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DIREITO CONSTITUCIONAL
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO PENAL
DIREITO PROCESSUAL PENAL
DIREITO CIVIL
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
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APRESENTAO
A princpio, este material seria apenas para uso pessoal. Porm, di-
ante dos vrios amigos que pretendem ingressar numa carreira pblica, re-
solvi condens-lo e ofert-lo a esses incansveis estudiosos do Direito que,
como eu, militam com prazer nessa interessante e profcua rea cientfica.
Esta apostila uma oferta pessoal, um presente a todos os meus amigos e
conterrneos.
Ddimo Heleno.
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NDICE
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DIREITO CONSTITUCIONAL
Constituio.
Concepo de Constituio.
Concepo sociolgica: (Ferdinand Lassale) Constituio escrita e Constituio
real (a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nao. Folha
de papel um termo utilizado por Ferdinand Lassale para dizer que a Constituio
escrita no tinha valor)
Origem. Espcies:
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Rgidas: maior estabilidade; possui um processo mais solene de alterao (pode, ou
no, ter clusulas ptreas, que o ncleo essencial da Constituio, que lhe confere
identidade material, razo pela qual no poder ser restringido ou abolido pelo po-
der reformador ver arts. 47 e 60, da CF).
Quanto ao contedo.
Espcies:
Constituio em sentido material: direitos fundamentais; estrutura do Estado; or-
ganizao dos poderes (a Constituio material a que tem como contedo apenas
estes assuntos).
Constituio em sentido formal: feita por processo diferenciado em relao s leis.
Supremacia da Constituio.
Material: relativo ao contedo, sendo este superior s demais leis; caracterstica de
todas as Constituies.
Formal: a Constituio formal quando rgida; decorre da sua rigidez. Uma norma
superior quando se constitui como fundamento de validade de outra inferior.
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Obs.: entre lei complementar e lei ordinria h hierarquia? H (Pontes de Miranda);
no h (Celso Bastos, Michel Temer).
Diferenas entre lei complementar e lei ordinria:
LC quorum absoluto. LO quorum simples.
LC matria reservada. LO matria residual.
Obs.: a lei complementar pode tratar de uma matria de lei ordinria sem ser invali-
dada, por uma questo de economia legislativa. A lei complementar pode ser revo-
gada pela lei ordinria, caso a CF trate a matria como residual, portanto de compe-
tncia da lei ordinria.
Obs.: no Direito Tributrio existe hierarquia entre LC e LO, segundo o STJ. Para o
STF no existe hierarquia entre tais leis, mesmo no Direito Tributrio.
Obs.: existe hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais? Existem campos
de atuao distintos, mas no hierarquia. Se uma invadir o campo da outra, ser tida
como inconstitucional. Existem competncias concorrentes, no havendo inconstitu-
cionalidade nesses casos: uma lei dita a regra geral e a outra atua em mbito restrito.
Obs.: h, no DF, controle concentrado das leis distritais em face da lei orgnica (art.
30, da Lei 9868).
PODER CONSTITUINTE
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Legitimidade: o Poder Constituinte encontra-se acima da pirmide, visto que foi ele
quem deu incio a todas as normas. legtimo quando exercido por representantes
do povo, eleitos para esse fim especfico.
Natureza: significa essncia; qual o seu significado para o Direito; o lugar que o
instituto ocupa dentro do ordenamento jurdico. Segundo os positivistas, o Poder
Constituinte um poder de fato ou poltico.
Caractersticas essenciais.
Inicial: no existe nenhum outro poder antes ou acima dele.
Autnomo: cabe apenas a ele escolher a idia de direito que ir prevalecer dentro do
Estado.
Incondicionado: o Poder Constituinte no est submetido a nenhuma condio for-
mal ou material.
Ilimitado.
Soberano.
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Difuso: elabora uma constituio histrica.
Derivado: deriva do originrio.
Reformador: reforma a constituio (art. 60, da CF).
Revisor: faz a reviso (art. 3, do ADCT).
Decorrente: cria as constituies dos Estados-membros (arts. 25, da CF e 11, do
ADCT).
STF: os direitos e garantias individuais esto espalhados por toda a CF (ex. art. 16
princpio da anterioridade eleitoral; art. 150, III, b - princpio da anterioridade tri-
butria).
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dos Estados-membros (maioria simples); h o entendimento minoritrio de que cabe
iniciativa popular para emenda (Jos Afonso da Silva); o STF entende que normas
excepcionais devem ser interpretadas restritivamente, por isso no cabe iniciativa
popular de emenda.
Objetivas: quorum para emenda = a 3/5 maioria absoluta dos membros de
cada casa legislativa, em dois turnos. No h sano de proposta de emenda pelo
Pres. Repblica. Aps a aprovao, vai direto para a promulgao, pelas mesas da
Cmara e do Senado.
Obs.: a sesso legislativa inicia-se em 02 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto a
22 de dezembro. A legislatura dura 4 anos, ou seja, um mandato (art. 44, pargrafo
nico, da CF). O perodo legislativo dura 6 meses, ou seja, a metade de uma sesso
legislativa. Uma legislatura, portanto, possui 8 perodos.
Obs.: a reviso tem limitao temporal de 5 anos (art. 3, ADCT). Por analogia, apli-
cam-se reviso as limitaes materiais e circunstanciais previstas para a reforma.
Direito natural: inato ao homem, que estaria acima do direito positivo, e que se ca-
racteriza por ser eterno, universal e imutvel. Kelsen retirou o contedo valorativo
do Direito, para que fosse ele visto com cincia (actio aspirao).
Princpios: eram vistos, pelos positivistas, como caminho, direo, conselhos a se-
rem seguidos.
Critrios de distino
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d) No campo da validade, todos os princpios e regras conflitam. Esses conflitos
entre normas conceituado por Norberto Bobbio como de primeiro grau.
Obs. As regras impem resultado, devendo ser aplicadas de forma automtica. Se-
gundo Dworkin, as regras obedecem a lgica do tudo ou nada (ex. aposentadoria
compulsria). Os princpios apontam a direo na qual uma deciso dever ser pro-
ferida. Para Robert Alexy, princpios so mandamentos de otimizao, ou seja,
normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo
com as possibilidades fticas e jurdicas existentes.
HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Mtodos de interpretao
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Mas tem a utilidade de complementar lacunas e a comprovao dos resulta-
dos obtidos pelos outros mtodos.
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tria. Por esse raciocnio, os prefeitos tambm podem editar MPs, bastando
que seja previsto nas Constituies estaduais (vide art. 25, da CF). O art. 57,
da CF, no de repetio obrigatria.
Obs. Eficcia jurdica a aptido da norma para produzir os efeitos que lhe so pr-
prios. Efetividade ou eficcia social se d quando a norma cumpre a funo para a
qual foi ela criada. Na interpretao dos direitos fundamentais deve-se optar pela
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soluo que confira a maior efetividade possvel, para que eles cumpram a sua fun-
o social.
SUBPRINCPIOS
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a) Norma constitucional de eficcia plena: possui aplicabilidade direta, imedia-
ta e integral. Ex. aquelas que estabelecem isenes (art. 184, 5, CF); imuni-
dades (art. 53, CF); prerrogativas (art. 128, 5, I, da CF); proibies ou ve-
daes (art. 19, da CF); as que trazem previso de processo de sua execuo
ou aquelas cuja enunciado j esteja suficientemente explicitado. Maria Hele-
na Diniz traz outra classificao, as normas de eficcia absoluta ou super-
eficazes, aquelas que no podem ser atingidas nem por lei ou emenda consti-
tucional. Ex. clusulas ptreas art. 60, 4, da CF).
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zao se d quando as leis anteriormente constitucionais passam a ser consideradas
leis infraconstitucionais (no aceita no Brasil). .
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Classificao:
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rter negativo, pois exigem, sobretudo, uma absteno do Estado
(direitos individuais).
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d) 4 Gerao Influncia da globalizao poltica na esfera jurdica
(direitos democracia; informao e pluralismo poltico).
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Coliso de direitos fundamentais: as regras e os princpios situam no
campo da validade. Os princpios, segundo Robert Alexy, possuem o
campo da importncia, peso e valor. Nesse campo, parte-se do prin-
cpio que se dois princpios se colidem, ambos j passaram pelo cam-
po da validade. Assim, a coliso dos direitos fundamentais um con-
flito entre princpios no campo da importncia, peso e valor. Somente
diante do caso concreto que se pode ponderar a importncia de ca-
da direito e qual prevalecer. A maioria dos direitos fundamentais es-
t implcita dentro de algum princpio. Por isso, o critrio a ser utili-
zado ser o do juzo de ponderao. Aberman contra essa teoria
do juzo de ponderao. Para ele, no h coliso de direitos funda-
mentais, argumentando que Alexy utiliza para os princpios modelo
prprio dos valores. Contudo, a grande maioria adota a teoria do ju-
zo de ponderao.
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CF. Para uma 1 teoria, o direito vida comea com a concepo (com
a fecundao) o que diz o Pacto de San Jos da Costa Rica. Para
uma 2 teoria, a vida s comearia a ser protegida a partir da forma-
o do sistema nervoso, por volta do 14 dia. o entendimento na A-
lemanha. O direito vida no absoluto, pois no h direitos absolu-
tos. Todos so relativos. O art. 5, XLVII, da CF admite a pena de mor-
te, em caso de guerra declarada. Esta uma ntida hiptese de relati-
vizao. Outra hiptese o aborto (o sentimental e o necessrio). Fer-
nando Ferreira dos Santos defende que a dignidade absoluta e que o
aborto, nesses casos, no teria sido recepcionado pela CF. O aborto
necessrio mais tolervel, mas o sentimental comporta discusses,
por conflitar o princpio da liberdade sexual da me e o direito vida
do feto. O aborto proveniente de acrania ou anencefalia tambm ou-
tra hiptese (vide ADPF n 54 nessa ao, pede-se que tal hiptese
seja admitida, argumentando que a antecipao teraputica do parto
no aborto atipicidade da conduta); a interpretao evolutiva do
CP d a entender que ainda que essa hiptese fosse de aborto, no
poderia ser punvel. Desacordo moral razovel: a ausncia de con-
senso sobre opinies racionalmente defensveis (ou seja, quando se
tem duas opinies racionalmente defensveis deve prevalecer a auto-
nomia da vontade). Sobre as clulas tronco embrionrias est sendo
discutido na ADI 3510, questionando-se a constitucionalidade do art.
5, da Lei 11.105/2005, que permite tal pesquisa. O Procurador-Geral
da Repblica (na poca de Cludio Fontelles) argumenta que o em-
brio uma pessoa cuja vida e dignidade seriam violadas se fossem
admitidas essas pesquisas, partindo do pressuposto de que a vida se
inicia com a fecundao/concepo. O argumento contrrio a essa
ADI o de que os embries pesquisados so aqueles inutilizveis,
sendo que a vida humana comea com a formao do sistema nervo-
so no 14 dia.
a) Pelo ru, no processo penal, para sua defesa, uma vez que colide o
direito de liberdade com o da intimidade. Serve apenas para a de-
fesa e no para a acusao.
b) Gravao feita contra agentes pblicos, pois seus atos devem pau-
tar pela moralidade e publicidade (como no caso do policial que
exige propina). Nestes casos, o agente pblico no precisa estar
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em servio, basta que ele esteja praticando o ato ou exigindo a
vantagem na condio de agente.
Obs.2: Com relao aos fiscais tributrios, o STF entende que a autoe-
xecutoriedade da Administrao perdeu lugar em face da proteo
constitucional dada ao domiclio. Assim, os fiscais no poderiam en-
trar com o uso da fora, devendo se utilizar do mandado judicial.
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utilizado na discriminao deve ser: objetivo, razovel e propor-
cional, no podendo ser discriminatrio e preconceituoso.
DIREITO LIBERDADE:
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c) Liberdade de conscincia e religiosa: art. 5, VI e 55, da CF - cons-
cincia a liberdade mais ampla, abrangendo a liberdade de cren-
a. O Estado brasileiro laico (no confessional ou neutro art. 19,
I). A escusa de conscincia (art. 5, VIII, da CF), abrange convico
religiosa, filosfica e poltica. Na obrigao legal imposta a todos,
a exemplo do voto e servio militar, pode ser alegada a escusa de
conscincia, desde que cumpra uma prestao alternativa, sem
cunho sancionatrio (norma constitucional de eficcia contida).
No cumprindo a obrigao imposta a todos ou a prestao alter-
nativa, a pessoa sofre a sano do art. 15, IV, da CF.
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ra cvel ou nos crimes punidos com deteno, no se permite a in-
terceptao telefnica) norma constitucional de eficcia contida
(tem aplicao imediata, mas restringvel pela citada lei).
b) Funo social: art. 5, XVIII, e 170, II, III, da CF faz parte da prpria
estrutura do direito de propriedade. No respeitada a funo social, a
propriedade pode sofrer desapropriao ou confisco. Os movimentos
sociais (MST) no tem legitimidade para invadir propriedades, ainda
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que estas no estejam cumprindo a sua funo social. A funo social
da propriedade urbana est prevista no art 182, 2. Da propriedade
rural, est prevista no art. 186.
d) Requisio;
d.1) Espcies: civis (art. 5, XXV) e militares (art. 139, VII, da CF).
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SEGURANA JURDICA (GARANTIAS CONSTITUCIONAIS)
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Retroatividade mdia: atinge efeitos do passado no consolidados (ex.
prestao vencida e no paga). Para a mxima e a mdia, a CF deve
prever expressamente.
Entendimentos do STF:
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Aplicabilidade e eficcia: segundo o art. 5, I, da CF, a aplicao i-
mediata, mas os direitos fundamentais obedecem aos princpios da
mxima efetividade, devendo ser aplicado da melhor maneira poss-
vel. So normas de eficcia limitada, de princpio programtico.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Deciso de mrito no controle concentrado (EC 03/93, criou a ADC Lei 9.868/99).
ADI e ADC: carter dplice e ambivalente (quando uma julgada procedente, im-
plica na improcedncia da outra) efeitos erga omnes e vinculante.
Modulao temporal dos efeitos da deciso: regra geral, o efeito ex tunc (retroati-
vo). Pode, porm, ser dado efeito ex nunc (no retroativo) ou pro futuro (presente 2/3
dos ministros = 8). Para a declarao ex tunc basta a maioria absoluta (6 ministros)
esses efeitos so utilizados em respeito ao princpio da segurana jurdica; excepcio-
nal interesse social.
Efeito pro futuro: pode ser dado esse efeito, por exemplo, no caso de haver nmero
reduzido de vereadores, podendo ser aguardada as prximas eleies (futuro) para
que atinja seus objetivos, no caso de no haver m-f dos eleitos.
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Obs.: os juizados especiais no precisam observar a clusula da reserva de plenrio
para as declaraes de inconstitucionalidade.
c) Misto: controle das leis federais poltico e constitucional para as leis locais.
Formas de inconstitucionalidade:
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c) Quanto extenso: Total (toda lei ou todo ato forem inconstitucionais). Par-
cial (parte da lei ou do ato for inconstitucional). Recai sobre uma palavra ou
uma expresso (no confundir com o veto do Presidente da Repblica).
Obs. A Unio, assim como alguns Estados, j sancionaram as leis que regulamen-
tam a Defensoria Pblica, a exemplo do Tocantins. Antes as Defensorias existi-
am, mas no estavam sob a gide de uma lei que as regulamentavam.
h) Formas de controle:
h.1) Preventivo: (tem por objetivo prevenir uma leso, antes que ela
ocorra Ex. projeto de lei, antes de se tornar lei). Pode Legislativo: a-
travs das Comisses de Constituio e Justia. Executivo: atravs do
veto jurdico. Judicirio: exerce esse controle por meio de mandado
de segurana impetrado por parlamentar, quando houver inobser-
vncia do devido processo legislativo constitucional (o proponente
deve ser um parlamentar da Casa onde esteja tramitando o projeto)
hiptese de controle difuso.
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provisria violar a CF ou for vedada por ela); Smula 347/STF (tribu-
nal de contas pode apreciar a constitucionalidade de leis ou atos do
Pode Pblico). O controle repressivo pelo Poder Executivo: o chefe do
Executivo pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser incons-
titucional. Para que no haja crime de responsabilidade, precisa moti-
var e dar publicidade ao ato. O STJ diz que o chefe do Executivo deve
negar o cumprimento de uma lei que entenda inconstitucional. O con-
trole repressivo pelo Poder Judicirio: clusula da reserva de plen-
rio art. 97, da CF os rgos fracionrios no devem apreciar in-
constitucionalidade no mbito dos tribunais. Tambm podem ser a-
preciadas inconstitucionalidades pelo rgo especial, no tribunal com
mais de 25 membros, formado por, no mnimo, 11 e no mximo 25 in-
tegrantes, com delegao de funo administrativa e jurisdicional.
Excees reserva de plenrio: art. 481, pargrafo nico, do CPC
quando o prprio tribunal j houver apreciado a constitucionalidade,
atravs de suas cmaras e turmas; ou quando o STF j tiver apreciado
a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do controle difuso. A
no observncia da clusula de reserva de plenrio gera nulidade ab-
soluta.
Observaes:
Modulao dos efeitos temporais: a deciso pode ter efeito ex tunc (retroati-
vo) e ex nunc (irretroativo) e pro futuro. No controle difuso ou no concentra-
do, a regra geral o efeito ex tunc. Os outros efeitos so utilizados em nome
da segurana jurdica.
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Efeito vinculante no controle difuso: o efeito inter-partes ou erga omnes refere-
se apenas ao dispositivo da deciso. O efeito vinculante refere-se, alm do
dispositivo, tambm aos motivos que determinaram a deciso e aos princ-
pios por ela consagrados. O efeito vinculante atinge todas as normas parale-
las (vide RE 197.917/SP e HC 82959/STF). Deciso do tribunal divergente do
STF gera reclamaes para o prprio STF.
No tem partes, sujeitos, mas legitimados (art. 103, da CF). Alguns so cha-
mados universais e especiais. A diferena entre eles diz respeito perti-
nncia temtica, qual esto submetidos os legitimados especiais, ou seja, a
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relao entre o direito defendido e o interesse. Todas as autoridades federais
so legitimados universais, no sujeito pertinncia temtica (presidente da
Repblica; Procurador-Geral da Repblica; Mesas do Senado e da Cmara).
As autoridades estaduais so legitimados especiais, sujeitos pertinncia te-
mtica (governador de Estado e do Distrito Federal, Mesas das Assemblias
dos Estados e Cmara Legislativa do Distrito Federal). Confederao sindical
ou entidade de classe de mbito nacional tem que demonstrar pertinncia
temtica. Partido poltico legitimado ativo universal (no sujeito perti-
nncia temtica). O Conselho Federal da OAB, embora represente classe,
legitimado ativo universal.
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vice-presidente ou vice-governador podem propor ADI quando no exerccio
do cargo.
Medida cautelar na ADI Genrica art. 102, da CF e Lei 9.868/99, art. 10 e segs.
Deve ser concedida pelo pleno e no pelo relator, com uma exceo: quando
estiver em perodo de recesso, caso em que ser a ADI concedida pelo presi-
dente do STF.
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rio, exceto o STF; vincula, tambm, toda a Administrao Pblica, direta
ou indireta, de qualquer esfera. Contudo, o Poder Legislativo no fica
vinculado, sob pena de ocorrer o fenmeno da fossilizao da CF, im-
pedindo o legislador de legislar sobre um mesmo tema discutido na ADI.
c) Efeito repristinatrio tcito: a lei que antes regulava a matria volta a vi-
gorar.
c) ADI Genrica.
a) ADI Interventiva.
Deciso de mrito:
Quorum de votao de 2/3 (8 ministros do STF), tanto para a ADI como para
a ADC.
b) Erga omnes e vinculante O efeito erga omnes diz respeito apenas parte
dispositiva da deciso. O vinculante refere-se, alm do dispositivo, aos
motivos que determinaram a deciso e aos princpios por ela consagra-
dos. O efeito vinculante foi introduzido no Brasil com a EC 03/93, que tra-
ta da ADC, estendido atravs da Lei 9868/99 a ADI. A EC 45 alterou a CF
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para introduzir ADI o efeito vinculante art. 102, 2, da CF. Vincula o
Poder Judicirio (exceto ao STF), o Executivo (mas no vincula o Legisla-
tivo) vide comentrio aos efeitos da medida cautelar.
Ser utilizada nos casos de recusa a execuo de lei, ordem ou deciso judici-
al e violao aos princpios da Constituio Estadual.
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MI: juzes e tribunais com competncia expressamente prevista na CF, CE ou
na lei (STF, STJ, TSE e TRE).
MI: legitimidade ativa: qualquer pessoa que tenha o seu direito inviabilizado
pela ausncia de norma reguladora. Tem como parmetro os direitos funda-
mentais, de nacionalidade e polticos (normas constitucionais de eficcia li-
mitada, segundo o STF).
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Pressuposto para o cabimento da ADC
Amicus curiae: a rigor, est previsto apenas para a ADI (Lei 9868/99, art. 7, II).
Duas decises do STF admitem a figura do amicus curiae, por analogia, na
ADPF (analogia legis).
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b) Argio incidental prevista no art. 1, pargrafo nico, I, da Lei
9882/99. Surge a partir de um incidente no caso concreto. A ADI 2231,
proposta pela OAB, questiona a constitucionalidade de todos os artigos
da Lei da ADPF. Nery da Silveira, em liminar, disse que deve ser feita
uma interpretao conforme a CF para afastar, desta modalidade, ques-
tes concretamente j postas em juzo.
a) O veto;
b) A Smula;
c) A PEC Proposta de Emenda Constitucional.
Decises na ADPF:
Art. 125, 2, da CF competncia do TJ, tendo por objeto lei ou ato norma-
tivo estadual ou municipal e o parmetro apenas a Constituio Estadual.
Se a norma da CE for de repetio obrigatria, da deciso do TJ caber Re-
curso Extraordinrio para o STF, que ir analisar, gerando o controle concen-
trado atravs do RE (normalmente, o controle atravs de RE o difuso). Na
deciso proferida pelo STF, em razo do efeito vinculante, nenhuma outra lei
municipal, que tenha o mesmo contedo da que foi declarada inconstitucio-
nal, poder ser aplicada.
ESTADO INTRODUO
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Em 1690 Jonh Loke em O Segundo Tratado do Direito Civil, deu os primeiros con-
tornos tericos de Estado. Em 1748 Montesquieu elaborou a diviso orgnica do Es-
tado. Em 1762 Rosseau escreve O Contrato Social, relao abstrata entre o indiv-
duo e o Estado.
Significando soberania: art. 1, pargrafo nico, da CF. Soberania que dizer poder
poltico, supremo e independente (Marcelo Caetano). Supremo quer dizer que, na
ordem interna, no existe poder maior que a soberania. Na ordem internacional, o
Brasil no obedece a ordens, regras, de outros pases (isso independncia). Na de-
mocracia, o povo o titular do poder (a nossa democracia semi-direta, participati-
va). O povo exercendo o poder diretamente:
Consulta popular (plebiscito, referendo)
Tribunal do Jri: art. 5, XXXVIII
Ao popular art. 5, LXXIII.
Iniciativa popular art. 61, 2.
Significando rgo: art. 2, da CF, c/c art. 127 (Legislativo, Executivo, Judicirio)
Montesquieu.
Significando funo: funo legislativa (art. 44); funo executiva (art. 76); funo
jurisdicional (art. 127).
Passagem inocente pelo territrio transitar pelo mar territorial sem ter como desti-
no a costa brasileira (quem nasce em navio nessas condies no brasileiro nato).
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Plataforma continental: solo e subsolo do mar territorial (art. 20, V).
Territrio ficto ou por extenso: preciso atentar para o fato de que a representao
diplomtica no constitui territrio por extenso. Exemplos de territrio ficto ou por
extenso:
a) aeronave pblica nacional, onde quer que esteja
b) embarcao pblica nacional
c) aeronave particular nacional, no espao areo nacional e no internacional
d) embarcao particular nacional, no mar territorial nacional ou internacional
(art. 5, 1, CP).
Caractersticas da federao
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FORMAS DE GOVERNO de que maneira e por quem o poder exercido dentro
do territrio.
NACIONALIDADE
Espcies de nacionalidade
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Tcita: art. 69, 4, da CF de 1891.
Expressa: ordinria e extraordinria. A ordinria se divide em todos os es-
trangeiros, mesmo os originrios de pases de lngua portuguesa; todos os o-
riginrios de pases de lngua portuguesa, menos os portugueses; os portu-
gueses so considerados quase nacionais; legais (Lei 6815/80).
Nacionalidade secundria:
a) Tcita: no se encontra na CF. Ocorreu uma nica vez, em 1891: todo estran-
geiro, no prazo de seis meses, teria que comparecer a uma repartio pblica
e manifestar o desejo de continuar estrangeiro. Se no comparecesse, passaria
a ser brasileiro naturalizado.
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3) Art. 12, 1, CF: portugueses (exigncia de reciprocidade, que existe
desde 1971) so considerados quase nacionais.
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Perda da nacionalidade: s naturalizado pode perd-la, em razo de prtica
nociva ao interesse nacional (art. 12, 4, I, da CF).
Obs. O estrangeiro pode ser servidor pblico art. 37, I, da CF (EC 19/98).
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mitindo a participao de todas as pessoas, desde que aten-
didos os requisitos. Restrito, quando se discrimina (proibi-
o do voto da mulher), ocorre o sufrgio restrito quando se
exige uma condio econmica (voto censitrio) e uma capa-
cidade intelectual (voto capacitrio).
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b.1) Leis complementares 64/90 e 81/94 previstas pelo art. 14,
9, da CF.
A suspenso se d por:
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Trata-se de hiptese diferida da lei eleitoral (entre em vigor na data de sua
publicao, mas no produz efeitos se ocorrer uma eleio no perodo de um
ano).
Processo legislativo
Pode haver emenda em qualquer projeto de lei, mesmo nos de iniciativa ex-
clusiva.
Caractersticas do veto
Pode ser total ou parcial. Total quando vetado o projeto de lei. O parcial veta
parte do projeto de lei, mas no pode vetar uma palavra isolada, somente to-
do o artigo, pargrafo, inciso ou alnea (art. 66, 2, da CF). No existe veto
tcito, somente expresso. Mas existe sano expressa ou tcita. O presidente
da Repblica tem o prazo de 15 dias teis para se manifestar, caso contrrio
ser considerado aprovado o PL tacitamente.
