorase, o mdico prescritor, o Dr. Paulo Ramos, ainda continua prescrevendo,
no foi suspenso pelo CRM e as liminares ainda no foram totalmente extintas ou cassadas e
ele continua a prescrever.
Ns temos situaes l de pacientes que j foram detectados com tuberculose ps uso
de efalizumabe e este mdico ainda prescreve, porque os pacientes no querem aderir ao
ambulatrio de especialidades para tratamento de psorase, porque querem continuar sendo
atendidos por este profissional. Eu gostaria que vocs comentassem a respeito disso. A no
cassao ainda dele e o nosso dever, como Estado, de ainda cumprir essa liminar.
Dr. Jos Ricardo Pereira de Paula (mdico responsvel pela elaborao de pareceres
tcnico-cientficos, da Secretaria Municipal de Sade de Campinas). Obrigado pelas apre-
sentaes, gostaria de pontuar trs circunstncias. Gostaria de cumprimentar pela associa-
o do trabalho com a Defensoria Pblica, entre a Secretaria Estadual e a Defensoria, mas
isso no estamos conseguindo fazer em Campinas. Embora a justificao dos defensores
pblicos seja a de que o nmero deles restrito no Estado, com prejuzo assistncia judi-
ciria de presos, mas parece que para certos medicamentos mais interessante para se lidar.
E maioria das aes, infelizmente, no municpio de Campinas so oriundas da Defensoria
Pblica. Embora com a tentativa de aproximao, ainda no conseguiu efetivamente res-
ponder a nossa preocupao perante a irresponsabilidade existente muitas vezes, nas aes.
Existe uma recomendao administrativa do Ministrio Pblico, a Recomendao 3 de

191
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

20062, que pede ao Secretrio Estadual de Sade que oriente os profissionais prescritores
a seguirem normas quanto prescrio, e isso acaba no abrangendo profissionais que no
so da rede pblica, e tambm da rede municipal de sade. Ento a nossa preocupao
ainda em relao Defensoria Pblica que no sei por qual motivo privilegia todos; claro
que a assistncia da sade um direito constitucional, mas muitas vezes o paciente no
mora em lugar dito carente, pobre; as prescries tambm me chamam ateno porque no
so feitas por mdicos da rede pblica, particularmente so mdicos do servio privado.
O segundo item, gostaria de cumprimentar mais uma vez o Instituto de Sade, porque
aqui tive lies de como elaborar pareceres tcnico-cientficos, e atualmente, pelo menos,
nas liminares de aes judiciais que tm de parecer tcnico-cientfico, principalmente em
relao s insulinas anlogas que comprovadamente no tm evidncia cientfica do seu
benefcio, os juzes de Campinas esto acolhendo os nossos pareceres e j esto, de pronto,
indeferindo a liminar. E em terceiro lugar, no poderia de deixar de comentar o tratamento
feito a por algum com linfoma, acho que uma discusso tambm, que se tem de ter
em mente. O uso de enoxaparina em gestantes, com trombofilia, tem tido um tratamento
ainda considerado experimental. O SUS no pode atender com frmacos de tratamento
experimental. Se quem est com linfoma quer optar por um tratamento experimental, boa
sorte. Mas a poltica pblica defendida na Secretaria Municipal de Campinas e, com certe-
za, pelo SUS, que o tratamento, para ser efetivamente colocado disposio da popula-
o, tem que demonstrar eficcia e segurana. Bem, aps esses trs apontamentos gostaria
de pedir para os palestrantes comentarem como o municpio pode se defender perante o
uso de medicamentos ainda em estudo, em experimento, e como podemos nos defender
da Defensoria Pblica.
Dra. Maria Tomasina (Diretora Tcnica do Departamento Regional de Sade de Ribeiro
Preto). Em primeiro lugar, gostaria de perguntar para a colega l de Marlia, que falou de
psorase, se eles, apesar do que saiu no jornal, se comunicaram os juzes e o CRM. E outra
coisa que queria deixar claro aqui, qual o secretrio estadual de sade fez uma recomendao
a todos os mdicos da rede pblica, mas ns comunicamos para todos os municpios da nossa
regio, que preliminarmente usassem os medicamentos que a rede do SUS oferta, porque
temos, s vezes, quatro ou cinco medicamentos que no foram nem utilizados, aparece um
quinto, a, j vo, prescrever este que faz o mesmo efeito do que j se tem. Quer dizer, ao con-
trrio do que o colega ali, falou. Ns, dentro do Estado de So Paulo, temos a recomendao
de que os rgos pblicos no podem ordenar para os outros.
Tnia Keinert - Pergunta de Maria Clia Carolina da Silva Pereira (Diretoria Regional
de Sade de Campinas).Temos diversas aes judiciais de medicamentos oncolgicos, e nas
nossas informaes administrativas, instrumos sobre os CACONs [Centro de Atendimento
de Alta Complexidade em Oncologia], que devem incluir estes medicamentos, porm o juiz
concede parcialmente. Ou seja, se o SUS fornece o tratamento integral a esses pacientes, deve-
r fornecer apenas o medicamento, devendo o paciente comparecer a eventuais convocaes
do SUS?

2 http://www.esmp.sp.gov.br/eventos/passados//2009_recomendacao_sesa_medicamentos.pdf

192
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

Outra pergunta que chegou agora, dirigida aos conferencistas, ambos, de Jos Roberto de
Lima (Diretor Administrativo de Sade de Arthur Nogueira, Secretaria de Sade de Arthur
Nogueira), Normalmente o paciente processa o municpio. O correto no seria processar o
Estado?. Estamos com 35 minutos, mais ou menos, para debate e passo diretamente a pala-
vra Dra. Lenir, mais esta questo para ambos, sobre os nveis da federao, e inicialmente a
palavra Dra. Lenir e, posteriormente, ao Dr. Slon, dado que o nmero de questes enca-
minhadas Dra. Lenir um pouco maior.

193
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Respostas da Dra. Lenir Santos

A maioria das questes que me foram encaminhadas, exatamente as questes das decises
judiciais que temos, que acabam mandando dar tudo para todos. Qualquer um que demanda,
seja o que for, experimental, no experimental, est no SUS, prescrito por profissional pbli-
co ou no, eles acatam. aquela histria, enfim, como est diretamente ligado ao direito
vida, acho que o que acaba passando : olha, na minha mo no vai morrer, eu vou mandar
dar e a vocs resolvem. Ento, volta-se aquela questo, acho que temos problemas no
Judicirio e temos problemas no SUS.
Problemas, que no tem regulamentao clara de jeito nenhum. As nossas regulamenta-
es so uma barafunda, o samba do crioulo doido, as Portarias do Ministrio da Sade. Eu
fiz, em 2004, um levantamento de 8.000 portarias e quais seriam as normativas, que todos
os entes federativos, no Sistema, deveriam observar. Havia 700 portarias, contraditrias, no
se sabia se uma revogou a outra, um caos, uma babel, uma babel de portarias, uma babel
normativa do Ministrio da Sade que no sei como existe; entendo que o municpio nem
olha, porque no possvel essa coisa. E isso pauta um auditor.
Um auditor vai l e pega todo aquele conjunto de portarias e fala: Isso no voc no po-
dia ter feito, agora devolve o dinheiro. Essa uma babel, esse o caos que temos. Ento essa
responsabilidade, afora que no tem o medicamento prescrito na RENAME, em realidade
est l. A pessoa quer o remdio e no tem aquele remdio que era obrigado a ter.
Quando se vai dentro do sistema e, prescrito, tem que sair com o remdio e ter um
lugar muito fcil onde j pega o remdio. Quer dizer, temos inmeras falhas e acho que
a mais grave de todas, que temos hoje, exatamente essa; acho que seria o que o Judici-
rio est demandando, est esperando e nesta discusso no Supremo isso foi dito vrias
vezes, que falta uma regulamentao clara de lei, precisa-se de lei, uma lei que diga que o
sistema inter-federativo, que a gesto compartilhada, ento ter colegiados realmente
que vo poder decidir conjuntamente, e isso que ser decidido vai ter valor legal, porque
uma lei que est dizendo que tem que ser assim. Acho que est faltando muita coisa
dentro do sistema, no estamos dando conta de fazer essa organizao e o Judicirio
ento fala: na minha mo no vai morrer, eu vou ficar dando todas as coisas. Temos
muitas falhas, falha da prpria incorporao tecnolgica. O que est incorporado? O
que est sendo?
O que importante tem que estar e muitas vezes no est. Uma outra questo gravssima
esta, tica, seria importante se professor Slon comentasse. Temos um sistema pblico de
sade gerido por pessoas que no o usam. Os gestores todos tm plano de sade. No usam
o sistema, os servidores pblicos federais tem planos de sade, os juzes tem planos de sade,
os promotores tem planos de sade. O que quer dizer, um sistema que no reconhecido
como sistema nosso. Na hora que o poder judicirio vai julgar: esse sistema no meu, no
tem nada a ver comigo completamente diferente se tivesse julgando o sistema que poderia
usar, mas eu, daqui a pouco, vou ficar doente e vou nesse sistema. Ele fala: mas no comi-
go, ento, quando eu ficar doente vou no Einstein, porque tenho plano de sade, E como
que pode o servio pblico dar dinheiro pblico a plano de sade? A lei 8.080/1990 vedou
isto, mas hoje isto acontece.

194
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

No Tribunal de Contas todo mundo tem plano de sade, quer dizer, uma questo tica
gravssima que no sei como vamos dar conta de resolver isso. A maioria dos dirigentes do
Sistema tem plano de sade. Esta uma contradio, que a gente vai ter que dar conta de
resolver e, enquanto no organizar esse sistema, dizendo que inter-federativo, tem gesto
compartilhada e da outra questo que foi tambm colocada aqui: como que voc aciona
para que o ente federativo cumpra em relao a outro ente federativo? Se no fizermos gesto
compartilhada, uma lei que d estes poderes para fazer gesto compartilhada, e de uma regio
decidimos tais e quais coisas, vamos por num contrato, um contrato organizativo, um contra-
to diferente do contrato do Cdigo Civil. um contrato que vai organizar. Isso a Europa faz,
a Frana, a Itlia, a Espanha; hoje fazem isso na Administrao Pblica, j h anos, de fazer
contratos que organizam o servio entre os entes pblicos.
Ento, precisamos desses instrumentos, para a gente poder dar conta de um sistema de
grande complexidade, que demanda muito recurso, que temos subfinanciamentos, e cada vez
vai demandar mais recursos. E se no tivermos isso claro, vamos ter sempre essa questo e a
hora que o Judicirio falar: voc tem que fazer, voc tem que fazer, no tem outro jeito. Ou
se cassa a liminar dele ou voc faz, no tem outra maneira. E onde que o cidado demanda? No
municpio dele, o cidado no mora no estado, mora no municpio, ele vai demandar perto da
casa dele, ento vai demandar sempre no municpio. E se no tivermos isso claro, o Judicirio
vai mandar o municpio fazer, solidariamente. O municpio dele se quiser que chame o estado e
a Unio e demande contra o estado e a Unio. Isso no vai mudar se no mudarmos.
O SUS tem que mudar, o SUS vai ter que regular isso com clareza, no tem clareza nas res-
ponsabilidades. A Lei 8080/90, no artigo 18, diz que o municpio presta servios de assistncia
sade; todos. Os municpios so todos iguais? 70% dos municpios brasileiros tem menos de
10.000 habitantes. Como que pode um municpio da capital daqui fazer a mesma coisa que o
municpio de Cajamar? diferente, onde est escrito isso? Em lugar nenhum. Ento, precisamos
ter, realmente, uma lei que diga: tem colegiado, competncia de dizer o que cada um vai fazer e vai
por no contrato e estabelecer todas as responsabilidades. E temos que fazer a nossa parte, seno a
gente vai ficar sendo demandado pelas pessoas, fracionando o sistema, o Judicirio vai mandar dar
e vamos continuar fazendo seminrios como este, falando isso e ficar anos e anos fazendo isso.
Agora, quando algum vai fazer alguma coisa para mudar? igual a histria da Lei de
Responsabilidade Fiscal em relao ao limite de contratao de pessoal. Temos problemas
disso na rea da sade. Falamos isso desde 2000; estamos em 2009. Algum tentou mudar a
Lei neste tocante para a sade? Ningum faz. Outro problema srio. Prefeito em cidades pe-
quenas. O salrio do prefeito muitas vezes muito baixo e ele precisa levar mdico, da ele no
consegue pagar, bvio, muitas vezes mais o salrio dele, a no Nordeste, de R$ 1.500.00. O
mdico no vai ficar num municpio de menos de 10.000 habitantes, com R$ 1.500,00. Da
se fazem milhes de arranjos que s d encrenca depois. E quem botou o dedo nesta ferida?
Quando vamos mexer nisso? Essa a realidade brasileira, mexe, muda, no muda. Da a gente
faz seminrio e discute, e nada muda.
Precisamos ter coragem de enfrentar e mudar, seno s vamos ficar falando. isso ento,
acho que todas as questes que foram colocadas para mim, acho que se resumem, realmente,
em dizer isso. E essa outra grave questo tica, t certo? Que ns gerimos Sistema, debatemos
Sistema que no usamos, essa questo eu gostaria que o professor comentasse.

195
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Respostas do Dr. Ary Soln


Tenho que concordar que o cerne da questo no jurdico, no econmico, no
sociolgico, nem mdico, tico mesmo. Existe uma diviso profunda entre a tica contem-
pornea, que uma tica baseada numa moral subjetiva, uma tica individual, e uma tica
mais antiga, uma tica clssica. De onde vem a palavra tica?
A tica vem do grego e significa etos e etos quer dizer casa, morada, como disse o
colega l do fundo sobre a morada do cidado pblico. Hoje perdemos a noo que a cidade,
a plis, a nossa morada, por isso que se v a questo da sade como uma questo de
litigncia privada e no como uma questo coletiva.
O que possvel fazer, j que o mais difcil seria mudar a concepo tica? Como disse a
Regina Figueiredo, de maneira muito apropriada, um problema de padro cultural atual, de
comportamento individualista, que ignora o coletivo. Como possvel atuar nos nichos jur-
dicos, enquanto no houver esta profunda mudana tica? Acho que h uma grande preguia
do Judicirio de, mesmo na falta de lei, interpretar a Constituio como um todo. No s a
questo de aplicar automaticamente os disposies que tratam do direito sade, porque no
podemos esquecer, isso tambm uma lio da antiguidade. A lei em grego significa nomos
e nomos significa o preldio da msica, a parte mais importante da Constituio no a
disposio do Artigo 9 que trata do direito sade, o preldio da Constituio. Qual o
carter do pas que temos?
O Brasil um Estado Democrtico de Direito, um Estado Federativo que quer garantir
a dignidade vida humana. Ento no a pretenso individual que o juiz tem que conhecer.
Ele tem que ver isso no pensamento, na hermenutica, na interpretao de um todo. Vim
agora da Faculdade de Direito, disse que estava lecionando a matria tica em medicina. No
seminrio foi um mdico que falou. Por que a medicina de Hipcrates uma medicina que
muito superior medicina atual?
Porque uma medicina que no trata do indivduo como uma parte, mas trata do ho-
los, do todo. O juiz no tem que ver o direito como uma parte, s o direito subjetivo, ele
tem que ver este direito subjetivo no contexto da interpretao da Constituio como um
todo, ele tem que ver a questo da repblica, da democracia, do bem-estar social. Ento, se
vai conceder uma demanda individual, como no assunto da diabete, o juiz tem que ver qual
a consequncia para a cidade.
Qual a consequncia para a morada do cidado, se o oramento de R$ 20.000,00 para
todo o municpio e s um indivduo vai custar praticamente todo esse oramento. Isso da
no agir contra a lei, isso aplicar a Constituio, porque a Constituio no um conjun-
to de normas, um conjunto de normas e princpios; e no prembulo da Constituio, h
o princpio sobre o Estado Democrtico de Direito, que a Repblica Federativa do Brasil.
Temos que aplicar a Constituio do ponto de vista tico da cidadania.

Comentos da Dra. Mrcia Mota


Parabns aos palestrantes. Gostei muitssimo das duas falas. J copiei aqui a apresentao da
Lenir. Estou muito interessada na sua fala [Prof. Slon] tambm, e dizer que a Lenir fez uma

196
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

relao que me incomodou o tempo todo no Supremo, o fato de eles estarem vinculando a ju-
dicializao de medicamentos ao princpio da universalidade, quando, na verdade, o princpio
mais atingido por isto o da integralidade. E essa vinculao foi sempre feita ao princpio da
universalidade e aquilo me incomodava muitssimo. Mas no se tinha voz no Supremo, ento,
achei muito interessante e muito rica essa ilao que ela fez; est corretssima. Este o princpio
que, no meu ponto de vista, o princpio mais atingido, o princpio que est sendo posto em
cheque, atravs do processo da judicializao do direito sade, e enfim, era isso.
Dra. Tnia Keinert Agradecemos a contribuio da Dra. Mrcia Luz Mota, a repre-
sentante do Ministrio da Sade, do Departamento de Cincia e Tecnologia, agradecemos
muitssimo as contribuies da Dra. Lenir e do Dr. Prof. Ary Marcelo Slon. Comeamos
a compor um quadro mais amplo de possibilidades de ao, de possibilidades de se pensar
a questo da garantia do direito sade, como exps o Prof. Slon, numa perspectiva tica
abrangente, no sentido coletivo, partindo de interpretao hermenutica e sistemtica da
Constituio, baseada nos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, assim como co-
locado na Constituio Federal. Destaque para a importante contribuio da Dra. Lenir, que
tem, como demonstrou, muita vivncia no Sistema nico de Sade, e apresentou como es-
sencial a necessidade de definir mesmo que minimamente a questo da regulao, num Es-
tado Federativo como o nosso, composto por entes federativos autnomos. E isso traz alguma
complicao, mas justamente a necessidade de se avanar na definio legal do papel de cada
um na gesto compartilhada do Sistema de Sade. Destaque tambm para essa questo tica
relevante, de nem sempre os gestores do Sistema ou na maioria das vezes no serem os seus
prprios usurios, o que acaba sendo um olhar de fora e no de quem est vivendo a questo.
Agradeo a participao de todos com questes muito pertinentes e com depoimentos. Esta
inscrita no seminrio uma Defensora Pblica, que participou desta parceria com a Secretaria
de Estado da Sade de So Paulo, a Dra. Vnia Agnelli Casal, talvez ainda venha tarde e
possa expor para o colega de Campinas a sua experincia e dar o seu depoimento. Ela foi uma
das articuladoras dessa parceria que reduziu em mais de 90% o nmero de aes judiciais;
mais do que isso contribuiu, como diz a Lenir Santos, para a regulao do sistema. Ou seja,
a demanda atendida pela Defensoria preferentemente encaminhada, por via administrativa,
e por iniciativa conjunta entre a Defensoria e a Secretaria de Sade, se procura rastrear onde
existe possibilidade desses atendimentos e se resolver essas demandas, de forma que se evite
a ao atravs de via litigiosa, de ao judicial. Ainda nesse sentido, informo que a Defenso-
ria do Estado de So Paulo acabou de lanar a Revista da Defensoria Pblica, da Escola da
Defensoria Pblica do Estado, em dois volumes, sobre o Direito Sade, escrito por pessoas
ligadas ao Direito, com artigos comparativos sobre a doutrina, a jurisprudncia de outros
pases, basicamente Espanha, Portugal, Argentina e Colmbia, que j deve estar disponvel no
site da Defensoria3. Agradeo mais uma vez e me sinto muito recompensada na coordenao
desta Mesa, que realmente trouxe importantes contribuies ao tema deste seminrio.