Medida Provisria
Pode ser reeditada (art. 62, X, da CF), mas no na mesma sesso legislativa.
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Durante o recesso (art. 57, da CF), o prazo de 60 dias no se conta.
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o, IPI, IOF e impostos extraordinrios, que no se submetem ao princpio
da anterioridade (arts. 153, I, II, IV e V, e 154, da CF).
b) Quanto aos Municpios o STF nada falou ainda. Mas, sendo prevista na
Constituio Estadual, poder a Lei Orgnica estend-la ao prefeito.
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O indeferimento de prova considerada irrelevante ou desnecessria no ca-
racteriza violao a estes princpios.
Princpio do juiz natural (art. 5, incisos XXXVII e LIII, da CF) observado em re-
gras gerais, abstratas e impessoais.
Vide Smula 667/STF tem que existir uma equivalncia entre o valor da ta-
xa e o custo real por servio ou o proveito para o contribuinte. Impede que se
exija o esgotamento das vias administrativas.
Mitigao: perda de cargo por parlamentar julgados por sua Casa respecti-
va.
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Legitimidade passiva: entidades governamentais ou de carter pblico (Ad-
ministrao Pblica direta ou indireta, de todas as esferas, incluindo as pes-
soas jurdicas de direito privado que tm seus bancos de dados abertos ao
pblico ex. SPC/SERASA; e tambm partidos polticos e universidades par-
ticulares.
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ORGANIZAO DOS PODERES
O Legislativo da Unio bicameral (art. 44, da CF), pois se divide em duas casas.
Espcies:
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Art. 51, da CF onde se l privativamente, leia-se exclusivamente (no
podem ser delegadas).
Art. 52, da CF tambm se l exclusivamente, sem possibilidade de delega-
o. Manifesta-se atravs de Resoluo espcie normativa que tem por obje-
tivo veicular matrias de competncia exclusiva da Cmara (art. 31) e do Se-
nado (art. 52) produz, em regra, efeitos internos.
O Legislativo se manifesta , tambm, atravs do Congresso Nacional (art. 49,
CF) por meio de decreto espcie normativa que tem por objetivo veicular
matrias de competncia exclusiva do Congresso Nacional em regra, pro-
duz efeitos externos.
Essas formas de manifestao dispensam a participao do presidente da
Repblica.
Nossa CF adotou o dualismo jurdico: norma de direito nacional e interna-
cional (atravs de tratado art. 84, VIII, referendado pelo CN art. 49, I, por
meio de decreto legislativo. O nosso dualismo mitigado ou abrandado (no
exige lei, mas decreto). O presidente da Repblica deve promulgar, numa
terceira fase, o tratado, atravs de um decreto, passando a produzir efeitos
dentro do territrio nacional. Tratado tem a natureza jurdica de lei ordin-
ria, podendo ser objeto de controle de constitucionalidade. Se se tratar de di-
reitos humanos, o tratado ter natureza jurdica equivalente Emenda Cons-
titucional.
Em alguns momentos o Legislativo da Unio, em regra, manifesta-se pela
Cmara (casa iniciadora) e pelo Senado (casa revisora).
Excepcionalmente, o Senado pode ser a casa iniciadora. Ex. projeto de lei a-
presentado por Senador ou por Comisso do Senado (manifestaes que se
concretizam atravs de lei ordinria e lei complementar art. 48 c/c arts. 21,
22 e 23, que tratam da competncia da Unio).
O CN tambm se manifesta conjuntamente ao unicameralmente. Conjunta:
art. 57, 3 - sesso de deliberao ao mesmo tempo, no entanto a votao
por casa. Unicameral: art. 3, ADCT a maioria absoluta ser de 513 + 81 =
594, ou seja, a maioria ser o total das duas Casas.
b) Maioria absoluta
c) Maioria qualificada
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Maioria absoluta: a casa legislativa no pode deliberar sem que ao menos a mai-
oria absoluta se faa presente. Maioria absoluta se d a partir da contagem do
primeiro nmero inteiro aps a metade dos membros da casa. invarivel.
Maioria simples: (ou relativa) qualquer maioria, desde que se faa presente ao
menos a maioria absoluta. a regra art. 47.
Obs. Para Jos Afonso, a maioria simples movimenta-se entre duas teses: sim e
no. No se leva em conta os votos nulos e abstenes. Na maioria absoluta, h
quatro teses: sim, no, abstenes e votos nulos.
Sistemas eleitorais
1) Do tipo simples.
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2) Do tipo absoluto (ou com segundo turno de votao).
b) Sistema eleitoral proporcional art. 45: adotado nas eleies para deputado
federal, estadual e vereadores. Nesse sistema d-se importncia ao nmero
de votos dados ao partido poltico, permitindo-se o voto de legenda. Etapas:
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antijuridicidade; para uma segunda corrente, trata-se de iseno
funcional da pena; para uma terceira corrente, trata-se de excludente
de tipicidade (posio do STF).
4) Poltica: o parlamentar no pode ser responsabilizado dentro do par-
tido poltico, em tese. Primeira corrente: o art. 17, da CF, fala em fide-
lidade partidria, da seria lcita a expulso de membro de partido,
segundo Andr Ramos Carvalho. Segunda corrente: Jos Afonso diz
que essa expulso seria inconstitucional, pois a CF fala em irrespon-
sabilidade poltica.
Funo executiva:
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Previsto a partir do art. 76, da CF. Encarregada de aplicar a lei ao caso concreto, ad-
ministrando a coisa pblica. Na Repblica Federativa do Brasil o Executivo singu-
lar. O presidencialismo, em que uma nica autoridade exerce a funo executiva. O
parlamentarismo, ou executivo dual, onde mais de uma autoridade exerce funo
executiva. No presidencialismo, o presidente exerce as funes de chefe de Estado e
chefe de Governo. No parlamentarismo, as funes so divididas entre o presidente
e o primeiro ministro (parlamentarismo republicano); ou o monarca e o primeiro
ministro; o primeiro como chefe de Estado e o segundo como chefe de governo (par-
lamentarismo-monrquico); no presidencialismo existe independncia do Executivo
em relao ao Legislativo; diversamente do que ocorre no parlamentarismo, em que
existe uma dependncia do Executivo em relao ao Legislativo. De setembro de
1961 a fevereiro de 1963 o Brasil foi parlamentarista. A nossa CF parlamentarista
num sistema presidencialista (Ex. medida provisria, que tpica do parlamentaris-
mo). No exerccio da funo de chefe de Estado, o presidente da Repblica defende a
unidade nacional, falando em nome da Repblica Federativa do Brasil (Ex. ao assi-
nar tratados internacionais). Como chefe de Governo, o presidente da Repblica
desempenha a chefia da Administrao Pblica, com o auxlio dos ministros de Es-
tado.
c) Filiao partidria (art. 17, da CF) entidades que se portam entre o Estado e
a sociedade. Partido poltico instrumento para se chegar e permanecer no
Poder. No h possibilidade de candidatura avulsa. A filiao partidria
condio de elegibilidade (art. 14, 3, da CF). Partido poltico pessoa jur-
dica de direito privado.
Observaes importantes:
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Presidente e vice-presidente tomam posse em sesso conjunta do Congresso
Nacional, no dia 1 de janeiro do ano seguinte ao da eleio (art. 78, CF) ju-
ram cumprir a CF. Tm o prazo de 10 dias para tomar posse, sob pena de ter
o cargo declarado vago, pelo Congresso Nacional, por tratar-se de questo
pblica. No sero declarados vagos se um dos dois tomar posse ou houver
motivo de fora maior (atos da natureza e atos humanos).
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Se o presidente, enquanto candidato, cometer um crime, no poder ser pro-
cessado durante o mandato, somente aps, pois so crimes estranhos ao e-
xerccio da funo.
Juzo poltico pela Cmara dos Deputados: quorum de 2/3. Se for negativo o
juzo poltico, no ser processado pelo STF. Se for positivo, autoriza o STF
processar o presidente da Repblica. Antes de ofertar denncia, o STF abre
prazo para o presidente da Repblica (15 dias) apresentar defesa preliminar
(Lei 8038). Recebida a denncia, o presidente da Repblica cientificado e
afastado das funes por at 180 dias. Aps, no julgado, volta ao cargo e a
ao penal continua normalmente.
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Condutas polticas: art. 85, I a IV, da CF.
Inabilitao: no tem nada a ver com suspenso dos direitos polticos. Nesta
no votam ou so votados. Naquela, o julgado pode votar e ser votado, mas
no pode exercer cargo eletivo, assumir cargo em razo de concurso pblico,
nem tomar posse em cargo de confiana. O mrito da deciso do Senado no
pode ser discutido no Judicirio, mas pode ser analisado se descumprir-se
princpios constitucionais, como ampla defesa e contraditrio.
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Quanto aos prefeitos que cometam crimes de responsabilidade sero julga-
dos pela Cmara Municipal (art; 29-A, CF, bem como o Decreto-Lei 201/67,
que estabelece outras figuras tpicas, quais sejam: crimes de responsabilidade
prprio infrao de natureza penal; crime de responsabilidade imprprio
infrao de natureza poltico-administrativa).
Agente poltico: REsp 456649-MG o STJ diz que tais agentes (prefeitos) no
respondem por improbidade administrativa Lei 8429/92 somente os pre-
feitos. A Reclamao 2138 trata de no incluso dos governadores, presiden-
te da Repblica e ministros de Estado Lei de Improbidade. Ainda no foi
julgada; tais agentes estariam sujeitos Lei 1079/50 e ao Decreto-Lei 201/67
(no caso dos prefeitos). O STF, at agora (21/03/2007), no julgou tal Recla-
mao. Caso seja confirmada, a Lei 8429/92 perder sua finalidade maior.
Caractersticas:
Arts. 13, 113, 219, 5, todos do CPC o juiz pode agir de ofcio para conhe-
cer matria de ordem pblica.
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O juiz pode determinar, de ofcio, investigao (art. 1107, do CPC) Cndido
Dinamarco chama isso de instrumentalidade do processo.
Excees:
Habeas data s pode ser ajuizado depois de esgotada a via administrativa (Lei
9507/97).
Juzo arbitral (as partes pactuam que a discusso no ser levada ao Poder
Judicirio).
Excees:
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Como no existem direitos absolutos, a coisa julgada pode ser relativizada,
em homenagem a outro princpio constitucional ( a livre convenincia entre
os direitos fundamentais) - Ex. quando h erro material ou violao a princ-
pios constitucionais, a coisa julgada pode ser afastada. No CPP, h a reviso
criminal pro-ru; razoabilidade, proporcionalidade, ponderao de direitos,
proibio de excesso.
Sistemas judicirios
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juiz auditor militar (em regra, um juiz de direito designado para oficial
na Justia Militar Estadual). Porm, em So Paulo, Rio Grande e Minas
Gerais, existe concurso prprio para o juiz auditor militar.
c) Crime doloso contra a vida praticado por militar contra militar, compe-
tncia do conselho da justia militar.
d) Todo crime praticado por policial militar, em sendo a vtima policial mi-
litar (no contra a vida), a competncia do conselho de justia militar.
e) Todo crime, menos o doloso contra a vida, cuja vtima seja civil, a com-
petncia para julgar ser da Justia Militar Estadual, pelo juiz auditor mi-
litar, singularmente.
Composio da Justia Federal: criada pela Lei 5010/66; em 1988 dividiu-se o terri-
trio nacional em 5 regies: TRF-1: sede em Braslia + 13 Estados da Federao (to-
dos do Norte; todos do Centro-Oeste, com exceo de MS; do Sudeste apenas MG;
do Nordeste, apenas a BA, MA e PI); TRF-2: sede no Rio de Janeiro + ES; TRF-3: sede
em SP + MS; TRF-4: sede em Porto Alegre + todos os Estados do Sul; TRF-5: todos do
Nordeste, menos BA, MA e PI. O concurso regional; mnimo de 7 desembargado-
res federais. 1 Grau de Jurisdio: juiz federal, na seo judiciria federal; a seo
judiciria pode ser dividida em sub-seo.
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1 representante da Justia Federal desembargador ou juiz federal). 1 Grau: zonas
eleitorais, com um juiz eleitoral em cada (juiz de direito exercendo funo eleitoral
princpio da delegao), tornando-se, durante a funo, servidor pblico federal;
juntas eleitorais (2 ou 4 cidados, presididos pelo juiz eleitoral).
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composto de membros (a maioria) do Poder Judicirio; exercem mandato de dois
anos, prorrogvel por mais dois; aprovao pelo Senado.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
PONTOS POLMICOS
Servidores pblicos:
a) agentes pblicos todo aquele que exerce funo pblica, seja de forma
temporria ou permanente (com remunerao ou sem ela, como no caso
dos mesrios, jurados, etc.).
a) Servidor pblico atua nas pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, Es-
tados, Municpios, Distrito Federal, mais autarquias e fundaes).
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e) Quanto manuteno das garantias, o regime mais favorvel ao servidor
o estatutrio, pois basta mudar a lei, de forma unilateral, ao contrrio
do contrato, que depende de acordo bilateral (no h direito adquirido a
um regime legal) o servidor no pode alegar o direito adquirido como
argumento para manter o seu regime jurdico.
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tambm regra de ordem pblica. O conceito de ordem pblica mais amplo
do que o conceito de direito pblico.
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MECANISMOS DE CONTROLE OU SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
RESPONSABILIDADE CIVIL
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supremacia na ordem interna. Os Estados-membros gozam de autonomia. Gover-
no deciso poltica discricionria.
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grau, bem como contratao de empresa que tenha um deles na dire-
o, com dispensa ou inexigibilidade de licitao, e em cargo em co-
misso. Vedado, tambm, o nepotismo cruzado, o mesmo que troca
de parentes entre rgos. Vide ADC n. 12/STF, que declarou a incons-
titucionalidade, em sede cautelar, da Resoluo do CNJ O STF disse
que o fim do nepotismo representa os princpios da impessoalidade,
da moralidade e da eficincia).
Obs. O habeas data serve para informao sobre a prpria pessoa. O MS,
para informaes de interesse da pessoa. A CF, no art. 5, X, veda a publi-
cidade da vida privada, para proteger a honra e a imagem das pessoas.
uma exceo ao princpio da publicidade. Tambm mitigado o princpio
da publicidade quando a informao colocar em risco a segurana da so-
ciedade (art. 5, XXXIII, da CF) e tambm no caso de sigilo dos atos pro-
cessuais, na forma da lei (art. 5, LX, da CF). O administrador que no
publica os atos pode responder por improbidade administrativa (art. 11,
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da Lei 8429). Com a publicidade, o administrador no pode fazer promo-
o pessoal deve ser publicado em observncia ao art. 37, 1, da CF.
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c) Direito de produo de provas: mais que isso, o interessado tem
direito de ver a prova sendo apreciada pelo administrador.
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USURIO INADIMPLENTE: o servio pode ser interrompido, por falta
de pagamento por parte do usurio, desde que haja prvia comunicao
(o corte do servio se d sob trs fundamentos: o prprio princpio da
continuidade, ou seja, se se permite a continuidade do servio a quem
no paga, os demais podero tambm ter o servio interrompido, ante o
prejuzo causado ao prestador; pelo princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado; e pelo princpio da isonomia). Quando a prpria
Administrao a usuria, preciso que se analise o caso concreto. No
caso de hospitais, p. ex., o corte de energia poder gerar mortes preci-
so aplicar o princpio da supremacia.
Na desconcentrao h hierarquia.
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Hipteses de descentralizao:
ADMINISTRAO DIRETA
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b) Autnomos: goza de autonomia, mas subordinados aos independen-
tes (ministrios, secretarias de Estado, secretarias municipais, etc.).
ADMINISTRAO INDIRETA
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Paralelismo jurdico: sempre que a lei cria, ela tambm pode extinguir.
No possuem fins lucrativos: o que no quer dizer que no tenham lucro. Seu
fim no o lucro, no foi criada para isso. A finalidade o interesse pbli-
co, embora possa vir a obter lucros (vide art. 173, CF) mesmo quando inter-
fere na economia, o interesse pblico (questo de concurso).
Autarquia
Imunidade tributria (recproca) art. 150, VI, a, da CF, e seu 2. Paga taxa
e contribuio. S no paga imposto referente sua finalidade especfica.
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Regime de pessoal: estatutrio (servidor pblico). Podem ser tambm celetis-
tas (a partir da EC 19/98).
Obs. A OAB, embora entidade de classe, foge das regras acima (considerados,
por muitos e bons doutrinadores, como um monstro autrquico). O STF, atra-
vs da ADI 3026, entendeu que a OAB no est sujeita a concursos.
Quando foram criadas, a idia era de mais liberdade, mais autonomia, ligadas s
universidades pblicas; hoje, engloba tambm as agncias reguladoras. Vejamos:
Agncias reguladoras:
Obs. O Banco Central, apesar de ser autarquia comum, tem seus dirigentes in-
vestidos de forma especial (art. 52, da CF).
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Num primeiro momento, o regime de pessoal era o de contrato temporrio +
CLT (Lei 9986/00); hoje, o regime (Lei 10.871/04) deve ser o estatutrio para
as agncias reguladoras.
Fundao pblica
Instituda pelo Poder Pblico. Patrimnio destacado por um fundador para uma
finalidade especfica (universitas bonorum).
Agncias executivas
Status temporrio de uma velha autarquia ou velha fundao, que necessita ser mo-
dernizada, atravs de um plano de estratgica, atravs de um contrato de gesto
com a Administrao Pblica, para adquirir mais autonomia (mais liberdade e mais
dinheiro). S ser agncia executiva enquanto durar o contrato de gesto. Aps, vol-
ta a ser autarquia ou fundao. A dispensa de licitao tem valor maior para as a-
gncias executivas, o dobro do estabelecido no art. 24, pargrafo nico, da Lei
8666/93. Como exemplo de agncia executiva temos o INMETRO.
Empresas estatais
EMPRESA PBLICA: pessoa jurdica de direito privado, composta por capital ex-
clusivamente pblico, e tem por finalidade prestar servios pblicos e explorar ati-
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vidade econmica, em qualquer modalidade empresarial. Quando se tratar de em-
presa pblica federal, a competncia para julgamento das aes ser da Justia Fede-
ral (art. 109, da CF). Empresas pblicas estaduais ou municipais tm a competncia
da Justia Estadual para julgar suas aes.
Finalidades:
Quem atua nas empresas estatais est sujeito ao regime de pessoal celetista,
por ser pessoa jurdica de direito privado. So chamados servidores de en-
tes governamentais de direito privado (possuem emprego). Equiparam-se
aos servidores pblicos, em alguns aspectos: ingresso atravs de concurso
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pblico; sujeito ao regime de no acumulao; esto sujeitos a teto remunera-
trio (art. 37, 11, da CF), salvo quando no receber dinheiro para custeio;
esto sujeitos lei de improbidade 8429/92; so funcionrios pblicos para
a lei penal (art. 327, do CP); sujeitos a remdios constitucionais (MS, HC,
etc.); a dispensa do empregado imotivada (Smula 390, TST e OJ Orienta-
o Jurisprudencial n. 247). Vide MS 25.888 caso Petrobrs Acrdo
36/2006 TCU.
Entes de cooperao
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lizada para necessidades permanentes, mas para planos de modernizao;
recebem recursos pblicos atravs de ordem bancria, sem participao no
oramento; sua administrao privada, sem interferncia de servidores; se
sujeita licitao e controle por tribunal de contas.
PODERES DA ADMINISTRAO
b) Irrenuncivel.
d) Cabe responsabilizao.
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lamentar executivo complementa a lei, no cria obrigao ou situao nova;
decreto regulamentar autnomo/independente cria obrigao nova, exer-
cendo o papel de lei (no visto com bons olhos aqui no Brasil aplica-se em
casos divergentes). Uma primeira corrente o admite livremente (Hely Lopes);
uma segunda entende que jamais poder ser ele usado (Celso Antnio); uma
terceira corrente, encabeada pelo STF, entende que, em algumas situaes,
possvel fazer uso do decreto regulamentar autnomo. O art. 84, VI, da CF
traz as situaes possveis artigo alterado pela EC 32/01. passvel de con-
trole pelo Congresso Nacional (art. 49, V, da CF); pelo Poder Judicirio, atra-
vs de ADI e outras aes, quando ofende relao de compatibilidade verti-
cal.
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se de licena para construir, mesmo sendo ato vinculado, pode ser revoga-
da, desde que ainda no iniciada a obra. Celso Antnio diz que no se
pode revogar o que vinculado, mas pode-se desapropriar o direito li-
cena.
ATOS ADMINISTRATIVOS
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Atos da administrao: praticados pela Administrao Pblica, pode ser re-
gido pelo direito pblico ou pelo direito privado (ex. contrato de locao).
Quando a Administrao pratica um ato regido pelo direito pblico, tambm
so chamados atos administrativos.
a) Celso Antnio diz que elemento o que est dentro do ato. O que est fo-
ra pressuposto, que pode ser de existncia e validade. Existncia: condi-
o para que exista o ato administrativo; preciso exteriorizao, mani-
festao de vontade. Para ser administrativo, o ato tem que atingir a rbi-
ta administrativa. Validade: quando obedece as condies legais.
Obs. Essa uma diviso feita por Celso Antnio, que ainda no majoritria.
A doutrina majoritria traz os elementos sem essa diviso.
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lenidade (atos escritos), mas passvel de atos gesticulados (ex. ordem
de guarda de trnsito). Os contratos administrativos so, em regra, escri-
tos, salvo o de pronta entrega e o de pronto pagamento, at quatro mil
reais. O silncio administrativo significa um nada jurdico, pois no hou-
ve manifestao de vontade, exceto quando a lei determinar expressa-
mente que o silncio produzir efeitos e gerar controle do Poder Judici-
rio; o silncio administrativo uma leso ao direito de petio. Quando se
tratar de ato estritamente vinculado, segundo Celso Antnio, o Judicirio
pode resolver no caso concreto (no posio majoritria). Vcios: meras
irregularidades e os que geram a invalidao do ato. As primeiras no ge-
ram prejuzo ao ato, no o invalidando. Os vcios que geram prejuzo
podem ser sanveis pela convalidao. Mas existem vcios insanveis,
que tornam o ato ilegal, possveis de anulao.
e) Teoria dos motivos determinantes: uma vez declarado o motivo, ele ter
de ser cumprido; vincula o administrador ao motivo declarado; esse mo-
tivo, obviamente, tem que ser verdadeiro. Exceo: admisso ou exonera-
o ad nutum dos servidores em cargo em comisso. Porm, se nesse caso
o administrador motivar a exonerao, ele ter que obedecer. Outra exce-
o teoria: tredestinao (mudana do destino Decreto 3365/41). Den-
tro da desapropriao, desde que mantida a razo de interesse pblico.
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g) Finalidade: o que se busca com o ato, olhando para o futuro. No exem-
plo da dissoluo da passeata tumultuosa, a paz pblica. Com a finali-
dade busca-se o interesse pblico, tendo resultado mediato. Finalidade
desviada, chamada de desvio de finalidade, apresenta vcio tanto na fi-
nalidade quanto no motivo.
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3) Imperatividade: leia-se obrigatoriedade, imposio do Estado aos adminis-
trados. Nem todo ato tem imperatividade, como no caso dos enunciativos, que
garante direitos. Ato enunciativo aquele que certifica, que atesta ou emite
opinio, no gozando, por isso, de imperatividade. Celso Antnio introduz
um quarto atributo: a tipicidade todo ato tem uma aplicao especfica ao
caso, o seu encaixe.
Obs. Os atributos dos atos administrativos formam uma sigla, para memoriza-
o: PAI (Presuno, Autoexecutoriedade e Imperatividade).
Individual: o que tem destinatrio determinado, alvo certo. Pode ter um ni-
co ou vrios destinatrios determinados. No primeiro caso individual e
singular; no segundo caso, ato individual plrimo.
2) Quanto ao alcance:
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Simples: tem apenas uma manifestao de vontade, tornando-se perfeito e
acabado.
a) Ato normativo: permite a fiel execuo da lei, que regulamenta, que normati-
za. Ato normativo exerccio de poder regulamentar (ex. regulamento, reso-
luo, deliberao decreto a moldura, a forma com que se publica o ato,
no se confundindo com aquelas modalidades anteriores. A resoluo, regu-
lamento, etc., o contedo do decreto). No Brasil, possvel o decreto regu-
lamentar autnomo (art. 84, VI, da CF, e art. 125, da CF).
b) Ato ordinatrio: o que organiza, que coloca ordem na Administrao, que es-
calona, hierarquiza e estrutura os seus quadros. o exerccio do poder hie-
rrquico.
e) Ato punitivo: o que institui uma sano, uma penalidade. exerccio do po-
der de polcia e do poder disciplinar.
3) Quanto eficcia: quando o ato produz efeitos. O ato pode ser perfei-
to, vlido e eficaz. Pode ser perfeito, invlido e eficaz (ex. concurso
com fraude, descoberta aps aprovao dos candidatos) enquanto
no declarado o vcio, o ato produz todos os efeitos. Pode ser perfeito,
vlido e ineficaz (ex. contrato celebrado pela Administrao e no
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publicado s produzir efeitos quando publicado art. 61, pargra-
fo nico, da Lei 8666). Pode ser perfeito, invlido e ineficaz (ex. con-
trato celebrado pela Administrao sem licitao e sem publicao).
Veja que o ato ser sempre perfeito. Poder ser invlido e ineficaz.
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Obs. 1. A anulao produz efeito ex tunc. A revogao produz efeito ex nunc. Cel-
so Antnio diz que quando a anulao apresenta efeitos ampliativos, o efeito ex
nunc; se restringe direitos, os efeitos so ex tunc. posio minoritria, mas a
de Celso Antnio Bandeira de Mello.
Obs. 3. Licena para construir ato vinculado, em regra, no podendo ser revo-
gado. Contudo, o STF entende que no tendo sido iniciada a obra, excepcional-
mente, pode ser revogada a licena, apesar de ser ato vinculado. Pode ser revo-
gada, mas preciso que haja indenizao. Se no se aplicar a regra estabelecida
pelo STF, para a doutrina majoritria o que caberia, no caso, seria a desapropria-
o, pois ela tambm possvel quando se tratar de direitos, com a devida inde-
nizao.