3 Revista da Defensoria Pblica,Edio Especial Temtica sobre o Direito Sade, vol.1 e vol 2 jul/dez.2008, 457 pgs.
Disponvel em: http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Default.apsx?idPagina=2954

197
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

TEMA 2
Aes judiciais e evidncias cientficas

Dr. Jos Ruben de Alcntara Bonfim

uma rara felicidade que tenhamos nesta Mesa um notvel professor de Medicina, como
o Dr. Paulo Dornelles Picon, e um grande jornalista e lder de associaes de direitos de
pacientes como Mrio Scheffer. Acredito que vocs tero ao fim de suas apresentaes, a
mesma impresso que tenho h muitos anos, porque acompanho o trabalho deles. Ou seja,
de uma total satisfao e engrandecimento de esprito.

Evidncia cientfica e o papel do mdico1

Prof. Dr. Paulo Dornelles Picon


Como mdico, encontrei diversas barreiras que enfrentei desde o incio da minha carreira,
mas tambm encontrei felicidade nas oportunidades e consegui, vindo de uma famlia muito
simples do interior do Rio Grande do Sul, chegar Universidade Federal do Rio Grande do
Sul (UFRGS), fazer quatro anos de residncia mdica, dois de mestrado, quatro de douto-
rado, concursos na universidade, entrei na UFRGS e na Universidade de Passo Fundo, e h
muitos anos venho criticando a poltica de medicamentos nas salas de aula de farmacologia.
Em 2000 fui chamado a coordenar um esforo nacional de protocolos clnicos, cujo tra-
balho vou mostrar alguma coisa aqui para os senhores. E de 2000 para c, me envolvi com
questes nacionais no to locais quanto as gachas e as interioranas. Mas a passamos a en-
tender melhor o SUS, ao mesmo tempo; quando termina a elaborao dos protocolos clnicos
em 2002, volto para o meu estado e encontro um secretrio de sade, o mdico sanitarista
Osmar Terra, que teve dois mandatos, no por casualidade mas por competncia dele. E por
ele durar dois mandatos, tambm tive dois mandatos na coordenao da poltica de medica-

1 A apresentao em slides do Dr. Paulo Picon est disponvel em: http://www.isaude.sp.gov.br/smartsitephp/media/isaude/file/


AcoesJudiciais_PauloPicon.pdf.
Notas de rodap dos editores.

199
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

mentos e ao mesmo tempo continuei dando aula na universidade. Ento, como pesquisador e
orientador de alunos de mestrado e doutorado, ajudando na formulao da poltica estadual,
com algum conhecimento da poltica federal, no que diz respeito aos medicamentos de alto
custo, tive numerosas oportunidades e experincias e vou trazer algumas reflexes sobre elas
para vocs.
Espero que ao final possamos ter um entendimento mais que verbal do que significa dis-
cutir evidncia cientfica com o Judicirio. A consulta pblica que termina agora no Supremo
Tribunal Federal, e que tive a honra de participar como professor da universidade, permitiu-
me apresentar a questo da medicina baseada em evidncias e sua relao com os protocolos
clnicos e diretrizes teraputicas (PCDT). Sobre esta sigla PCDT, tenho a honra de dizer aos
senhores que no pedi patente, mas a cunhei, e com meu grupo e o apoio do Ministrio da
Sade a difundimos em todo o SUS.
E hoje, o Judicirio de todo o Brasil fala em PCDT; tambm tenho a honra de dizer que
tive a oportunidade de conhecer o pas inteiro divulgando os protocolos clnicos, falando com
as secretarias estaduais por todo o Brasil, e trabalhando tambm com o Judicirio, verdadeira
maratona, na linha da melhor prescrio, do embasamento cientfico das prescries. Tam-
bm tive a oportunidade de planejar e executar algumas pesquisas cientficas dentro do SUS
e mostrarei aos senhores que conseguimos vrios avanos.
Conseguimos fazer ensaios clnicos, revises sistemticas no SUS, teses de doutorado,
dissertaes de mestrado. Sabemos que tarefa difcil qualificar o sistema pblico, mas esta-
mos nos contrapondo a isso, e com toda a pobreza, com toda a falta de recursos, nosso grupo
procura melhorar o sistema atravs da qualificao e da pesquisa aplicada, pragmtica (efeti-
vidade clnica). Sobre o subfinanciamento do SUS, isso s ser possvel quando a inteno de
qualificar e melhorar, aperfeioar, e dar oportunidade a todos os profissionais de crescimento
intelectual (curso de ps-graduao, mestrado, doutorado). No SUS, no temos plano de
carreira, o Judicirio tem; no temos salrios maravilhosos, o Judicirio tem; mesmo assim
tentamos fazer o melhor que pudermos.
Essa Conferncia a que apresentei no Supremo na semana passada, no dia 4 de maio
de 2009: s acrescentei alguns slides porque aqui tenho mais tempo. Esse o primeiro slide,
que sempre uso para deixar claro que no tenho, e jamais tive, nenhuma relao financeira
com indstria farmacutica internacional, nem da indstria de equipamentos. Desde que
me formei, tinha uma idia de que no valia a pena. Mas era uma idia apenas, no era uma
deciso consolidada como hoje. Era uma idia de independncia e que exercitei. No recebo
representantes no meu consultrio. Isso me permite falar com iseno, um pouco mais livre.
Na dcada de 1980, aparece o conceito de conflitos de interesse, quando a academia
americana e a internacional se d conta que 60% das pesquisas nos Estados Unidos estavam
nas mos da indstria. Reviso sistemtica2, de 2003, demonstrou que estudos financiados
tinham mais chance de encontrar um resultado positivo para um novo medicamento, pelo
simples fato de ter sido financiado, isso na melhor revista de medicina da Europa, a Revista

2 Lexchin J, Bero L, Djubegovic B, Clark O. Pharmaceutical industry sponsorship and research outcome and quality: systematic
review BMJ 2003 May 31; 326:1167-70. Disponvel em: http://www.bmj.com/cgi/reprint/326/7400/1167.

200
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

Britnica de Medicina (British Medical Journal BMJ). Quer dizer, mesmo a excelncia da
pesquisa clnica, os ensaios clnicos randomizados (ECR), podem ter seus resultados ou se-
rem interpretados de maneira errnea quando financiados pela indstria farmacutica. Toda
essa dinmica que surge na dcada de 1980, se consolida nessa dcada de 2000, e ganha fora
uma questo que tem a ver com isso que estamos dizendo aqui, a de que algumas autorida-
des afirmam que fazem pesquisas, e que isso no afeta sua capacidade de julgamento. No
verdade! Ns no somos imunes. Ningum imune. So necessrios mecanismos de controle
destas variveis.
J existem estudos mostrando que mesmo os estudantes de medicina quando em encontros
financiados pela indstria, tambm tinham a tendncia de usar mais ou recomendar mais no
futuro anos depois havia chance maior o medicamento que pagou os lanchinhos, os almo-
os, e da a expresso que no existe almoo grtis, algum paga a conta. Assim, fundamental
que a evidncia cientfica, seja produzida num contexto cientfico, publicada numa revista sria,
com um conselho editorial srio, e isento. Vejamos, hoje, um estudo de interesse da indstria,
divulgado esta noite no New England Journal of Medicine, estar amanh de manh no New
York Times, e no dia seguinte na Folha de So Paulo, e talvez, na Zero Hora, em Porto Alegre.
H uma estratgia multinacional de convencimento de mdia, de usurios, de toda a sociedade,
por trs de toda nova tecnologia, e maior quanto maior for o custo do produto. Quanto maior
o lucro, maior o investimento em propaganda; quanto mais o investimento em propaganda,
maiores as chances de distores nas prescries e de uso irracional. Por falar em uso racional de
medicamentos, esta bandeira nossa, temos que trabalhar esse contedo.
Expressei ao presidente do Supremo Tribunal Federal que entendia, por ser mdico, a
angstia dos pacientes. Sou mdico do SUS, atendo pacientes do SUS todos os dias, ensino
meus alunos a tomar decises no SUS; fora do SUS, a mesma coisa, a mesma deciso,
a mesma complexidade. No temos uma frmula para dizer quem vai morrer amanh, ou
depois. Se no h um leito livre no CTI, e algum tem que entrar, significa que algum tem
que sair; mas no dispomos de uma frmula mgica para essa deciso. Nem mesmo o Einstein
seria capaz de colocar isso sob o prisma de uma frmula. Muito difcil esse exerccio, ento,
entendo a angstia do juiz que recebe uma receita e um relatrio mdico e uma inicial ale-
gando risco de morte.
Pode-se chorar com as iniciais dos processos judiciais. Alguns advogados so fantsticos,
so verdadeiros escritores ficcionistas. Partem da questo da doena do paciente e a transfor-
mam numa verdadeira conjuno de problemas onde uma unha encravada poder significar
risco de morte. Na verdade, como mdico sei que unha encravada no mata, mas se houver
uma doena vascular perifrica grave em um paciente com diabetes avanado, pode matar.
E agora? Quem dimensiona a gravidade da situao e quem contextualiza essa situao dos
pacientes?
Expressei tambm que entendia as dificuldades do gestor, ao ver as suas polticas de con-
senso, algumas discutidas, outras trabalhadas no cenrio nacional brasileiro, no serem pos-
sveis de serem implementadas, porque os recursos estavam indo na direo da via judicial.
Ento, to difcil conceber o contexto do que direito sade, quanto difcil integrar de-
ciso mdica e judicial para ampliar o acesso sade. Ampliar acesso, sim! Mas com garantia
de qualidade da ateno e responsabilidade.

201
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Chamei a ateno de como que os mdicos fizeram, para facilitar o processo de escolha.
A palavra sentena carrega um significado de sentimento, como uma percepo; na origem
da palavra tambm est a deciso pessoal, pressupe convencimento. bvio que os juzes
sempre se nortearam pela tica e pelo convencimento tico, o melhor dos convencimentos
para no liberar um assassino, e para no colocar um inocente na cadeia. Tanto que a mxi-
ma : na dvida, pro ru. Libera o assassino, na falta da certeza de que ele no inocente.
Mas os mdicos no, os mdicos tiveram que tomar algumas decises h trinta anos e as
tomaram: incluir no processo decisrio alguma estratificao de valor. Esse movimento foi
chamado de medicina baseada em evidncias, um novo paradigma. Esse movimento permi-
tiu abolir condutas contestveis, experimentais e de risco, e tornou algumas condutas obri-
gatrias. Se eu, cardiologista, no prescrever aspirina para um paciente na emergncia com
infarto de miocrdio, cometo erro grave! Porque obrigatrio dar aspirina para um paciente
com infarto hoje? Porque ela representa a chance de salvar um em cada quatro pacientes que
tratar. De onde saram essas recomendaes? Saram de estudos, de metanlises, de ensaios
clnicos. Tentei mostrar essa questo do escalonamento da prova cientfica em medicina. O
escalonamento da prova jurdica o convencimento do juiz. claro que se o morto tem as
impresses digitais no gatilho, o revlver ainda na mo, o orifcio, a balstica compatvel,
ainda restar a dvida de que algum pode t-lo forado a puxar o gatilho. Como que anda
essa questo do paralelismo, que difcil de traar, entre o convencimento por provas do
Judicirio, e o convencimento dos mdicos para tomar deciso?
O que quis dizer o seguinte: temos o sistema, o problema que poucos mdicos o
utilizam. Por qu? Porque os mdicos da minha gerao e antes dela no foram treinados na
medicina baseada em evidncias. So poucas as escolas que ensinam esse conhecimento e os
meandros da leitura crtica. Qual o conceito que os senhores tm do melhor mdico? Aquele
que vai a dois congressos internacionais, um na Europa, outro nos Estados Unidos, todos
os anos: um mdico atualizado. Perfeito, se ele no estiver sendo pago pela indstria. Tm
estudos mostrando que h uma relao direta entre participar de ensino mdico continuado
e voltar prescrevendo o medicamento que pagou o ensino continuado. Existe uma relao
direta entre ir viajar para conhecer um medicamento e ao voltar, prescrever o medicamento
no seu hospital.
A Anvisa3 em 2003 fez um painel de especialistas porque havia um pedido de registro de
gefitinibe. Tratava-se de um medicamento especfico para cncer de pulmo, j aprovado na
FDA americana. E neste aspecto temos escutado muitas crticas: a Anvisa muito lenta, a
Anvisa retrgrada, a Anvisa no registra, enquanto a FDA j liberou e a Anvisa no liberou
ainda. No essa a crtica? , ns somos lentos. Trouxe um exemplo, s para lembrar, para
contextualizar, que nem sempre assim, a lentido de registro pode ser protetora. E no foi
lentido, foi muito rpido. A Anvisa avaliou as evidncias, participei desse painel em torno
desse medicamento que tinha sido apresentado para registro; estudos de fase 2, sem grupo
controle, mostrando reduo de tamanho tumoral. Reduzir o tamanho do tumor um des-
fecho intermedirio. Estes dados foram suficientes para convencer a FDA. Por que no foi

3 Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. Em: www.anvisa.gov.br.

202
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

suficiente para convencer a Anvisa? Porque questionamos, ao avaliar os dados dos estudos,
que existia uma mortalidade associada ao medicamento de quase 3%. Fez-se a pergunta para
os especialistas: existe algum trabalho que tenha demonstrado que esse produto salva algum?
Resposta: no, no existe como, porque no h grupo controle e no sabemos se aumenta a
sobrevida. Ento, no salva ningum. Muito bem! Concordamos? Concordamos. Pois bem,
registrado este produto temos que assumir que vamos matar trs em cada cem pacientes que
temos no Brasil, e no vamos salvar ningum. O medicamento no foi aprovado. E dois anos
depois foi publicado o estudo de fase 3, duplo cego, com grupo controle, mostrando a inefi-
ccia4. J havia casos fatais no Japo e em pases que o tinham adotado. Todo o mundo ento
retira o gefitinibe do mercado e o Brasil no o retirou porque sequer o colocou no mercado.
Apresentei isso como exemplo de eficincia do trabalho e do uso do paradigma da medicina
baseada em evidncia na Anvisa.
Sobre a tese de que o conhecimento mdico e cientfico tem altos e baixos, d um pas-
so frente, meio passo atrs, mas mesmo assim avana, apesar dos interesses corporativos,
vou seguir com da Dra. Marcia Angell5, o Dr. David Sackett6 (pai da medicina baseada
em evidncias) e o Dr. Richard Smith7 (ex-editor chefe do British Medical Journal). O Dr.
Smith afirmou que as revistas mdicas so extenso de braos de propaganda da indstria
farmacutica, as revistas esto publicando aquilo em que h interesses corporativos, dito por
um editor chefe de uma das mais importantes revistas de medicina da Europa. Isso tem uma
repercusso fantstica. Significa que os nossos trabalhinhos tero ainda mais dificuldade de
serem l editados, porque os conselhos editoriais dessas revistas esto comprometidos. Ento
vamos fazer cincia e pesquisa e vamos divulgar nas revistas tupiniquins. Teremos que passar
por isso. Vejam o ttulo de alguns artigos atuais de revistas mdicas: Medicina enviesada por
evidncias, quem paga a pizza? Na revista Nature este artigo8 chamando ateno sobre os
consensos: Dinheiro obscurece consultoria em medicamentos tratando sobre os consensos
mdicos (de pneumonia, das hepatites, das doenas x, das doenas y). Quem participa dos
consensos? Quem remunera os participantes? Houve casos em que alguns donos de aes das

4 Thatcher N, Chang A, Parikh P, Rodrigues Pereira J, Ciuleanu T, von Pawel J, Thongprasert S, Tan EH, Pemberton K, Archer V,
Carroll K. Gefitinib plus best supportive care in previously treated patients with refractory advanced non-small-cell lung cancer:
results from a randomised, placebo-controlled, multicentre study (Iressa Survival Evaluation in Lung Cancer). Lancet. 2005 Oct
29-Nov 4;366(9496):1527-37.
5 Angell, M. The Truth About the Drug Companies: How They Deceive Us and What to do About it. New York :Random Hou-
se; 2004. (A verdade sobre os laboratrios farmacuticos. Como somos enganados e o que podemos fazer a respeito. Traduo
Walda Barcellos. Reviso tcnica de Michel Rabinovich. Rio de Janeiro:Record;2007)
Consulte http://en.wikipedia.org/wiki/Marcia_Angell: Uma sntese do livro, pela prpria autora, est em La verdad sobre las
compaias farmacuticas. Traducido por Nuria Homedes. Boletn Frmacos,2004 noviembre; 7(5) http://www.boletinfarmacos.
org/112004/investigaciones.htm.
6 Entre muitos trabalhos veja a) Evidence-Based Medicine Working Group. Evidence-Based Medicine. a new approach for tea-
ching the practice of medicine. JAMA, 1992 Nov 4; 268(17):2420 5.
b) Sackett DL, Rosemberg WM. The need for evidence-based medicine. J R Soc Med 1995 Nov:88(11):620-4. Disponvel em:
http://ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC1295384/pdf/jrsocmed00064-0020.pdf.
c)Sackett D L et al. Evidence Based Medicine: what is and what it isnt.BMJ 1996 Jan 13;312(7023):71-2.
d) Consulte http://en.wikipedia/wiki/David_Sackett.
7 Smith R. Medical journals are an extension of the marketing arm of pharmaceutical companies. Plos Med 2005 May;c138.
Disponvel em: http://www.pLosmedicine.org/article/info%3Adoi%2F10.1371%2Fjournal.pmed.0020138.
8 Taylor, Giles J. Cash interests taint drug advice.Nature 2005; 437(7062):1070-1071.