Posio de Celso Antnio: o ato que preenche os requisitos ato vlido. Mas
existem os que, embora no apresentem todos os requisitos, podem ser sana-
dos so anulveis. Quando o defeito for insanvel, o ato nulo (no prazo
de 05 anos) prescritvel, mas no pode ser convalidado. Existem, tambm,
os atos inexistentes, ou seja, os que tm conduta criminosa em seu contedo.
Este imprescritvel e no pode ser convalidado. O ato tambm pode ser ir-
regular, o que tem um defeito, uma falha, mas que no invalida o ato.
SERVIOS PBLICOS
Elementos:
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b) Trao formal: regime jurdico pblico.
g) Cortesia: urbanidade.
c) Servio que o Estado tem o dever de prestar, mas que o particular tambm
presta: ensino, sade.
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a) Prprios: Hely Lopes leva em considerao a essencialidade do servio; es-
sencial sociedade, e que no admita delegao servio pblico propria-
mente dito (ex. segurana nacional).
b) Imprprios: Hely Lopes servio de utilidade pblica que no essencial e
que pode ser delegado (ex. transporte coletivo, energia eltrica, telefonia)
hoje esses servios so considerados essenciais (na poca de Hely, no), mas
continua sendo cobrado em provas de concurso. Acontece que no podem
ser considerados prprios, pois podem ser delegados.
b) Prazo determinado.
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a responsabilidade subjetiva (deciso do STF. Ex. nibus que se acidenta e
bate num carro de particular: em relao ao passageiro, aplica-se o art. 37,
6, da CF; em relao ao motorista do carro particular, aplica-se o Cdigo Ci-
vil, mas esta posio no pacfica). O Estado chamado a responder, nos
casos de concesso, de forma subsidiria: primeiro, cobra-se da empresa con-
cessionria. Se esta no pagar, cobra-se do Estado.
f) De pleno direito, por circunstncias estranhas vontade das partes (ex. fa-
lncia, extino da pessoa jurdica, etc.).
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a) Parceria ou concesso patrocinada: nada mais do que uma concesso co-
mum, acrescida de tarifa de usurio e, obrigatoriamente, a presena de recur-
so pblico.
Vedaes:
Formalidades:
b) Previso no PPA Plano Plurianual (este tem durao de 04 anos, com incio
no ano seguinte ao incio da legislatura).
d) Consulta pblica.
e) Licena ambiental.
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Permisso delegao de servio pblico.
Ato unilateral discricionrio e precrio (precrio quer dizer que pode ser in-
terrompida a qualquer tempo).
AGENTES PBLICOS
Todo aquele que exerce funo pblica, de forma temporria ou permanente, com
ou sem remunerao.
Classificao:
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nistros e secretrios); membros do Poder Legislativo; membros da magistra-
tura e do MP; ministros e conselheiros dos tribunais de contas e agentes di-
plomticos (h divergncia). Seguem o regime estatutrio (vide Reclamao
2138/STF, que trata da excluso dos agentes polticos da Lei de Improbidade
Administrativa).
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nesses casos, o candidato ter direito nomeao (se a Administrao contra-
ta algum porque necessita de servidor e tem dinheiro para tal).
c) Cargo vitalcio: ingresso por concurso pblico, demisso por sentena judici-
al com trnsito em julgado.
O cargo deve ser criado e extinto por lei (paralelismo das formas). O cargo
vago pode ser extinto sem lei, por decreto do presidente da Repblica (art.
84, da CF).
100
Cargos em comisso devem ser preenchidos, reservando-se o mnimo previs-
to em lei para os ocupantes de cargo efetivo.
Todo cargo tem uma funo, mas nem toda funo tem cargo. Cargo, empre-
go e funo devem ser criados por lei.
Sistema remuneratrio:
e) Direito de greve do servidor pblico: art. 37, VII, da CF. Depende de lei ordi-
nria (norma de eficcia limitada, para o STF, seguido pela maioria). H
mandado de injuno no STF discutindo a questo (MI 670 e 712) pretende-
se aplicar aos servidores pblicos a lei de greve dos trabalhadores comuns
(7783/85).
101
de, com profisso regulamentada por lei; 1 cargo de professor + 1 tcnico-
cientfico art. 37, XVI e XVII, da CF.
102
O servidor pode perder a estabilidade atravs de processo administrativo,
com contraditrio e ampla defesa, atravs de processo judicial com trnsito
em julgado, reprovao na avaliao peridica de desempenho e excesso de
despesa com pessoal (corte de, no mnimo, 20% dos ocupantes de cargo co-
missionado, servidores no estveis (todos); somente a podero ser exone-
rados os estveis, seguindo esta ordem.
APOSENTADORIA:
b) Por invalidez: molstia profissional, doena grave, etc. Aposenta-se com pro-
ventos integrais. Caso contrrio, aposentar-se- com proventos proporcio-
nais.
103
d) Especial: atividade de risco, que comprometa a sade e a integridade e o de-
ficiente fsico (prevista pela EC 47). Professor: exclusividade de magistrio;
ensino infantil, fundamental e mdio. Com proventos integrais para homens.
55 anos de idade, com 30 anos de contribuio. Se mulheres, 50 anos de ida-
de, com 25 anos de contribuio; abono de permanncia (se quiser continuar,
receber um abono).
Quem entrou no servio pblico aps a EC 20/98, estar sujeito nova regra.
104
Fundamentos:
c) Princpio da legalidade.
105
Quando no for possvel calcular o quantum da participao de cada um a
responsabilidade dividida meio a meio. Apesar de adotar a teoria do risco
administrativo, no Brasil ainda se admite a teoria do risco integral, nas se-
guintes circunstncias, de forma excepcional: substncia nuclear, material b-
lico e questes ambientais (nestes casos no cabe qualquer excludente, res-
pondendo o Estado em qualquer caso).
4) Dano precisa ser jurdico, certo, especial e anormal para haver responsabi-
lidade civil do Estado. aquele que decorre de leso a um direito dano ju-
rdico. Se o dano for econmico, no h responsabilidade do Estado. Certo
o dano determinado ou determinvel durante o processo. Especial o dano
particularizado que tenha vtima ou vtimas certas. Anormal o dano que
foge daqueles que acontecem no cotidiano.
107
var culpa ou dolo. Para os administrativistas, a denunciao da lide impos-
svel nesses casos. O Estado pode querer denunciar o agente ao processo e
dizer que a culpa foi dele e, ao mesmo tempo, dizer que a culpa da vtima.
H, a, uma contradio e incoerncia. Para o STJ, porm, a denunciao
aconselhvel, pois representa economia e celeridade, mas esta uma deciso
da Administrao. Ora, quando a Administrao denuncia o agente, ela est
admitindo sua culpa. Neste caso, a denunciao facultativa para a Adminis-
trao.
BENS PBLICOS
Domnio pblico: domnio que o Estado exerce sobre os seus bens, os do par-
ticular e os insuscetveis de apropriao.
Domnio pblico em sentido estrito: o bem que est sob o domnio da coleti-
vidade, disposio do povo (bem de uso comum do povo praas, ruas,
praias, etc.).
Obs. A ECT, embora seja empresa pblica, tratada como fazenda pblica, no
regime de autarquia. Seus bens so impenhorveis e no precisam estar ligados
ao servio pblico. Os bens da empresa pblica e sociedade de economia mista
so considerados pblicos quando ligados ao servio pblico, em nome do prin-
cpio da continuidade.
b) Quanto destinao:
108
b.2) Bens de uso especial: o que o Poder Pblico conserva para a prestao de
servios pblicos, denominado bem do patrimnio administrativo. A Admi-
nistrao pode impor condies ao seu uso.
c) O bem, para ser afetado, pode ser atravs de lei, de ato administrativo
ou do simples uso com finalidade pblica. Contudo, para que o bem
seja desafetado, de bem de uso comum para dominical, s atravs de
lei ou ato administrativo expressamente autorizado por lei. De uso
especial para dominical pode ser feito atravs de simples ato adminis-
trativo ou, at, por fenmeno da natureza. O no uso, por si s, no
desafeta o bem.
109
rveis, se no estiverem ligados ao servio pblico. Os bens da ECT so im-
penhorveis, pois tem tratamento de fazenda pblica, embora sendo empresa
pblica, e segue o regime de precatrio.
b) Contrato de doao.
c) Atravs de permuta.
d) Dao em pagamento.
f) Usucapio.
g) Desapropriao.
h) Arrematao/adjudicao.
a) Finalidade: o uso pode ser normal (sem autorizao) ou anormal (com auto-
rizao).
110
c) Concesso de uso: atravs de contrato administrativo com prvio procedi-
mento licitatrio, em situaes permanentes e no interesse pblico (ex. res-
taurante em reparties pblicas).
111
do um carter exclusivo. Dominante quem usa a propriedade; serviente
quem usado. A servido administrativa tem uma relao de dominao,
sendo dominante o servio pblico e o serviente o bem. Exigncias:
Ocupao temporria:
112
e) Se causar dano, haver indenizao.
Tombamento:
e) Pode ser geral (uma cidade, por exemplo) ou individual (uma casa).
f) Processo administrativo.
e) S pode ser o bem tombado retirado do pas por curto espao de tempo.
g) Tolerncia fiscalizao.
113
j) Competncia material: todos os entes tm competncia para realizar o
tombamento, dependendo do interesse competncia cumulativa (art. 23,
III, da CF).
k) Competncia legislativa: concorrente (Unio, norma geral; Estado, nor-
mas especficas).
compulsria e originria.
Modalidades de desapropriao:
114
Desapropriao sancionatria (natureza de pena) ou extraordinria. Para os
que desrespeitam a funo social da propriedade:
115
tam-se na indenizao lucros cessantes, juros moratrios,
compensatrios e correo monetria. A mudana de destino
pelo qual se desapropriou (tredestinao) possvel em nosso
ordenamento. Quando no for dado destino ao bem, d-se ao
antigo proprietrio a preferncia de reaver o bem (retroces-
so), sob pena de indenizao por perdas e danos, com natu-
reza de direito pessoal.
LICITAO
Empresa pblica que presta servio pblico est sujeita licitao (art. 37,
XVI, da CF). As que exploram atividade econmica, incluindo a sociedade de
economia mista, podero ter um estatuto prprio (art. 173, 3, III, da CF).
Porm, tal estatuto no existe at hoje. Assim, a regra aplicvel a geral, ou
seja, por enquanto, sujeitam-se Lei 8666/93 c/c o art. 37, XXI, da CF, sujei-
tando-se licitao. Na prtica, elas no se submetem licitao, pois a pr-
pria lei 8666/93 traz hipteses de dispensa e inexigibilidade, deixando de fora
as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, que explorem ativi-
dade econmica. Como exemplo de inexigibilidade entra a atividade fim.
116
A Lei 9478/97 estabeleceu a criao da ANP, dizendo que a Petrobrs no o-
bedeceria a Lei 8666/93, mas a um procedimento simplificado definido pelo
presidente da Repblica, atravs de decreto. O Tribunal de Contas da Unio
disse que tal lei inconstitucional (fez as vezes do STF vide Smula 347),
mas s poderia o TCU fazer o controle no caso concreto. A Petrobrs impe-
trou mandado de segurana perante o STF (MS 25888), tendo sido concedida
liminar em seu favor, para que continue seguindo o procedimento simplifi-
cado, pois o TCU no pode controlar abstratamente, fazendo as vezes do
STF.
117
b) Objeto singular: no carter absoluto, ou seja, existindo apenas
um exemplar no mercado ou participao em evento externo
(ex. chuteira do Pel na Copa de 70). Ou tem carter pessoal
(ex. pintura, escultura, etc.).
118
com apenas um ou dois pode-se prosseguir. O instrumento
convocatrio a carta-convite, no o edital. encaminhada
aos convidados e fixada na repartio. O prazo de intervalo
mnimo de 05 dias teis. Uma comisso composta por 03 ou
at por apenas 01 servidor, se o quadro da Administrao for
pequeno e prejudicar o andamento do servio.
Obs.2. Consrcio: at trs entes: 300 mil reais; se mais de trs en-
tes, os valores sero triplicados, em qualquer modalidade licitat-
ria (art. 23, 8, da Lei 11.107/2005).
119
edital como expresso usual de mercado. Ex. caneta, papel of-
cio, etc.). O intervalo mnimo entre o edital e a apresentao
das propostas de 08 dias teis.
Procedimento de licitao:
d) Recurso oramentrio.
e) Parecer jurdico.
2) Fase externa:
120
art. 48, 3, da Lei 8666. Se for convite, 8 dias reduz-se para 3
dias teis.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Regido pelo direito pblico e celebrado pela Administrao, se faz pelo direi-
to privado (ex. locao). A Administrao, mesmo assim, precisa licitar, salvo
os casos de dispensa.
Caractersticas:
121
condio de eficcia (art. 61, pargrafo nico, da Lei 8666); o
instrumento de contrato obrigatrio em algumas circunstn-
cias (art. 62, da Lei 8666): quando tratar-se de valor da concor-
rncia ou tomada de preos (o instrumento do contrato ser
facultativo quando tratar-se de convite veja que o importan-
te o valor, para a feitura do instrumento); quando a lei der
alternativas, a forma do contrato ser discricionria (a regra
a vinculada).
Clusulas:
122
b.1) Alterao unilateral do contrato, pela Administrao.
123
contrato [...] in Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 20
edio, p. 610/611.
124
DIREITO PENAL
Do ponto de vista formal, o Direito Penal o conjunto de normas que cuidam do ius
puniendi, que compreende trs aspectos:
O ius puniendi no pode ser exercido abusivamente; possui limites, que emanam da
CF (internos), impostos pelo prprio ordenamento jurdico. So retratados em 12
princpios constitucionais penais (alguns so explcitos, outros so implcitos):
125
d) Ofensividade: no existe crime sem ofensa aos bens jurdicos (nullum crimen
sine inuria). No h crime sem resultado jurdico. H duas espcies de ofensa:
126
Suficincia da pena alternativa: valorao, pelo juiz, da suficincia da
pena alternativa.
Lei escrita: sem lei escrita no existe crime (Ex. incesto no crime,
pois no previsto, escrito).
Lei estrita: (lex stricta) no cabe analogia contra o ru, em Direito Pe-
nal; a lei deve ser interpretada restritivamente.
127
pode ser punido, pois no paga imposto da a contraveno. A ju-
risprudncia fonte do Direito Penal, pois quando h espao na lei o
juiz supre as lacunas e cria regras.
PENA
Preveno geral: atua antes da prtica de qualquer infrao penal (pena abstrata-
mente cominada).
a) Legalidade
b) Anterioridade
128
tema de penas relativas (mnimo/mximo). A pena deve ser aplicada, ainda,
de acordo com a gravidade do fato (princpio da proporcionalidade).
Tipos de pena
129
rana, quando tratar-se de crime punido com recluso, haver inter-
veno; se for o crime punido com deteno, o tratamento ser, em
regra, ambulatorial.
Aplicao da pena
Art. 68, do CP sistema trifsico, tambm conhecido por critrio Nlson Hun-
gria, j que foi esse jurista o seu criador.
130
d) Personalidade: retrato psquico do delinqente (pode ser detectado no inter-
rogatrio, que dividido em trs fases: perguntas sobre o autor; sobre o fato
e permite o contraditrio.
2) Mesmo presente uma agravante, ela no ser fixada quando a pena-base for
aplicada no mximo, visto que a pena no pode exceder tal limite.
4) A atenuante sempre atenua a pena? Em regra, sim, pois o art. 65, do CP, no
traz qualquer exceo. Mas elas existem: no atenua a pena quando constitui
ou privilegia o crime (segundo Zaffaroni, esse entendimento no se justifica,
pois beneficia o ru, devendo, por isso, atenuar sempre).
Circunstncias preponderantes:
2) reincidncia agravante
131
3) subjetiva atenuante ou agravante ligada ao agente
Obs: com o Estatuto do Idoso, alguns consideram a senilidade como atenuante pre-
ponderante, assim como a menoridade (criao doutrinria).
Obs.: as agravantes do CP, em regra, somente se aplicam aos crimes dolosos, com
exceo da reincidncia, que tambm se aplica aos crimes culposos. O STF, no caso,
do Beaut Mouch (e somente neste caso, em 1990), entendeu que a torpeza tambm
se aplica nos crimes culposos (apesar do absurdo de tal entendimento, essa j foi
uma questo de prova da magistratura, no Estado do Cear).
Medidas provisrias: no podem criar crimes nem penas (direito penal in-
criminador).
Lei escrita: no possvel analogia contra o ru. Cola eletrnica: para o STF o
fato atpico; o STJ, no assunto, dbio, oscilante, at mesmo vacilante.
Lei prvia (lex praevia) a lei penal s tem validade para fatos futuros (prin-
cpio da anterioridade).
No h lei sem ofensa: a lei deve descrever verbos ofensivos (ex. matar, sub-
trair, constranger, etc.).
Lei penal: toda lei que disciplina algum aspecto do jus puniendi. Tem por
caractersticas a imperatividade (possui fora coativa); generalidade (possui
validade geral, erga omnes.
132
Norma penal: comando normativo veiculado pela lei penal. A norma deriva
da lei (ex. matar algum = lei; proibido matar = norma).
133
Ocorre quando duas ou mais leis penais vigentes so aparentemente aplicveis.
Os princpios que resolvem tal conflito so os seguintes:
134
O crime fim absorve o crime meio (ex. estelionato mediante cheque falso. O
estelionato absorve a falsidade Smula 17, do STJ).
A lei passa a ter vigncia na data de sua publicao ou depois da vacatio legis. Dura
at ser revogada por outra lei; a lei excepcional dura at passar a situao, assim
como a temporria.
Revogao: cassao dos efeitos de uma lei. Ab-rogao (revogao total); der-
rogao (revogao parcial).
Repristinao: fenmeno pelo qual uma lei revogada volta a vigorar por ter
sido a lei revogadora revogada.
Lei vigente: para ser vigente, basta ser publicada e entrar em vigor.
Leis vigentes no vlidas, pelo STF = progresso de regime nos crimes hedi-
ondos (AC 82959); foro por prerrogativa de funo, depois de cessada a fun-
o (revogao da Smula 394).
Lei penal e vacatio legis: durante a vacatio a lei nova pode ser aplicada? Para o
STF, no pode ser aplicada durante a vacatio nem mesmo quando beneficiar o
ru. H divergncia doutrinria.
O STF entende que no se aplica a lei na vacatio porque a lei pode ser revoga-
da antes de entrar em vigor.
A regra geral a do tempus regit actum (o ato regido pela lei do seu tempo).
Quando ocorre o conflito de leis penais no tempo (sucesso de leis penais no
tempo), aplicam-se os seguintes princpios:
135
d) No ultra-atividade da lei penal anterior mais severa.
Quem tem competncia para aplicar a lei nova favorvel? Em primeira ins-
tncia, o juiz; no tribunal, o juiz do tribunal; coisa julgada, o juiz das execu-
es e, em execuo provisria, o juiz das execues.
Dvida sobre qual lei aplicar: o juiz deve analisar o caso concreto; se necess-
rio, pode ouvir o ru, que o mais interessado.
Sempre se aplica a ltima lei, no importa se mais favorvel ou mais grave. No caso
do seqestro (crime permanente), aplica-se a lei que estiver em vigor ao tempo do
fim da prtica do crime (Smula 711, do STF).
Rege a ltima lei, mesmo que mais grave (Smula 711, do STF) h inconstituciona-
lidade, tendo em vista a retroatividade da lei mais grave.
136
Abolitio criminis
possvel abolitio criminis por medida provisria? Sim, pois cabe medida
provisria no direito penal no incriminador.
A lei excepcional elaborada para reger fatos que ocorrem em tempo anormal (guer-
ras, inundao). A lei temporria aquela com perodo certo de durao. Todos os
crimes ocorridos no tempo de tais leis so regidos por elas (tempus regit actum) so
leis ultra-ativas. Pode haver sucesso de leis penais excepcionais, versando sobre o
mesmo fato. O mais favorvel aplicado.
137
Responde pelo CP e no pelo ECA (no interessa o horrio do nascimento). A partir
do primeiro segundo do dia, j conta a maioridade.
138
Lugar do crime art. 6, do CP.
139
Execuo de sentena estrangeira no Brasil:
2) Atenuantes/agravantes
3) Diminuio/aumento
Agravantes:
140
regra, gera reincidncia. Excees: morte do agente (no gera reincidn-
cia, por bvio); abolitio criminis; anistia. O perdo judicial de crime anteri-
or no gera reincidncia (art. 120, do CP). O Brasil adotou o sistema da
temporariedade para efeito de reincidncia (art. 64, I, do CP): lapso de 05
anos entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao pos-
terior, computando-se o perodo de provas do sursis e do livramento
condicional. Prevalece, portanto, os maus antecedentes. Os crimes milita-
res prprios ou polticos no geram reincidncia, somente maus antece-
dentes (art. 64, II, do CP). Transao penal e suspenso condicional do
processo (Lei 9099) no geram reincidncia. A reincidncia se comprova
mediante certido cartorria. Para uma parte dos doutrinadores brasilei-
ros, a reincidncia inconstitucional por gerar bis in idem. O mesmo crime
utilizado para condenar e agravar pela reincidncia (Paulo Rangel, Pau-
lo Queiroz, Luiz Flvio Gomes) no o posicionamento majoritrio.
Smula 241, do STJ: maus antecedentes e reincidncia, ao mesmo tempo,
geram bis in idem, porm, se no passado h dois crimes diferentes, um
pode gerar maus antecedentes e o outro, gerar reincidncia, no havendo
bis in idem. Vide art. 61, II, f nova redao, acrescentando a violncia
contra a mulher, como agravante.
Atenuantes:
1) Art. 65, I: menor de 21, na data do fato, maior de 70, na data da sen-
tena. Mesmo com o novo CC, a maioria entende que prevalece a ate-
nuante do menor de 21 anos, pois aqui prevalece a idade biolgica.
Do mesmo modo, prevalece o maior de 70 anos, embora a lei conside-
re idoso quem possui 60 anos de idade.
141
3) Causas de aumento e diminuio podem elevar a pena alm do m-
ximo ou aqum do mnimo legal previsto.
b) Quantum da pena.
c) Reincidncia.
142
dente (vai para o semi-aberto). A Smula 718, do STF, diz que a opinio
do julgador sobre a gravidade do crime, em abstrato, no pode ensejar a
aplicao do regime mais severo. A Smula 719 do STF diz que para au-
mentar a pena, a opinio do julgador deve ser feita em concreto. Caso em
que o crime punido com deteno, mas se inicia no regime fechado: art.
10, da Lei 9.034 (organizao criminosa); a doutrina considera tal disposi-
tivo inconstitucional, pois no considera o princpio da individualizao
da pena. Crime punido com recluso, mas que se inicia no regime semi-
aberto: art. 1, 5, da Lei 9613 (crime de lavagem de dinheiro). A contra-
veno penal no pode ser cumprida em regime fechado, nem por meio
de regresso.
143
c.2) Crime culposo: possvel a substituio sempre, no im-
portando a pena ou espcie do delito.
144
a) Descumprimento injustificado: antes da Lei 9714/98, o juiz
substitua sem observar o mesmo tempo de cumprimento e,
no caso de converso, no se admitia a detrao. Depois da Lei
9714, a restritiva passou a ter a mesma durao da privativa.
No caso de descumprimento injustificado, haver a substitui-
o, admitindo a detrao. A doutrina minoritria diz que o
saldo mnimo de 30 dias para a detrao (art. 44, 4) in-
constitucional, tendo em vista o bis in idem.
Pena de multa
145
principal e pode ser tambm espcie de pena alternativa (Zaffaroni acha a pena de
multa hipcrita e incua, j que pode ser paga por outra pessoa, que no o condena-
do). Fases da pena de multa:
1 Fase: antes da Lei 9268/96 substitua a privativa de liberdade para pena no su-
perior a 6 meses. A converso em privativa de liberdade era possvel, se no cum-
prida.
,
c) Terceira: multa tem carter extra-penal (pode ser paga pelos
sucessores; passa do condenado, sendo paga por outra pessoa,
desrespeitando o princpio da personalidade da pena).
146
crime estiver previsto em lei especial, no possvel a substituio da priva-
tiva por multa (Smula 171, do STJ) fere o art. 12, do CP, mas prevalece o
entendimento da citada Smula.
EXTRADIO
Entrega de uma pessoa a outro pas, a pedido deste. A extradio ativa refere-se a
quem faz o pedido; a passiva refere-se ao pas solicitado; voluntria, quando o ex-
traditando aceita; compulsria, quando o extraditando no aceita. A competncia
do STF para analisar o pedido.
a) Legalidade.
b) Tipicidade recproca.
147
1) IMUNIDADE DIPLOMTICA: prerrogativa funcional de responder
no seu pas de origem pelo delito praticado no Brasil. Se o fato l fora
no tpico, no responder por nada (intraterritorialidade). Quem
usufrui de tal imunidade so os chefes de governo, chefes de Estado,
suas famlias, suas comitivas, embaixadores e suas famlias, funcion-
rios estrangeiros do corpo diplomtico e suas famlias, funcionrios
de organizaes internacionais (ONU, OEA, etc.), cnsules (depen-
dendo do Tratado). Os cnsules s tm imunidade nos crimes funcio-
nais; no h renncia da imunidade diplomtica; sua natureza jurdi-
ca causa impeditiva da punibilidade, afasta a ameaa de pena,
no se aplicando punio no Brasil.
4) IMUNIDADES DE PREFEITOS:
148
c) Goza de foro especial por prerrogativa de funo: crimes co-
muns, TJ; crimes eleitorais, TRE; crimes federais, TRF; crimes
de responsabilidade, Cmara Legislativa. Sobre desvio de
verba, vide Smulas 208 e 209, do STJ; crime militar federal,
STM.
5) IMUNIDADES DO ADVOGADO:
6) IMUNIDADES PARLAMENTARES:
c) Imunidade probatria.
d) Imunidade testemunhal.
149
parlamentar ou parlamentar licenciado no goza de imunida-
de (perdeu o sentido a Smula 4, do STJ).
7) VEREADORES:
150
a) No possuem imunidade processual; no gozam de imunida-
de prisional; no possuem foro por prerrogativa de funo
previsto na CF ( possvel constar na CE, como no caso do Pi-
au e do Rio de Janeiro); gozam de imunidade material (pe-
nal), sendo causa de excluso da tipicidade.