203
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

empresas dos medicamentos estavam por trs; mdicos, autoridades pagas pela indstria para
participar do consenso, e participar at o ltimo minuto, at a colocao do ltimo ponto
no texto final. E em algumas especialidades mdicas eles chamam ateno que se houvesse
o critrio no entra no consenso quem tem vnculo com a indstria, no haveria reunio.
Isso dramtico, porque de repente, ficamos realmente, aparentemente merc. Ento, no
existem autoridades que a gente possa confiar?
Vocs podem me perguntar: por que afinal, Prof. Picon, se o senhor no acredita mais
nas revistas mdicas, se o senhor no acredita mais nos consensos mdicos, se o senhor no
acredita mais no que est escrito, o senhor acredita em qu? Acredito em convices e acredito
em treinamento e qualificao. A nica forma de se contrapor saber ler o que est escrito; e
no absorver o que est escrito de forma acrtica. ler criticamente o que est escrito: a nossa
cadeira de farmacologia clnica da UFRGS, estava falando h pouco com o Dr. Jos Ruben,
desde 1978 ensina os alunos a pensar na evidncia cientfica, a criticar a evidncia cientfica.
E a, ento, depois de longa e consistente crtica, tomar a deciso.
O Dr. Sackett, (no slide da apresentao) escreve em 2003 o artigo: HARLOT9. Har-
lot uma palavra do francs que significa prostituta (Como encontrar resultados positivos
sem necessariamente mentir, mas sobrepassando a verdade?). Esse artigo recebeu quase mil
cartas. O artigo apresenta a sua nova empresa, com o Dr. Oxman para prestar servios in-
dstria que produza o que ele chamou de doggy-drug, a indstria do medicamento ruim. Que
diz o seguinte: se o teu remdio no pior que dois goles de gua com acar, pode deixar
que encontraremos um grupo de pacientes em que ele ser eficaz. E vamos fazer anlise de
subgrupo, quando houver, excluir os pacientes que morreram ou que tiveram efeito adverso,
e s estudar aqueles que tiveram algum resultado positivo; e chamar a mdia e fazer o mise en
scne em torno da sociedade para convencer que o seu medicamento bom. E por este belo
trabalho cobraremos em rubis e em casas com vista para o mar na Califrnia; esse era preo
que ele estava propondo para cada um dos servios que prestaria para a doggy-industry.
Essa autora a professora Adriana Petryna (no slide de apresentao), uma antroploga
americana que h muito estuda essa questo dos medicamentos, os indivduos e a sociedade.
Editado em 2006, Frmacos Globais10 discute as estratgias globais de propaganda adotadas
pela indstria farmacutica, que so multinacionais e multicorporativas. Cita o exemplo do
que ocorreu no Japo, onde uma campanha multimilionria dirigida para toda a sociedade
mudou a percepo e criou o convencimento de que havia uma baixa prescrio de inibidores
de serotonina; o Japo era um mercado pequeno de inibidores de serotonina. Ser que os
japoneses no so deprimidos? Mas como, se eles at cometem mais haraquiri do que todas
as comunidades do mundo inteiro? Ao vincular haraquiri com depresso cria-se a necessidade
e o novo mercado, e o Japo se tornou em poucos anos um grande mercado de inibidores
de serotonina, esse um dos captulos deste livro da professora Adriana Petryna. Ela tambm
chama ateno para o fato de que a proliferao dos tratamentos se traduz em iniquidade.

9 How to Achieve positive Results without actuallly Lying to Overcome the Truth.
Sackett DL, Oxman AD, HARLOT plc: and a amalgamation of the worlds two oldest professions. BMJ 2003 Dec 20;
327(7429):1442-5.
10 Petryna A, Lakoff A, Kleinman A. Global Pharmaceuticals: Ethics, Markets, Practices. Duke University Press; 2006.

204
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

Tambm para a invisibilidade dos valores da sociedade quando se depara com os interesses
corporativos. A inteno destas grandes estratgias , na verdade, transformar o seu novo
produto em poltica pblica. E no Brasil, como se faz para introduzir um medicamento no
mercado? Qual a melhor forma? No Brasil, como o grande comprador o SUS, a melhor
estratgia transform-lo em poltica pblica. Ento, se meu produto fizer parte da poltica
pblica da doena de Crohn, est assegurado o mercado.
Vejam s o que acontece no Rio Grande do Sul, hoje; 2009 (dados at maro). Estamos
gastando quase 40 e poucos por cento de um valor anual que no desprezvel, senhores. Te-
mos 11 milhes de habitantes em todo estado do Rio Grande do Sul, e gasta-se 225 milhes
de reais s com medicamentos. muito recurso. Ento, um bom mercado, concordam comi-
go? O SUS um belo mercado. O que acontece? Se vocs observarem qual o oramento de
um grande hospital aqui em So Paulo, e no precisa pegar aqueles carssimos. Um oramento
de hospital pblico grande, anual, 100, 120 milhes; perfeito! Dez milhes por ms. Quantas
pessoas tm na administrao de um hospital grande? Quantas trabalham? Presidente, vice-
presidentes, gerentes daqui, gerentes dali. Visitem a nossa Secretaria da Sade e vejam quantas
pessoas esto trabalhando na administrao da poltica de assistncia farmacutica. E a eu
pergunto a vocs: em cada um dos municpios, essa subprofissionalizao que derrotante!
Precisamos nos voltar contra ela. Ela decorre da falta de financiamento do SUS; comea na-
queles 12% que a Dra. Lenir Santos falou hoje, porque os governos estaduais no repassam
os 12%. Vocs tm a FAPESP que maravilhosa. J a FAPERGS est quebrada, os sucessivos
governos estaduais no repassaram um dcimo do que deviam. Por que isso acontece? No h
compromisso de repasse! No h cobrana dos senhores tambm desse repasse. Os senhores
no exigem concursos, tambm. E o SUS no se qualifica, os senhores no se qualificam,
aceitam um sub-salrio, como bico, e a vamos levando o SUS com a barriga.
O Judicirio olha pra isso e diz: sempre foram incompetentes, se fosse o contrrio o
paciente no teria procurado a via judicial. Desta percepo liminar apenas um passo.
Esse um dos fatores que favorecem a liminar contra o gestor do SUS. H um pressuposto
que preconceito, mas um preconceito que foi fundamentado na histria do SUS. Quem
entrava na administrao pblica municipal? O irmo, o amigo ou o primo do prefeito.
Desculpem-me se tem algum primo de prefeito aqui, mas era assim. E esse vinha para admi-
nistrao pblica e fazia o maior sucesso. Por qu? Farmacologia faz sucesso, j descobriram
isso. Distribuir medicamentos o maior sucesso. Distribuir com responsabilidade social
uma tarefa nobre. Isso que tem de ser mudado. uma questo filosfica e conceitual. Ento
estamos gastando 225 milhes por ano, num grupo pequeno de pessoas e no podemos fazer
concursos pblicos, no h verba para contratar novas pessoas. E h tambm o preconceito
na sociedade de que funcionrio pblico ganha muito e no faz nada, outro que precisa ser
mudado e combatido com muito trabalho e competncia.
Senhores, em 2000, tive a honra de ser convidado para auxiliar o Ministrio da Sade
neste assunto de medicamentos. Fao questo de falar nesse ano 2000, pelo simples fato de
que as coisas no comearam em 2003, como vocs tem ouvido nos ltimos anos. A poltica
de medicamento comeou muito antes, comeou com a AIDS h muito tempo. E a poltica a
que me refiro, que a de medicamento excepcional, na verdade era muito confusa. A lista de
medicamentos excepcionais era feita de forma acrtica. Um deputado federal poderia incluir

205
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

um novo produto ou uma CID (Classificao Internacional de Doenas). Isso acabou, temos
que administrar sob o prisma da medicina baseada em evidncias. Estamos auxiliando na
criao de uma poltica, que vai criar uma norma, para diagnstico, para o melhor tratamen-
to, e a partir da vamos tentar disseminar isso para o resto do pas.
Construmos os PCDTs da melhor forma possvel, utilizando esse paradigma da evidn-
cia cientfica, para justificar os exames diagnsticos, e os tratamentos. Inclumos o que era
necessrio, o que era possvel incluir. A primeira verso preparada por painel de especialistas,
seguiu-se da divulgao em consulta pblica nacional, da reedio dos textos, da redao
final, da divulgao do livro em CD (distribudo em todas as Secretarias). Tive a honra de
ver nosso livro destroado, no interior da Bahia. Destroado, rasgado, sujo, de tanto uso pelo
pessoal da assistncia farmacutica. Isso uma honra para quem tem uma histria na vida, de
um dia ter tido a oportunidade de produzir um livro. Saber que as pessoas usaram o livro de
verdade. E a tambm viajei pelo Brasil afora, tentei disseminar a questo da implementao
pelas Secretarias, e no foi possvel em todas; algumas conseguiram, outras no. O pas mui-
to grande e as disparidades administrativas so considerveis. Mas algumas conseguiram.
Em 2003, terminada a edio do livro, estava se disseminando no Brasil inteiro, assumiu
o secretrio Osmar no meu estado que me convidou para implementar em todo estado a po-
ltica de medicamentos de alto custo. o estado mais beligerante do pas, com maior nmero
de aes na Justia. L no Rio Grande do Sul, por nmero de habitantes temos muito mais
aes do que todos os outros estados brasileiros; os gachos so beligerantes, utilizam muito
a Justia.
O Tribunal de Justia do Estado, em 2006, divulgou um livro11 com todos os protocolos,
entre todos os juzes, na idia de que os juzes precisavam ler os protocolos clnicos. Nem
por isso conseguimos convencer a maioria deles. Mas pelo menos foi um esforo que muito
nos honrou, um esforo do Tribunal no sentido de disseminar a poltica de medicamentos
excepcionais.
Esse um exemplo da aplicao da medicina baseada em evidncias no contexto do livro.
Quem no tem o livro, s entrar no site da OPAS12 pois est disponvel; na pgina 87,
escrevemos O uso de inibidores seletivos da Cox 2, parece estar associado ao aumento da
incidncia de fenmenos oclusivos vasculares, tais como infarto do miocrdio, em observao
a ser explorada por estudos especficos e no momento sem concluses definitivas na literatura
mdica. Vejam a referncia nmero 29 citada. Qual era a referncia nmero 29?
Um ensaio clnico com controle duplo cego, metodologicamente perfeito, na revista
mais importante de medicina do mundo The New England Journal of Medicine. Nome
do estudo: Vigor Trial (Vigoroso, forte, incontestvel). Neste, 8.076 pacientes com artrite
reumatoide foram randomizados para rofecoxibe ou tratamento tradicional com naproxeno.
Perfeito! Demonstrada a igualdade de eficcia para as dores, mas com potencial proteo para
hemorragia digestiva. Mais de um milho de reimpresses distribudas para os mdicos. Nas

11 Barros, Wellington Pacheco. Elementos de Direito da Sade. Porto Alegre:Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul;2006.
12 Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas. Medicamentos Excepcionais.
Disponvel em: http://www.opas.org.br/medicamentos/docs/pcdt/index.htm.

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Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

entrelinhas, o rofecoxibe aumenta a incidncia de infarto do miocrdio. E na discusso dos


autores, no fora o rofecoxibe a aumentar o ndice de infarto, fora na verdade o naproxeno
que protegera. Maravilhoso, perfeito, s que esta explicao no encontrava substrato ou fun-
damento cientfico. Em toda a literatura anterior de naproxeno no havia nenhuma evidncia
de que pudesse proteger de infarto do miocrdio; mesmo assim, os autores argumentam isso
e o editor aceita. No aceitamos. Por qu? Sabendo que se tratava de uso prolongado de anal-
gsicos em portadores de artrite reumatoide, onde a maioria dos pacientes de pessoas acima
de 40 anos, temos que pressupor que, se h um risco aumentado de infarto, este efeito ser
cumulativo. Durante a consulta pblica do PCDT de Artrite Reumatoide recebemos 28,6
quilos da mesma carta, assinada por grandes autoridades brasileiras em artrite reumatoide,
pedindo o rofecoxibe para todos os pacientes com esta doena. O Sr. Ministro da Sade disse
no!, isso ocorreu em 2002. Dois anos depois, setembro de 2004, o produto foi retirado
do mercado internacional.
Doena de Alzheimer, a doena dos nossos vovs, nossos pais. Queremos que os nossos ve-
lhinhos sejam bem tratados, certo? Reviso por comit de peritos no Rio Grande do Sul, de mais
de 3.000 processos solicitando medicamentos para tratamento desta doena, resultou em: 40%
dos diagnsticos estavam incorretos, 81% das prescries foram para um produto, 7% para ou-
tro, nenhuma justificao tcnica para isso. Estamos chamando ateno dos colegas, enviando
o texto do PCDT, explicando que no h justificao tcnica para uso se a demncia for por
outra causa. Utilizamos aqui o PCDT como estratgia educacional de ensino. Se o paciente tiver
demncia vascular ou demncia por Parkinson, no vai responder, a evidncia toda j mostrou.
Se tiver doena avanada no ir responder. Assim, temos trabalhado na dinmica de disseminar
o conhecimento de medicina baseada em evidncias no SUS do Rio Grande do Sul.
Na noite de 21 de setembro de 2001 sai o artigo de Manns13, no Lancet, e no dia 22 tive-
mos um evento em Braslia sobre hepatite C. O artigo apresentava os resultados de ECR onde
a peginterferona fora superior em 7% a mais de resposta virolgica sustentada, comparada
interferona convencional (ambos associados a ribavirina) em pacientes com gentipo tipo 1.
Nos pacientes com gentipo no-1 no havia esta superioridade. Os pacientes que receberam
peginterferona, fizeram mais neutropenia. O prprio autor, na discusso, atribui a neutro-
penia ao aumento da dose molecular da peginterferona utilizada. Entretanto, na discuso, a
questo da eficcia no foi atribuda dose molecular mais alta; e ningum mais atribuiu. Os
nicos a chamar a ateno para este problemas foram as pessoas que trabalhavam comigo. 14
Se podemos atribuir maior taxa de neutropenia dose molecular maior, teremos que fazer o
mesmo para a resposta virolgica. Sabemos que estudos abertos (no cegos) e financiados pela
indstria, as chances estimadas de encontrar resultados positivos so maiores (at 30%).
No adiantou, ningum nos ouviu. Escrevemos isso no captulo da hepatite C do livro;
est bem claro l. Argumentamos que a literatura ainda no apresentou resposta a esta ques-

13 Manns MP, McHutchison JG, Gordon S C, Rustgi VK, Shiffman M, Reindollar R, Goodman ZD, Koury K, Ling M, Albrecht
JK. Peginterferon alfa-2b plus ribavirin compared with interferon alfa-2b plus ribavirin for initial treatment of chronic hepatitis
C: a randomised trial. Lancet. 2001 Sep 22;358 (9286):958-65.
14 Picon PD, Costa AF, Kuchenbecker R, Beltrame A. Peginterferon alfa-2b plus ribavirin for chronic hepatitis. Lancet 2002 Jan
19;359(9302):263; author reply 264.

207
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

to. O argumento da molcula nova, todos os farmacuticos da platia sabem que estamos
falando de velhas molculas conjugadas o polietilenoglicol e a alfa-interferona. O que h de
novo na peginterferona? Nada. Estamos tratando de medicamento velho revestido de novo.
Nova patente, novo preo: o preo de lanamento: um grama de peginterferona ao custo de
100 kg de ouro. Peguilao15 no uma tarefa to complicada assim, seno no teramos
molculas peguiladas na Coca-Cola e nos cremes dermatolgicos.
Mesmo assim, continuamos a tratar nossos pacientes e temos hoje uma das maiores
sries, se no a maior, no Brasil, de pacientes com interferona peguilada, ou no peguilada,
mais de 1.500 pacientes: essa uma anlise de 864 pacientes de gentipo 1; 34,7 % inter-
rompem por alguma razo. A resposta virolgica sustentada (72 semanas) na melhor das
hipteses de 35% e no os 47% apresentados no ensaio clnico. Por qu? Porque ensaio
clnico a estrutura idealizada, a prtica do SUS outra. E mais, no SUS estamos tratando
os pacientes mais graves, que esto chegando tarde ao tratamento e com outras doenas.
Tambm porque, com a questo da judicializao, estamos sendo obrigados a tratar pacien-
tes que teriam contra-indicao. Os senhores j ouviram falar de imiglucerase? A imiglu-
cerase usada em uma doena rara, a doena de Gaucher. Trata-se de medicamento muito
bom mas muito caro. O medicamento funciona bem, bem tolerado. Tem poucos efeitos
adversos, e os pacientes melhoram. Era necessrio, apenas normatizar o seu uso. Em 2003,
cada paciente no Rio Grande do Sul custava, em mdia, 864 mil reais por ano. A reviso da
literatura demonstrava que no havia nenhuma evidncia de que as doses preconizadas na
bula fossem superiores doses mais baixas. Consultamos a maior autoridade na poca que,
alis, merece uma homenagem, o Prof. Ernest Beutler da Califrnia, morto este ano.
Ele tinha participado da descoberta da enzima nos Estados Unidos e continuava publi-
cando muito sobre o tema. Escrevi para ele e respondeu na mesma hora. Disse: recebi a tua
carta e vim para o computador; pode contar comigo, eu te ajudo a construir o protocolo,
acho que realmente usam-se doses abusivas no mundo inteiro, e qualquer esforo que o
Brasil puder fazer vai economizar muito para o seu pas. E me ajudou. O Dr. Ernest depois
me apresentou ao Dr. Ari Zinran de Israel, e construmos os trs o Protocolo Brasileiro de
Doena de Gaucher. Este PCDT continua hoje extremamente atual, no tem que mudar
nada! No Protocolo, que est no livro de 2002, no h que mudar nada em 2009. A literatura
no apresentou nenhuma mudana significante at hoje. E a o que aconteceu no Brasil? O
Rio Grande do Sul foi o nico estado a implementar este PCDT. E com a implementao,
com 23 pacientes em quatro anos, economizamos 10 milhes de reais. Na verdade, os nossos
pacientes no Rio grande do Sul esto 100% satisfeitos. Economizamos muito recurso que era
desperdiado e os pacientes e suas famlias esto maravilhados com a estratgia. Nunca mais
houve suspenso de tratamento por falta do produto e nunca mais houve aes judiciais no
estado em torno da doena de Gaucher.

15 A peguilao uma tcnica desenvolvida pela indstria de cosmticos, sendo tambm utilizada na produo de alimentos.
Consiste em unir uma molcula sinttica inerte de polietilenoglicol, cuja sigla PEG, molcula de interferona. Tornando-se
maior a interferona, o organismo no a reconhece como agente estranho e mais dificilmente metabolizada, dessa forma seus
teores sanguneos permaneceriam elevados por mais tempo. A atividade biolgica da interferona permanece qualitativamente
inalterada, porm mais fraca do que a da interferona livre. Isto faz com que permanea por mais tempo agindo antes de ser
eliminada. Disponvel em: http://dtr2001.saude.gov.br/sas/dsra/protocolos/do_h23_01.pdf.

208
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

E para nossa satisfao, esse estudo foi divulgado agora, 4 de maio de 2009, no Public
Health Genomics, ento, s digitar Picon PD16 no PubMed, que vocs vo encontrar nosso
ltimo artigo lanado em revista internacional, dizendo que no tratamento da doena de
Gaucher em pases em desenvolvimento h uma experincia de sucesso no Sul do Brasil,
essa foi uma das teses nossas de mestrado, l em Porto Alegre. Avaliamos tambm padres de
prescries para criancinhas. J falei dos nossos vovs, agora vou falar das crianas. Revisamos
por um comit de peritos mais de 3 mil prescries de suplementos nutricionais no estado do
Rio Grande do Sul: 72% no foram aprovados, no havia informao, havia erro de diagns-
tico, e escolha errada do produto. Se j existe confuso na questo dos medicamentos quanto
a nome genrico, similar e de marca, imagine-se nos suplementos nutricionais, quando so
muitas marcas e com mnimas diferenas de contedo. Muda-se um aminocido e se tem
outro produto comercial e mais caro. Ento, esta grande profuso de marcas e nomes dos
suplementos nutricionais algo que precisa ser normatizado no mundo inteiro, no s aqui
no Brasil. Vejam s, em 52% das solicitaes de suplementos nutricionais no havia informa-
o de estado nutricional. Como vamos planejar a ingesto calrica para uma criana, se no
sabemos se ela est levemente, moderadamente, ou gravemente desnutrida? Se no h infor-
mao de peso e altura, no tem como calcular. E se no foi informado, ou vamos comprar
mal ou dispensar mal no estado. Alm disso, quase 30% dos gastos do Rio Grande do Sul
so com duas frmulas de nomes comerciais obtidas atravs de liminares, que poderiam ser
indispensveis, na opinio dos peritos, para apenas 4 pessoas em 3.000 casos avaliados!
J alertvamos os colegas sobre a relao entre leucoencefalopatia multifocal progressiva
(LEMP) e o uso de anticorpos monoclonais. Antes mesmo que a FDA americana e depois a
ANVISA, alertassem para esta possibilidade. Aparentemente todos os anticorpos monoclonais
esto associados com LEMP. Fizemos uma reviso sistemtica (apresentada em Barcelona e
em Montreal, em 2008). Revisamos toda literatura em torno dos monoclonais que envolviam
o nome de qualquer monoclonal e encontramos 20 casos de LEMP associados ao rituximabe,
62% dos pacientes morreram em semanas ou meses, depois do diagnstico, e os sobreviventes
ficaram com graves sequelas neurolgicas. Continuamos chamando ateno.
Revisamos o gasto de toxina botulnica no Estado do Rio Grande do Sul, em 2003: os
valores eram da ordem de R$1,8 milhes. Antes do protocolo, divulgado no fim em 2002,
o gasto continuava crescendo de 2002 a 2003. Implementamos o protocolo e olhem s o
que est acontecendo no Sul. Tenho dados de 2008, j consolidados, um pouquinho acima
de 2007 (que de menos de R$ 400 mil), estamos estabilizando um gasto baixo de toxina
botulnica, graas tambm administrao dos recursos tcnicos e qualificao do processo
de compras por prego eletrnico. Ao surgir no mercado uma toxina mais barata, registrada
na ANVISA, resolvemos fazer um ensaio clnico, comparando as duas apresentaes. Reali-
zamos o ensaio clnico, divulgamos internacionalmente esse estudo17, que est citado numa

16 Corra Krug B, Doederlein Schwartz IV, Lopes de Oliveira F, Alegra T, Campos Martins NL, Todeschini LA, Picon PD The Ma-
nagement of Gaucher Disease in Developing Countries: A Successful Experience in Southern Brazil.Public Health Genomics.
2009 May 4.
17 Rieder CR, Schestatsky P, Socal MP, Monte TL, Fricke D, Costa J, Picon PD A double-blind, randomized, crossover study of
prosigne versus botox in patients with blepharospasm and hemifacial spasm. Clin Neuropharmacol. 2007 Jan-Feb;30(1):39-42.

209
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

metanlise internacional de toxina botulnica. Estudamos pacientes com blefaroespasmo. O


blefaroespasmo incapacitante, no se consegue nem mais abrir o olho. E a toxina funciona!
E esse estudo est no cenrio internacional, mas fomos criticados de novo. Mas isso blefa-
roespasmo, um contingente pequeno no uso da toxina botulnica. Cad a espasticidade que
o maior uso? Estamos hoje na metade do ensaio clnico, duplo cego, comparando as duas
formulaes comerciais. E agora em espasticidade quem sabe publicamos no ano que vem.
Devo dizer aos senhores, que alm de fazer a gesto, estamos tentando qualificar o SUS
com pesquisa de ponta.
Sobre pesquisa ainda temos o exemplo da alfainterferona vinda de Cuba atravs da par-
ceria com a Fiocruz. Pois bem, fizemos um estudo para a Fiocruz, observamos que a alfain-
terferona brasileira produz exatamente os mesmos efeitos daquela disponvel anteriormente.
Foi um estudo de coorte, onde observou-se tudo igual, os mesmos efeitos adversos, a mesma
resposta virolgica, etc.
A Fiocruz tambm importou tecnologia de produo cubana para a eritropoietina huma-
na recombinante. Pois tambm realizamos um ECR comparando a eritropoetina brasileira
com uma americana onde demonstramos absoluta igualdade em eficcia e tolerncia.
Agora o exemplo do que fizemos junto da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do
Sul (PGE-RS): temos um trabalho desde 2004. Dentro da PGE colocamos um grupo de mdi-
cos para trabalhar com procuradores de Estado para criar resposta jurdica aos processos e basi-
camente dirimir esse gap cultural; eles falam juridiqus e ns falamos mediqus. Eles no sabem
o que so medicamentos excepcionais e ns no sabemos o que um agravo. Agravo para mim
doena; prescrio para mim receita, para eles significado. Diminuindo esse gap cultural e ao
mesmo tempo criando o que chamamos laudos mdico-legais, baseado em evidncias.
E j estamos hoje com mais de 10 mil laudos elaborados no sistema, qualificando as
respostas do Estado, os juzes se sentindo satisfeitos e tem juiz no Rio Grande do Sul que j
sabe: hepatite tipo C, gentipo tipo 1, e ento manda o paciente para tratamento em nosso
centro de referncia.
Este artigo de 7 de maio de 2009 no New York Times18. O que est acontecendo nos
Estados Unidos? A esperana do mundo Obama. O Obama est querendo fazer o que
estamos fazendo desde 2003, no estado do Rio Grande do Sul: centros de excelncia clnica
para comparar doses e tratamentos no decorrer do tempo. E olhem s o problema que ele est
enfrentando. Leiam a matria, est disponvel na Internet. O programa de eficcia comparati-
va tem o apoio do Departamento de Servios de Sade, o Ministrio da Sade deles. Alguns
grupos de pesquisa conservadores tm atacado essa histria da eficcia comparativa, como se
fosse mais um passo na direo da medicina socializada. Ento, os grupos mais conservadores,
vinculados indstria farmacutica, j esto criticando o presidente Obama.
Ento, pessoal, trouxe algumas idias da Adriana Petryna, da Marcia Angell, do Sackett,
dos protocolos e agora do livro do Michel Porter19, professor de Harvard, cujo tema central

18 Meir B. New Effort reopens a medical minefield. The New York Times, Business, 2009 May 7.
Disponvel em: www.nyt.com/2009/05/07/business/07compare.html
19 Porter M E. et al. Repensando a Sade: Estratgias para Melhorar a Qualidade e Reduzir os Custos. Porto Alegre: Bookman;
2007.

210
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

repensar da sade. O que estamos fazendo aqui repensar a sade. Ele diz o seguinte: a
melhor forma de economizar na sade melhorar a qualidade. E como melhorar a qualidade?
Centros de referncia. Melhora a qualidade, os pacientes ficam satisfeitos e isso reduz custos.
E ele prope isso, estratgias que esto se transformando nos Estados Unidos no Center of
Clinical Excelence, que na verdade excelncia comparativa, estratgias de acompanhamento
dos pacientes, etc, isso j uma realidade, h vrios artigos sobre isso e est crescendo nos Es-
tados Unidos. Por que no cresce num pas como nosso? No temos tradio de cooperao.
Existe pouca cooperao no SUS. Entre as trs esferas de governo s vezes v-se uma feroz
competio. Os municpios no cooperam com os estados, que no cooperam com o Minis-
trio da Sade. Uma distribuio catica de servios e recursos, mas quem sabe no repensar
dessas estratgias est tambm a incorporao e tecnologia adequada, num contexto de apoio
de uma poltica nacional. Essa uma expectativa que realmente tenho dessa audincia pblica
que terminou ontem.
A minha expectativa que se possa sim, em centros de excelncia e de ateno, ter pessoas
qualificadas para atender os pacientes. Vamos fazer ateno mdica combinada com ateno
farmacutica, com epidemiologia clnica. isso que os pacientes esto vindo buscar; quan-
do vm buscar medicamento, no querem um produto isolado. E para manter a iseno, o
interesse pblico, a questo da gesto adequada, o gestor deve estar junto do representante
do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica. O que acontece hoje? A autoridade em sade
faz o que quer; o gestor no questiona e no sabe o que est se passando na vida real, sobre a
utilizao real desses produtos de altssimo valor unitrio.

211
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Os percursos da incorporao de novos medicamentos no SUS20

Mrio Scheffer

com muita satisfao que agradeo esse convite do Instituto de Sade e a oportunidade
de participar de um debate to atual, to difcil, mas acho que necessrio para ns que somos
defensores do SUS, do direito e do acesso sade. Vou falar muito mais na condio de
representante de movimento social de defesa dos usurios e dos pacientes. Fao parte de um
movimento de luta contra a Aids, integro uma organizao no governamental aqui de So
Paulo (Grupo Pela Vidda), do qual sou fundador e que completa vinte anos de atuao este
ano. Sem deixar de lado o papel de pesquisador, assumo desde j a condio de militante, de
ativista, digamos assim, manifesto aqui o meu conflito de interesses.
Muito embora tenha combinado com a coordenao do seminrio de falar sobre incor-
porao de tecnologias do SUS, acho que estamos num momento muito rico deste debate
provocado pelo Supremo Tribunal Federal. Ento, nessa srie de audincias, quase 40 pessoas
foram ouvidas e se manifestaram ao longo desses dias, e confesso que realmente foi um de-
bate muito importante, um debate plural, mas ficamos, e ainda estamos, nos movimentos
de defesa dos usurios, um pouco apreensivos com essa convocao pelo presidente do STF,
e essa inteno do STF de editar uma smula vinculante, que como todas as smulas pode
impactar decisivamente em primeira e segunda instncias, nessa matria especificamente de
fornecimento de medicamentos, equipamentos e procedimentos pelo SUS.
E apreensivos pela histria, pelo comportamento do ministro presidente do Supremo,
que tem tido nos ltimos tempos algumas decises nem sempre concatenadas com os inte-
resses da populao, mas principalmente apreensivos porque nessa discusso da judicializao
acho que no podemos permitir a hegemonia do pensamento nico. Refiro ao movimento
de parte dos gestores contrrios s aes judiciais. Acho que nos ltimos tempos tem havido
um debate um pouco desequilibrado, principalmente o debate feito na mdia, diria que at
certo ponto manipulado em alguns aspectos como, por exemplo, a tentativa de generalizar
que todas as aes judiciais contm nelas desvios, distores, so todas os frutos de conluios,
de objetivos escusos, so verdadeiros crimes contra o sistema de sade.
Ento, um alento ver esse debate do STF, que foi marcado por essa pluralidade de ideias.
O qu e vou fazer agora recuperar um pouco do que considerei como as principais manifes-
taes levadas ao STF nesses ltimos dias.
Essas manifestaes foram do presidente do Supremo, Gilmar Mendes, e escolhi trs.
Uma ele disse no primeiro dia, logo que abriu a audincia pblica d conta um pouco do
motivo que levou o Supremo a fazer isso. H um excesso de judicializao no contexto mais
geral, um momento, que segundo ele, foge de qualquer comparao com outros pases, e
que se tem de buscar alternativas para realizar o direito, segundo ele, com menor interveno
judicial. No meio das audincias, e sempre fazia comentrios ao final, ele disse que preciso
buscar uma conciliao prvia. preciso buscar discusses alternativas no plano adminis-

20 Ver slides desta apresentao em: http://www.isaude.sp.gov.br/smartsitephp/media/isaude/file/AcoesJudiciais_MarioScheffer.pdf

212
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

trativo, e que isso no significaria reduzir o papel do Judicirio. E ontem, ao final da ltima
audincia, de novo ficamos apreensivos, ele diz que incontestvel que alm da necessidade
de distribuir recursos escassos, por meio de critrios distributivos, que a medicina impe um
vis programtico ao direito sade.
Essa manifestao que fizemos aqui em So Paulo, o Frum chamou, na 3 feira, no dia
5 de maio, enquanto ocorria a audincia pblica l em Braslia. Foi uma carta aberta popu-
lao, e aos ministros do Supremo, que no se pode permitir a restrio do acesso justia e
tambm a no limitao do direito sade. E alertando isso, que de fato, no nosso ponto de
vista, tem provimento que chegou ao STF, que pode ser interpretado, pode levar a coibir esse
acesso justia. Ns no podemos ser responsabilizados pelas falhas muitas vezes dos gestores
do SUS. Ento, o problema muitas vezes a ausncia do Estado, a lentido, a morosidade
do Estado e no as aes judiciais.
Dizer para a populao, dizer para quem no sabe que no verdade que as aes judiciais
so caso de polcia, como fazem divulgar vrios gestores. No verdade que todos os pacientes,
advogados e juzes, esto servio de interesses de laboratrios e de empresas de sade. Dizer que
entramos na Justia com uma parcela grande dos movimentos, dos pacientes dos advogados dos
pacientes, quando h urgncia, quando h necessidade de sade e risco de morte dos pacientes.
A ao judicial, sempre se pontua, ela depende, naturalizada com a prescrio mdica.
Ento a responsabilidade desse profissional, que tem responsabilidade sobre a vida e sade
do paciente. E a ao judicial tem acontecido quanto mais demora a incorporao. Essa de-
mora no registro da ANVISA? , mas tambm na introduo da diretriz clnica e depois
principalmente na compra e na distribuio. Ento, as aes judiciais tm a ver com todo esse
ciclo de demora.
E dizer que defendemos sim as diretrizes clnicas, a seleo pelo SUS, dos medicamentos
de alta complexidade, como os medicamentos de Aids. Condenamos, apontamos sempre que
identificadas as presses, as condutas antiticas da indstria farmacutica, defendemos que essas
distores sejam punidas, sejam prevenidas, quer seja administrativamente pelo gestor ou do
ponto de vista tico-profissional pelos conselhos de fiscalizao profissional. E que medidas ad-
ministrativas possam ser tomadas pelas Secretarias de Sade para evitar essas aes judiciais, ana-
lisando os casos de prescrio e antecipando, se for o caso, a incorporao no SUS nacional.
E lutamos pela ampliao do acesso, inclusive lanando mo, por exemplo, de quebra de
patentes e flexibilidades, investimentos na produo nacional que, com certeza trar econo-
mia de recursos que podero ser usadas na incorporao de novas tecnologias, e principal-
mente defendemos um maior financiamento e a implementao da Emenda Constitucional
29. Essa uma das posies, uma das opinies, mas queria mostrar um pouco mais o que
destaco nesta audincia pblica.
So notas muito preliminares, obviamente as pessoas tiveram quinze minutos cada uma,
assumo a responsabilidade de ter editado aquilo que achei que foram as contribuies mais
relevantes, mas que mostram justamente o quanto complexo, o quanto existem posies
complementares, divergentes, em diversos aspectos.
Comeo com o ministro Temporo, no que ele colocou ontem; disse que a via judicial
pode quebrar os limites tcnicos e ticos que sustentam o SUS. Tendo que se impor o uso
de tecnologias e isso vai deslocar recursos que antes estavam planejados, recursos prioritrios,