TEORIA DO DELITO
CAUSALISMO: Von Lizt e Beling final do sculo XIX at 1900. O crime era
dividido em duas partes: objetiva (tipicidade, antijuridicidade) e subjetiva
(crime tpico, antijurdico e culpvel).
151
so a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de
conduta diversa (Teoria Normativa Pura da Culpabilidade).
Funcionalismos:
Tipicidade, para Roxin: antes dele, era objetiva e subjetiva. A partir dele, a ti-
picidade passa a ser objetiva, normativa e subjetiva. Desenvolveu a teoria da
imputao objetiva: criao ou incremento do risco proibido e imputao ob-
jetiva do resultado.
152
Teoria constitucionalista do delito: o crime tem dois requisitos: formal e ma-
terialmente tpico e antijuridicidade. A culpabilidade est fora do conceito de
crime. Mas o crime sem ameaa de pena no tem efetividade. S fato pun-
vel quando ameaado com pena (punibilidade). Ex. crimes previdencirios
na antiga lei no colocou pena para alguns crimes (mera recomendao mo-
ral). Quatro categorias formais: tipicidade, antijuridicidade, punibilidade e
culpabilidade + norma e sano.
TIPICIDADE PENAL:
153
de da valorao do juiz, para se saber se a conduta do ru ,
ou no, culposa).
154
a) Tipo incriminador descreve uma conduta delitiva. Podem
ser proibitivas ou mandamentais (exs. arts. 121 e 135, do CP).
155
Requisitos estruturais do tipo penal:
Novidade de Roxin:
c) Subjetiva (dolo).
Requisitos da tipicidade:
156
Caractersticas da conduta:
Sujeitos da conduta:
Objeto jurdico: bem jurdico protegido (ex. homicdio = vida; furto = patri-
mnio).
Resultado naturalstico
Nexo de causalidade
158
a) Preexistente: hemoflico que recebe tiro no brao de raspo. O
tiro no o mataria, mas em razo da doena, ele vem a morrer.
Quem deu o tiro reponde por homicdio (CP e velha doutri-
na).
Adequao tpica
Desvalor da ao
Riscos permitidos:
160
c) GRAVE OU SIGNIFICATIVO: quando se trata de re-
sultado insignificante, adota-se o princpio da insignifi-
cncia ou da bagatela (HC 84412/STF).
3) Posio sistemtica do dolo: hoje faz parte da tipicidade ou fato tpico (Wel-
zel). Antes estava dentro da culpabilidade. O erro sobre o dolo chama-se erro
de tipo.
Teorias do dolo
Classificao do dolo
3) Especfico: inteno especial, exigida por alguns tipos penais (ex. furto: para
si ou para outrem) ou elemento subjetivo do injusto.
162
leiga, de acordo com as valoraes paralelas de cada pessoa (valorao para-
lela na esfera do profano)
ERRO DE TIPO
163
O erro de tipo o oposto do dolo. O erro de tipo exclui o dolo.
2) ERRO DE PROIBIO: o sujeito sabe o que faz, mas pensa que se tra-
ta de uma conduta lcita, mas esta proibida (ex. holands que fuma
cigarro de maconha no Brasil, pensando ser lcito aqui tambm). O er-
ro de tipo exclui o dolo e, consequentemente, o tipo. O erro de proibi-
o exclui a culpabilidade.
Erro de tipo que recai sobre requisito da ilicitude, contido no tipo (ex. art.
151, CP) A ilicitude est contida no tipo. No caso do art. 151, consubstancia-
se na expresso indevidamente.
c) Aberratio ictus: art. 73, do CP. Duas espcies: por acidente e por
erro na execuo. Pode-se errar de pessoa para pessoa. No er-
ro na execuo, a pessoa que se pretende atingir est no local;
no segundo caso, a pessoa pode ou no se encontrar no local.
Para efeito de pena, nas duas hipteses, como se tivesse a-
tingido a pessoa que se queria. No erro na execuo, se houver
resultado nico, o crime ser nico; se duplo, ser duplo. A
Smula 605/STJ caiu em 1984, pois hoje se admite continuida-
de em crime de homicdio. No erro contra a pessoa, h uma
falta de habilidade na execuo do crime, pois a pessoa pre-
tendida no est no local. No erro na execuo, a pessoa est
no local. No caso de aberratio ictus por acidente, a vtima pode
estar presente, ou no.
Erro determinado por terceiro: quem determina o erro responde pelo crime.
Determinar induzir. Ex. mdico ministra remdio errado para matar paci-
ente e a enfermeira aplica injeo. Neste caso, o mdico responde pelo crime
(a enfermeira autora mediata).
CRIME CULPOSO
Previsto no art. 18, II, do CP. Existe uma atividade descuidada. Ausncia de
cautela. Negligncia (ex. dirigir um carro sem freio); impercia (falta de habi-
lidade, de aptido, como no caso do dentista que no sabe fazer o tratamento
dentrio ou no caso do motorista que no sabe dirigir determinado veculo).
165
S se fala em impercia no mbito profissional. Mas h uma diferena com o
erro profissional. Naquela, o sujeito no tem habilidade; neste, o sujeito tem
habilidade, mas atua com negligncia. Tambm h diferena com o exerccio
irregular da profisso (art. 47, da LCP), em que o sujeito no possui o ttulo,
embora seja hbil.
No dolo h uma cincia e vontade; o sujeito quer e sabe o que quer. No crime
culposo, o sujeito no quer o resultado.
Espcies de culpa:
Culpa mediata: ocorre quando o sujeito causa um crime culposo que gera ou-
tro resultado em seguida. O agente s responde pelo que fez.
166
As circunstncias agravantes do art. 62, do CP, no incidem no crime culpo-
so, salvo a reincidncia. H concurso de pessoas no crime culposo.
CRIME OMISSIVO
Exige um tipo mandamental, que gera uma norma mandamental (norma que
manda agir). Ex. omisses de socorro art. 135, do CP (norma: preste socor-
ro; ajude!). A omisso a forma de realizao do crime. Os crimes omissivos
so predominantemente normativos. No se fala em nexo de causalidade nos
crimes omissivos (embora possa existir, numa anlise mental, pois possvel
um resultado tambm nos crimes omissivos mas dispensvel analisar o
nexo de causalidade, nesses casos). Duas espcies:
167
omissivo imprprio. No h co-autoria. possvel a participa-
o por induo, instigao, etc.
168
dade (atipificantes), so o princpio da insignificncia; o erro de tipo; o aborto
permitido; o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de di-
reito (para Zaffaroni). As exculpantes excluem a culpabilidade (ex. loucura,
menoridade, erro de proibio, etc.). A funo dogmtica das justificantes a
de justificar o fato tpico.
ESTADO DE NECESSIDADE
LEGTIMA DEFESA
Prevista no art. 25, do CP, tem como natureza jurdica uma causa de excluso
da antijuridicidade. O sujeito atua na defesa de um direito individual.
170
Diferenas entre legtima defesa e estado de necessidade:
Natureza jurdica: a posio clssica diz que se trata de uma causa de exclu-
dente da antijuridicidade (teoria unitria); para a doutrina moderna (Roxin,
Zaffaroni), ora exclui a antijuridicidade, ora exclui a tipicidade (teoria dife-
renciadora). Critrio diferenciador: quando o exerccio regular de direito
expresso de uma liberdade de ao, excluso de tipicidade; quando for
uma reao frente a um perigo ou ataque, exclui a antijuridicidade, pois exi-
ge um juzo de ponderao dos bens em conflito. A mulher vtima de estupro
pode, ou no, abortar (direito de liberdade de ao) exclui a tipicidade; ex-
pulso de algum da propriedade (reao a um ataque ou ameaa) exclui a
antijuridicidade.
171
Violncia esportiva: toda violncia, dentro das regras, cria riscos permitidos,
no havendo fato tpico. A doutrina antiga diz que o tema violncia esportiva
excluso de antijuridicidade.
O marido pode praticar estupro contra a prpria mulher, embora o sexo seja
um dever do casamento. Mas no se admite a violncia e a imposio do se-
xo.
Castigos impostos pelos pais: pelo CP, os pais tm direito de correo, sem
abuso. Por ser liberdade de ao, exclui a tipicidade.
Requisitos:
172
vtima no exclui a tipicidade, necessitando de um contexto
justificante. Ex. extrao de um rim para salvar outra vida.
173
EXTINO DA PUNIBILIDADE
VI Retratao do agente, nos casos em que a lei admite: neste caso, significa
desdizer o que houver dito, trazendo novamente a verdade tona. possvel
nos seguintes casos: a) calnia (138, do CP); b) difamao (139, do CP); falso
testemunho (342, do CP); falsa percia (342, do CP); Lei de Imprensa (art. 20,
21 e 22, inclusive na injria). A retratao deve operar-se antes da sentena
que encerra o processo onde ocorreu a mentira (falso testemunho e falsa per-
cia). Na calnia e na difamao, antes da sentena que apura os crimes. A re-
tratao dispensa a concordncia da vtima. No impede a ao civil. A retra-
tao, para a maioria da doutrina, s extingue a punibilidade de quem se re-
tratou, sendo incomunicvel (143, do CP).
Pelo art. 108, do CP, nos crimes acessrios (aqueles que pressupem outros,
como a receptao, favorecimento pessoal, lavagem de dinheiro art. 1, da
Lei 9.613/98), etc., extinta a punibilidade do crime principal, esta no se es-
tende a eles, acessrios.
176
3) Probation of first offenders act (colocado em prova o que primeiro delinqiu)
o ru processado, porm o processo fica suspenso sem reconhecimento de
culpa.
Obs. O Brasil adotou o sistema franco-belga no art. 77, do CP. Adotou o probation of
first offenders act na Lei 9099/95, art. 89. Adotou o sistema anglo-americano na antiga
Lei de Entorpecente n. 10.409/02. A atual Lei de Drogas, 11.343/06, no adota mais
tal sistema. O sursis direito subjetivo do condenado, bastando preencher os requisi-
tos, podendo ser recusado por ele. O sursis subsidirio, cabendo-o somente se in-
cabvel a restritiva de direitos.
Espcies de sursis:
177
cuo suprir a falha. Cabe sursis em crime hediondo ou equiparado? An-
tes da Lei 11.343/06, havia duas correntes: a primeira dizia no caber, pois
a imposio integral fechada mostra-se incompatvel com o benefcio
(vedao implcita) majoritria. Uma segunda corrente diz que cabe,
pois o regime integralmente fechado inconstitucional e no existem ve-
daes implcitas em nosso ordenamento STF. Hoje, no que se refere ao
trfico, a Lei 11.343 probe expressamente o sursis, no seu artigo 44. Para
o STF, o art. 44 citado irretroativo, pois se trata de vedao nova, no se
aplicando aos crimes de trfico anteriores citada lei. Hoje, o nico
crime equiparado a hediondo que no permite o sursis.
Revogao do sursis
178
perodo, no se prorroga com ele as condies impostas). possvel o
sursis simultneo ou sucessivo. Expirado o prazo do sursis, sem revo-
gao, considera-se extinta a pena privativa de liberdade e no a pu-
nibilidade (art. 82, 2). O sursis suspende os direitos polticos? Para
uma primeira corrente, no suspende, pois o sursis no incompat-
vel com o exerccio do voto. Uma segunda corrente entende que sus-
pende, tendo em vista o que diz o artigo 15, III, da CF (basta a mera
condenao, no importa o tipo de crime, o tipo de pena e a sua dura-
o STF prevalece).
MEDIDA DE SEGURANA
179
Prazo indeterminado da medida de segurana inconstitucional? Primeira
corrente: sim, pois sano de carter perptuo, devendo ter o tempo mxi-
mo da pena em abstrato do crime praticado (Alberto Silva Franco, Luiz Fl-
vio Gomes minoritria). Segunda corrente: no inconstitucional, pois me-
dida de segurana no pena e a CF veda pena de carter perptuo (Mira-
bete - majoritria).
Antes da reforma da parte geral do CP, em 1984, era causa extintiva da puni-
bilidade. Depois da reforma, passou a ser instituto declaratrio, que garante
ao condenado sigilo dos registros do processo e da condenao; atinge al-
guns efeitos da condenao: a) sigilo dos processos/condenao perdem sen-
tido com a lei 7210/84 (garante o sigilo com mero cumprimento da pena art.
202, da LEP); b) hoje, serve para atingir alguns efeitos da condenao (art. 92,
do CP). So eles: perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo crime
funcional (pena imposta igual ou superior a um ano) nos demais casos,
quando a pena for superior a 4 anos; incapacidade para o exerccio do poder
familiar, tutela, curatela (crime doloso praticado contra filho, tutelado, cura-
telado, punido com recluso); inabilitao para dirigir veculo (quando o ve-
culo serve como instrumento do crime doloso). Os efeitos acima transcritos
180
no so automticos, dependendo de motivao judicial (art. 92, pargrafo
nico, do CP). A reabilitao retira os efeitos da condenao, elencados no
art. 92, do CP. Somente no caso de inabilitao para dirigir veculo, o reabili-
tado volta ao status quo ante. Nos casos de perda da funo pblica e incapa-
cidade para o exerccio do poder familiar, o reabilitado no volta ao status
quo ante (ex. pai que estupra filha no recupera o poder familiar sobre ela; ju-
iz que perde o cargo no volta a ser juiz, mas recupera a capacidade de exer-
cer funo pblica, para outro cargo).
O pedido de reabilitao pode ser repetido quando negado (art. 94, pargrafo
nico), desde que com novos elementos comprobatrios.
PRESCRIO
181
Prescrio a perda, em face do decurso do tempo, do direito do Estado pu-
nir ou executar punio j existente (exceo prescrio: art. 5, XLII e XLIV,
da CF).
Espcies de prescrio:
PPE impede somente o cumprimento da pena e est prevista no art. 110, ca-
put, do CP.
182
2/3), considera-se a frao que mais aumenta. Se a diminuio
for varivel, considera-se a frao que menos diminui.
183
Prescrio superveniente art. 110, 1, do CP: com o trnsito em julgado
para a acusao e analisando a pena em concreto, pois ela j existe e no pode
piorar para a defesa. Exemplo: data do fato; recebimento da denncia; sen-
tena condenatria; trnsito em julgado. A partir da sentena condenatria,
se o MP no recorrer, a prescrio passa a ser analisada pela pena aplicada na
sentena, em concreto. Somente a partir da se aplica a prescrio da pena em
concreto.
Caractersticas:
Prevista no art. 110, caput. Depois do trnsito em julgado, com a pena aplica-
da na sentena, aumentada de 1/3 se o ru for reincidente c/c art. 109, do CP,
para analisar o tempo de prescrio.
184
PARTE ESPECIAL DIREITO PENAL
HOMICDIO
Topografia:
Sujeito passivo: pessoa humana (ser vivo nascido de mulher). Magalhes No-
ronha entende que o Estado to vtima como a vtima morta, pois o ser
humano condio de existncia do prprio Estado.
185
Vida intra-uterina e extra-uterina: o incio do parto se d com o rompimento
do saco amnitico ou a partir da contrao.
Privilegiadoras:
b) Matar impelido por motivo der relevante valor moral (Ex. para
atender interesses prprios, porm ligado ao sentimento de
compaixo, misericrdia, de piedade, como na eutansia).
186
uma agresso, podendo ser dirigida contra terceiros (pai que
mata o estuprador da filha).
Modalidades:
Motivo torpe: o motivo vil, ignbil, repugnante, abjeto. Ex. mediante paga
ou promessa de recompensa (art. 121, 2, I, do CP) o homicdio merce-
nrio ou por mandato remuneratrio.
187
Sobre a torpeza. Primeira corrente: elementar subjetiva comunicvel, respon-
dendo executor e mandante. Segunda corrente: mera circunstncia subjeti-
va incomunicvel, nos termos do art. 30, do CP (Rogrio Greco, Flvio Mon-
teiro de Barros, Cezar Roberto Bittencourt, Alberto Silva Franco).
188
no gera essa qualificadora do meio cruel, mas pode gerar motivo
ftil.
189
d) Fugir para evitar o flagrante (demonstra ausncia de escrpu-
lo e prejudica a investigao) fere a garantia de no produzir
prova contra si e renega o instinto natural de liberdade.
SUICDIO
A vtima ser sempre uma pessoa capaz. Sendo incapaz, o crime ser o de
homicdio. As vitimas devem ser determinadas e certas.
Momento consumativo:
190
a) Doutrina clssica: com o induzimento; com a instigao; com o
auxlio (o resultado morte e leso grave atuam como condio
objetiva de punibilidade). No se admite tentativa.
Duelo americano: o vencedor responde pelo 122 (nesse caso, h o tiro em di-
reo cabea, cada um com uma arma).
Roleta russa: o vencedor tambm responde pelo 122. Aqui, h apenas uma
arma, com um projtil.
INFANTICDIO
Previsto no art. 123, do CP. Chamado pela doutrina de forma de homicdio pri-
vilegiado. Tempo: durante ou logo aps o parto; psquico: estado puerperal.
So as especializantes que diferenciam o infanticdio do homicdio.
191
O crime consiste em parturiente matar o nascente ou neonato, durante ou lo-
go aps o parto (elemento temporal de suma importncia). O logo aps varia,
pois a jurisprudncia entende que ele dura enquanto perdurar o estado pu-
erperal.
ABORTO
H quem diga que o correto seria abortamento, visto que aborto o resultado
do crime. a interrupo da gravidez, destruindo o produto da concepo.
Espcies de abortamento:
192
Art. 124, do CP:
b) O art. 127 limita-se aos arts. 125 e 126, pois o direito penal no
pune a auto-leso.
193
c) Os resultados leso grave e morte so culposos. Dolo no ante-
cedente (aborto) e culpa no conseqente (leso grave ou mor-
te) preterdoloso.
194
a) No est permitido por lei.
FURTO
195
subtrado para servir a interesse particular (aula de anatomia,
por ex.) pratica furto.
196
A majorante do 1 do art. 155 do CP s se aplica ao caput (posio topogr-
fica, voltando-se para o antecedente que, no caso, o caput do art. 155).
Furto privilegiado art. 155, 2, do CP: tambm chamado furto mnimo, pos-
sui dois requisitos cumulativos: primariedade do agente (para uma primeira
corrente, o que no ostenta qualquer condenao pretrita; para uma segun-
da corrente, o no reincidente, ainda que tenha condenao pretrita preva-
lece esta ltima); pequeno valor da coisa (aquela que no suplanta um salrio
mnimo).
197
c) Mediante fraude: diferenas com o estelionato (art. 171, do
CP): no furto, o agente, mediante fraude, retira da vtima a vi-
gilncia sobre a coisa, subtraindo o bem visado e a coisa sai da
vtima para o agente, de forma unilateral; no estelionato o a-
gente, mediante fraude, engana a vtima, fazendo com que es-
ta lhe entregue a coisa espontaneamente e a coisa sai da vtima
para o agente de forma bilateral.
198
clui o DF, sob pena de analogia in malam partem. Mas prevalece que est a-
brangido o DF como Estado. Em caso de perseguio, se a priso acontece na
fronteira, o crime considerado tentado, pois no teve a posse mansa e pac-
fica da coisa. Aplica-se para todos que concorreram para o furto e no para
os que a ele aderiram aps sua consumao (esses respondem por receptao
ou favorecimento real). No concurso de qualificadoras aplica-se apenas a
mais grave. A menos grave servir como circunstncia judicial desfavorvel
(art. 59, do CP).
ROUBO
Estrutura:
a) Violncia
b) Grave ameaa
199
Art. 157, 1, do CP roubo simples imprprio: este crime , na verdade, um
furto que se transformou em roubo. H, antes, a subtrao, depois a violncia
ou grave ameaa com o fim de assegurar o crime. A subtrao antecedente.
O apoderamento pressuposto do roubo imprprio. A violncia e a grave
ameaa devem ser empregadas at a consumao por subtrao. Se empre-
gadas aps a consumao, sero crimes autnomos.
I para Luiz Rgis Prado basta o agente demonstrar que est armado (porte
ostensivo). Para Cezar Bittencourt imprescindvel o uso efetivo da arma
(corrente que prevalece) vide a expresso exercida do inciso I do art. 157.
Obs. Para uma primeira corrente, arma o instrumento fabricado com finali-
dade blica (ex. revlver). Para uma segunda corrente, todo instrumento
com ou sem finalidade blica, porm capaz de servir para ataque ou defesa
(ex. faca de cozinha) prevalece esta corrente. Simulacro de arma de fogo
(arma de brinquedo) no mais gera o aumento, mas apenas a grave ameaa
do roubo. A Smula 174/STJ, que autorizava o aumento da pena nesse caso,
foi cancelada, em respeito teoria da imputao objetiva, pois a arma de
brinquedo jamais vai gerar um risco proibido. Arma desmuniciada ou inapta
para disparo no gera o risco proibido, portanto no incide a causa de au-
mento. No h idoneidade lesiva.
200
III vtima em servio transportando valores para algum. Se a vtima trans-
porta valores seus, no incide a majorante.
Obs. Valores, no sentido que lhe quer empregar o inciso acima, para uma
primeira corrente, limita-se a valores bancrios. Pra uma segunda corrente,
qualquer valor (ex. transporte de carga). O agente deve conhecer a circuns-
tncia do transporte de valores pela vtima, para configurar a majorante.
Obs. Roubo de carto com privao da liberdade da vtima para sacar dinhei-
ro: roubo + extorso mediante seqestro (art. 159, do CP) no posiciona-
mento pacfico. A presena de mais de um inciso majorante, no caso concreto,
aproxima a pena ao mximo do aumento (1/2) orientao do STF.
Latrocnio:
201
b) Se o assaltante mata o outro para ficar com o produto do cri-
me, no latrocnio, mas homicdio qualificado pela torpeza.
ESTELIONATO
Previsto no art. 171, do CP, tem como sujeito passivo qualquer pessoa, por
ser crime comum. A fraude de que fala o tipo penal ho pode ser confundida
com aquela praticada pelo devedor contra o credor na falncia (art. 168, da
Lei de Falncia).
202
configura o crime de falsidade ideolgica, pois o candidato as-
sinala a alternativa verdadeira na prova (art. 299, do CP)
Min. Seplveda Pertence, do STF. Para uma segunda corrente,
trata-se de fato tpico, visto haver vantagem, ainda que indire-
ta (no pagar mensalidade) e h prejuzo (elimina outros can-
didatos vaga). H falsidade ideolgica (assinala algo diverso
do que assinalaria sem a obteno da cola eletrnica) Min.
Carlos Ayres Britto, do STF.
II Vender coisa prpria, sem que pudesse ser vendida: sujeito ativo o pr-
prio dono da coisa (crime prprio); sujeito passivo quem sofreu a leso pa-
trimonial.
203
III Defraudao de penhor: o sujeito ativo o devedor, no contrato de pe-
nhor (crime prprio); o sujeito passivo o credor (este um crime bi-
prprio); consuma-se com a defraudao da garantia (alienao ou destrui-
o da coisa pelo devedor, fazendo desaparecer a garantia).
Obs. Quem defrauda a penhora (no o penhor) pratica que crime? Se o deve-
dor, defraudando a penhora, se colocou em estado de insolvncia, pratica
fraude execuo (art. 179, do CP); se o devedor mantm o estado de insol-
vncia, ser considerado apenas depositrio infiel priso civil (o STF, recen-
temente, decidiu no ser constitucional a priso do depositrio infiel na alie-
nao fiduciria).
204
preenche ou emite cheque com conta j encerrada, pratica o estelionato do
caput.
RECEPTAO
Delitos acessrios: pressupem outros para sua existncia (ex. receptao; fa-
vorecimento pessoal; favorecimento real; lavagem de capitais art. 1, da Lei
9.613/98).
205
h) H receptao de coisa imvel? O STF entende que no, pois
os verbos do art. 180 indicam apenas coisa mvel, embora se-
ja, de fato, possvel.
206
Art. 180, 4, do CP: mesmo que o crime anterior tenha sua punibilidade ex-
tinta, permanece a receptao (art. 108, do CP).
III Entre tio e sobrinho que coabitam. Mas o furto no precisa ocorrer sob o
teto em que coabitam.
Art. 183, do CP: causas de no aplicao das hipteses trazidas nos artigos
181 e 182, do CP.
ESTUPRO
207
Crime previsto no art. 213, do CP.
Marido pode estuprar a mulher? Nelson Hungria dizia que no, pois estaria
no exerccio regular de direito. Hoje, pacfico que o marido pode praticar
estupro, inclusive tido como violncia domstica. exerccio irregular de
direito.
208
segundo a doutrina, so absolutas. Mas crescente a jurisprudncia que en-
tende serem as presunes relativas.
209
O contato fsico dispensvel (ex. vtima se masturba enquanto o ru obser-
va, para satisfazer a lascvia posio da maioria). A minoria entende indis-
pensvel o contato fsico. O STF segue a primeira corrente.
Pune-se a ttulo de dolo, sem finalidade especial (no importa se agiu por
amor, dio ou para satisfazer a lascvia). Consuma-se com a prtica efetiva
do ato visado e admite a tentativa.
Vide art. 223, do CP. Os resultados devem ser culposos. Se dolosos, haver
concurso entre o 213 ou 214 e 129 ou 121.
210
Captulo II-A crimes praticados contra a Administrao Pblica estrangeira
(equvoco) na verdade, trata-se de crimes contra a credibilidade das transa-
es comerciais internacionais (arts. 337-B a 337-D).
PECULATO
211
Estrutura:
Peculato-apropriao pressupostos:
212
art. 315, a finalidade do desvio mantm a destinao pblica (ex. desvio de
verba da educao para a construo de memorial comemorativo).
Peculato-culposo:
213
gtima. O erro de outrem deve ser espontneo e no provocado por funcion-
rio.
Art. 313-A:
Art. 313-B:
214
o mdico solicita adicional, pratica corrupo passiva; se ele
engana o paciente, dizendo que o SUS no cobre o atendimen-
to, ele pratica estelionato - a competncia para tais crimes da
Justia Estadual, segundo o STJ).
215
PROCESSO PENAL
INVESTIGAO PRELIMINAR
A investigao preliminar pode ser feita pela polcia civil, polcia federal, polcia
militar, nos crimes militares.
Excees: desde que haja lei, qualquer outro ente pode investigar: autoridades ad-
ministrativas (sindicncia); COAF Conselho de Atividades Financeiras; Fisco (cri-
mes tributrios); INSS (crimes previdencirios); CPI; Corregedorias de Justia; IBA-
MA (crimes ambientais), etc.