213
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

e pode at colocar em prejuzo a vida das pessoas. E diz que no se pode, pela via judicial,
resolver questes que so tcnicas e cientficas.
O ministro Temporo assume quatro compromissos perante o Supremo. Ele disse que vai
criar mecanismos de subsidiar o Judicirio para julgar essas aes. Agilizar a atualizao das
diretrizes clnicas e dos consensos teraputicos, incorporar ao SUS novas tecnologias, fortale-
cer a CITEC, que a Comisso de Incorporao de Tecnologias, e vai fortalecer os centros de
referncia para melhorar a assistncia do usurio. So compromissos audaciosos, feitos pelo
ministro perante o Supremo.
No vou me alongar, mas apareceram vrias vezes a tese do limite financeiro, da reserva
do possvel, da escassez da escolha; o Dr. Alberto Beltrame da SAS21 disse que diante do limite
financeiro preciso determinar prioridades, o Dr. Toffoli22 advogado geral da Unio, tambm
nessa mesma linha, pressupe o estabelecimento de escolhas.
Uma linha de que as aes judiciais intimidam os gestores. A posio a do subprocurador
do Rio de Janeiro, Rodrigo Mascarenhas, junto do consultor jurdico do Ministrio, Edel-
berto Luiz da Silva, que isso traz consequncias de sequestro de verba pblica, sequestro da
conta do prprio Secretrio, ameaa de priso, e o consultor disse que isso tem tumultuado e
at inviabilizado o prprio cumprimento dessas decises judiciais.
Essa uma tese que se ouve muito, de que as aes prejudicam a universalidade. Ento
um procurador de Justia dizendo que esses atendimentos individuais prejudicam inclusive
a assistncia para situaes de populaes vtimas de doenas endmicas, como hansenase,
malria e tuberculose.
As aes geram desigualdades. Muitos pacientes beneficiados por decises, furam a fila do
SUS, prejudicam outros pacientes e geram desigualdade. E precisamos dar um basta nisso;
preciso que tenha deciso judicial, mas que sejam ouvidos o gestor, o mdico e os operadores.
O Judicirio ou no legitimo para discutir problemas de sade. O representante da As-
sociao dos Magistrados Brasileiros, Marcos Sales, diz que sim, que o Judicirio tem tanta
legitimidade quanto o Executivo e o Legislativo para debater e decidir casos que envolvam
o exerccio do direito universal sade. O Dr. Ingo Sarlet, juiz muito respeitado com vrias
obras, chama ateno de que o Judicirio no pode fechar as portas. A smula vinculante, se
vier, no pode rejeitar a impossibilidade da magistratura decidir em cima de casos concretos,
mas pondera tambm que no d para continuar esse pediu-levou, que o magistrado toma
deciso sem ver as consequncias da sua deciso judicial.
Bem, essa a noo do individual e do coletivo. interessante que o representante da
OAB, Flvio Pansieri, coloca que o Poder Judicirio obviamente no deve atuar na deciso
de polticas pblicas, mas tem a funo de salvaguarda do indivduo que a Dra. Lenir Santos
mencionou aqui tambm. Ele tem que assegurar poltica pblica mas ao mesmo tempo tem
que proteger o indivduo.
A defesa do juiz em primeira instncia. No meio da audincia, o ministro Carlos Alberto
Menezes Direito, alguns ministros se manifestaram, lembrou que muito fcil teorizar, mas

21 Secretaria de Ateno Sade do Ministrio da Sade.


22 Jos Antnio Dias Toffoli, Advogado-Geral da Unio e desde 1. de outubro de 2009 ministro do Supremo Tribunal Federal.

214
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

o difcil estar na pele de um juiz de primeira instncia, naquele momento em que se apre-
senta uma realidade e que tem de tomar uma deciso urgente, numa situao dramtica que
envolve casos de vida e de morte.
Isso interessante. Talvez esse problema esteja sendo superestimado. Ento, o defensor
pblico, Leonardo Lurea da Mattar e a promotora do DF Ctia Martins Vergara, concordam
com o argumento de que tudo para todos pela via judicial, pode inviabilizar o SUS, mas que
essa discusso gira em torno da possibilidade do Judicirio de intervir nas situaes especficas
para corrigir defeitos isolados. Ento, ele chama ateno para no usar a excepcionalidade
e indicar regras que sero aplicadas em todo sistema de sade, que uma preocupao que
comungamos com ele. E que a credibilidade do Judicirio pode estar em jogo, caso no se
reafirme que o direito sade devido para toda populao. E de outra forma a promotora: o
Judicirio no est definindo polticas pblicas, embora esse seja o argumento, principalmen-
te dos gestores que contestam essas decises.
O juiz Jorge Andr de Carvalho Mendona, do Recife, interessante; fala que o Judicirio
no est fazendo drama, mas tenta derrubar o argumento de que quem acessa a Justia a
classe mdia, quem tem recursos. Ele diz que em Recife no; l as aes judiciais so movidas
pela Defensoria, pelo Ministrio Pblico, em nome de pessoas sem condies econmicas.
Essa uma fala de vrios representantes de usurios e de pacientes. H essa fala que a
burocracia governamental insensvel.
Essa reclamao, Dr. Picon, que os consensos e diretrizes so demorados, restritivos, de-
satualizados, o Srgio Sampaio, da Associao Brasileira de Assistncia a Mucoviscidose, at
aponta que o Ministrio inclui s 105 medicamentos para 62 doenas, e mencionou vrias
outras doenas que esto excludas. E um outro representante de usurio tambm disse que
as diretrizes variam de governo para governo e so garantidas por Portarias, quer dizer, no
h uma discusso de uma poltica de medicamentos, principalmente excepcionais, com a
sociedade e o Congresso Nacional.
O representante do Conselho Federal de Medicina traz essa discusso, de que o subfinan-
ciamento, a falta de recursos, que limita a equidade, o acesso inclusive a novas tecnologias.
A Dbora Diniz, no sei se conhecem, uma bioeticista que tem uma produo prof-
cua.Vou ler a declarao dela que acho muito feliz: Na ausncia de critrios explcitos e na
falta de transparncia sobre as justificativas de incluso, de um novo produto e uma nova
tecnologia na poltica de assistncia, a judicializao est crescendo em nome do princpio da
precauo do direito vida. Ela chama para a qualificao desse movimento, que no pode
se constituir com a restrio dos direitos, mas com o aprimoramento e o fortalecimento das
instituies que regulam a poltica de sade.
O Dr. Jairo Bisol, o atual presidente da Ampava, comenta a falta de limite entre o pblico e
o privado, que j foi apagada a linha limtrofe entre esses dois interesses, e que induz uma relao
promscua entre ambos e isso traz uma falta de transparncia. Todas essas declaraes, as tirei
seja da TV Justia, assistindo a depoimentos, outros do site do STF. Acho muito rico, todos dis-
seram muito mais coisas mas justamente, no sei se est cansativo, para dar a dimenso da plu-
ralidade que foi esse debate e onde podemos chegar com esse turbilho de posicionamentos.
E essa falta de dilogo, de articulao que a Maria Helena Barros de Oliveira, que represen-
tou a Fiocruz, colocou que a Justia no conversa com o Executivo, e com isso fica o Judicirio

215
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

dizendo que o SUS ineficaz, ineficiente em seu papel de executor. E, por vezes, o Judicirio
qualificado pelo Executivo de interventor e que os magistrados so acusados de estarem exercen-
do a funo que do Executivo. Isso estaria ligado falta de dilogo, ou a Maria Ins Pordeus
Gadelha, que trabalha na Coordenao Geral de Alta Complexidade do Ministrio da Sade,
tambm expondo o desafio de articular interesses to diversos, sobretudo de interesses pblicos
e privados, e isso est por trs do desafio de alcanar a integralidade do sistema.
E o professor Adib Jatene trouxe uma proposta muito especfica. Ele defendeu a edio
da smula vinculante e prope que em todo pleito de medicamento, tenha, antes do juiz
analisar, a recusa do gestor dizendo por que recusou. Ento o juiz s analisaria um pedido,
se ele vier junto com a recusa. No sei se isso vivel, mas enfim, foi uma proposta que ele
fez e tambm, como outros, dizendo da necessidade de atualizar os protocolos e diretrizes, de
aperfeioar a CITEC Comisso de Incorporao de Tecnologia.
Essa uma discusso que central e que parece vlida. Incorpora s esses dois marcos:
o registro na Anvisa, o consenso teraputico e a diretriz clnica. O presidente do CONAR
acha que s depois de includo nos dois. S depois que Anvisa registrar, e depois que estiver
includo numa diretriz, que pode incluir no SUS o medicamento.
O Dr. Reinaldo Guimares chamou para a questo do custo e eficcia, do custo benefcio
dos medicamentos, e Dirceu Raposo de Mello, presidente da Anvisa chama ateno que a
prpria legislao no permite, havendo entrega para consumo no Brasil, mesmo importado,
de medicamentos que estejam registrados na Anvisa, e chama ateno para essa discusso
racional do medicamento.
Essa foi uma surpresa, mas o presidente da Febrafarma, que congrega mais de 200 em-
presas da indstria farmacutica, defende tambm a cobertura apenas de medicamentos re-
gistrados da Anvisa, e que ele acha que no h motivos de misturar inovao, pesquisa e
fornecimento. As empresas, sob jurisdio da entidade dele, o que mais fazem, s vezes,
misturar justamente ensaios clnicos com fornecimento pelo SUS. A Procuradora do Rio
Grande do Sul chamou a ateno que a maioria das prescries no levam em conta os pro-
tocolos oficiais.
A Helosa Machado de Almeida, da Conectas Direitos Humanos, companheira nossa aqui
de So Paulo, levou ao Supremo uma discusso que temos feito, para o Judicirio se posicionar,
no s sobre as polticas de sade mas sobre as polticas industriais e econmicas que faam a
garantia desse direito. Por exemplo, a quebra de patentes, e agora por conta desse movimento
organizado, as patentes pipelines, que so as patentes de segundo uso, que esto sendo questiona-
das; e uma ADIN (Ao Direta de Inconstitucionalidade), que est no STF, que vai ser julgada
pelo plenrio. Enfim, se criarmos mecanismos para sustentabilidade e ampliao do acesso,
uma forma, inclusive, de sobrar recursos para incorporao de tecnologia.
O defensor pblico da Unio disse que deveria existir um sistema de compensao finan-
ceira, ele no contra as aes judiciais, mas que do Fundo Nacional de Sade deveria sair
um recurso especfico para o fornecimento, para o ente da federao que for obrigado a arcar
com esses medicamentos.
Um representante de usurio chamou-me ateno de uma coisa que ainda acontece: aque-
les ensaios clnicos que terminam; um ensaio clnico vem, gera mercado, gera pacientes que
dependem, e depois de terminado o ensaio, o laboratrio promotor no fornece esses medi-

216
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

camentos. Isso do ponto de vista tico tem sido acompanhado, exigido pelos comits de tica
de pesquisa antes da aprovao, mas algo que precisa ser sempre reforado. Iniciou-se um
ensaio clnico para o resto da vida se aquele paciente precisar daquele medicamento, cabe ao
patrocinador da pesquisa clnica e no depois ao sistema de sade ou via judicial dispensar
esse medicamento.
A professora Sueli Dallari, da USP, do CEPEDISA23, e a Cludia Pereira, procuradora do
DF, lembram a importncia da participao da comunidade, quer dizer, o povo tem que dizer
o que entende por sade e por polticas de sade. Como a Lenir falou hoje: a integralidade
tem que ser pactuada na arena pblica.
Tem que se identificar o responsvel. uma discusso que foi do STF e que polmica.
Qual essa responsabilidade solidria dos entes da federao? A quem cabe cumprir essas
decises? Isso algo que tambm no h consenso e que apareceu l e concordamos que o
Judicirio tem que buscar mecanismos para transformar essas postulaes individuais em co-
letivas. O Secretrio do Amazonas aponta uma soluo, olhando para o programa de AIDS,
da necessidade, talvez, de compras mais centralizadas, que isso poderia muitas vezes trazer
economias de recursos para o SUS e com isso permitir incorporaes.
Na incorporao, o Cludio Maierovitch, que foi diretor da ANVISA, e que atualmente
coordena essa comisso importante, a CITEC, lembra que quase 90% das propostas de in-
corporao so demandadas pela indstria. E que se tinha de subordinar mais a anlise desses
produtos ao interesse pblico e no ao interesse desses terceiros. O Dr. Paulo Rossi, que foi
pela Secretaria de Sade de So Paulo, lembrando que o Estado no farmcia, como a Lenir
colocou tambm, que deve haver um tratamento, um atendimento integral. Ele trabalha mui-
to com assistncia oncolgica e que os recursos tinham que ser direcionados para tratamentos
realmente importantes.
O Dr. Vitor trouxe a experincia da Defensoria Pblica de So Paulo contando que conse-
guiram diminuir, em parceria com a Secretaria de Sade, o volume de aes que era de 150/180
por ms para 15 a 18 aes, com solues administrativas. O ministro da Sade lembra a solu-
o que est em prtica em alguns estados, em Ribeiro Preto, aqui em So Paulo, de reunies
peridicas de juzes com autoridades da Sade, enfim, at mesmo para decidir se atende ou no
incorporao de fornecimento de medicamentos ainda no includos no SUS.
Por ltimo, o Dr. Paulo Picon props, conforme o site do STF, o frum deliberativo
plural, composto por vrias instncias e isso poderia dirimir diversas questes que esto na
Justia. Mais no final da sua apresentao, o senhor complementa isso falando dos mesmos
centros de referncia, que o ministro falou.
Essas opinies que foram levadas ao Supremo mostram que esse debate no pode ter uma
deciso. Creio que no deve haver smula vinculante, no deveria existir uma deciso do
Supremo at por conta da complexidade, da multiplicidade de opinies. Quero fazer uma
proposta para a organizao, porque estou numa encruzilhada. Essa primeira parte a comple-
tei, ontem noite, por causa da audincia no STF que foi ontem. Achei mais relevante trazer
esse mosaico do que est sendo discutido, do que foi trazido, do que de fato entrar na minha

23 Centro de Pesquisa em Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo, em: http://www.cepedisa.org.br.

217
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

apresentao combinada com a coordenao do seminrio, um estudo que foi objeto do meu
doutoramento na Faculdade de Medicina da USP, que traz uma discusso sobre as aes
judiciais no contexto da incorporao de tecnologia e estudo de casos antirretrovirais. Acho
que uma experincia muito rica, mas proporia encerrar por aqui e colocar essa experincia,
esse power point, disposio de todos vocs, colocar no site do Instituto de Sade para que
tenhamos um pouco mais tempo de debate.
Dr. Jos Ruben de Alcntara Bonfim Em razo da presena da Dra. Vnia Agnelli Casal,
defensora Pblica da Coordenadoria do Ncleo de Cidadania de Direitos Humanos da De-
fensoria Pblica do Estado de So Paulo, j tnhamos previsto a possibilidade de ela fazer uma
breve interveno e a convidamos e nos disse que gostaria de falar 10 minutos sobre a atuao
conjunta da Defensoria Pblica com a Secretaria de Estado da Sade de So Paulo.
Dra. Vnia Agnelli Casal ( Coordenadora da Unidade da Fazenda Pblica da Defenso-
ria que atua na capital e representa a populao em demandas contra o estado e municpio).
Atuo na Defensoria Pblica desde a poca da Assistncia Judiciria e peguei o perodo antes
da Defensoria Pblica e agora estou na Unidade da Fazenda. O que encontrei na Fazenda?
Um nmero muito grande de aes judiciais muitas vezes com pedidos de medicamentos
que constavam de protocolo. S que o atendimento da Defensoria Pblica sempre um
atendimento individual. H contato com o paciente e ele apresenta a demanda e o que
tnhamos at 2008 eram pacientes que no conseguiam retirar medicamentos pedidos na
rede pblica de sade. Muitas vezes medicamentos constantes de protocolo. A Defensoria
Pblica ingressava com aes, uma demanda grande de aes judiciais; uma mdia de 30/35
aes para cada um dos 5 defensores. Temos, hoje, um lote de quase 4.000 aes na Unida-
de. A partir do final de 2007, a Dra. Maria Ceclia Corra da Secretaria Estadual de Sade,
procurou-me para conversar sobre a possibilidade de algum tipo de parceria. Tivemos vrias
idias: ofcios, pensamos em encaminhar pacientes para polos diretos, porque a Defensoria
tem um planto que fazemos todas as manhs, de segunda a sexta-feira, das 9 horas ao meio
dia, onde a populao com qualquer problema jurdico nos procura e, se for o caso, e houver
uma possibilidade de medida judicial, encaminha-se para os nossos plantes. Todos os dias
de segunda a sexta-feira vrias pessoas nos procuram com pedidos de inventrio, divrcio,
separao, problemas na rea civil e problemas de medicamento; esses, at maro do ano
passado, eram encaminhados para o planto para se instruir aes judiciais. Sempre numa
mdia alta de aes. O que percebemos tambm que eram mais problemas de distribuio,
s vezes era uma falha na distribuio que a pessoa, simplesmente, no conseguia retirar,
ou s vezes no ia no lugar certo ou no era bem atendida. Com esse contato com a Dra.
Maria Ceclia Corra e depois de vrias reunies resolvemos inaugurar em maro do ano
passado, 11 de maro de 2008, na sede da Defensoria Pblica o que batizamos de Planto
Administrativo da Secretaria de Sade, em parceria com a Defensoria Pblica. Ele funciona
tarde, teras e quintas, para as pessoas que vm pela manh como toda demanda atendida
pela Defensoria e apresenta esse tipo de problema: no estou conseguindo retirar meu me-
dicamento. Ao invs de passar direto para a parte judicial, atravs de um ofcio nosso, en-
caminhado para esse planto; teras e quintas das 14 s 16 horas. Nesse planto a Secretaria
Estadual disps duas farmacuticas que ficam na Defensoria atendendo os pacientes que so
encaminhados por ns e j com uma lista de documentos e se precisa da prescrio mdica;

218
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

receita mdica completa com CRM, carimbo, assinatura, isso para molstias crnicas que
exigem tratamento contnuo. As farmacuticas analisam e verificam se h possibilidade de
resolver, se por acaso um medicamento que est fora do protocolo, se h possibilidade de
entrar com um procedimento administrativo na Secretaria, elas encaminham. Ou encami-
nham o paciente para o lugar da retirada, do a orientao correta e com isso a demanda
diminuiu muito. Hoje temos uma mdia de 4 a 5 aes judiciais por ms, distribudas entre
os nossos 4 defensores da nossa equipe. Isso fez com que a mdia mensal tenha cado 90% e
o paciente est sendo atendido, de uma maneira muito mais rpida, porque a ao judicial
muito mais lenta, e ainda corre o risco do juiz no concordar com o pedido e se fazer um
pedido no Tribunal de Justia. O paciente ficava aguardando, tem todo o procedimento
de cartrio at intimar a Secretaria, at ele receber o telegrama do lugar de retirada. O que
foi importante nessa parceria, no s o atendimento do paciente, ele conseguir retirar o
medicamento, mas tambm a prpria Secretaria mapear a cidade de So Paulo, verificando
qual ponto, em qual regio o paciente no consegue retirar que tipo de medicamento. Ns
percebamos antes, quando entrvamos com vrias aes, algumas ondas de medicamento.
De repente, vrios pacientes pedindo remdio para glaucoma, outras fases pedindo medica-
mentos para diabetes, por algum problema na distribuio, no fornecimento. Agora como a
Secretaria cadastra o nosso atendimento, a Defensoria faz o mesmo cadastro. A Defensoria
cadastra o seu paciente que chama de assistido e a Secretaria cadastra o paciente, aonde ele
foi atendido, o que ele pediu, assim ela consegue mapear e talvez resolver problemas que
muitas vezes percebamos, era um problema de administrao; muito mais do que no aten-
der, mas alguma falha nesse atendimento. E isso tem ajudado muito. A ideia da Defensoria
estender essa parceria. Tivemos uma primeira reunio com os defensores pblicos do ABC,
a Dra. Maria Ceclia Corra nos colocou a par da estratgia da Secretaria que ter uma cen-
tral para a regio do ABC, uma central no centro da cidade de So Paulo, no Anhangaba,
onde os pacientes poderiam ser encaminhados e ter o mesmo tipo de atendimento feito na
sede. Seria difcil repetir essa experincia em todas as sedes da Defensoria. Primeiro porque
a Defensoria pequena ainda e no h em todas as comarcas e mesmo aonde ela atua, esse
trabalho pessoal como o nosso, com a presena das farmacuticas da Secretaria na nossa
sede, difcil reproduzir vrias vezes tiro dvidas com elas e resolvemos no s problemas
dos pacientes que nos procuraram naquele momento, mas tambm coisas antigas, das aes
judiciais, um problema que houve na ao judicial, que j estava determinado judicialmente
que a Secretaria fornecesse, de repente houve uma falha e o paciente nos apresenta isso. An-
tes peticionvamos para o juiz explicando que houve um problema no fornecimento. Temos
feito isso em raros casos, porque j tenho com a Secretaria esse canal de contato onde posso
conversar com farmacuticos e verificar porque houve a falha e resolver administrativamen-
te. O primeiro passo ser o ABC e talvez depois outras regionais: talvez Santos, Campinas,
ampliar isso. Acho que cada uma delas ter modos diferentes de atuar, pois depender da
estrutura da Defensoria e da prpria Secretaria nos outros municpios. Creio que uma
experincia que aguardamos que possa se estender e tem sido bom para o paciente. O retor-
no tem sido pequeno e o paciente sai satisfeito e dificilmente volta Defensoria. As aes
judiciais hoje limitam-se a pedidos de fraldas para pacientes com Alzheimer ou com paralisia
cerebral, de medicamentos pouca coisa.

219
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Aes judiciais no Sistema nico de Sade: pontos a considerar24

Jos Ruben de Alcntara Bonfim

Antes de recompormos a mesa para apreciao, ao exame, s respostas e ao debate gostaria


de apresentar alguma coisa que a meu ver no foi mencionado nesse primeiro encontro. Isso
vocs vero no nosso site, uma manifestao do ministro da Sade, no final do ano passado,
a respeito dos gastos crescentes. Vocs lero opinies dele e do Secretrio de Cincia e Tec-
nologia do Ministrio da Sade Dr. Reinaldo Guimares. As matrias completas esto com
os devidos endereos assinalados. A est uma estatstica. Como toda estatstica no pas, acho
muito duvidosa. Alis, no acredito muito nas estatsticas. Digo isso porque faz 35 anos que
sou mdico e lido com estatsticas e sempre acho que a realidade muito mais complexa do
que as estatsticas que so mostradas.
Acho que existe uma subinformao, no sei se voc concorda comigo, Mrio [Scheffer]?
Mas h uma subinformao a respeito do quanto o poder pblico est gastando com produ-
tos farmacuticos e assemelhados. Em todo caso, d para ver que a coisa est muito crescente.
Isso so repercusses quando o Ministrio da Sade fala uma coisa, no sei se j tiveram a pa-
cincia de pesquisar, rapidamente o pas inteiro repercute. uma coisa impressionante. Ns
temos que ter um excelente dilogo com o Ministrio da Sade. Aqui uma manifestao
coletiva em Rondnia. Aqui no Par. S para chamar ateno. Isso que acho importante que
a meu ver no foi mencionado at agora. Existem 2 projetos de lei. Ns falamos o tempo todo
aqui, no Poder Judicirio, falamos no Ministrio Pblico, na Defensoria Pblica, no Poder
Executivo e esquecemos completamente o Poder Legislativo. Olha, nada se faz nesse pas
sem a participao do Poder Legislativo. Infelizmente, a participao do Poder Legislativo,
isso uma opinio pessoal, tem sido realizada da pior forma possvel. O Poder Legislativo,
vrios dos nossos senadores e deputados, s se mexem quando as suas bocas so adoadas,
uma verdadeira vergonha. Adoadas de vrias formas: por mel, propriamente dito, ou por
outros mecanismos escusos. Mas esse Legislativo que temos e a cidadania, que somos todos
ns, temos que lutar para transformar isso. Existem basicamente 2 projetos de lei, oriundos
do Senado, no foram para a Cmara ainda, que tratam da questo da demanda judicial de
procedimentos teraputicos e da dispensa de produtos farmacuticos pelo Sistema nico de
Sade. E eles alteram a Lei 8.080/1990, que foi discorrida hoje pela Dra. Lenir Santos, at
achei que ela falaria sobre isso. Mas que o assunto to vasto que ela esqueceu. Claro que
uma doutora nisso e aprendi isso com ela. Vejam bem, no vou tecer consideraes, nem
fazer loas a um projeto, nem criticar o outro, em princpio, mas vocs tero a oportunidade
de olhar no site. Embaixo esto as fontes s vocs clicarem, pesquisarem o Projeto de Lei do
senador Tio Viana e do Senador Flvio Arns; ambos saram praticamente ao mesmo tempo.
O Projeto de Lei do Senador Tio Viana, saiu poucas semanas antes. S extra o que interessa
realmente. No sei os detalhes porque no li as notas taquigrficas, mas j houve tentativa de
conciliao entre esses dois projetos e no deu em nada.

24 http://www.isaude.sp.gov.br/smartsitephp/media/isaude/file/AcoesJudiciais_JoseRuben.pdf

220
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

O Projeto do Senador Flvio Arns muito longo e acho extremamente burocrtico, mas
no vem ao caso. Vocs vo analisar os projetos. Penso o seguinte: existe uma instituio que
procura informar de uma forma correta a situao atual, e como deveramos tentar modific-
la? Acho que o Conass25 tambm no foi falado aqui. Falou-se no Conasems26 mas no
vi nenhuma meno especifica ao Conass. O Conass tem um livro importante sobre assis-
tncia farmacutica, do qual o sexto captulo e ltimo, mas no menos importante, sobre
as aes judiciais. Est ali, s clicar, tem o livro completo, quase 200 pginas, mas vocs
podem baixar apenas o captulo que interessa. A esto as causas do problema. Esse um
livro que tem mais de 2 anos que foi editado, muito importante. Acho que nenhum agente
do poder pblico que lida com o assunto pode desconhecer esse documento. Esses so os
fluxos. A situao atual, como est. O que temos que discutir so as propostas que podero
advir. A como a situao est funcionando agora. Isso depois vocs podero olhar, quem
no conhece. Est tudo detalhado. As estratgias que o Conass apresenta so aquelas que
acredito que nenhum agente envolvido na questo, seja operador de direito, seja profissional
de sade, acho que ningum vai discordar desse leque de propostas do Conass; feitas, como
disse, h 3 anos. Acho que as propostas do Conass so perfeitas. Isto aqui uma homena-
gem que fao h muito tempo a Lenir Santos, porque o artigo dela saiu numa revista do
Ministrio Pblico Democrtico de So Paulo27, e j tem uns 2 anos que foi editado e nas
prelees que fao discuto a essncia desse artigo. E logo depois, 3 ou 4 meses, foi reeditado
no Boletim da Sobravime, com autorizao dela, naturalmente. Esses so documentos que
julgo de extraordinria importncia para se entender a questo das aes judiciais. Um deles
j foi mencionado pelo Dr. Paulo Picon, o livro de Marcia Angell. Comuniquei para vocs a
necessidade de consultar o Boletn Frmacos28, do qual fao parte da comisso de edio. Ela
escreveu um resumo do livro, com 12 ou 13 pginas, em ingls, que foi traduzido e posto
no site do Boletn Frmacos. Se quiserem saber alguma coisa de importante que acontea no
mundo inteiro, particularmente, na Amrica Latina, vocs precisam consult-lo. No pensem
que consultaro um boletim de 8, 10, 12, 24 ou 36 pginas, no. Ele tem no mnimo 150
pginas e sai a cada 2,5 meses. De modo se tem mil pginas por ano, da mais alta qualificao
tcnica possvel. O de baixo uma conferncia de um filsofo canadense, feito no Congresso
da Abrasco. Excelente trabalho, maravilhoso, recomendo vivamente, no sei porque isso no
saiu em papel ainda. E finalmente um trabalho de uma farmacutica, que est atualmente no
Ministrio da Sade e que fez um trabalho excelente; h vrios artigos importantes, mas esse
particularmente gosto muito. Esses so alguns pareceres que no vou mostrar. So pareceres
feitos com a minha colega Laura Nakano, na Secretaria Municipal de Sade de So Paulo,
que est aqui presente. E esse trabalho o relatrio final de uma oficina de trabalho, fizemos,
um grupo de cidados, no estamos representando ningum, so pessoas preocupadas do Rio
de Janeiro, de So Paulo, de Braslia. Um dos integrantes desse grupo est ali, o professor

25 Conselho Nacional de Secretrios Estaduais de Sade. Em: www.conass.org.br


26 Conselho Nacional dos Secretrios Municipais de Sade. Em:www.conasems.org.br
27 Santos L. O SUS no uma farmcia pblica.
Disponvel em: http://www.mpd.org.br/img/userfiles/file/dialogico_AnoV_Numero13.pdf
28 www.boletinfarmacos.org

221
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

Silvio Barberato, da Universidade de Sorocaba. Fizemos um documento29 que est disposto


na pgina do Centro Brasileiro de Estudos de Sade (CEBES) e que tem propostas para o
enfrentamento dessa questo.

Debate

Dr. Jos Ruben de Alcntara Bonfim Como moderador, s queria dar essas informaes.
O Sr. Maurcio Massai Nambu da Secretaria de Sade de Ourinhos deseja fazer uma inter-
veno oral.
Dr. Maurcio Massai Nambu Queria fazer algumas consideraes representando os mu-
nicpios. No sei se tem mais municpios aqui. certo que tudo que foi falado na parte
da manh, por exemplo, a parte tica de todos os setores do Judicirio, prescritores, dos
gestores que sofrem com a presso poltica por exemplo, e a sociedade conhecia isso. certo
tambm o que disse o Mrio [Scheffer] sobre as verdades e exageros nas aes judiciais. Em re-
lao ao financiamento preciso que os entes federados tenham realmente clareza na questo
do financiamento para todos os setores, pois os municpios sofrem muito com isso.Tambm
fica claro, como disse a defensoria pblica, em relao a alguma parte da deficincia dos mu-
nicpios, em colocar uma extenso da Secretaria dentro do Poder Judicirio. lgico que
uma medida para ajudar no momento, mas demonstra ineficincia do setor que no consegue
resolver e mea culpa tambm dos municpios. Quero fazer uma cobrana, principalmente
aos estados. inegvel que os municpios sofrem muito. Estamos no dia a dia lidando com
os usurios, com as demandas, judiciais ou no, e precisamos de uma clareza do Estado em
relao assistncia farmacutica. Hoje, a assistncia farmacutica nos estados nada mais
do que ser dispensadores de medicamentos tradicionais e aes judiciais. Os municpios no
tm um apoio logstico e de insumos do Estado. Vide o ponto crtico que a mdia com-
plexidade em relao aos medicamentos para os municpios. Ns temos ateno bsica, alta
complexidade e um vcuo na mdia complexidade nos municpios, o que tem deixado os
municpios deriva em relao s aes judiciais nesse campo de medicamentos e de insumos.
Queria cobrar uma participao mais incisiva do Estado na efetiva ateno farmacutica aos
municpios em relao a isso.
Dr. Jos Rubens de Alcntara Bonfim Obrigado, Maurcio, algum deseja fazer alguma
outra interveno oral ou encaminhar uma pergunta por escrito?
Dr. Mrcio Roberto de Lucio (Mdico do municpio de Cajamar). Esse assunto
tem tomado muito do nosso tempo, e quando falamos municpio d a impresso que

29 Gesto da assistncia farmacutica e aes judiciais: estratgias que favorecem o uso racional e o acesso a medicamentos. Dispo-
nvel em: http://www.cebes.org.br/media/File/direito%20sanitrio/relatorio_final_oficina_uniso_dez_2008.PDF

222
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

uma coisa separada e s vezes estamos separados mesmo. Os municpios menores, de


populao mdia e at pequena, no tm servios de ponta. Os servios de ponta, como
oncologia, por exemplo, so servios estaduais, de cidades maiores. E s vezes depara-
mos com aes judiciais vindas da iniciativa privada mesmo, porque esse paciente no
est inserido nesses hospitais-escola ou hospitais, que tem competitividade maior. Outra
coisa que foi falada sobre o desperdcio nas questes financeiras. Uma compra minha,
de emergncia, de Avastin, no sei se esse o medicamento que o senhor estava falando,
que custa R$ 7.000,00 um ciclo. Geralmente so 12 ciclos. Se tivesse que comprar um
Avastin vou pagar R$ 7.800,00 e se o Estado comprar vai pagar o mesmo valor. Mas na
compra de uma caixinha para controle de um diabtico para o Estado de So Paulo, uma
caixinha de 50 unidades custa R$ 26,00, e uma caixinha de 20 unidades vou pagar R$
40 ou R$ 50. A questo da economia tambm do recurso pblico passa tambm pela
forma de compra. s para ilustrar a situao.
Dr. Jos Dr. Jos Ruben de Alcntara Bonfim Gostaria de fazer uma pergunta para os
meus colegas da Mesa, mas antes disso vou convidar algumas pessoas para darem as suas
opinies ou fazerem indagaes. Ento, ladies first, chamaria primeiro a Dra. Darlene da Se-
cretaria Municipal de Sade de Ribeiro Preto que tem vasta experincia com o assunto.
Dra. Darlene Mestriner (farmacutica do municpio de Ribeiro Preto). Acho que o
Dr. Jos Ruben quer que conte um pouco da experincia, que apareceu tambm na fala do
Mrio, e estamos aqui com parte do grupo que trabalha com isso. Em Ribeiro Preto temos
uma comisso de anlise de processos judiciais prvia aos mandatos. uma parceria entre
o Hospital Universitrio, Secretaria de Estado, a DRS-13 e o municpio. O que fazemos
no diminuir as aes judiciais. At recebemos uma crtica porque temos muitas aes.
Mas na verdade uma anlise prvia de procedimentos. Iniciou com o Ministrio Pblico,
que no encaminha apenas uma receita para o juiz dar uma liminar, mas o nosso pedido
tem um protocolo, que tem que apresentar o que est se pedindo, do que j usou antes,
um relatrio detalhado e referncia bibliogrfica em relao aquela solicitao. Isso vai para
uma comisso que faz uma anlise semanal desses processos e emite um parecer. Mais ou
menos o que o pessoal dos outros municpios, o de Campinas est fazendo isso tambm,
So Paulo faz, a maioria faz, mas alguns fazem ps-liminar. Em verdade um subsdio para
defesa jurdica sobre aquele assunto. O que fazemos um pouco antes; tentamos filtrar
aqueles casos em que no h necessidade ou daqueles que j tm evidncia e o que tem
validade. Ficamos com uma srie de dvidas em relao a isso. Temos poucas pessoas na
equipe, fiquei assustada com o nmero de aes que ocorre em So Paulo. Para ns chega
mais de 35 por semana para fazer avaliao. A Defensoria disse que diminuiu isso agora,
mas no nosso caso chega mais de 35 aes ou processos para serem avaliados. Ao longo do
caminho, conforme a Promotoria criou, na verdade uma barreira aqui, aconteceu que
os processos que eram negados via Promotoria Pblica iam direto para o advogado ou para
a Defensoria, que ainda no tinham contato conosco, para se obter uma liminar. O prprio
Ministrio Pblico abriu a conversa e isso culminou com a designao de duas Varas da
Fazenda Pblica, ento ficaram 2 juzes nessa rea. Tivemos essa conversa prvia e os juzes
hoje, quando vo fazer o encaminhamento, na hora de julgar se vo ou no dar a liminar,
pedem alguns documentos base, mandam por e-mail ou por fax para essa comisso para