De acordo com o STJ, sim. Pela antiga jurisprudncia do STF, no. A atual tendncia
do Supremo positiva (vide Inqurito n 1968). No momento (14/03/2007) , est de 3
a 2 (faltam 6 votos) vista com o ministro Cezar Peluzzo.
Funes da polcia:
1) Funo investigativa.
2) Funo de polcia judiciria (quando auxilia juiz ou promotor).
216
3) Funo ostensiva.
4) Funo protetiva (guarda civil metropolitana).
Obs. O controle externo da polcia exercido pelo Ministrio Pblico. A polcia in-
vestiga, ou por Inqurito, ou por TCO Termo Circunstanciado de Ocorrncia, no
caso de infrao de menor potencial ofensivo (pena mxima de at 2 anos).
INQURITO POLICIAL
Tem por objetivo apurar o crime e sua autoria; destina-se, em regra, ao MP para o
oferecimento da denncia; tambm serve para medidas cautelares; presidido pela
autoridade policial; o Inqurito contra autoridade policial presidido por outra au-
toridade policial superior.
Caractersticas do IP
4) Sigiloso ningum tem acesso ao IP (art. 20, do CPP). Exceo: o juiz do caso;
o MP do caso; o advogado (Estatuto da Advocacia), independente de procu-
rao. Se houver quebra de sigilo, nesse caso o advogado necessita de procu-
rao para ter acesso apenas quilo que for objeto do sigilo (telefnico, fiscal,
bancrio, etc.), do seu cliente.
Valor probatrio do IP
217
Vale como base para a futura ao penal. Excees: prova na polcia que vale na a-
o. H atos investigatrios e probatrios (percia). impossvel condenar algum s
com base na prova policial.
Incio do IP
4) Determina percias.
5) Identifica o indiciado.
Obs. Busca domiciliar no pode ser feita por ordem de delegado, nem o incidente de
insanidade mental. A conduo coercitiva pode ser autorizada por delegado, assim
como tambm pode o juiz. O MP s pode requisitar a conduo coercitiva autori-
dade policial. Tambm possvel a conduo coercitiva para reconhecimento de
prova. No IP o delegado pode determinar a reconstituio do crime, salvo quando
contraria a moralidade pblica. O indiciado no obrigado a participar da reconsti-
tuio, nem mesmo ir ao local.
Do indiciamento
218
1) Direto: quando o indiciado est presente.
Conseqncias:
Obs. Para o STJ, o art. 5, da Lei do Crime Organizado, est revogado. Nas infraes
de menor potencial ofensivo (TCO), no existe indiciamento.
Art. 21, do CPP no foi recepcionado pela CF, por fora do art. 136, da CF.
Prazo do IP
Preso, 10 dias.
Solto, 30 dias.
Na Polcia Federal: 15 dias, preso; 30 dias, solto.
Na nova Lei de Txicos: 30 dias, preso; 90 dias, solto.
Nos crimes contra a economia popular: 10 dias, preso; 10 dias, solto.
219
do IP continua sendo de 10 dia, para o preso e de 30 dias, para o solto. Estando o
indiciado solto, permite-se a dilao do prazo.
Relatrio final
Arquivamento do IP
Reabertura do IP arquivado
Por falta de provas, pode-se reabrir; por deciso de mrito, no. No primeiro caso,
resolve-se quando houver notcia de novas provas (vide Smula 524, do STF). Cons-
tituem condio de procedibilidade especfica. Do ato do juiz que arquiva IP no
cabe recurso. Excees:
220
b) Jogo do bicho e aposta de corrida de cavalos: arquivado o TC, quem noticiou
o fato pode interpor recurso em sentido estrito.
O CPP nico.
Em todo processo penal, no Brasil, segue-se o CPP, com exceo das leis es-
peciais (txico, imprensa, militar, eleitoral, etc.). O CPP, para tais leis, sub-
sidirio.
221
2) Leis processuais com efeitos materiais leis que refletem diretamente na li-
berdade (fiana; execuo penal) retroage para beneficiar, como as leis pe-
nais.
3) Leis mistas (parte penal, parte processual) h uma parte penal e outra pro-
cessual (art. 366, do CPP ) prepondera a parte penal. Segundo o STF, se a
parte penal mais severa, no retroage o art. 366 irretroativo.
AO PENAL
No h pena nem medida de segurana sem o devido processo legal (due process of
low). No h pena sem processo e no existe processo sem ao (princpio da inicia-
tiva das partes ou da demanda). No existe processo penal sem pedido da parte (ne
procedat index ex officio). No Brasil o juiz no pode iniciar a ao penal (acabou o pro-
cesso judicialiforme).
222
f) um instituto do direito processual penal. O CP cuida desse assunto
(ao penal) porque o CP entrou em vigor primeiro (1941).
a) Ru.
b) Causa de pedir.
d) Justa causa: fumus boni iuris = fumus delicti = prova do crime; indcios
de autoria (provas mnimas).
a) Representao da vtima.
Pressupostos processuais:
223
b) Complemento de existncia requisitos do primeiro + partes.
a) Pblica incondicionada.
b) Pblica condicionada.
d) Exclusivamente privada.
e) Personalssima (privada).
Obs. A doutrina traz, como exemplo de ao penal popular, o habeas corpus LFG dis-
corda, pois o HC no ao condenatria, mas libertria. No caso da Lei 1.079, que
trata dos crimes de responsabilidade do presidente da Repblica e outros agentes
(Lei do Impeachment), LFG tambm discorda, pois tal lei no prev crime. Segundo
Eugenio Pacelli, trata-se de infraes polticas. Para relembrar, no existe ao penal
adesiva no Brasil. O art. 100, do CP, traz critrio para se saber quando a ao penal
pblica ou privada. Pblica a regra.
224
cordo. No Brasil possvel (Lei n. 10.409/02, art. 37, IV txicos) est
acabando essa possibilidade de plea barning na nova Lei de Drogas. No
Brasil existe a chamada delao premiada; acordo de lenincia (crimes eco-
nmicos); termo de ajustamento de conduta nos crimes ambientais
TAC.
b) Pedir o arquivamento.
225
f) Pea acusatria subscrita pelo acusador (assinatura do MP).
226
Legitimidade para representar: vtima de 18 anos ou mais; menor de 18 anos:
pais; quem tem a guarda; com quem ele vive ou, no existindo ningum,
nomeia-se curador; menor de 18 anos que se casa: nomeia-se curador ou
aguarda a vtima completar 18 anos com suspenso da prescrio; vtima
menor, o pai perde o prazo para representar: a vtima no mais pode repre-
sentar quando completar 18 anos (decadncia).
d) No vincula o MP.
a) Art. 7, do CP.
227
d) Natureza jurdica: ato administrativo; ato poltico regido pela oportuni-
dade (no obrigatrio); e condio de procedibilidade; facultativo.
AO PENAL PRIVADA
Espcies:
a) Exclusivamente privada.
b) Personalssima.
c) Subsidiria da pblica.
Princpios da ao privada:
228
pela vtima ou representante legal; bilateralidade: depende de aceitao
do querelado, que pode ser expressa ou tcita (quando o querelado se ca-
la, no prazo de 3 dias); perdo concedido a um co-ru estende-se a todos;
perdo concedido por um querelante no prejudica a vontade dos de-
mais; perempo a morte da ao penal privada, em razo da neglign-
cia do querelante, nas seguinte hipteses: deixa de promover o andamen-
to do processo por 30 dias seguidos; falece o querelante e ningum com-
parece para suced-lo no prazo de 60 dias (condio de prosseguibilidade);
querelante deixa de comparecer a ato que deveria estar presente; quere-
lante deixa de pedir a condenao nas alegaes finais; quando o quere-
lante for pessoa que se extingue e no deixa sucessor. A morte da vtima
extingue a punibilidade do ru, em uma nica hiptese: na ao privada
personalssima (caso tambm de perempo).
229
AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA DA PBLICA
Motivos da rejeio:
a) Inpcia formal.
e) Extinta a punibilidade.
AO CIVIL EX DELICTO
230
Vigora no Brasil o princpio da independncia das jurisdies a vtima no pre-
cisa esperar o fim da ao penal, podendo ingressar com a ao civil imedia-
tamente.
Descriminantes putativas
No excluem a antijuridicidade.
Excluem a culpabilidade.
Havendo excesso nas justificantes, ele ser sempre injusto, sendo cabvel, por
isso, ao civil.
Execuo civil:
231
A sentena penal ilquida; primeiro liquida-se, depois se executa. Exceo:
CTB prev multa reparatria, no sendo preciso executar.
Cabe ao civil contra os herdeiros do criminoso falecido, que pagam nos li-
mites da herana.
Sentena que concede perdo judicial no pode ser executada no cvel, pois
no condenatria ( declaratria da extino da punibilidade).
JURISDIO E COMPETNCIA
Princpios da jurisdio:
232
rios Lei 8.137/90, art. 1; se o contribuinte discute administrativamente,
vincula o penal.
Independncia: interna (frente aos pares); externa (frente aos demais pode-
res). Smulas vinculantes violam a independncia interna do juiz.
Imparcialidade do juiz (no confundir com neutralidade. O juiz deve ser im-
parcial, no neutro, at por que, como ser humano que , possui preferncias,
vcios, paixes, sentimentos religiosos, filosficos, etc.).
Justia comum federal art. 109, da CF. Crime cometido por ou contra ndio,
em regra, da justia comum estadual (Smula 140/STJ). da justia federal
233
quando envolve uma questo indgena; bordo de navio ou aeronave; contra
empresa pblica federal; trfico internacional (nova Lei de Drogas chama de
transnacional = aquele que ultrapassa as fronteiras do pas, sem atingir outro
ex. droga em alto-mar). No municpio onde no haja juiz federal, tratando-
se de trfico internacional ou transnacional, quem lavra o flagrante a polcia
local, remetido depois justia federal; trfico interestadual de competncia
da justia estadual, mas pode ser investigado pela justia federal; a justia fe-
deral no julga contravenes.
Justia comum estadual: esta tem competncia residual (sobra, resduo, tudo
o que a justia federal no pode julgar). Todas as competncias firmadas pela
CF so absolutas e, no observadas, geram incompetncia absoluta. No con-
curso entre justia estadual e justia federal, prepondera esta ltima (Smula
122/STJ).
234
Foro (comarca). 1 critrio local:
Recurso.
235
CONEXO E CONTINNCIA
CONTINNCIA:
236
recusa de um jurado, por exemplo, como sendo dele; separao facultativa:
art. 80, do CPP.
competncia residual.
No previne o juzo:
HC em primeira instncia.
237
Lei penal nova mais favorvel: quem aplica, na primeira instncia, o juiz; se
estiver o processo no TJ, a competncia do TJ; se houver trnsito em julga-
do, vara das execues; estando em curso a execuo provisria, vara das
execues. Se o benefcio da lei nova no exige qualquer valorao probat-
ria, o juiz das execues aplica o benefcio; extinguindo-se a valorao proba-
tria, s possvel mediante reviso criminal.
Crime cometido por ndio ou contra ndio: regra, justia estadual (Smula
140, do STJ). Exceo: quando envolve questo indgena; quando envolve uma
questo coletiva indgena: nesse caso, a competncia ser da justia federal
(RE 49528) genocdio no competncia do jri, mesmo que ocorra crime
doloso a competncia do juiz singular, pois o bem atingido a ser preser-
vado no a vida, mas a raa, etnia, povo, religio dependendo das vti-
mas, a competncia ser da justia estadual ou justia federal.
Observao: Traficncia ntima aquela praticada entre amigos a nova Lei de Dro-
gas pune com menos rigor.
PROVAS
238
Destinatrios: todas as pessoas que devem formar sua convico.
Fonte de prova: tudo que indica algum fato a ser provado (denncia).
Forma da prova: modo pelo qual a prova se produz (oral, documental, mate-
rial).
Os costumes.
Regulamentos e portarias.
Direito aliengena.
Direito estadual/municipal.
No necessitam de prova:
239
Indireta: a indiciria; por indcios.
240
obrigado a confessar); o ru tem direito de mentir (no h, aqui no Brasil,
crime de perjrio); o ru no obrigado a praticar nenhuma atividade que o
incrimine (exame grafotcnico, reconstituio do crime, bafmetro, etc.); o
ru no obrigado a ceder o seu corpo para o fim de provas.
Princpio da comunho das provas: prova produzida por uma parte pode ser
utilizada pela outra.
DAS PERCIAS
241
Boletim mdico no laudo nem ECD direto, mas vale como prova indici-
ria. O processo pode ser iniciado sem o laudo. Exceo: laudo de constatao
de drogas.
INTERROGATRIO DO ACUSADO
Ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputao. meio de prova e
meio de defesa. Pressuposto lgico para dar cincia ao ru da acusao.
Caractersticas do interrogatrio:
Ato personalssimo.
242
Ausncia do MP nulidade relativa.
CONFISSO
Caractersticas da confisso:
Ato personalssimo.
Declarao da vtima:
Valor probatrio relativo (como todas as provas). Nos crimes sexuais, a pala-
vra da vtima muito importante.
243
Conduo coercitiva da vtima possvel, inclusive no inqurito.
PROVA TESTEMUNHAL
PRISO
Priso civil: decretada por juiz civil pra fins civis (alimentos e depositrio in-
fiel art. 5, LXVII, da CF).
244
Priso civil do falido: para LFG, segundo a lei 11.101/05 (falncia), esse tipo
de priso foi abolido. Para alguns doutrinadores (Paulo Rangel), essa priso
est prevista no art. 99, VII, da Lei de Falncias.
Priso em flagrante.
Priso temporria.
Priso preventiva.
245
Priso em domiclio (art. 5, XI, da CF) somente durante o dia, com manda-
do judicial. Salvo em caso de flagrante delito, desastre, prestar socorro.
Priso em flagrante:
O presidente da Repblica (art. 86, 3, da CF) somente ser preso aps sen-
tena condenatria com trnsito em julgado.
Espcies de flagrante:
246
trata-se de crime impossvel; uma comdia; um ensaio, da chamar-se crime
de ensaio, por ineficcia absoluta do meio. Hiptese de priso ilegal, autori-
zando relaxamento.
Diferido (prorrogado ou retardado) art. 2, II, da Lei 9.034; art. 53, II, da Lei
11.343/06. O flagrante feito em momento posterior, geralmente aps a infil-
trao de policiais, muito comum em organizaes criminosas.
Crime habitual: (art. 282, do CP) prtica reiterada da conduta. Art. 229, do
CP (motel praticamente em desuso princpio da adequao social) a
maioria da doutrina entende que no possvel a priso em flagrante nos
crimes habituais. Outros entendem que depende do caso concreto.
PRISO PREVENTIVA
247
Pressupostos para a priso preventiva:
Reincidente.
Priso preventiva e excludentes da ilicitude: vide art. 314, do CPP. No cabe a pri-
so se o fato for praticado acobertado por uma excludente de ilicitude (art. 23, do
CP). O consentimento do ofendido excludente da ilicitude, desde que no faa par-
te do tipo penal causa supra-legal de excludente da ilicitude.
248
Pode ser decretada pelo juiz, de ofcio.
Recursos:
PRISO TEMPORRIA
O inciso III dever estar sempre presente, seja combinando com o inciso I ou
II, segundo a jurisprudncia e doutrina majoritrias.
249
O prazo de 30 dias para crimes hediondos pode ser reduzido (quem pode o
mais pode o menos).
250
como as hipteses trazidas no citado dispositivo, no se trata de liberdade provis-
ria, pois no impem condies, embora o captulo do CPP fale em liberdade provi-
sria no seu ttulo.
a) Obrigatria: art. 69, pargrafo nico, da Lei 9.099/95; art. 48, 2, da Lei
11.343/06; art. 301, da Lei 9.503/97. No caso de usurio de drogas, no se
prende em flagrante, mas feita a captura, apenas no se lavra o APF, as-
sumindo o compromisso de comparecer ao juizado. Recusando o compa-
recimento, o ru no ser preso, livrando-se solto (art. 321, do CPP), sen-
do lavrado o APF.
b) Proibida ou vedada: art. 2, II, da Lei 8.072/90; art. 7, da Lei 9.034/95; art.
3, da Lei 9.613/98; art. 21, da Lei 10.826/03; art. 331, da Lei 7.492/86; art.
44, da Lei 11.343/06. Segundo o STF, a liberdade provisria no pode ser
concedida se a lei vedar. O STJ entende que, para vedar a liberdade pro-
visria, dever estar presente um dos requisitos que autorize a priso
preventiva.
c) Sem fiana: se o juiz verificar que o agente praticou o fato acobertado por
uma excludente de ilicitude (art. 310, caput, do CPP). Crimes contra a e-
conomia popular ou sonegao fiscal no so passveis de aplicao do
art. 310, pargrafo nico, do CPP (art. 325, do CPP). S juiz pode conce-
der liberdade provisria sem fiana, depois de ouvir o MP. Da deciso
que indefere liberdade provisria, cabe HC. Da que concede, cabe Recur-
so em sentido estrito (art. 581, V, do CPP).
REQUISITOS DA SENTENA
251
DISPOSITIVO/CONCLUSO: o juiz d sentido sua deciso; deve ser coe-
rente com a fundamentao, caso contrrio ser a sentena considerada suici-
da, portanto nula.
O TJ, ao examinar o recurso, ora anula, ora reforma a sentena. Anula quando hou-
ver error in procedendo (sem advogado, sem fundamentao, etc.) e reforma quando
houver error in judicando (m valorao das provas, etc.) neste caso, o acrdo subs-
titui a sentena (o chamado juzo rescisrio).
Princpio da correlao acusao e sentena o juiz no pode julgar nem alm (ultra peti-
ta), aqum (citra petita) ou fora (extra petita) do pedido. Da fazer-se necessrio o se-
guinte estudo:
Emendatio libelli: o juiz pode dar a classificao jurdica correta. O fato narra-
do o fato provado. A denncia narra um fato, mas a classificao dada a
de outro, podendo o juiz mudar esta classificao na sentena. No h neces-
sidade de se ouvir a defesa. Se houver recurso da defesa, o TJ pode mudar a
classificao jurdica, mas no pode aumentar a pena (art. 383, do CPP).
252
por edital, e tambm o advogado. Intimao por precatria (Smula 710/STF
conta-se da data da intimao).
RECURSOS
a) Falibilidade humana.
253
de apelao. Exceo: competncia originria dos tribunais neste caso
no h duplo grau de jurisdio.
254
zao da carga pelo servidor e no da data da aposio do ciente pelo seu re-
presentante.
DESERO: pode se dar de duas formas: por fuga (art. 595, do CPP); por fal-
ta de preparo recursal em ao exclusivamente privada (tanto a desistncia
quanto a desero so casos de extino anmala do recurso). A desero por
falta de preparo ocorre exclusivamente com o querelante nas aes exclusi-
vamente privadas, no ocorrendo em relao ao querelado, nem nas aes
subsidirias da pblica. Exceo: quando o querelante for beneficirio da jus-
tia gratuita.
Regularidade formal
255
recursos devem ser acompanhados das razes (recurso especial e recurso ex-
traordinrio).
Pressupostos subjetivos:
256
Obs. O mero despacho, em regra, no admite recurso, com exceo do caso de
despacho tumulturio ou abusivo, que cabe correio parcial.
Princpios recursais:
Os recursos so regidos pela lei do tempo da sentena. Uma lei nova que modifi-
ca a competncia no altera a competncia recursal, desde que o caso j esteja
sentenciado.
Recursos em espcie:
257
- Previsto no art. 581, do CPP. No cabe analogia, pois o rol do citado artigo ta-
xativo, numerus clausus. Mas cabvel uma interpretao extensiva para alguns
casos. Uma sentena de mrito que cabe RESE a absolvio sumria no jri (art.
581, VI).
- O RESE pode ser pro et contra ou secundum eventum litis. No primeiro caso,
quando o sim e o no comportam recurso. No segundo caso, quando cabvel
apenas para uma situao e no para a contrria.
- Prazo de 5 dias, com exceo de quando cabvel de lista de jurados, que ser de
20 dias.
- Da deciso que rejeita denncia ou queixa nos juizados especiais criminais, ca-
be apelao; bem como no caso do art. 44, 2, da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa):
da que rejeita a denncia, cabe apelao; da que recebe, cabe RESE.
- Art. 581, II se o juiz se der por competente, caber HC. Se reconhece a incom-
petncia, caber RESE, quando a reconhece de ofcio. Se reconhece a incompe-
tncia atravs de exceo, aplica-se o inciso III, salvo a exceo de suspeio, que
oposta no TJ, e perante o TJ no cabe RESE.
258
Obs. O art. 2, 3, do Decreto-Lei 201/67 (crimes de prefeitos), prev o RESE,
no mais cabvel.
APELAO
Obs. Juzo rescindente: quando desconstitui deciso anterior; juzo rescisrio: quan-
do h prolao de nova deciso em substituio anterior.
259
- Apelao sumria e ordinria esta, pra crimes punidos com recluso. A pri-
meira, para as demais hipteses. A ordinria tem revisor.
Efeitos da apelao:
- No protesto por novo jri, pode o ru receber pena maior? Para uma primeira
corrente, o ru no pode ser prejudicado se a deciso anterior transitou em jul-
gado para o MP; para uma segunda corrente, o princpio da proibio da reforma-
tio in pejus indireta no se aplica ao protesto por novo jri nem s apelaes rela-
tivas ao veredicto dos jurados (corrente que predomina).
260
- Cabvel quando, por um crime, o ru condenado por pena igual ou maior do
que 20 anos.
- Est na iminncia de ser extinto esse recurso, pois limita a pena do homicdio
qualificado.
Requisitos:
- Se a pena for imposta por TJ, sendo ela igual ou superior a 20 anos, cabvel o
protesto, pois o artigo 607, 1, que no permite, faz meno ao 606, que foi re-
vogado.
Caractersticas:
261
- Pressupem deciso no unnime.
- O voto vencido funciona como limite dos embargos s se pode pedir o que o
voto vencido dava.
- Os EI no processo penal militar (art. 538), assim como os EN podem ser inter-
postos tanto pela defesa quanto pela acusao.
EMBARGOS DE DECLARAO
- Chamado de recurso inaudita altera pars (a outra parte no precisa ser ouvida).
- Os EDCL, no CPP, interrompem o prazo recursal (art. 538, do CPC); nos juiza-
dos, interrompem o prazo recursal.
262
- Os EDCL com fim de prequestionamento no tm carter protelatrio (Smula
98/STJ).
EMBARGOS DE DIVERGNCIA
CARTA TESTEMUNHVEL
- Da deciso que denega a apelao, cabe RESE; da que denega o RESE, cabe car-
ta testemunhvel.
CORREIO PARCIAL
263
- Pressupe a existncia do ato abusivo ou tumulturio, para o qual no cabe um
recurso especfico.
AGRAVOS
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVOS REGIMENTAIS
AGRAVO EM EXECUO
264
- Cabvel das decises do juiz das execues, sem efeito suspensivo, no prazo de
5 dias.
- So recursos de fundamentao vinculada (RE, art. 102, II, da CF, e REsp art.
105, III, da CF) princpio da assero.
RECURSO EXTRAORDINRIO
- O inqurito 438 do STF vem entendendo que o HC contra decises de turma re-
cursal dos juizados especiais vai para o TJ, deixando de aplicar a Smula
690/STF, que entende ser o HC cabvel para o STF.
Hipteses de cabimento:
Requisitos:
265
- Existncia de uma deciso judicial (no precisa ser de TJ).
- Quando existe uma questo jurdica constitucional ou que envolva entes fede-
rados.
- Efeitos do RE: devolutivo, mas no tem efeito suspensivo, de acordo com o art.
27, 2, da Lei 8.038/90.
- Recurso ordinrio constitucional: art. 102, II, da CF cabe anlise de fatos, pro-
vas e direitos.
RECURSO ESPECIAL
266
DIREITO CIVIL
Existe referncia no STJ que diz ter o nascituro direito reparao por dano
moral (caso do filho ainda nascituro no ter conhecido o pai pode fazer
uso da ao de indenizao, por no ter conhecido o genitor, contra quem foi
culpado por sua morte).
CAPACIDADE
267
Uma pessoa j interditada realiza um ato em momento de lucidez. Este ato
vlido? No. E se a pessoa for portadora da incapacidade e realizar um ato
perante terceiros, no tendo havido ainda a interdio, o ato vlido? A dou-
trina, baseada no art. 503, do Cdigo Francs, e influenciada pela literatura
italiana, sustenta que o ato poder ser invalidado se houver prejuzo ao inca-
paz e m-f da outra parte (a m-f pode ser deduzida da prpria circunstn-
cia dos negcios).
Para o prdigo casar, o seu curador precisa manifestar-se? Sim, pois o casa-
mento importa em regime de bens, portanto, questo patrimonial.
EMANCIPAO
268
Se o emancipado comete ato ilcito, os pais podem, solidariamente, responder
junto com ele, no caso da emancipao voluntria ( questo polmica, sem
pacificao na doutrina).
Emancipao legal:
a) Pelo casamento (idade mnima para casar: 16 anos). Emancipado pelo ca-
samento, aps o divrcio, faz voltar a incapacidade? No. A separao e o
dvrcio no neutralizam a emancipao. Havendo nulidade e anulao
do casamento, a sentena tem efeito ex tunc, tendo por conseqncia a
neutralizao da emancipao (questo polmica, aceita por apenas parte
da doutrina). No casamento putativo, o nubente de boa-f mantm-se
emancipado (questo polmica).
269
COMORINCIA
PESSOA JURDICA
2.1) Fico: criada por Savigni defendia que a pessoa jurdica teria
uma existncia meramente ideal, por ser uma criao do Direito. Era
uma teoria anti-sociolgica, no tinha uma atuao social. uma exis-
tncia abstrata.
A teoria adotada pelo novo CC a da realidade tcnica (art. 45). O banco, para
existir, depende de autorizao do Banco Central (2 parte do art. 45). Para
Caio Mrio, a falta dessa autorizao, para esse tipo de pessoa jurdica, gera-
va a sua inexistncia.
270
Na forma do CC, esse registro constitutivo da sua personalidade. Diferen-
temente, o registro da pessoa fsica meramente declaratrio.
1) ASSOCIAES: (o art. 2.031, do CC, foi alterado pela Lei 10.825, com a in-
cluso das organizaes religiosas e partidos polticos, no art. 44, do CC). As
associaes so entidades de direito privado, formada pela unio de indiv-
duos com propsito de realizarem fins no econmicos (art. 53, do CC). No
h scios, h associados, sem partilha de lucros. A assemblia geral de asso-
ciados seu rgo mximo, com a competncia privativa prevista no art. 59,
do CC. O ato constitutivo o estatuto (art. 54, do CC), registrado no cartrio
de registro civil de pessoas jurdicas. A excluso do associado est prevista
no art. 57, do CC.
271
NAMP ingressou com a ADI n. 2794, para que se declare inconstitucional
esse dispositivo. A pessoa jurdica pode ser extinta convencionalmente, ad-
ministrativamente ou judicialmente.
Introduzida no Brasil por Rubens Requio, Fbio Ulha Coelho e Calixto Sa-
lomo Filho. A doutrina da desconsiderao pretende o afastamento tempo-
rrio da personalidade da pessoa jurdica, visando a atingir o patrimnio
pessoal do scio ou administrador que cometeu ato abusivo. Fbio Konder
Comparato, na sua obra O poder de controle na sociedade annima, observou que
para desconsiderar, o juiz deveria fazer uma anlise objetiva, ou seja, obser-
vando apenas se houve abuso e no investigando o elemento intencional.
Quem primeiro tratou do assunto foi o art. 28, do CDC; seguindo na mesma
trilha, o novo CC trata do assunto, no art. 50. Neste dispositivo, adota-se a
teoria de Fbio Komparato, que diz que a desconsiderao objetiva, bas-
tando o desvio de finalidade da pessoa jurdica; no h necessidade de se com-
provar a inteno da sociedade.
Pelo CDC, art. 28, mais fcil desconsiderar a personalidade da pessoa jur-
dica (vide art. 28, 5). chamada de teoria menor da desconsiderao. A do CC
chamada de teoria maior da desconsiderao.
DOMICLIO
Domiclio: lugar em que a pessoa fsica estabelece sua residncia com nimo
definitivo, transformando-a em centro de sua vida jurdica (arts. 70/71, do
CC).
272
Domiclio aparente ou ocasional: teoria desenvolvida pelo belga De Page: fic-
o jurdica criada para pessoas que no tenham domiclio certo: so domici-
liadas no lugar em que so encontradas (art. 73, do CC).
BENS JURDICOS
Espcies:
273
rio, visando a tutelar o imvel residencial do devedor. limitado a 1/3 do
patrimnio lquido do instituidor, para evitar fraude contra credores.
razovel que, diante da dificuldade de o oficial do registro imobilirio in-
vestigar o respeito ao limite de valor, os prprios instituidores declarem-
no sob as penas das leis civil e criminal. EFEITOS: impenhorabilidade li-
mitada (art. 1715, do CC) tributos relativos ao prdio e ao condomnio
no impedem a impenhorabilidade; inalienabilidade relativa (art. 1717,
do CC).
274
Fato jurdico, em sentido amplo, todo acontecimento, natural ou humano, apto a
deflagrar efeitos na rbita jurdica Divide-se em:
275
4) Plano de validade: so os pressupostos de existncia qualificados:
manifestao de vontade livre e de boa-f (na falta de um desses pres-
supostos, h vcios no negcio erro, dolo, coao, etc.); agente ca-
paz e legitimado (faltando legitimidade ao agente quando h im-
pedimento especfico para o ato o negcio invlido. Falta perti-
nncia subjetiva); objeto lcito, possvel, determinada ou determinvel;
forma prescrita e no defesa em lei.
DOLO: o erro provocado. Pode anular o negcio jurdico, quando for prin-
cipal (o que ataca a causa do negcio art. 145, do CC). O dolo acidental o
que ataca aspectos do negcio (este no anula o negcio, gera apenas obri-
gaes de pagar perdas e danos art. 146, do CC). O que dolo negativo? o
silncio intencional que prejudica (art. 147, do CC). O dolo pode provir de
terceiros (art. 148, do CC) esse dolo aqui estudado o dolus malus. O dolus
bnus prtica mais comumente utilizada na publicidade.
276
pensa prova, como no caso de negativao do nome, indevidamente, no SPC,
SERASA, etc. A coao pode ser exercida por terceiro (arts. 154/155, do CC).
277
Obs. 2. O que reserva mental? Tambm chamada de reticncia, con-
figura-se quando o agente mantm recndita, escondida, a inteno
de no cumprir a finalidade do negcio. o pensamento reservado.
Manifestada a reserva mental, a doutrina entende que o negcio est
prejudicado. Uma primeira corrente doutrinria, capitaneada pelo
Min. Moreira Alves, seguida pelo CC (art. 110), sustenta que uma vez
manifestada a reserva, o negcio inexistente. A segunda corrente
doutrinria sustenta que, manifestada a reserva mental, o negcio
invlido (por dolo ou simulao).
278
Tambm chamado elementos acidentais.
c) Quanto ilicitude: lcitas (art. 122, do CC) quando for conforme lei,
ordem pblica e aos bons costumes; ilcitas (art. 123, do CC) quando for
contrria lei, ordem pblica e aos bons costumes. A lei considera tam-
bm ilcita a condio puramente potestativa e a condio perplexa. Toda
condio ilcita num contrato invalida todo ele (condio perplexa aque-
la contraditria em seus prprios termos, de maneira a privar o negcio
jurdico dos seus efeitos).
279
TEORIA DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO
Nulidade absoluta: arts. 166/167, do CC. Quando a causa for ilcita o negcio
nulo (causa = motivo determinante) art. 166, III, do CC (ex. seguro para
cobrir aposta). Fraudar a lei = clusula aberta. A fraude a qualquer lei anula o
negcio (art. 166, VI, do CC).
a) A nulidade absoluta pode ser argida por qualquer pessoa, inclusive re-
conhecida, de ofcio, pelo juiz (art. 168, do CC).
280
sanatria por meio da qual aproveitam-se os elementos materiais de um ne-
gcio jurdico invlido, convertendo-o em negcio vlido de fins lcitos. E-
lementos: objetivo (aproveitamento material ou ftico do negcio invlido);
subjetivo ( a inteno das partes, permitindo supor que optariam pelo neg-
cio convertido se soubessem da nulidade. Ex. converso de contrato de com-
pra e venda de imvel, nulo por vcio de forma, em promessa de compra e
venda vlida).
PRESCRIO E DECADNCIA
281
Caractersticas da prescrio e da decadncia:
b) A prescrio, por ser uma defesa do devedor, pode ser renunciada, nos
termos do art. 191, na mesma linha a decadncia convencional, no se
admitindo a renncia ao prazo decadencial legal (art. 209, do CC). A lei
probe a renncia antecipada da prescrio (art. 191, do CC). Somente
depois de consumada, pode o devedor renunciar e pagar a dvida, por
exemplo.
Conceitos fundamentais:
282
um tipo de obrigao que no totalmente pessoal, pois acede, justape-se a
um determinado bem, acompanhando-o (ex. obrigao de pagar taxa con-
dominial).
Obs. Ainda no que tange aos sujeitos da relao obrigacional, o que nncio?
simplesmente um portador da vontade da parte, um simples mensageiro.
Pode ser at mesmo um absolutamente incapaz, pois ele no realiza ato jur-
dico.
Fontes das obrigaes: o fato jurdico que cria a relao obrigacional. Ex.
contrato, ato ilcito.
Classificao bsica das obrigaes: positivas (as de dar e fazer); negativas (as
de no fazer).
Obrigao da dar:
283
a) Coisa certa: tem por objeto a prestao de uma coisa. Obrigao de dar
pode significar transferncia da propriedade, entregar a posse e devolver
a coisa. A obrigao de dar coisa certa a especificada, individualizada.
regida por um princpio bsico: o credor no est obrigado a receber a
prestao diversa, ainda que mais valiosa.
Obs. 2. Que nome se d ao ato pelo qual a parte especifica a qualidade da coi-
sa, convertendo a obrigao incerta em obrigao certa? Concentrao do dbito
ou concentrao da prestao devida.
Obs. 3. O devedor de uma obrigao de dar coisa incerta pode alegar caso
fortuito ou fora-maior? No, pois o gnero no perece jamais (art. 246, do
CC). A regra, tradicional, no sentido de que o gnero no perece jamais, pode
sofrer alterao do Projeto de Lei 6.960/2002, caso esse gnero seja limitado
na natureza.
PRISO CIVIL: tem raiz no Cdigo de Hamurbi e na Lei das XII Tbuas, do
Direito Romano, que permitia a execuo pessoal do devedor. Isso somente
acabou com a entrada em vigor da Lex Poetelia Papiria (326 a.C) meio coerci-
tivo para forar o cumprimento de uma obrigao, mediante a privao da
liberdade do devedor (Priso Civil). A Constituio traz a priso civil como
exceo, apenas em casos de inadimplemento voluntrio de obrigao e de-
positrio infiel (art. 5, LXVII, da CF). Para o Pacto de San Jos da Costa Rica,
somente vlida a priso decorrente de alimentos no pagos. Mas ainda hoje
o STF permite a priso de depositrio infiel. A Smula 309 do STJ dizia que a
priso civil alimentar poderia ser manejada para forar o pagamento das
prestaes que vencerem durante o processo ou as trs ltimas anteriores ci-
tao. Hoje, a Smula 309 diz que o pagamento se dar em relao s trs l-
timas prestaes, a partir do ajuizamento da ao (desde o protocolo). O de-
positrio infiel a parte no contrato de depsito que, violando a boa-f obje-
tiva, descumpre obrigao de restituir a coisa (a priso civil do depositrio
permitida, pelo Direito brasileiro, at que o depositrio infiel devolva a coisa
art. 901, do CPC). H, tambm, o depositrio nomeado pelo juiz, que no
parte em contrato Smula 619, do STF (priso com prazo mximo de um
ano).
284
Alienao fiduciria traduz um negcio jurdico bilateral, no qual se preten-
de a transferncia da propriedade resolvel ao credor, com a finalidade de
garantir um pagamento. A alienao fiduciria, no Brasil, disciplinada pe-
las seguintes leis: 4.728/65; Decreto-Lei 911/69; 9.514/97 (alienao fiduciria
de imveis); 10.931/04.
O STF, pelo seu Plenrio, (HC 72131 e RE 206482) mantm-se favorvel pri-
so civil do devedor na alienao fiduciria. Entende que o devedor fiducian-
te depositrio e, caso o bem no seja encontrado via busca e apreenso,
permite-se prender o devedor (o que um verdadeiro absurdo!! h os mei-
os prprios de cobrana).
A Lei 10.931/04 diz que, em caso de busca e apreenso, seria considerado es-
telionato o desaparecimento do bem. Mesmo nesse caso penal, no se permiti-
ria a priso do devedor, cabendo suspenso condicional da pena. Seria ab-
surdo permitir a priso do devedor na seara civil, se nem mesmo na penal se-
ria ela possvel, num primeiro momento.
285
DIVISVEIS E INDIVISVEIS: art. 257 e segs., do CC. As divisveis so aque-
las que admitem o cumprimento fracionado da obrigao; j as indivisveis
no podem ser cumpridas por inteiro. A doutrina diz que a indivisibilidade
pode ser: legal (que decorre de lei ex. mdulo rural); natural (o objeto na-
turalmente indivisvel ex. clssico: um cavalo); convencional (acordo entre as
partes). O grande problema da indivisibilidade quando h mais de um cre-
dor. Exonera-se o devedor, pagando apenas a um dos credores, desde que es-
te credor apresente ao devedor um documento intitulado cauo de ratificao,
dizendo que os outros credores aceitam o pagamento quele credor.
TEORIA DO PAGAMENTO
286
terceiro: o interessado e o no interessado. O primeiro o que detm interes-
se jurdico no pagamento (ex. fiador, avalista), sub-rogando-se no crdito
e nas garantias e privilgios da dvida; o segundo (no interessado)
desprovido de interesse jurdico, devendo-se verificar se o pagamento foi
feito em seu prprio nome ou em nome do devedor. No primeiro caso,
ter apenas o direito de cobrar o que pagou. No segundo caso, o terceiro
no interessado no ter direito a nada. A lei brasileira permite a oposi-
o do pagamento feito por terceiro, nos termos do art. 306. Esta posio
harmoniza-se com o processo de repersonalizao do Direito Civil, que
pretende recolocar o homem no centro da investigao jurdica, em lugar
do patrimnio, como sustenta Luiz Edson Fachin, em sua monumental
obra Teoria Crtica do Direito Civil.
287
Tempo do pagamento: para as obrigaes que tenham prazo, o tempo do pa-
gamento o vencimento. Sujeito condio, o pagamento feito quando
ocorre a condio. Sem termo de vencimento certo, a obrigao de pagar ser
quando o credor exigir (arts. 331 e 332, do CC).
DAO EM PAGAMENTO
288
o do credor, que aceita receber prestao diversa da que lhe devida (art.
356, do CC). Requisitos:
b) Consentimento do credor.
Obs. Coisa evicta aquela perdida para um terceiro, que provou direito ante-
rior sobre ela art. 359, do CC. J se admite dao em pagamento em direito
de famlia, para impedir priso por no pagamento de alimentos (HC
20317/SP). Vide REsp 494377/SP sobre objeto do pagamento e abuso do po-
der econmico).
NOVAO
b) Se a obrigao anterior for anulvel ela pode ser novada, mas as obriga-
es nulas ou extintas no podem.
289
Espcies de novao:
b) Subjetiva (art. 360, II, III, do CC) opera-se a mudana no no objeto, mas
nos sujeitos da relao obrigacional. Pode ser ativa (mudana de credores)
ou passiva (mudana de devedores). Exemplo da ativa: eu devo R$
1000,00 a algum que deve a outro algum. Ao invs de eu pagar ao meu
credor, pago ao credor do meu credor, criando uma nova obrigao, uma
novao (art. 360, III). Na passiva (art. 360, II), opera-se uma mudana de
devedores: sai o devedor velho e entra o novo, considerando-se criada, a
partir dali, uma obrigao nova. Existem dois instrumentos jurdicos que
realizam a novao subjetiva passiva. Um, a delegao. O outro, a ex-
promisso. Na primeira, todos os envolvidos participam do ato novatrio.
Na segunda, h um ato de fora do credor, pois o devedor novo entra
sem a anuncia do devedor velho (art. 362, do CC). Nesse caso, o devedor
velho ser responsvel se houve m-f na indicao de devedor novo (art.
363, do CC).
COMPENSAO
uma forma de extino das obrigaes, em que os seus titulares so, reci-
procamente, credores e devedores (art. 368, do CC). No se confunde com a
confuso, em que a mesma parte rene o crdito e o dbito (ex. devedor que
recebe herana do credor). A compensao pode ser legal (rene os requisitos
previstos em lei, impondo ao juiz declar-la quando provocado. defesa in-
direta de mrito exceo substancial), feita na contestao, pelo devedor;
convencional (dispensa os requisitos da compensao legal, segundo a auto-
nomia da vontade das partes); judicial (tambm prevista em lei. aquela
feita pelo juiz, no processo despesas pro rata, em que a metade das despesas
vai para cada um dos litigantes art. 21, do CPC, quando ambos os litigantes
so vencedores e vencidos.
290
d) Homogeneidade das dvidas (o mesmo que fungibilidade) dvidas da
mesma natureza (dinheiro com dinheiro, etc.) arts. 369 e 370, do CC.
Obs. Vale lembrar que a Lei 10.677/2003 revogou o art. 374, do CC, que admi-
tia a aplicao das suas regras compensao tributria.
TRANSAO
Caractersticas da transao:
291
transao declaratria, a prpria lei admite que por meio dela direitos
sejam transmitidos ou constitudos, nos termos do art. 845, do CC.
CESSO DE DBITO
CESSO DE CRDITO
Em geral, a cesso de crdito onerosa, mas nada impede que seja gratuita.
Diferente do pagamento com sub-rogao, que nunca gratuito. A cesso
mais ampla. Tambm difere da novao. Nesta, cria-se uma obrigao nova.
Naquela, no se cria obrigao nova. A principiologia da cesso a mesma
do factoring, mas existem diferenas, at porque este matria empresarial.
Existem direitos que no podem ser cedidos pela lei: art. 1749, III. H outras
proibies, como os alimentos, que no podem ser cedidos. Tambm no se
292
cede o que se convencionou (art. 286, do CC) no contrato. Eventual clusula
proibitiva da cesso, luz do princpio da boa-f, para que surta efeitos em
face de terceiros, deve constar expressamente no contrato originrio.
Notificado o devedor, ele pode opor defesas em relao ao novo credor, que
tinha em face do antigo, com fundamento no art. 294, do CC. Previsto, tam-
bm, no art. 1474, do CC da Argentina.
ARRAS
Trata-se de uma disposio contratual pela qual uma das partes entrega a ou-
tra dinheiro ou outro bem mvel para assegurar o cumprimento da obriga-
o pactuada. Dois tipos:
293
a) Arras confirmatrias: popularmente conhecidas por sinal. Marca o incio
da execuo do contrato, de maneira a no admitir arrependimento pos-
terior (art. 417, do CC). Em resumo, na obrigao em que foram pactua-
das arras confirmatrias, em havendo descumprimento, a regra geral a
perda das arras em favor da parte inocente. Se o prejuzo da parte inocen-
te for superior ao valor das arras, ter direito indenizao suplementar
(art. 419, do CC).
MORA
Reduo do valor da clusula penal: nos termos do art. 413 do CC, seguindo
a linha do art. 812, do CC Portugus, clusula penal pode ser reduzida.
JUROS
295
Trata-se de um fruto civil correspondente remunerao devida ao credor
pela utilizao do seu capital ou em virtude da mora. Existem os juros com-
pensatrios (ou remuneratrios) e moratrios.
296
As empresas de carto de crdito so equiparadas aos bancos, no sujeitas
Lei de Usura (outro absurdo!!).
TEORIA DO INADIMPLEMENTO
RESPONSABILIDADE CIVIL
297
Responsabilidade civil da transgresso de uma norma jurdica preexistente,
com a conseguinte imposio ao causador do dano do dever de indenizar a
vtima. A depender da natureza jurdica da norma violada, a responsabilida-
de pode ser contratual (art. 389, do CC) ou extracontratual (aquiliana) art.
186/927, do CC. A responsabilidade extracontratual pressupe uma violao
da lei. O art. 186, do CC, traz a regra geral da responsabilidade civil, definin-
do o ato ilcito.
Observao: o art. 187, do CC, diferentemente do art. 186 (que define o ato i-
lcito), ao tratar do abuso de direitos, no contemplou a noo de culpa. Para
a lei brasileira, o abuso de direito se caracteriza por um desvio de finalidade,
e no pela inteno de prejudicar.
298
resultado); teoria da causalidade direta ou imediata (causa apenas o antece-
dente unido ao resultado, por um vnculo necessrio, de maneira que o
dano considerado conseqncia direta e imediata do comportamento
anterior). A teoria adotada pelo CC, segundo Cavallieri Filho, a da cau-
salidade adequada. J Gustavo Tepedino e Carlos R. Gonalves dizem
que o nosso CC adotou a teoria da causalidade direta ou imediata (art.
403, do CC).
ABUSO DE DIREITO: vide Abuso de direito no novo Cdigo Civil, de Daniel Boulos.
Fundamento legal: art. 187, do CC. Este artigo, ao definir o abuso de direito, assim o
faz luz do princpio da socialidade, contemplando uma ilicitude objetiva, eis que
no se menciona elemento subjetivo algum.
a) Caso fortuito e fora maior: so causas que rompem o nexo causal, exclu-
indo a responsabilidade civil (art. 393, do CC). Qual a diferena entre for-
tuito interno e fortuito externo? O primeiro trata de um acontecimento
imprevisvel, causador de dano, e que incide no processo de fabricao
do produto ou no momento da realizao do servio. O segundo um
acontecimento imprevisvel exterior elaborao do produto ou realiza-
o do servio (este exime de responsabilidade. O primeiro, no, respon-
dendo o fabricante ou o fornecedor).
299
b) Estado de necessidade e legtima defesa: o primeiro consiste na situao
de agresso a um direito alheio, de valor jurdico igual ou inferior quele
que se quer preservar, visando remoo de um perigo atual ou iminente
(art. 188, II, do CC). J na legtima defesa, o agente reage a uma agresso
injusta, atual ou iminente, utilizando os meios necessrios (art. 188, I, 1
parte, do CC). Nos termos dos arts. 929 e 930, do CC, vale lembrar que,
atuando em estado de necessidade ou em legtima defesa, caso seja atin-
gido um terceiro inocente, este dever ser indenizado, cabendo ao re-
gressiva em face do causador do perigo ou da agresso (REsp
124527/STJ).
Desdobra-se em:
300
ados ou cados de edifcios) teoria desenvolvida pelos franceses Plani-
ol, Ripert e Boulanger. No Brasil, por Teixeira de Freitas.
O pargrafo nico do art. 932, do CC, mitiga a indenizao a ser paga pelo
incapaz, em nome do princpio da dignidade da pessoa humana e do estatuto jur-
dico do patrimnio mnimo.
301
Donos de escola respondem objetivamente pelos atos de seus alunos. No caso
concreto, os pais podem responder solidariamente. Se a escola pblica, a
responsabilidade do Estado ou Municpio, conforme o caso.
Segundo Cavallieri Filho, o rol do art. 932, do CC, numerus clausus (fechado,
taxativo), devendo ser interpretado restritivamente.
Ver texto de Paulo Lbo e Responsabilidade civil do advogado pela perda de uma
chance, de Srgio Novaes Dias. O que se disse sobre o mdico, aplica-se muta-
tis mutandis, ao advogado. Havendo falha no servio, que cause dano ao cli-
ente, gera presuno de culpa. Mas a obrigao de meio.
303
Carona: o transportador gratuito tem responsabilidade civil? Art. 736, caput,
do CC. O STJ, atravs da Smula 145, disse que, mesmo no caso de carona, o
transportador pode ser responsabilizado, havendo dolo ou culpa grave.
Art. 618, do CC o prazo de cinco anos de que fala o artigo uma garantia
legal da obra, no se trata de prescrio para demandar a construtora. A S-
mula 194/STJ dizia que a prescrio para defeitos da obra era de 20 anos. Ho-
je, o nosso CC no traz mais esse prazo, tendo cado a Smula 194. O prazo
para acionar construtora, do artigo 618, pargrafo nico decadencial e ape-
nas para reclamar vcio ou defeito da obra. Por outro lado, o prazo para formular
pretenso indenizatria contra a construtora, prescricional, e de 5 anos, se o in-
teressado for consumidor (art. 27, do CDC). No sendo consumidor (um in-
corporador, por exemplo), o prazo prescricional de 3 anos (art. 206, do CC).
DANO MORAL
304
Num primeiro momento, a doutrina (Lafayette Pereira, Jorge Americano)
negava a reparao por dano moral, sob o argumento de que no se poderia
reparar a dor com o dinheiro, pela dificuldade de se mensurar o dano. Pode-
ria conferir muito poder ao juiz. Em um segundo momento, a doutrina e ju-
risprudncia comearam a aceitar, com resistncia, a reparao de danos mo-
rais. Pedro Lessa foi o jurista que comeou a defender o dano moral, assim
como Eduardo Espndola, Orozimbo Nonato, Philadelfo Azevedo. Era aceito
o dano moral como conseqncia do dano material sofrido. No era autno-
mo. O dano moral, no Brasil, s ganhou independncia aps a CF/88 que, em
seu art. 5, V e X, admite a reparao autnoma do dano moral. A Smula
537, do STJ, admitiu a cumulao do dano moral e material sofridos. O CC de
1916, segundo grandes doutrinadores (Clvis Bevilcqua, Arruda Alvim),
no proibia a reparao do dano moral, apenas no era explcito, claro. O CC
novo deixa isso bem claro, em seu art. 186. O que se repara o dano moral e
no o aborrecimento, o dissabor. Dano moral leso a direito da personalidade.
Pessoa jurdica pode sofrer dano moral? Duas correntes: a primeira nega a
reparao por dano moral pessoa jurdica, argumentando que somente a
pessoa humana pode sofrer dano imaterial (Arruda Alvim, Wilson Melo da
Silva); uma segunda corrente sustenta que a pessoa jurdica pode sofrer dano
moral (Smula 227/STJ e art. 52, do CC) majoritria.
O contrato tem natureza de negcio jurdico, em regra bilateral, que tem por
ncleo o consentimento. No Brasil, em geral, tem forma livre (art. 107, do
CC).
Rui Rosado de Aguiar, Otvio Rodrigues Jnior e Regina Beatriz dos Santos
sustentam, na teoria, que no necessrio o enriquecimento ilcito da outra
parte. Infelizmente, o nosso CC no adota essa boa doutrina (art. 478, do CC).
No CC tratada de forma conservadora. Mas no CDC, art. 6, V, muito
mais fcil revisar um contrato (teoria da onerosidade excessiva), sem neces-
sidade de comprovar a impreviso, mas o exagero oneroso. leonina a clu-
sula que probe a teoria da impreviso, por ofender os princpios da sociali-
dade e da boa-f objetiva. Impreviso no se confunde com leso. Esta cau-
sa de invalidade do negcio jurdico, por prestaes desproporcionais e nasce
com o contrato. Aquela gera um contrato vlido, mas se desequilibra depois,
no nascendo com o contrato, a posteriori.
a) Venire contra factum proprium teoria dos atos prprios. uma quebra do
princpio da confiana e da boa-f objetiva. Viola a boa-f o sujeito que
realiza um ato contrrio a um comportamento assumido anteriormente
(ex. aceitar um pagamento fora do prazo e depois ingressar com ao
contra o devedor).
307
No sculo XX a propriedade deixa de ser um direito absoluto e passa a ser a
funo social do detentor (Leon Duguit). limitar a liberdade contratual se-
gundo valores socialmente estabelecidos. um princpio limitativo da liber-
dade contratual. Para Junqueira de Azevedo o contrato no um tomo,
que s interessa s partes. Esse princpio manifesta-se em dois nveis, se-
gundo Paulo Roberto Nalin:
FORMAO DO CONTRATO
308
Para o contrato se formar necessrio uma proposta (ou oferta ou policita-
o) e uma aceitao. O primeiro chama-se proponente ou policitante. O se-
gundo chama-se aceitante ou oblato.