223
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

anlise prvia. Apresentamos alguns dados para eles como de alguns anticorpos monoclo-
nais30, de alguns tipos de tumores, os ensaios que existem que o medicamento aumenta
a sobrevida de 1 ms, 1,5 ms, em mdia, e sem o medicamento a sobrevida tal, custa
tantos mil reais por ms. s vezes, alguns juzes nos ligam e pedem para conversarmos
sobre o caso: isso que estou entendendo? Vamos gastar esse valor para tentar prolongar
a vida em tantos meses? E a qualidade de vida desse paciente? Estou garantindo qualidade
de vida? O que aconteceu que estreitou-se uma relao no sentido de auxiliar, no um
grupo que est querendo negar ou fazer uma barreira em relao a esta questo, e sim de
tentar dar subsdios tcnicos para o Judicirio. O melhor dessa parceria que existe um
elo de confiana, que no estamos ali para fazer barreira ao gestor. E ns que estamos na
ponta do sistema de sade, a equipe de tcnicos que est no atendimento da clientela no
dia a dia, h um pouco da fala do Mrio[Scheffer] aqui, cada caso um caso e vemos o
drama da famlia e todas as outras questes envolvidas nesse processo de atendimento: e
complicado. uma questo de amor e dio. Mas isso: tentamos fazer essa parceria, me-
lhorar o contato com o Judicirio e acho que no diminumos muito o nmero de aes.
Tentamos qualificar essas aes. Segundo a Secretaria do Estado temos o segundo maior
nmero de aes do Estado. Acredito que sejam aes um pouco mais qualificadas. Temos
um monte de problemas, uma srie ligada nutrio e outra ligadas a questes de sade,
aes para fraldas por exemplo. O paciente est acamado, com sequelas, e o nmero de
crianas especiais tambm muito grande. Sugere uma demanda e no tem uma poltica
pblica da sade e nem da assistncia social ou da Secretaria da Cidadania que reconhea
esse insumo como um bem essencial para essa comunidade. Na hora em que vemos isso nas
comunidades carentes, um benefcio to grande para essa populao, e no temos poltica
pblica para isso ainda.
Dr. Mrio Scheffer Acho que consenso que a via judicial no o caminho mais ade-
quado para garantir o direito sade e acredito que no esto esgotadas as possibilidades
administrativas de soluo. Antes de demonizar a via judicial, de cercear um direito, por
exemplo, uma smula vinculante que venha a colocar diversas restries para garantir, acho
que deve-se esgotar essas possibilidades. Ribeiro Preto est dando esse exemplo, a Defensoria
colocou um exemplo, o Dr. Picon narrou no mbito de servio a mudana de protocolos,
como isso pode estar ampliando o acesso, sem necessidade que isso desgue na Justia. E no
caso da aids, aqui em So Paulo, estamos com uma experincia formidvel. Para aids, vocs

30 Anticorpos monoclonais ou mAb surgem a partir de um nico linfcito B, que clonado e imortalizado, produzindo sempre os
mesmos anticorpos, em resposta a um agente patognico. Estes anticorpos apresentam-se iguais entre si em estrutura, especifici-
dade e afinidade, ligando-se por isso ao mesmo eptopo no antgeno.A existncia de anticorpos diferentes para um mesmo agente
patognico torna a resposta pouco eficiente, sendo os anticorpos monoclonais os mais eficientes. Devido a isto, na pesquisa
de diagnsticos e teraputicas eficazes contra certas patologias, utilizam-se preferencialmente anticorpos monoclonais. Estes
anticorpos no so passveis de serem isolados a partir de um soro policlonal, logo h necessidade de se produzirem anticorpos
monoclonais.Em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Anticorpos_monoclonais.
So protenas produzidas para detectar ou combater antgenos (microorganismos que causam doenas) especficos do organismo.
No Brasil, eles so mais utilizados como reagentes para diagnstico. Mas, no mundo, seu uso como terapia para determinadas
enfermidades est se difundindo. Estas substncias, produzidas em laboratrios, reconhecem e se ligam a locais especficos
localizados na parte externa das clulas tumorais (membrana plasmtica), impedindo a clula de enviar sinais importantes para
sua multiplicao e/ou sobrevivncia. Exemplos de anticorpos monoclonais so: trastuzumab, cetuximab, rituximab. Em: www.
fiocruz.br/bio/cgi/cgilua.exe/.../start.htm?

224
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

sabem, o Brasil d tratamento de longa data para os pacientes. Temos 200 mil pessoas em
tratamento, e pela caracterstica dessa terapia tenho sempre pessoas que estaro em falncia
teraputica. Tenho um grupo de pacientes importante com mltiplas falncias teraputicas
para os quais, o ltimo lanamento, a ltima novidade imprescindvel. E estou falando en-
quanto ongueiro, pessoa que fica na ponta, ao lado dos pacientes, geralmente em situaes
dramticas de pacientes multifalhados que dependem. Conhecemos os mdicos que esto
prescrevendo, os advogados das ONGs que esto movendo aes, e temos absoluta convico
que h distores, desvios, mas absoluta convico que a prescrio daquele medicamento,
ainda no disponvel no SUS, uma questo de vida ou de morte para aquele paciente. Foi
feito aqui no Estado, nessa linha de experincias. O programa estadual criou uma comisso
de especialistas formada pelo CRT31, pelo programa, mas tambm por diversos outros servi-
os de referncia de aids do Estado, junto da Sociedade Brasileira de Infectologia, e que recebe
a prescrio de remdios que ainda no esto no consenso teraputico; esto registrados na
Anvisa mas no disponveis no SUS, e analisa-se caso a caso. Ento, tivemos a experincia
de um medicamento raltegravir32, 490 prescries foram avaliadas. Dessas, cerca de 70 / 80
prescries foram consideradas inadequadas, e o prescritor contatado e entende que aquela
prescrio indevida, e os demais recebem por via administrativa; evitamos 500 aes judi-
ciais de um nico medicamento. polmico, o Ministrio da Sade diz: ah, o consenso
paulista que est se antecipando; mas foi uma soluo. Esse remdio agora est includo
no consenso, est disponvel no SUS, e outro agora, um frmaco novo maraviroc, j 105
prescries foram resolvidas tambm por essa Comisso que se rene quinzenalmente. Acho
que uma soluo vivel em vrias situaes. E junto disso tambm defendo uma regulao
um pouco mais integrada e sistmica. Lembrar que a ao judicial, a demanda por uma nova
tecnologia acho que est ligado tambm a vrias brechas que temos nesse ciclo, at incorporar
um medicamento h vrios processos, vrias instncias que precisam ser melhor compreen-
didas, melhor reguladas. A comear pelos ensaios clnicos, por exemplo. Os ensaios clnicos
no Brasil, em que pese existir uma regulamentao de tica e pesquisa, temos um sistema
tico muito adequado, tem que haver uma discusso sobre a necessidade social das pesquisas
clnicas. Vrios pesquisas clnicas conduzidas do Exterior so feitas para criar o mercado, e
no exatamente para contribuir com a cincia, e isso no discutido. No h sequer, e isso
nos causa vergonha e constrangimento, hoje, um lugar pblico, um site, ou informao seja
da Conep33 ou da Anvisa onde se consiga acompanhar isso. No se sabe quais so os medi-
camentos que esto sendo testados no Brasil. No site do Unaids34 descobre-se 1.345 ensaios
clnicos de novos frmacos no Brasil; 490 deles aceitando voluntrios para testar novos me-

31 Centro de Referncia de Treinamento - DST/AIDS-SP (CRT-DST/aids) uma unidade de referncia normativa, de avaliao e
de coordenao do Programa Estadual para Preveno, Controle, Diagnstico e Tratamento de Doenas Sexualmente Transmis-
sveis (DST) e da Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (aids) no Estado de So Paulo.
32 New Antiretroviral Drugs: Maraviroc, Raltegravir, and Etravirine.
Disponvel em. http://www.hivguidelines.org/GuidelineDocuments/a-newarv.pdf
33 Comisso Nacional de tica em Pesquisa (CONEP). Em: http://conselho.saude.gov.br/comissao/eticapesq.htm
34 A preocupao com o avano da epidemia de HIV/aids no mundo e a necessidade de uma resposta global questo resultaram
na criao do Programa Conjunto das Naes Unidas sobre HIV/Aids UNAIDS, em 1996.
Em: http://www.onu-brasil.org.br/agencias_unaids.phphttp://www.onu-brasil.org.br/agencias_unaids.php

225
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

dicamentos, que em seguida, uma vez aprovados, sero prescritos, e os prprios mdicos que
atuam nos ensaios clnicos vo prescrev-los e gerar aes judiciais. No temos no pas um
sistema em que se possa fazer essa observao, esse acompanhamento crtico. Ento tem vrias
situaes que se melhor reguladas, melhor compreendidas, podem contribuir muito para a
preveno das aes judiciais.
Dr. Paulo Dornelles Picon Tivemos uma experincia, foi liderada pela Jris com a partici-
pao da Associao dos Magistrados, com representao da Corregedoria, da Associao dos
Juzes, dos Defensores Pblicos e do Ministrio Pblico Estadual, um grupo que se reuniu
mais de ano e meio, tentando encontrar sadas como as que vocs apresentaram. Que sadas
poderiam facilitar o trabalho do juiz? Apresentamos o estoque da Secretaria e eles acessavam
o sistema para ver se tinha o medicamento antes de dar a liminar, ou mandar por via admi-
nistrativa, tentamos de todas as formas. E em algum momento, precisamos de um grupo
que prestava assessoria tcnica, exatamente nos moldes de Ribeiro Preto; isso faz um ano e
meio. Fomos contestados pelos prprios juzes, alguns estavam descontentes porque estava
no escopo dessa parceria, que bem nos moldes que foram apresentados, tinha a academia
junto, o gestor que parte. Se o gestor parte, se o juiz est me ouvindo para julgar, teria de
estar desvinculado. Estar vinculado a uma parte a prpria essncia do julgamento parcial.
Ento, desapareceu o grupo de trabalho, sob alegao contrria, na viso tica, adequada para
alguns magistrados, que achava que o magistrado tem que permanecer, o julgador tem que
permanecer independente. E agora?
O outro aspecto essa experincia da aids, sui generis, e o Brasil foi modelo e continua
sendo, e graas a Deus ser modelo para muitos anos e outros pases, principalmente pases
pobres, quando os EUA apostavam em preveno, em distribuio de seringas, lembram?
Nas polticas educacionais para preveno de aids, decidimos na disputa e muito pela presso
das aes judiciais, incorporar tratamentos. E as evidncias naquele momento ainda eram
insuficientes. O que aprendemos? Somos um pas que foi modelo por anos para a OMS para
a tuberculose, para doenas infecciosas. O Rio Grande do Sul foi modelo da OMS durante
dcadas de controle na tuberculose. Tnhamos lies aprendidas da tuberculose, que ime-
diatamente foram incorporados na aids, e um servio capaz de atender essas pessoas. No
era s questo de dispor remdios, que isso no acontece na frica. Tem um outro extremo
que a qualificao dos servios, capacidade de assistncia, chegada do paciente, a dispensa
de produto e a adeso dos pacientes. O momento social tambm trazia no escopo no desen-
volvimento social a disputa e a luta pelo medicamento no sentido de que: se tu me deres,
vou tomar. A adeso foi quase que completa, a gente v ainda situaes de dificuldades, so
pacientes multiadoecidos, mas a dificuldade de adeso ainda um problema internacional, e
no um problema s brasileiro, que est levando ocorrncia de casos mas reconhecemos
tambm uma poltica que nasceu num momento social e que forou sim os governos a tomar
uma posio e que hoje modelo. E que tem morte. Tem morte e tem potencialmente a pos-
sibilidade de salvar vidas. completamente diferente de algumas situaes como Alzheimer,
esclerose mltipla. H outros medicamentos de altssimo custo unitrio em que os benefcios
so questionveis. O que tem que haver essa capacidade de dimensionar, onde existe j uma
experincia como HIV e aids, onde a molcula mesmo que no tenha sido testada em todo
o seu escopo de segurana, mas que possa ser administrada num ambiente de segurana, e a

226
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

leia-se centros de referncia, em que se possa observar os pacientes, talvez seja essa a grande
sada. E se no houver responsabilidade do governo que se tenha co-responsabilidade da in-
dstria que quer vender, e vender a seguir, em alguns pases antes do comrcio pleno. dada
indstria um registro temporrio e se vai fazer estudos ps-registro. Se isso for uma obri-
gao formal teremos os estudos financiados pela indstria, mas executados num ambiente
de iseno de interesse pblico, que o SUS. Estaramos a atendendo a dinmica trazida na
situao de doenas graves, onde a experincia j mostrou que no incorporar perigoso por-
que ela doena fatal e porque potencialmente salva vidas. Em situaes em que sabidamente
os benefcios so questionveis, justo que o gestor estabelea prioridades, porque o caso de
milho de dlares. O Rio Grande do Sul gasta hoje, s num medicamento para transplante,
dois milhes de reais por ms. um milho de dlares por ms em um dos medicamentos,
em uns imunossupressores; em um Estado. Se pegar um milho de dlares por ms e aplicar
em sade materna e infantil, quantas crianas salvamos neste pas? Ento, no se trata de dar
valor a vida, mas trata-se de imaginar que preciso equacionar sob termo racional que um
milho de dlares pode salvar muitas vidas, se for aplicado na sade materna e infantil. pre-
ciso que saibamos fazer de uma forma, mas no existe frmula, mas de uma maneira tica, de
forma a distribuir sim igualitariamente os recursos para salvar mais vidas. No salvamos vidas
s em cncer ou HIV, salvamos vidas tambm em outras reas mas elas no esto clamando.
E como no esto clamando, costumam ser esquecidas, especialmente pelas autoridades que
no so to responsveis quanto gostaramos.
Dra. Maria Tomazina (Diretoria Regional de Sade - DRS 13 de Ribeiro Preto). No
sou farmacutica, sou advogada. Fao parte dessa comisso como coordenadora. Queria co-
mentar aquele momento em que o senhor disse [Paulo Pincon] que julgaram o gestor parcial.
Conosco, l em Ribeiro, com a graa de Deus, digo que isso abenoado, os juzes s fazem
esse trabalho conosco, eles mesmos disseram que viram a credibilidade e a honestidade da
comisso. A eles no consideram isso, consideram o qu? Um auxlio na hora da deciso. O
que estava acontecendo? Na liminar, percebemos por exemplo, eles estavam determinando
a entrega do produto [para melhorar a questo do sono e da apnia] CPAP, depois da nossa
defesa, eles davam a sentena e mandavam retirar; davam medicamentos que nem estavam
registrados na Anvisa. Os juzes tem base, porque na hora que do a liminar j sabem o que
vo conceder na sentena. No tem isso de dar um medicamento, o medicamento importado,
carssimo, voc compra e de repente eles retiram.
Dr. Jos Ricardo Pereira de Paula Gostaria de agradecer o convite e dizer um pouco do
aprendemos aqui no Instituto de Sade e que vem ajudando a Prefeitura de Campinas a fa-
zer algumas defesas a partir de pareceres tcnicos cientficos de medicamento. Conseguimos,
pelo menos a princpio, independentemente de qualquer contato com a Defensoria Pblica, o
Ministrio Pblico, o juizado, conseguir indeferimento de liminares. O juiz comeou a ter o
cuidado de ler os pareceres, e logo em seguida determinar que nas solicitaes de medicamentos
em que o SUS tem tratamento eficaz, efetivo e seguro, no podem ser substitudos por medica-
mentos em que ainda no tm a sua eficcia e segurana comprovadas. Em relao ao trabalho
que acredito seja brilhante, exercido pela Defensoria Pblica na cidade de So Paulo, em pri-
meiro lugar conseguiu-se diminuir as aes. Desculpem-me, eu vou alfinetar. H problemas da
Defensoria Pblica do Estado de So Paulo receber sucumbncia do Estado? Essa a primeira

227
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

pergunta. Em segundo lugar, para o Dr. Jos Ruben, o senhor como mdico da Secretaria Mu-
nicipal percebeu reduo no nmero de aes judiciais cujo defensor da parte seja o defensor
pblico? E um esclarecimento final meu nesse seminrio: o uso indevido de medicamentos, que
no esteja baseado em pareceres cientficos, se constitui numa das modalidades de erro mdico,
ou seja, o mdico tem o dever de dar informao, o dever do acompanhamento e o dever tam-
bm da atualizao do seu conhecimento.Temos que ir um pouco mais fundo nessas questes.
Esses medicamentos que esto sendo utilizados, inadequadamente, promovem um verdadeiro
crime de sade pblica, e se um crime de sade pblica tem que se abordado por tipificao
do Cdigo Penal. O profissional mdico, apesar de sermos um pas de terceiro mundo, tambm
responsvel, inclusive, penalmente. Temos que endurecer um pouco essa conversa. No diria
prender o profissional. Mas a sim, se ele tiver conflito de interesse, s pode pagar por esse crime
atravs da recluso, porque est prejudicando as crianas que ficaram sem assistncia em virtude
de gastos desnecessrios com medicamentos que podem ser incuos ou que pelo menos no
tenham a sua eficcia e segurana comprovadas. Em relao aos medicamentos para tratamento
de degenerao macular relacionada idade, a exemplo do Lucentis, de aplicao intravtrea,
ainda no foi divulgado o resultado, mas aparecero trabalhos que vo demonstrar que o pacien-
te aps o uso desse medicamento fica cego. No fica cego de imediato, mas perde depois muito
da viso, porque o remdio causa isquemia na retina, por diminuir a neovascularizao. No
quero ser profeta, para no prejudicar os pacientes, mas esse ranibizumabe vai ter fatalmente o
seu uso suspenso pelas autoridades sanitrias.
Dr. Silvio Barberato (Professor doutor de Farmcia do Programa de ps-graduao da
Universidade de Sorocaba). Temos uma linha de pesquisa sobre o uso racional de medica-
mentos, e conclumos um estudo, no ano passado, em parceria com a Secretaria Estadual
da Sade, que avaliou as aes judiciais e pedidos administrativos, de sete antineoplsicos
aqui no Estado de So Paulo, em 2006 e 2007. Embora no tenhamos descoberto muitas
novidades, pudemos comprovar a concentrao das prescries nas mos de poucos mdi-
cos e uma muito maior nas mos dos advogados que defendem essas aes. Mais preocu-
pante para ns foi avaliar que esses medicamentos esto sendo usados em indicaes para
as quais no h ainda evidncias que justifiquem benefcio para o paciente, e muitas vezes,
ao contrrio, um risco muito importante na sua utilizao em decorrncia das reaes
adversas. O que se percebe que se no houver um mecanismo para proteger o paciente
nessa situao, no basta, no d, na situao atual, para deixar essa responsabilidade s na
mo do prescritor. Isso temos visto que no garante nem o benefcio do tratamento nem
a segurana necessria no uso. H uma srie de relaes promscuas sendo identificadas
com base nesses conflitos de interesses, que deixam o paciente extremamente vulnervel na
solicitao por via judicial, porque no h nenhuma anlise de riscobenefcio. E o Judici-
rio vai determinar muitas vezes apenas o acesso, quando em verdade o acesso no garante
nenhum benefcio para o paciente. a principal concluso do nosso estudo e acho que
debate contribui para que os mecanismos garantam alguma avaliao que proteja o cidado
que vem buscando o amparo da via judicial.
Dr. Jos Ruben de Alcntara Bonfim Obrigado, Prof. Silvio. Vai fazer uso da palavra o
Dr. Cssio Figueiredo que da Coordenadoria de Direitos Humanos da Prefeitura Municipal
de So Paulo e foi coordenador da Sade das reas Temticas da Sade da Secretaria Muni-