EVICO
Prevista no art. 447 e segs. do CC. Vem da raiz latina evincere (ser vencido).
uma garantia contratual tpica dos contratos onerosos, translativos de pro-
priedade, que se opera quando o adquirente vem a perder a posse e a propri-
edade da coisa em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do
direito anterior de outrem. A evico formada por trs atores: alienante (res-
ponde pelos riscos da evico); adquirente (perde a posse ou a propriedade
evicto); terceiro (quem prova o direito anterior evictor).
309
Nos termos do art. 448, do CC, vale registrar que a clusula de garantia da
evico pode ser reforada, diminuda ou excluda (ou seja, em algumas situa-
es, o alienante pode at no responder pela evico absurdo!!). A exclu-
so da garantia da evico pode ser legal (art. 457, do CC) ou convencional (art.
449, do CC. Esta inaceitvel. O art. 449 mitiga essa clusula convencional.
Pra existir a excluso total da garantia da evico, no basta o contrato cons-
tar a clusula excludente, mas preciso que o adquirente, expressamente, as-
suma o risco de perder a coisa.
VCIO REDIBITRIO
Prazos do CC para propositura das aes edilcias (art. 445, do CC): 30 dias
(bem mvel); 01 ano (bem imvel) conta-se o prazo da entrega efetiva da
coisa prazo decadencial.
Contudo, preciso analisar o art. 2.035, do CC. No que tange ao plano de va-
lidade, o novo CC no retroage para atingir contratos anteriores (1 parte do
art. 2.035). No que tange ao plano de eficcia (execuo, efeitos), o novo CC
retroage para atingir contratos anteriores, cuja execuo esteja em curso (2
parte do art. 2.035). Para a doutrina de Jeov Santos, essa 2 parte do art.
2.035 inconstitucional, pois contradiz a 1 parte.
310
Exceo de contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus) defesa
indireta de mrito. Meio de defesa pelo qual a parte demandada pela execu-
o de um contrato pode argir que deixou de cumpri-lo pelo fato de a outra
parte ainda no ter satisfeito a prestao correspondente (arts. 476 e 477, do
CC).
EXTINO DO CONTRATO
b) Resciso: dois aspectos: pode ser utilizado o termo resciso no mesmo sen-
tido de resoluo por inadimplemento culposo. Mas no to segura essa
tcnica. Francesco Massineo, Serpa Lopes, Pontes de Miranda, Orlando
Gomes, C. R. Gonalves, entendem que a palavra resciso deve ser utili-
zada na extino do contrato em caso de nulidade, em especial no caso de
leso.
311
DIREITOS REAIS (DAS COISAS)
A teoria adotada pelo nosso CC foi a objetiva, de Rudolph Von Ihering (art.
1.196, do CC). Mas sofre, inegavelmente, a influncia da teoria subjetiva, de
Savigny, principalmente no que diz respeito ao usucapio;
Diferena entre posse e deteno (art. 1.198, do CC) o detentor cumpre or-
dens, instrues (ex. o caseiro, motorista, bibliotecrio, etc.).
Classificao da posse:
312
c) Quanto ao elemento psicolgico (1.201 e 1.202, do CC): de boa-f ( quem
ignora o vcio da posse); de m-f ( quem tem cincia do vcio da posse).
O justo ttulo firma presuno de boa-f.
Efeitos da posse:
PROPRIEDADE
313
No assunto propriedade, trs autores tiveram importncia fundamental: Le-
n Duguit (pronncia: digu), Augusto Comte e Carl Renner. No Direito bra-
sileiro, o princpio da funo social da propriedade est presente desde a
Constituio de 1946. No mundo, surgiu em 1919, com a Constituio de
Weimar (pronncia: vaim).
Uso normal da propriedade: deve ser um uso racional, que respeite a funo
social da propriedade. Os danos causados pelo vizinho podem ser tanto ma-
terial quanto moral. O nome da ao judicial que o proprietrio pede garan-
tia em face da eventual runa chama-se ao de dano infecto.
314
Direito de construir: art. 1299, do CC. Admite-se abertura de janela a menos
de metro e meio do terreno vizinho, desde que tal janela tenha vidro opaco
ou translcido (Smula 120/STF). Na zona rural, a distncia de, no mnimo,
trs metros (art. 1.303, do CC). Porm, as portas podem ser abertas a menos
de metro e meio (Smula 414/STF). Contudo, o CC/2002 permite a viso per-
pendicular ou oblqua por janela construda a at 75 cm (1.301, 1, do CC).
A ao para embargar obra, nesses casos, chama-se ao de nunciao de obra
nova. Se a obra j estiver concluda, ao a demolitria art. 1.302, do CC
prazo de ano e dia a partir da concluso da obra.
c) Alienao.
d) Perecimento da coisa.
e) Desapropriao.
315
Usucapio: do sexo feminino, ou seja, a usucapio, embora no seja pacfi-
co. Mas o novo CC/2002 adotou o termo feminino. Vem da expresso latina
usus capia, capera, que significa posse adquirida, formando a palavra usucapio.
Ou seja, a posse adquirida. uma forma de prescrio aquisitiva. Segundo
Slvio Rodrigues, a usucapio modo originrio de aquisio da proprieda-
de, por meio da posse mansa e pacfica, por determinado espao de tempo fi-
xado na lei. No h imposto de transmisso da usucapio. Apenas a ttulo de
observao, possvel somar posses na usucapio.
Requisitos da usucapio:
c) Tempo.
Espcies de usucapio:
316
a indenizao. Perguntinha: como os possuidores pagaro a indenizao?
Se tivessem dinheiro no seria melhor comprar uma propriedade, ao in-
vs de requerer a usucapio? norma fadada ineficcia.
DIREITO DE FAMLIA
A famlia uma pessoa jurdica? No. Mas h quem defenda a tese: Savatier,
Mazend, Carbonnier. Mas prevalece a tese segundo a qual a famlia no
uma pessoa jurdica, inclusive no Brasil.
CASAMENTO
317
uma segunda corrente (privatista), o casamento um instituto jurdico de di-
reito privado. O casamento seria uma instituio de direito privado (Maria
Helena Diniz). Instituio complexo de normas. Outros sustentam que o ca-
samento um ato-condio, segundo Len Duguit, uma declarao de von-
tade, que coloca o declarante em uma situao jurdica impessoal. O casa-
mento um contrato especial de Direito de Famlia, segundo Slvio Rodrigues,
entre outros. um contrato, por ter como ncleo o consentimento e despro-
vido de valor econmico.
318
Promessa de casamento ou esponsais: consiste em um compromisso de ca-
samento firmado entre os nubentes. Havendo rompimento do noivado, no
Direito atual, pode haver responsabilidade civil aquiliana (extracontratual),
no pelo fato do afeto ter terminado, mas pelo rompimento injustificado,
causador de dano material ou moral. O rompimento do namoro (TJ-RS, Ap
70008220634) no indenizvel, considerado fato da vida.
Impedimentos matrimoniais:
319
Deveres conjugais 1565, do CC. A medida cautelar de separao de corpos
suspende o dever de coabitao. Infidelidade no se confunde com adultrio.
Este pressupe conjuno carnal. H, hoje, a infidelidade virtual (internet).
Tipos de regime:
a) Comunho universal.
b) Comunho parcial.
c) Separao convencional.
320
terceiros de boa-f, o efeito ex tunc, ou seja, retroativo (ver TJ-RS, Ap. 7000-
6423891).
d) Regime de participao final nos aqestos: neste novo regime, cada cn-
juge possui patrimnio prprio, cabendo, todavia, poca da dissoluo
da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a
ttulo oneroso, no curso do casamento (art. 1672, do CC) Costa Rica,
Alemanha, Espanha, Frana, Argentina). O que importa ter sido o bem
adquirido pelo casal, no importando se est no nome de apenas um dos
cnjuges (1681, CC).
SEPARAO E DIVRCIO
321
Outrora denominada de desquite, tem base legal no art. 1571, do CC. A sepa-
rao uma das causas de dissoluo da sociedade conjugal ,vale dizer, pe
fim a certos deveres do casamento (1576, do CC), mas no extingue o vnculo
matrimonial. O casamento vlido s pode ser rompido pelo divrcio ou pela
morte.
Espcies de separao:
322
A EC n. 09/77 quebrou o princpio da indissolubilidade, na CF/67, para per-
mitir a entrada em vigor da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divrcio). Existem duas
modalidades de divrcio:
GUARDA DE FILHOS
323
de entidade familiar; outra diz que no forma famlia, mas uma sociedade de
fato, com relacionamento obrigacional (entendimento do STJ). H uma ADI,
no STF, em que o Min. Celso de Mello se posiciona no sentido de encarar a
unio homoafetiva como famlia (ADI 3300) esta ADI morreu por falta de
pressuposto, mas o posicionamento do Min. Celso de Mello pioneiro no
STF (vide tambm REsp 24.564/TSE).
PARENTESCO
a) Civil (adoo).
FILIAO
a) No registro de nascimento.
324
O reconhecimento de filho j morto s pode se ele deixou descendente, para
evitar o reconhecimento por interesse financeiro (pargrafo nico do art.
1.609).
a) um ato solene.
b) um ato espontneo.
c) um ato irrevogvel.
d) incondicional.
UNIO ESTVEL
325
dimento no STJ, dizendo que os alimentos poderiam ser concedidos antes
das leis, com base na prpria CF. Hoje, a normatizao mais nova da unio
estvel o prprio CC/2002, a partir do artigo 1.723. Como conceito, pode-se
definir unio estvel como aquela que no exige prazo previsto em lei, prole ou co-
abitao (Smula 382/STF), mas com o objetivo de constituio de famlia (art.
1.723, do CC). esta aparncia de casamento que caracteriza a unio estvel.
Hoje, o STJ entende que concubina quem mantm relao proibida. a po-
pular amante. A concubina no tem direitos de famlia, mas sim meros direi-
tos obrigacionais, ou seja, direito indenizao ou, provando que colaborou
na construo do patrimnio, pedir a sua parcela (Smula 380/STF).
ALIMENTOS
326
a) Alimentos civis: mais abrangentes, pois envolvem alm da prestao b-
sica, a educao, a sade, o lazer, etc.
Alimentos entre parentes: (art. 1.696, do CC) pede-se primeiro aos ascen-
dentes; em segundo lugar, aos descendentes e, em terceiro lugar, aos irmos.
Em tese, cabvel priso civil de pessoas idosas (avs). O STJ tem decidido
no sentido de que tal priso deve ser a domiciliar.
AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE
Ningum pode ser coagido ao exame de DNA, mas a recusa gera a presun-
o juris tantum de paternidade (REsp 557365-RO).
327
Competncia: foro do domiclio do ru. Se for a investigatria cumulada com
pedido de alimentos, o foro o do autor. Se a investigatria for post mortem a
competncia o do juzo do inventrio.
328
A sucesso hereditria pode ser legtima ou testamentria (arts. 1.786/1.788) ou,
ainda, universal ou singular. A universal daquela pessoa que herda uma fra-
o da herana ou todo o patrimnio (o herdeiro). O sucessor a ttulo singu-
lar o legatrio (recebe bem especfico). A sucesso testamentria a regulada
por testamento. Quem morre sem fazer testamento o ab intestato, aplicando-
se as regras da sucesso legtima (arts. 1.790 e 1.829 e segs.).
O art. 1.790, do CC, apesar de estar nas disposies gerais das sucesses,
uma aberrao topogrfica. Este artigo coloca a companheira numa posio de
inferioridade, devendo ser considerado inconstitucional. Pelo caput do refe-
rido artigo, a companheira s tem direito aos bens adquiridos onerosamente
durante a unio estvel, aps a morte do companheiro. Os bens adquiridos
de outra forma (gratuitamente ou por herana), no lhes sero atribudos
(segundo Pablo Stolze, este artigo viola o princpio da vedao ao retrocesso
constitucional, defendido por Canotilho).
a) Expressa.
329
Direito de representao: regulado a partir do art. 1.851, do CC, e visa a miti-
gar a regra segundo a qual o sucessor mais prximo exclui o mais remoto.
um instituto tpico da sucesso legtima (vide art. 1.851, do CC). Na linha reta
ascendente o direito de representao absoluto. Na linha colateral (art.
1.853, do CC), s em favor de sobrinho se aplica o direito de representao.
Filho de sobrinho no tem direito de representao.
Para ceder a herana o herdeiro precisa dar preferncia aos outros? Sim,
preciso que se d preferncia aos demais herdeiros. E pode haver cesso de
um bem determinado do esplio? Somente com autorizao do juiz e em be-
nefcio do inventrio (ex. para pagar imposto) vide art. 1.793, do CC.
Herana jacente e vacante: segundo Maria Helena Diniz, ocorre a herana ja-
cente quando no houver herdeiro, legtimo ou testamentrio notoriamente
conhecido ou quando todos os herdeiros repudiarem a herana. Decorrido
um ano da publicao do edital e no comparecendo qualquer herdeiro, o ju-
iz declara a herana vacante, dando o primeiro passo para incorpor-la ao
patrimnio pblico (o princpio da saisine no se aplica ao Poder Pblico).
330
do CC/2002 mantm essa posio. Essa transmissibilidade refere-se tanto s
prestaes vencidas quanto vincendas.
331
De que maneira feito o clculo do direito concorrencial do cnjuge? Art.
1.832, do CC: quota no inferior 4 parte da herana (25%). Concorrendo
com filiao hbrida (casal que tenha filhos comuns e particulares), o cnju-
ge no ter direito a piso mnimo de 25%. A minoria da doutrina entende o
contrrio.
O cnjuge ainda tem direito real de habitao (art. 1.831, do CC), indepen-
dentemente do regime de bens.
O irmo unilateral (filho de um dos pais) herda metade do que ganhar o bila-
teral, tambm chamado germano (filho de ambos os pais) art. 1.841, do CC.
332
PROCESSO CIVIL
PRINCPIOS DO PROCESSO
Devido processo legal: uma clusula geral (norma aberta em seus pressupostos e
em suas conseqncias). O conceito determinado menos do que clusula geral
(nesta h incerteza nos pressupostos e nas conseqncias). Sua origem de 1215,
com a Magna Carta do Rei Joo Sem Terra. O significado da palavra processo, no
inciso LIV, da CF, mtodo (meio) do exerccio do Poder. Pode-se falar em devido
processo legal privado, ou seja, a clusula geral aplicada s relaes privadas (os
direitos fundamentais tm eficcia vertical e eficcia horizontal esta regula as rela-
es entre particulares). Sobre o assunto, ver no Informativo 405, do STF, o RE
201819 e ler Sociedade de Direito Civil. O art. 57, do CC, exemplo de garantia do
devido processo legal no mbito privado. Para leitura complementar, ver Daniel
Sarmento (Leituras Complementares). O devido processo legal tem dupla dimenso:
formal/processual e material/subjetiva. A dimenso formal a garantia de que de-
terminadas garantias processuais sero aplicadas (contraditrio, ampla defesa, etc.).
A dimenso material o mecanismo de controle do contedo das decises (leis, ato
administrativo, deciso judicial) a idia de equilbrio, de razoabilidade, de respei-
to aos direitos fundamentais corolrio do princpio da proporcionalidade, surgido
na Europa (conceito germnico); tambm forma de controlar o contedo das deci-
ses. Aqui entre ns o mesmo princpio da razoabilidade (de origem anglo-
saxnica). O princpio da proporcionalidade a dimenso substantiva do devido
processo legal. Como exemplo do princpio da proporcionalidade aplicado no pro-
cesso, temos a concesso de tutela antecipada, fixao de medidas coercitivas, impe-
nhorabilidade do bem de famlia (sobre os mveis que guarnecem a residncia, de-
ve-se ser razovel para defini-los).
333
a) adequao legislativa (a priori) o legislador, ao criar as regras processuais,
deve cri-las de forma adequada (Ex. o CPC no trazia regras referentes tu-
tela antecipada).
2) Subjetivo: quem est litigando trata a pessoa de acordo com a sua condio
(Ex. o idoso deve ser tratado de forma diferenciada) tambm exemplo o
prazo diferenciado pelo Poder Pblico. o respeito s diferenas.
3) Teleolgico: devem as regras ser adequadas aos fins do processo (Ex. no Jui-
zado Especial as regras devem ser criadas para contribuir com a celeridade,
para desburocratizar o procedimento. Esse o fim que se busca (vide site
www.professormarinoni.com.br).
Obs. Liminar a deciso tomada antes de ouvir o ru mas a liminar s pode ser
concedida havendo perigo, o que permite mitigar o contraditrio. Para ser cons-
titucional, a liminar deve ser precria (temporria), para que seja o ru ouvido
depois. Alm do perigo, a liminar se justifica pela postecipao (contrrio de
antecipao) da deciso.
334
Obs. Pode o magistrado decidir em questo que no foi posta em contraditrio,
ex officio? Pode, desde que tal questo seja colocada sob o crivo do contraditrio
( 4, art. 40, da Lei de Execuo Fiscal).
335
b) Consumativa: perda do poder processual ao exerc-lo, no podendo
ser novamente exercido. Consuma-se o poder ao praticar o ato (Ex.
contestou, consumou o poder processual, no podendo ser novamen-
te exercitado).
Precluso pro iudicato: a precluso para o juiz (coisa julgada), chamada precluso
mxima.
JURISDIO
Poder do Estado, ao lado dos outros Poderes poder de decidir os conflitos, defini-
tivamente. Tambm uma funo, a de aplicar o direito objetivo ao caso concreto,
definitivamente. Quatro funes: certificar direitos (reconhece direitos, declara direi-
tos - processo de conhecimento); efetiva direitos (processo de execuo); protege
direitos (processo cautelar); integrativa (integra direitos, tornando-os ntegros pro-
cesso de jurisdio voluntria). Numa terceira acepo, alm de poder e funo, a
jurisdio atividade precisa de um complexo de atos para ser efetivada. um
conjunto de atos, de atividade, que no se realiza instantaneamente.
336
partes seguem um acordo); renncia e reconhecimento (uma das partes abdi-
ca da sua pretenso para a outra; na renncia, o autor abdica; no reconheci-
mento, o ru abdica). Pode ocorrer tanto fora quanto dentro do processo (ex-
tra ou intra processual).
Caractersticas da jurisdio:
337
e) Lide: identificada por Carnelutti. S h jurisdio se houver lide - conflito
de interesses qualificado pela pretenso resistida. caracterstica frgil, pois
h jurisdio sem lide. Ex. ADI, ADC, jurisdio voluntria, etc.
Princpios da jurisdio:
a) Investidura: a jurisdio s pode ser exercida por quem tenha sido devida-
mente investido na funo jurisdicional.
338
f) Juiz Natural: art. 5, XXXVII e LIII, da CF aquele cuja violao difcil de
ser identificada. No se admite juzo com competncia ad hoc; o juzo deve ser
constitudo previamente, anteriormente ao fato; juiz natural o juiz compe-
tente; o princpio do juiz natural traz em si a garantia da indisponibilidade
da competncia; a distribuio, por sorteio, de processos, forma de preser-
var o juiz natural; princpio que se aplica tambm, no mbito administrati-
vo; tambm garantido o princpio do Promotor Natural.
Jurisdio voluntria.
Posies pacficas:
f) O juiz pode decidir por equidade (art. 1.109, do CPC) o que a doutrina
chama de sentena determinativa (h discricionariedade judicial).
Posies polmicas:
339
Obs. Contudo, a corrente administrativista a que prevalece, apesar da evidn-
cia de que a segunda corrente seja mais lgica.
COMPETNCIA
Classificao da competncia
c) Absoluta: regra criada para atender o interesse pblico; pode ser reconhecida
ex officio pelo juiz; qualquer das partes pode aleg-la; pode conhecer a qual-
quer tempo, enquanto o processo estiver pendente; d margem ao ajuiza-
mento de ao rescisria; pode ser alegada por qualquer forma.
340
tncia relativa (petio escrita, autuada separadamente). Existem julgados
do STJ que admitem a alegao de incompetncia relativa sem o uso da exce-
o, sob o seguinte fundamento: no h prejuzo (feita no bojo da contesta-
o). O reconhecimento das competncias relativa e absoluta gera remessa
dos autos ao juiz competente. Ou seja, a incompetncia no gera a extino
do processo. Alm disso, a incompetncia absoluta gera a nulidade dos atos
decisrios, ao contrrio da relativa. Trs situaes em que a incompetncia
gera extino: nos juizados especiais; no STF; na incompetncia internacional.
A regra de competncia absoluta no pode ser alterada pela vontade das par-
tes nem por conexo ou continncia. As regras de competncia relativa po-
dem ser modificadas por conexo ou continncia e pela vontade das partes.
341
dentro da mesma instncia (caso do jri); outro exemplo a reconveno,
que julgada pelo mesmo juiz.
342
caso, pede-se a suspenso das causas, ou seja, aquela que se prejudica pe-
la deciso da outra.
A conexo pode ser reconhecida ex officio pelo juiz, podendo qualquer das
partes aleg-la (pedido feito, normalmente, j na petio inicial). O ru
deve alegar, em regra, a conexo como preliminar de contestao.
Crticas:
Conflito de competncia
Smula 22, do STJ: entende que no h conflito entre rgos que tenham
hierarquia diversa. Um juiz pode conflitar com o tribunal de outro Esta-
do, mas no do seu.
343
Vide Smula 59, do STJ = havendo sentena com trnsito em julgado, no
h conflito.
344
autorizao legal expressa permitindo que a causa tramite na justia
estadual ( 3 do art. 109 da CF).
Causas previdencirias:
a) Vide Smula 216, do TRF (segundo Fredie Didier, essa Smula uma
aberrao jurdica, por permitir o mandado de segurana apenas na
justia federal, quando se tratar de causas previdencirias).
b) Execuo fiscal.
c) Justificao.
345
g) Os estatutrios, mesmo quando se discute sobre questo trabalhista,
so julgados pela justia comum estadual.
346
a) Dois particulares podem demandar na justia federal, basta que se a-
justem s exigncias do inciso III do art. 109.
b) O art. 484, do CPC, fala em carta de sentena, mas essa figura no existe
mais (os artigos 589 e 590, do CPC, foram revogados). O 3 do art.
475-O, do CPC, permite que o prprio interessado retire cpias da
sentena e a leve ao juiz.
347
c) Letra b do inciso I do art. 108 da CF: onde se l juzes federais leia-se,
tambm, juzes estaduais investidos de jurisdio federal. Todo tribunal,
seja ele qual for, julga a ao rescisria de seus julgados, sem exceo.
Teoria da Ao
Fato jurdico: fato da vida que sofre a incidncia de uma hiptese norma-
tiva, transformando-se em fato apto a formar uma relao jurdica.
Nelson Nery, e s ele, inverte a causa de pedir. Ele diz que a causa de pe-
dir remota o direito afirmado e a causa de pedir prxima o fato jurdi-
co. Contudo, no tem fundamento lgico.
348
Observao: tudo o que at aqui se disse diz respeito substanciao da
causa de pedir (art. 282, III, do CPC). Tambm existe a teoria da individuali-
zao da causa de pedir, no adotada pelo nosso Cdigo; afirma que a causa
de pedir se perfaz apenas com a afirmao do direito que se alega ter,
dispensando o fato jurdico. (ex. ao reivindicatria na teoria da indivi-
dualizao: causa de pedir = sou proprietrio; na teoria da substanciao:
causa de pedir = sou proprietrio porque comprei, herdei, usucapi - so
fatos).
Distino entre causa de pedir ativa e passiva (causa de pedir remota): es-
ta distino uma subdiviso da causa de pedir remota (o fato jurdico).
Causa de pedir ativa o fato que gera o direito. A passiva a que impul-
siona o interesse de agir. Ex. o contrato (causa de pedir ativa); o inadim-
plemento (causa de pedir passiva).
Partes:
349
Necessrias: as que exigem o ingresso no Judicirio para obteno do
bem da vida necessrio. Ex. anulao de contrato, interdio, etc. So
sempre constitutivas. O interesse de agir presumido.
Observao: hoje, essa classificao est superada. Surge a idia das cha-
madas aes sincrticas, que renem todas as modalidades da ao; o pro-
cesso passa a ser multifuncional, um processo nico, reunindo a certifica-
o, a efetivao e assegura direitos.
a) Condenatrias.
b) Declaratrias.
c) Constitutivas.
d) Executivas.
e) Mandamentais.
350
o sine intervalo (sem intervalo), ao contrrio da ex intervalo, que era feita
em outro processo.
No ano de 2002 o CPC foi reformado, para dizer que as aes de entrega
de coisa (de dar) tambm passariam a ser sincrticas.
351
de invalidade desconstitutiva. Para quase todos os constitucionalistas, a
ADI declaratria; para outros, desconstitutiva (concepo minorit-
ria). A investigao de paternidade, em que pese a polmica, tem sido
considerada declaratria. A falncia , teoricamente, parecida com a ao
de interdio. Muitos comercialistas dizem ser ela declaratria. Os pro-
cessualistas, de modo geral, entendem ser ela desconstitutiva ( plena-
mente possvel uma ao constitutiva com efeitos retroativos ex. ao
de anulao artigos 182 e 478, do CC).
Vide art. 4, pargrafo nico, do CPC: artigo polmico, por ser uma ao
declaratria que enseja uma execuo posterior. ao meramente decla-
ratria com fora executiva; toda sentena meramente declaratria que
reconhece a existncia de um direito a uma prestao tem fora executiva.
Condio da ao
Teorias:
352
de jurisdio. Porm, existe uma teoria que mitiga o pensamento de Li-
ebman: teoria da assero, que diz que a verificao do preenchimento das
condies da ao se d apenas de acordo com o que afirmado pelo au-
tor. Se da leitura da petio, tomando-a como verdade, verificar-se que as
condies da ao esto presentes, no mais se discute isso, sendo as ou-
tras questes de mrito (hoje, a teoria da assero majoritria; verifica-se
as condies da ao da leitura da petio inicial, levando-se em conta
que o que se diz ali verdade).
353
Legitimao extraordinria: autoriza-se que algum, em nome prprio,
defenda interesse alheio. Pode acontecer e isso no raro de algum
estar autorizado a discutir um direito que no s seu. Ex. credor solid-
rio. Alguns doutrinadores distinguem legitimao extraordinria e subs-
tituio processual. Esses entendem que a substituio processual seria
uma espcie de legitimao processual (no prevalece tal distino); no
possvel substituio processual por consenso, s por autorizao legal.
Pressupostos processuais
Classificao:
354
a) Pressupostos de existncia: subjetivo (juiz = investidura; parte = capa-
cidade); objetivo (ato inicial).