228
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

cipal da Sade de So Paulo, durante algum tempo; ainda estamos na mesma situao da sua
sada, portanto gostaria de ouvir seu depoimento.
Dr. Cssio Rogrio Lemos Figueiredo Fico desapontado de saber que est na mesma situ-
ao. Mas acho que algo d para dizer, que difcil sensibilizar o gestor para discutir isso.
Tivemos muita dificuldade de levar esse tema para dentro da Secretaria, fazer essa discusso.
As questes eram: ficava muito caro; gastamos muito dinheiro, mas quando pedia para o
gabinete se manifestar e abrir a possibilidade de criar um grupo, no tivemos essa chance.
uma coisa penosa para So Paulo. Assinava mais de seis aes judiciais diariamente, para as
mais diversas questes, tivemos casos de ver na ao o risco pessoa que estava pleiteando,
medicamentos para cncer que eram de experimento ainda sem registro no Brasil, descries
de como a pessoa estava que eram absurdas que no correspondiam lgica. E a gente tentava
fazer o melhor possvel. A Secretaria Municipal da Sade tem na sua Assistncia Farmacutica
de So Paulo, da qual o Dr. Jos Ruben de Alcntara Bonfim faz parte, uma equipe, a Laura
Nakano, a Dirce Cruz, a Sandra Jeremias, a Daisy Ferraz. Chamo de assistncia farmacutica
padro ouro. Tenho muita confiana nessa equipe. Uma equipe que trabalha muito srio, que
faz um trabalho cientfico mesmo, avalia de uma maneira sria e tica as aes que chegam.
Notamos que o Prof. Silvio Barberato falou de algumas aes na mo de grupo de advoga-
dos. fcil. Vejam, fulano o advogado do cncer, o beltrano o advogado de tal patologia.
Essa foi uma coisa que nos preocupou muito. Tentamos conversar com o Estado, na poca
a Dra. Maria Ceclia Corra tambm detectou isso. Tinha inclusive um banco de dados que
cruzava informaes, ento, no tenho uma opinio fechada, acho que em alguns casos h
necessidade que haja isso; at complementando o que o Mrio [Scheffer] falou, fiz parte do
programa de aids na poca inclusive que a identificao da carga viral chegou no Brasil, era
um recurso de alta tecnologia mas tnhamos muitos pacientes que precisavam e ns mesmos
orientvamos para que entrassem com ao judicial. Era caro, o Estado no queria gastar
tanto dinheiro, o municpio tambm no tinha tanto dinheiro para investir e acabvamos
orientando as pessoas para isso. Gostei muito do debate, creio que foi muito proveitoso. Acho
que temos que fazer alguma coisa. J teve um seminrio desses que foi feito no Ministrio
Pblico. Foi muito bom, todos falaram, o Secretrio do Estado veio, mas ns no tiramos
nada de l. As aes continuaram, foi cada um para sua casa e acabamos no revertendo nada.
Tenho expectativa de que a gente consiga talvez fazer alguma coisa. S para terminar, na Co-
misso de Direitos Humanos, sou assessor do presidente da Comisso Municipal de Direitos
Humanos, o ministro Jos Gregori, h uma preocupao grande com isso, porque h muita
denncia em relao sade. Fui para l para exatamente ajudar na interlocuo com a sade.
Temos muita denncia e, em especial, por conta de medicamentos; s vezes, eu mesmo ligo
para a unidade e consigo resolver.
Dra. Darlene Mestriner - para fazer uma proposta, o outro foi um comentrio. Um dos
ns do sistema a falta de informao do que existe nele. Por exemplo, o Mrio [Scheffer]
estava falando da questo dos novos medicamentos da AIDS. Demoramos uns 3 a 4 meses
para entender o fluxo. A hora que chegava um paciente que precisava de um medicamento e
o que tinha que fazer. O que tinha que se encaminhar para ele ter acesso a esse medicamento.
Quais eram os exames. Era assim: s vezes, algumas tecnologias j haviam sido incorporadas,
mas o municpio tem o privilgio de ter um nmero de habitantes grande e por contatos se

229
As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

conhece alguns fluxos e se vai atrs da informao. Tem alguns municpios que no tem nem
idia de como isso funciona. Tinha discutido num congresso do Cosems-SP com o pessoal
do Estado algumas questes como protocolo para glaucoma. Existe um protocolo para isso.
Ou no funciona, ou funciona parcialmente, ou h falta de informao. Alguns profissionais,
da rede, acham que precisamos de mais protocolos para ateno bsica. As pessoas acham que
fazer um protocolo criar um mecanismo de diminuio de acesso. Todos acham que regula-
o e protocolo no para facilitar o acesso. Ou dar um acesso com racionalidade reduzir o
acesso. Temos que desmistificar o que o protocolo, que no simplesmente preencher um
monte de papel, que no fazer um monte de exames que s vezes no esto disponveis com
facilidade, mas que tem uma racionalidade para o acesso. Essa informao no chega para
quem est l na ponta, a unidade bsica precisa ter essa informao. Algumas DRS tinham
alguns protocolos para mdia complexidade, para nvel secundrio, s que a ponta no sabia
que isso funcionava e como funcionava. Vamos criar um mecanismo, s que para os que
forem para a Defensoria Pblica, ou quem for em determinado lugar vai ter essa informao?
Essa informao tem que ser transparente e divulgada. A minha proposta que criemos um
mecanismo de divulgar os protocolos que esto sendo feitos, deixar isso transparente, para
que as pessoas tenham acesso informao. Com isso j diminumos 30% de aes, o que j
tem no sistema, s que as pessoas no sabem como ter acesso a isso.
Dr. Jos Ruben de Alcntara Bonfim Senhores, solicito uma interveno de cada um dos
conferencistas e depois encerraremos o seminrio.
Dr. Paulo Dornelles Picon Cheguei a contar para os senhores que na reviso de nossos
pacientes com hepatite C, quando conseguimos estudar uma amostra de pacientes e fazer a
pergunta, aquela que temos o constrangimento de fazer, qual o nvel socioeconmico, cul-
tural e educacional dos pacientes? No falei isso, no ? uma tese de mestrado de uma aluna
minha dentro da perspectiva do Centro de Aplicao e Monitoramento de Medicamentos
Injetveis (Cami), onde esto hoje os pacientes de Porto Alegre com hepatite C e tivemos
aqueles que concordaram, certamente foi uma amostra aleatria, e a maioria concordou.
Era pesquisa na rea econmica, quanto ganhava, recursos de casa etc, para tentar estimar a
capacidade econmica e educacional dos pacientes. Tentar ver quem estava na Justia e quem
estava na via regular para ver se tinha diferena de acesso. Resumindo, na nossa amostra,
talvez a maior amostra de hepatite C do Brasil, no existe classe D e E; estamos atendendo a
classe A e B, alguns da classe econmica C e a maioria A e B. Ento assim, toda essa din-
mica. Frustrao. Dez anos depois, construmos protocolos, criamos o centro de referncia,
qualificamos a ateno farmacutica, e a ateno mdica, distribumos o produto, tratamos
os pacientes, cuidamos deles semanalmente, e o que observamos? Que o statu quo se mantm.
No existe equidade. No estamos fazendo integralidade. Conseguimos chegar prximo
integralidade e equidade para quem tem acesso Justia, para quem tem acesso aos exames,
para quem tem acesso, por alguma razo ou auxlio de uma ao organizada da sociedade
civil, e acaba tendo acesso mais rpido aos produtos e medicamentos. Temos ainda muito que
aprender com esse Sistema nico de Sade que tanto queremos. Temos muito que aprender e
ainda consolidar algumas lies. As boas lies, como a da aids, com as polticas estruturadas
dos protocolos como norma e no como restrio. O protocolo tambm serve para ver que se
a pessoa no se encaixa, ela tem que ter um atendimento especial, como o caso mencionado

230
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

pelo Mrio. O paciente no respondeu a nenhum dos outros tratamentos: alguma coisa tem
que ser feita, discutida num contexto tcnico, tico e cientificamente embasados e que seja
o melhor para aquele indivduo. E o raciocnio economicista no pode entrar. No podemos
julgar, influir na vida das pessoas, com base economicista. Temos que defini-las com base
tica. Se for possvel e tiver disponvel que seja segura; a melhor alternativa tem que estar no
sistema. O que se trabalha hoje para o nosso sistema do futuro. Quero usar o SUS quando
ficar velho. Quem sabe um SUS qualificado como o da Inglaterra? um sistema pblico que
funciona. S que l tem muito dinheiro apostado na sade; no o nosso caso.
Dr. Jos Ruben de Alcntara Bonfim Em 1999, foi criado o National Institute for Health
and Clinical Excellence (NICE) 35, que far dez anos agora. O criador, inclusive, desse insti-
tuto est plenamente atuante, Sir Michael Rawlins. Se vocs lerem os propsitos, a alocuo
dele de criao do NICE, uma fonte perene de inspirao para o Sistema nico de Sade.
Dr. Mrio Scheffer Quero dizer que pela complexidade desse tema, que a judiciali-
zao, claro que temos que analisar mais profundamente, mas esse painel, esse mosaico
de opinies que foram levados ao STF, percebe-se o quanto esse assunto ainda precisa de
amadurecimento antes de uma deciso definitiva. Quero dizer para no se cair na tentao
de tomar o caminho fcil. O caminho fcil seria ento baseado em algumas evidncias, por
exemplo, essa evidncia da pesquisa de Sorocaba importante, os antineoplsicos esto real-
mente sendo prescritos com distores, com desvios, mas na experincia dos antirretrovirais
analisadas tambm de forma profundamente cientfica, as aes judiciais no tm esse vcio,
no tm vrios mdicos, no so os mesmos mdicos, no so os mesmos advogados, outra
realidade. O caminho fcil restringir a ao judicial, o caminho fcil negar o acesso
Justia. Proponho o caminho mais difcil. O caminho mais difcil por numa arena pblica
de todos os envolvidos, colocar na arena pblica quem produz, quem vende a tecnologia
junto de quem tem o extraordinrio poder de compra que o Ministrio da Sade, junto de
quem prescreve, com quem experimenta, que so os mdicos junto de pacientes que usam
esses medicamentos, as suas ONGS que reivindicam essas tecnologias, e com o Judicirio,
que est apreciando e est legitimando. O caminho mais difcil que regular desde pesquisa
clnica com controle social, com transparncia, com necessidade social demonstrada dessas
pesquisas, regular protocolos clnicos, como o Dr. Picon exps, baseado em evidncias, mas
com periodicidade, sem conflito de interesse, com participao da sociedade civil. O consen-
so de AIDS rene-se 3 vezes por ano pelo menos, e tem participao de ONG. Participo de
consenso teraputico e faz diferena. Faz diferena de um consenso feito s por especialistas.
Ver o registro e no s um registro sanitrio na Anvisa. Registro de preo. Vocs sabiam que o
Brasil, h um estudo que a Fundao Bill Clinton fez agora, paga o dobro que devamos pagar
pelos medicamentos de aids? Isso acontece por uma srie de questes. Por no negociar at a
ltima possibilidade os preos, por no ter lanado mo de alternativas de produo de ge-
nricos em momentos decisivos. Vejam a regulao de patente. Ora, o Brasil d segundo uso
de patente para medicamento, tomara que o STF decida por essa Adin. Temos produtos que
esto sendo pagos pelo SUS por preos muitssimo menores por conta disso. Regular prescri-

35 Rawlins M. In pursuit of quality: the National Institute for Clinical Excellence. Lancet, 1999 March 27;353(9158): 1079-1082.

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As aes judiciais no sus e a promoo do direito sade

o, olhar para o prescritor: quem financia a educao continuada de prescritor a indstria


farmacutica, a indstria de tecnologia, cad o protagonismo desse Estado que compra e
no faz esse papel de acompanhar a prescrio? A promoo e o marketing da indstria. No
sei se perceberam, depois de quatro anos em consulta pblica, a pfia resoluo da Anvisa,
regulando a relao de mdico com a indstria farmacutica. ridculo. E cad esse Estado?
Cad esse Estado que tem essa possibilidade? E por fim dizer isso: um Estado que tem um
poder de compra fabuloso, um estado que tinha que buscar mais nessa relao entre a poltica
de sade e a poltica industrial, aes que levem de fato ao desenvolvimento de um complexo
industrial de sade no pas e melhor utilizao de disposies legais, como o caso da licena
compulsria, e repito das patentes pipelines; isso traz impactos decisivos na questo de custo
que toda essa discusso, se tem financiamento se no tem, isso com certeza vai repercutir
em sobras de recursos para investir, por exemplo, na incorporao de novas tecnologias. E por
fim, tentar ter essa viso integrada e sistmica de todo esse processo que significa incorporar
algo novo no sistema de sade. Termino dizendo que tem que se vislumbrar um Estado forte,
que consiga agregar ao seu extraordinrio poder de compra, a sua possibilidade de regular
o sistema todo e a sua capacidade de produzir e de inovar em sade. Se tivermos isso, com
certeza, vamos ampliar o acesso, vamos garantir uma assistncia farmacutica muito mais
integral e, por fim, clamando e esperando que o STF no solte uma smula restritiva porque
acho que esse assunto no tem consenso na sociedade, precisa ainda de muito debate antes de
se caminhar para essa deciso que acho que seria radical.
Dr. Jos Ruben de Alcntara Bonfim Antes de encerrar, estimulado por uma observao
de Paulo Picon em relao falta de acesso que os pacientes das classes chamadas menos fa-
vorecidas, em relao aos tratamentos que devem ser, acredito, regra geral para todas as outras
enfermidades, lembrei-me de um livro que editei h 30 anos, final dos anos 70. Chama-se
Medicina e Poltica, do Giovanni Berlinguer36. Apesar desse livro ter chegado a trs edies,
no se encontra mais nas livrarias, somente em bibliotecas e eventualmente em sebos. Mas
se tiverem a oportunidade de olhar em uma biblioteca ou adquirir em um sebo leiam um
subcaptulo dele que se chama: Os pobres adoecem mais e morrem antes. Parece-me pri-
moroso at hoje.

36 Berlinguer, Giovanni. Medicina e Poltica. Traduo de Bruno Giuliani. So Paulo: Cebes-Hucitec; 1978 (Coleo Sade em
Debate 3).

232
Seminrio As aes judiciais no SUS e a promoo do direito sade

Encerramento

Jos Ruben de Alcntara Bonfim

Queria agradecer, em nome da direo do Instituto de Sade, e manifestar um profundo


agradecimento comisso organizadora, comisso cientfica, ao nosso pessoal de apoio
administrativo pela realizao desse seminrio. Acredito que, de acordo com os seus organi-
zadores, e tenho absoluta certeza tambm da direo do Instituto, aqui presente, apenas um
ponto de partida. Vamos manter, no apenas um estreito contato com os nossos convidados
que tiveram de ser reduzidos em relao ao tempo disponvel, mas temos outros convidados
em tela, como tambm faremos um esforo, pelo menos eletrnico, de um contato perma-
nente, no s com os que estiveram aqui presentes, mais de 80 pessoas, como tambm aque-
les, mais de 300, que no puderam ser convidados porque no havia espao suficiente. Por
fim tenho em mos uma mensagem e acredito que quem a deixou, j foi embora, porque vai
viajar muito, de Ourinhos, e fao questo de ler ao encerrar esse seminrio:

Agradeo ao Instituto de Sade e aos palestrantes a


oportunidade de compartilhamento da angstia sofrida
pelos municpios, porque tenho certeza de que no
somente sentida por mim, o conflito em que vivemos
hoje, no nosso dia a dia, e o estresse ao que estamos ex-
postos em relao incorporao de novas tecnologias.
verdade que a luta difcil, lidar com esses confli-
tos, com o olhar de desconfiana dos diferentes setores
da sociedade, em relao ao SUS, e por muitas vezes
desmotivador, mas no o suficiente para que possamos
desistir.

233
ltimos ttulos da srie Temas em Sade Coletiva
do Instituto de Sade
ltimos Boletins do Instituto de Sade (BIS)

n 27 - Aleitamento n 28 - SUS n 29 - Cincia e Tecnologia


08/2002 12/2002 04/2003

n 30 - Humanizao da Sade n 31 - Raa e Etnia n 32 - Qualidade de Vida


08/2003 12/2003 04/2004

n 33 - Violncia n 34 - Educao em Sade n 35 - tica em Pesquisa


08/2004 12/2004 04/2005
Disponveis no site do Instituto de Sade*

n 36 - Humanizao em Sade II n 37 - Programa Sade da Famlia n 38 - Memria e Histria da Sade


08/2005 12/2005 em So Paulo
04/2006

n 39 - Humanizao em sade III n 40 - Juventudes e Vulnerabilidades n 41 - Sade, Cultura e Subjetividade


08/2006 12/2006 04/2007

n 42 - Tecnologia e Autonomia em Sade n 43 - Sade Bucal n 44 - Juventude e Raa


08/2007 12/2007 04/2008
n 45 - Sade Mental n 46 - Sade Sexual e Reprodutiva n 47 - Envelhecimento & Sade
08/2008 12/2008 04/2009

Edio especial 20 anos do SUS


2008

* www.isaude.sp.gov.br
ESTE LIVRO FOI EDITADO POR
JOS RUBEN DE ALCNTARA BONFIM
& SILVIA HELENA BASTOS DE PAULA
NO QUADRAGSIMO ANO DA FUNDAO
DO INSTITUTO DE SADE DA SECRETARIA
DE ESTADO DA SADE DE SO PAULO.
DIAGRAMADO PELA LEITURA MDICA LTDA.
COM A FONTE ADOBE GARAMOND PRO, CORPO 10 X 12.
FORAM IMPRESSOS DOIS MIL EXEMPLARES EM
PAPEL OFFSET DE 75 G/M2 NA
IMPRENSA OFICIAL, TERMINANDO-SE A
IMPRESSO EM DEZEMBRO DE 2009.

Pro captu lectoris, habent sua fata libelli


(Terenciano Mauro,
De literis, syllabis, pedibus et metris, v. 1286)