Para que o processo exista, preciso que o autor tenha capacidade de ser
parte, ou seja, a aptido de ser sujeito de uma situao jurdica processu-
al. No preciso ser pessoa fsica ou jurdica para ser parte: pode ser r-
go, condomnio, massa falida, consrcio, nascituro, etc. Quem no tem
capacidade so os mortos, os animais irracionais, as coletividades desor-
ganizadas (ex. os tocantinenses; os estudantes, etc.).
Validades:
355
Capacidade processual: no se deve confundir com a capacidade de ser
parte. a aptido de praticar os atos processuais sozinho. A personalida-
de est para a capacidade de ser parte como a capacidade civil est para a
capacidade processual. Exemplo de quem tem capacidade processual,
mas no tem a capacidade civil: na ao popular, mesmo que o eleitor se-
ja um relativamente incapaz (16 anos); as pessoas jurdicas de direito p-
blico no podem atuar nos juizados especiais estaduais (tem capacidade
civil, mas no tem processual).
Plo ativo: art. 10, caput, do CPC (art. 1.647, do CC) se o cnjuge no
puder ou no quiser consentir, o juiz deve suprir a falta de consentimento
(vara de famlia); a falta do consentimento pode gerar o pedido de anula-
o do ato pelo cnjuge preterido (artigos 1.649/1.650, do CC). Nesse caso,
pode o juiz apenas determinar que seja ouvido o cnjuge preterido, mas
no pode atuar ex officio. Tudo isso que foi dito ainda no foi definido pe-
la doutrina ou jurisprudncia, em relao unio estvel, mas h quem
diga que tambm nesse caso se aplica, por analogia; outros dizem que
no se aplica unio estvel, tendo em vista tratar-se de uma relao in-
formal, sendo difcil determinar-se uma data inicial da unio. Se nos au-
tos houver notcia da unio estvel, o juiz deve providenciar o consenti-
mento do companheiro.
356
(vide art. 1.643/1.644, do CC) exceo regra de que os devedores soli-
drios podem ser cobrados individualmente.
Curador especial
Capacidade postulatria
Litisconsrcio
357
Conceito: pluralidade de sujeitos em um dos plos do processo. Se os li-
tisconsortes tm advogados diferentes, o prazo para eles ser contado em
dobro (art. 191, do CPC), mas tal regra no se aplica luz da Smula 641,
do STF, que diz no se aplicar o prazo em dobro quando s um dos litis-
consortes sucumbir.
Classificao:
a) Ativo/passivo/misto.
Condutas determinantes: aquela que a parte pratica e que vai lhe colo-
car em situao desfavorvel (ex. renunciar, desistir, no recorrer, no
contestas, etc.).
358
Condutas alternativas: aquela que a parte pratica para melhorar sua si-
tuao (ex. recorrer, contestar, argumentar, alegar, etc.). Chama-se alterna-
tiva porque a situao pode, ou no, melhorar.
Trs regras:
Situaes excepcionais:
359
Litisconsrcio facultativo unitrio: possvel afirmar, em que pese a dis-
cordncia de Nelson Nery, que no existe litisconsrcio necessrio ativo.
Conseqentemente, todo litisconsrcio unitrio ativo facultativo. Nin-
gum pode ser compelido a ir ao Judicirio.
Interveno iussu iudicis: interveno por obra do juiz, que determina que
algum ingresse no processo. No CPC de 1939 havia dispositivo dizendo
que o magistrado poderia determinar a participao de quem ele enten-
desse capaz de fazer parte do processo. O CPC de 1973 optou por retirar
tal referncia. O que substitui tal referncia encontra-se no pargrafo nico
do art. 47, do CPC. A doutrina tem se manifestado no sentido de se atribu-
ir ao magistrado o poder de trazer outros sujeitos ao processo, j que cabe
a ele velar pelo bom andamento do processo, inclusive como forma de re-
solver o problema do litisconsrcio facultativo unitrio. Pode o juiz man-
dar intimar quem poderia ser um litisconsorte unitrio, para se evitar re-
clamaes futuras. Essa interveno tem por objetivo proteger o processo.
Interveno de terceiro
360
embargos de terceiro, mandado de segurana contra ato judicial, ao
cautelar incidental.
361
a) Nos juizados especiais no se admite qualquer interveno de ter-
ceiro.
Espcies de interveno:
362
Assistncia: interveno espontnea em qualquer fase do processo e o as-
sistente no traz ao processo pedido novo, apenas adere ao que j est
sendo demandado. O assistente s pode intervir se alegar a existncia de
um interesse jurdico. H duas espcies desse interesse jurdico:
363
cus curiae. Permite-se, inclusive, a possibilidade do interveniente recorrer
(o que descaracterizaria o amicus curiae).
364
Observao: aprofundamento da questo (s responder se for pedido
diretamente em concurso): nomeao feita pelo detentor, relacionado
ao art. 1.228, do CC. Por tal redao do dispositivo, o detentor pode
ser ru numa ao reivindicatria, o que no seria o caso de nomeao
autoria, j que o detentor se torna legitimado (sem sentido, pois um
vaqueiro no pode, por exemplo, defender a fazenda num litgio; ou
um motorista responder como se proprietrio do carro fosse); nomea-
o feita pelo preposto (art. 932, III, do CC) d a entender que o em-
pregador responde, assim como o empregado, perante a vtima. uma
responsabilidade solidria do empregador e do empregado (art. 942,
pargrafo nico, do CC). No haveria possibilidade de nomeao,
uma vez que o prprio empregado legitimado. Alguma doutrina diz
que, nesse caso, no h nomeao autoria, mas chamamento ao pro-
cesso.
365
Observao: pode o juiz condenar o denunciante C a responder dire-
tamente a A (autor da ao principal)? A resposta tradicional nega-
tiva, pois C no tem relao com A, mas com B. Porm, o STJ vem admi-
tindo a condenao direta quando o denunciado uma seguradora.
366
O pargrafo nico do art. 456, do CC corrige um problema do art. 75,
do CPC. O denunciante no precisa continuar no processo, depois do
ingresso do denunciado.
Petio inicial
Requisitos:
367
b) Assinatura de um advogado ou um promotor (capacidade postu-
latria). H leigos que possuem capacidade postulatria, como no
caso do HC.
g) Requerimento de citao.
i) Valor da causa (em real e certo) art. 259, do CPC (hipteses le-
gais).
Reduo: pode ser feita por vrias formas. Ex. desistncia ou renncia
parcial; transao parcial, etc.
368
exame de mrito. Sem exame a regra, tratada pelo CPC de forma espe-
cial pela art. 296, permitindo juzo de retratao. No se retratando, o juiz
manda a apelao ao tribunal, sem contra-razes do ru. Com exame de
mrito, tambm chamado de improcedncia prima facie, sem oitiva do ru
(ex. prescrio ou decadncia e no caso do art. 285-A, do CPC causas
repetitivas). No caso de prescrio e decadncia, somente se o juiz puder
reconhec-las de ofcio. A decadncia pode ser conhecida ex officio se for
legal (210, 211, do CPC). A prescrio, no CC/1916, ficou dito que o juiz
poderia conhecer de ofcio da prescrio de direitos no patrimoniais. O
CPC de 1973 repetiu isso. Acontece que a prescrio essencialmente de
direito patrimonial. O CC/2003 revogou o texto anterior e acrescentou
que a prescrio pode ser conhecida ex officio se favorecer absolutamente
incapaz. Em dezembro de 2004, a Lei de Execuo Fiscal foi alterada para
permitir o conhecimento ex officio da prescrio tributria (art. 40, 4, da
Lei 6.830/80), mas com oitiva da Fazenda Pblica, em nome do princpio
da cooperao. Em fevereiro de 2006, com a Lei n. 11.280, foi alterado o
5 do art. 219 do CPC, permitindo a prescrio ex officio, acabando com a
discusso. Quebra uma tradio milenar. No tem qualquer simetria com
o ordenamento ptrio, ex vi do art. 191,do CC, que permite a renncia ex-
pressa ou tcita. Da surge a pergunta: como renunciar, se o juiz conhecer
ex officio? Existem, hoje, vrias interpretaes. Vejamos algumas delas:
369
Observao: para alguns autores, o indeferimento por carncia de
ao com exame de mrito ( doutrinrio tal posicionamento seria
outro caso de indeferimento prima facie).
Pedido
Classificao:
Requisitos:
370
dicas, pedido de alimentos provisrios na ao de alimentos)
tais pedidos, mesmo implcitos, geram o dever do juiz de exami-
n-los, sob pena de ser a sentena citra petita vide art. 293, do
CPC.
371
f) Imprpria: vrios pedidos formulados, mas s um poder ser aco-
lhido. Prevalece a partcula ou. No se exige o requisito da compa-
tibilidade dos pedidos. So de duas espcies: eventual (ou subsidi-
ria) formula vrios pedidos em ordem de importncia, de pre-
ferncia. O juiz s examina o pedido seguinte se negar o anterior
(art. 289, do CPC). Mesmo que o segundo pedido seja acolhido,
pode-se recorrer para fazer prevalecer o primeiro (B s se no A)
o inverso da sucessiva; alternativa (os pedidos no seguem or-
dem de importncia. No est prevista no Cdigo, admitida como
uma variao da cumulao eventual. No se confunde cumula-
o alternativa com pedido alternativo (neste s h um pedido,
que pode ser cumprido por mais de uma forma). Grfico exempli-
ficativo: -------------< pedido alternativo; >-------------- cumulao al-
ternativa.
Citao
Observaes importantes:
372
a) possvel encontrar na doutrina quem entenda que a ao decla-
ratria de inexistncia sinnima de querela nulitatis. No proce-
de, pois uma declaratria e a outra desconstitutiva.
Efeitos da citao:
a) Preveno do juzo.
373
Modalidades de citao:
Pessoalidade da citao: quer dizer que deve ser feita na pessoa do ru.
Porm, sendo o ru incapaz, quem recebe o seu representante; se tiver
procurador (advogado), este poder receber a citao. H casos em que a
lei atribui ao advogado o poder de receber a citao (ex. oposio, recon-
veno, embargos execuo, liquidao); casos excepcionais do art. 215,
1 e 2 do CPC; art. 218, 1, 2 e 3, do CPC; art. 223, pargrafo nico.
O art. 18, da Lei dos Juizados Especiais fala que a citao pode ser feita na
pessoa do encarregado da recepo. O art. 217, do CPC, traz os casos em que
no se far a citao.
Resposta do ru
374
a) Defesa de mrito/admissibilidade: sempre que o ru discutir a
possibilidade do juiz examinar o pedido, essa uma defesa de
mrito. Quando no permite sequer a possibilidade de analisar o
mrito, a defesa de admissibilidade. uma defesa contra o pro-
cesso.
375
fosse um antdoto contra o veneno) ex. prescrio; direito de reteno;
exceo de contrato no cumprido; compensao. A exceo substancial
instituto de direito material que repercute no processo, utilizado como
defesa, na contestao. sempre indireta, de mrito e pode ser perempt-
ria ou dilatria. O art. 190 do CC surgiu para resolver o problema da
compensao, ou seja, os crditos prescritos no podem ser alegados co-
mo defesa, pois prescrevem no mesmo prazo da pretenso do autor para
cobr-los. Contudo, h excees imprescritveis, chamadas de excees au-
tnomas ou independentes, que so direitos que s podem ser exercitados
depois de uma provocao. Ex. a prescrio, que no prescreve; exceo
de contrato no cumprido. Somente as excees dependentes no pres-
crevem.
Revelia
Efeitos da revelia:
376
b) Prosseguimento do processo sem intimao do ru.
Reconveno
A reconveno pode trazer ao processo sujeito novo? Pode, desde que se-
ja um terceiro em litisconsrcio com o autor.
377
b) Deve ser apresentada no prazo de resposta, com observncia, in-
clusive, do art. 188, do CPC (prazo em qudruplo para ente pbli-
co). A reconveno e a contestao sero apresentadas simultane-
amente, sob pena de precluso consumativa, em peas separadas.
378
Excees instrumentais
Providncias preliminares
Aps a resposta do ru, surge uma nova fase processual, qual seja, o sane-
amento providncias tomadas pelo magistrado, para que o processo fi-
que apto a ser nela proferida uma deciso, que so as providncias prelimi-
379
nares, tomadas na fase de saneamento ou ordenamento. Portanto, o julgamen-
to conforme o estado do processo a deciso aps a fase de saneamento.
380
Julgamento antecipado da lide (art. 330, do CPC) baseada apenas em
prova documental. uma deciso definitiva, fundada em cognio exau-
riente. O juiz encurta o procedimento, eliminando a fase de produo de
provas em audincia. Para o julgamento antecipada da lide no basta que
ocorra a revelia (inciso II do art. 330 do CPC), mas sim os seus efeitos. Em
nome do princpio da cooperao, o juiz deve intimar as partes do julga-
mento antecipado, embora tenha quem defenda que isso no necessrio.
No julgamento antecipado, o juiz no pode julgar a causa, alegando falta
de provas, pois seria incoerncia, j que a parte no teve tempo de apre-
sent-las.
381
tratar-se de sentena parcial. Mas no h como entender que haja senten-
a sem pr fim ao processo em primeira instncia.
382
nas aes de alimentos (art. 732/733) nesses casos, o sistema continua
como antes.
Art. 461, caput, CPC: opes trazidas pelo dispositivo: tutela especfica
(executiva ou mandamental); obteno do resultado prtico equivalente
consiste na determinao de medidas que se aproximam do resultado que
se obteria com a tutela especfica. Trata-se, tambm, para alguns autores,
de tutela especfica, s que em sentido lato (Marcelo Abelha); perdas e
danos no havendo como aplicar as duas opes anteriores, a sada
condenar por perdas e danos. A correta interpretao dos arts. 249 e 251,
do CC, que as perdas e danos ser a ltima opo.
383
Possibilidade do credor abrir mo da obteno do resultado prtico equi-
valente, em prol da tutela reparatria (art. 461, 1, do CPC). O autor s
pode renunciar ao resultado prtico equivalente, jamais a tutela especfi-
ca, pois tanto o autor quanto o ru tm direito ao cumprimento da obri-
gao exatamente como avenado.
3 do art. 461, do CPC: tutela liminar (muito comum nos crimes ambien-
tais). Possibilidade de utilizao das tcnicas executiva e mandamental
para o cumprimento das decises antecipatrias. Possibilidade de conces-
so de tutela antecipada de ofcio: uma primeira corrente diz no ser pos-
svel; uma segunda diz ser possvel (comum no sistema previdencirio,
quando o sujeito rene os requisitos para aposentar-se). Possibilidade de
concesso aps audincia de justificao (804, do CPC) aquela realiza-
da pelo juiz, exclusivamente, para a aferio e preenchimento dos requisi-
tos para a concesso da liminar. A tutela antecipada genrica (273, do
CPC), no possvel a realizao da audincia de justificao. Na tutela
do art. 461, do CPC, possvel.
384
pecuniria, ou seja, no cumprida a obrigao, a multa se transforma
em espcie de castigo. Tanto assim, que nos termos do 2 do art.
461 a cobrana da multa pode ser efetuada sem prejuzo do recebi-
mento das perdas e danos (ressarcitria).
385
b) Prova como meio de prova: modo de tirar prova da fonte e colocar no
processo. Os meios de prova so ilimitados, pois no nosso sistema vi-
gora o princpio da liberdade dos meios de prova. Existem os meios tpicos
(elencados no CPC) e atpicos (prova emprestada) meios de provas
no previstos, mas admitidos (art. 332, do CPC). O CPC, no artigo
212, elencou alguns meios de prova, mas no tem qualquer utilidade
prtica, por isso o nosso sistema atpico, permitindo outros meios. O
art. 212, do CC apenas explicativo. A CF veda a utilizao de provas
ilcitas. A percia, por exemplo, um meio de prova.
386
a) Direito de produzir prova.
c) Relevante.
No somente o fato jurdico que pode ser provado, mas todos, inclusive
os fatos simples (cor do automvel, tipo de roupa, etc.). O direito positivo
tambm pode ser objeto de prova. Existem fatos que independem de pro-
va (art. 334, I e IV, do CPC):
387
Presuno: a concluso de um raciocnio, ter por ocorrido um determi-
nado fato. No meio de prova. Presuno fim; o resultado do pen-
samento. Quando a presuno meio de prova, trata-se, na verdade, de
um indcio. Duas espcies:
a) Legal: presuno feita pelo legislador (na verdade uma lei que deve
ser aplicada). Neste caso, o juiz no precisa valorar nada. Pode ser ab-
soluta (no admite prova em contrrio) e relativa (admite prova em
contrrio). Iure et de iure e iuris tantum, respectivamente. Ex. absoluta:
autorizao do cnjuge para contrair dvida; impedimento do juiz; re-
gistro da penhora de um imvel averbada, presume que todos tm
conhecimento da penhora.
b) Judicial: o que o juiz, atravs dos indcios, faz no caso concreto. Pode
ser hominis (de homem) e simples.
388
juiz no pode inverter o nus da prova na sentena, somente ao longo do
processo. No art. 38 do CDC existe uma regra esttica do nus da prova.
Teoria da deciso
Deciso como norma jurdica: fixa a norma jurdica do caso concreto. Para
Marinoni, o juiz, ao sentenciar, cria, tambm, uma regra geral pra o caso
especfico. O juiz cria norma do geral para o particular (deduo) e tam-
bm do particular para o geral (induo). A norma concreta est no dis-
positivo, enquanto a norma geral est na fundamentao, cujo nome ra-
tio decidendi com o que a doutrina chama de obter dictum, que so os aces-
srios e as observaes pessoais da deciso.
389
(vide captulos de sentena, de Cndido Dinamarco). Sentenas obje-
tivamente complexas so aquelas que tm mais de um captulo. Sen-
tena subjetivamente complexa a deciso judicial que produto de
mais de um rgo jurisdicional (ex. jri: o jri condena e o juiz dosa a
pena). Sentena terminativa a que no examina o mrito. Sentena
definitiva a que examina o mrito. Sentena determinativa tem v-
rios sentidos: as sentenas que cuidam de relaes jurdicas continua-
tivas (que se prolongam no tempo. Ex. filiao, guarda, alimentos,
etc.). Sempre que houver discricionariedade judicial. H uma diviso
entre conceitos jurdicos indeterminados e clusulas gerais. No pri-
meiro caso, no se fala em discricionariedade (ex. preo vil). J as
clusulas gerais, que tambm so compostos por conceitos indetermi-
nados, permitem que o juiz atue com discricionariedade. Tais deci-
ses, que contenham clusulas gerais, so determinativas.
Requisitos da sentena:
d) Lquida: deve dizer se deve, a quem se deve (credor), quem deve (de-
vedor), o que se deve (objeto) e quanto se deve. a sentena que cria
uma norma concreta completa. Nos juizados especiais, todas as sen-
tenas devem ser lquidas. A exigncia das sentenas lquidas serve
para execut-las imediatamente. Mas em nosso sistema h casos de
decises ilquidas, nas seguintes situaes: pode a sentena ser ilqui-
da se o pedido for ilquido (art. 459, pargrafo nico, do CPC e Smu-
la 318, do STJ); a sentena coletiva, envolvendo direitos individuais
homogneos, ilquida tambm em relao a quem se deve, pois as v-
timas no so identificadas. Porm, uma sentena jamais deixar de
dizer se deve. Assim, liquidar uma sentena e preencher o contedo do
390
elemento faltante. uma certificao complementar. possvel que,
na apurao do quantum o juiz chegue concluso de que o dano
zero? Se no h dano algum, no deveria nem mesmo haver condena-
o. Revela que o juiz proferiu uma sentena incerta. uma deciso
patolgica. A existncia do dano deve ser apurada no processo origi-
nrio, pois a existncia do dano pressuposto da condenao, do se
deve. Mas h caso de liquidao com dano zero, que possvel nos ca-
sos de sentena coletiva. Nas causas individuais nunca ser possvel a
liquidao com dano zero. H trs tipos de liquidao: fase de liqui-
dao (a regra) ser decidida, encerrada, por uma sentena agravvel
(art. 475, h, do CPC); processo de liquidao ser objeto de um
processo novo, instaurado para isso (ex. liquidao de sentena penal
condenatria, liquidao de sentena arbitral; liquidao incidente
dentro da fase executiva (ex. execuo para entrega de coisa que pere-
ceu).
Efeitos da sentena:
391
diciria; condenao do ru a entregar uma coisa ou pagar uma quan-
tia gera uma sentena que se torna ttulo para hipotecar o imvel do
ru, mesmo que caiba recurso. O ttulo da hipoteca uma sentena e
no um contrato (vide art. 466-A e pargrafo nico, do CPC).
Coisa julgada
392
b) Deciso de mrito (obs. Coisa julgada progressiva aquela que
acontece ao longo do processo, de forma parcial. A rescisria con-
ta-se (o prazo) a partir da ltima coisa julgada (definio do STJ).
393
Fundamento da coisa julgada: em nome da segurana jurdica. uma op-
o poltica. Garantia contra o exerccio abusivo do poder. A possibilida-
de de correo de erro material a qualquer tempo uma mitigao da
coisa julgada, assim como a rescisria e a querela nulitatis. a reunio da
coisa julgada por critrio atpico (Cndido Dinamarco, Jos Delgado e
Humberto Theodoro). Foram contra a relativizao atpica da coisa julga-
da: Nelson Nery, Barbosa Moreira, Marinoni, Leonardo Grego, etc.
Antecipao da tutela
394
H fungibilidade de mo dupla entre um pedido cautelar e tutela anteci-
pada? Ou seja, possvel pedir cautelar e o juiz conceder tutela antecipa-
da? O contrrio possvel (art. 273, 7). S possvel a tutela quando se
pede cautelar quando tratar-se de processo de conhecimento. Para Dina-
marco sempre possvel. Didier chama de fungibilidade regressiva (da tute-
la para a cautelar) e fungibilidade progressiva (da cautelar para a tutela an-
tecipada). O estudo da antecipao da tutela tem trs momentos: CPC/73;
reforma de 1994 e reforma de 2006, acrescentando o 7 ao art. 273.
a) Prova inequvoca.
b) Verossimilhana.
c) Reversibilidade.
a) Perigo da demora.
395
Verossimilhana: juzo de probabilidade fundado em prova inequvoca
(produzida regularmente, idnea, em contraditrio). A inequivocidade
da prova tem a ver com a sua produo.
396
Sempre houve lei que mitigasse a tutela para pagar quantia contra a Fa-
zenda Pblica, a exemplo das Leis 4348/64; 5021/66; 8437/92. Esta ltima
sofre a ADI 223-6. A seguir, veio a importante Lei 9494/97, que disciplina
a tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. A ADC n. 04 veio para de-
clarar a inconstitucionalidade da Lei 9494/97. Em 2003 o STF editou a
Smula 729, dizendo que a deciso na ADC n. 04 no atinge causas de na-
tureza previdenciria, cabendo tutela antecipada previdenciria contra a
Fazenda Pblica.
Recursos
Pede-se a integrao da deciso quando for ela omissa, freqente nos em-
bargos de declarao. Pede-se o esclarecimento quando for a deciso obs-
cura ou contraditria, tambm feito nos EDCL.
397
Atos sujeitos a recursos: as decises judiciais se dividem em dois grupos:
as de juiz e as de tribunal. As de juiz se dividem em interlocutrias e sen-
tenas. As de tribunal se dividem em monocrticas e os acrdos (profe-
ridos pelo colegiado). As monocrticas se dividem em duas: as proferidas
pelo relator e as proferidas pelo presidente ou vice-presidente do tribu-
nal.
398
para o rgo especial, em 5 dias. H decises afirmando que o art. 39
geral, aplicvel em qualquer tribunal, razo pela qual a Smula 622, do
STF, viola esta Lei.
Juzo de admissibilidade
Todo ato postulatrio ato que se submete a um duplo juzo, pelo magis-
trado. Primeiro, observa se pode examinar o que foi pedido. Sendo poss-
vel, verifica se h possibilidade de acolher o que foi pedido. Juzo de ad-
missibilidade , ento, a possibilidade de se examinar o que foi pedido. O
juzo de mrito posterior e diz respeito ao prprio pedido. No primeiro
momento, conhece-se, ou no, do recurso. No segundo, dar-se ou nega-se
provimento.
399
O recurso deve ser interposto no rgo a quo (o que proferiu a deciso re-
corrida), em regra. O rgo ad quem o que julgar o recurso; o rgo de
destino. Em regra, a interposio do recurso, aqui no Brasil, submete-se a
um duplo controle: a quo e ad quem. Sempre que o juzo a quo negar segui-
mento a um recurso, caber um outro recurso contra tal deciso, pois a
ltima palavra deve ser do ad quem. O agravo de instrumento uma exce-
o, pois interposto no rgo ad quem, no havendo juzo duplo de ad-
missibilidade.
Legitimidade: quem pode recorrer? Nosso Cdigo optou por uma legiti-
midade trplice: as partes (todo sujeito que est no processo agindo em
contraditrio); o MP (como fiscal da lei, custus legis vide Smula 99/STJ);
o terceiro prejudicado (o que no est no processo, mas poderia estar).
400
Contudo, o que poderia ser opoente e no foi, no pode recorrer como
terceiro, visto que por ser parte suprimiria uma instncia, ingressando di-
retamente no tribunal. Para Alexandre Cmara, o que poderia ser opoen-
te apenas recorreria se fosse para anular a deciso. O recurso de terceiro
caso de interveno de terceiro e seu prazo o mesmo das partes.
Interesse: segue a mesma linha do interesse para propor ao: deve ser
til e necessrio. preciso que o recorrente demonstre que aquele recurso
passe a lhe trazer alguma utilidade e demonstre que ele o meio necess-
rio para lhe trazer tal utilidade. De um modo geral, os autores relacionam
o interesse recursal com a sucumbncia. Mas no bem assim. Como
exemplo, o terceiro, embora no sucumba, no deixa de ter interesse re-
cursal. Na situao de coisa julgada secundum eventum probationis (no h
coisa julgada se a improcedncia for por falta de provas), o ru pode re-
correr para mudar a fundamentao, pois neste caso h interesse recursal.
401
unanimidade, disse que o protocolo descentralizado serve para ele
(Informativo de 2 a 6 de outubro de 2006).
Efeitos dos recursos: impedir o trnsito em julgado (para Barbosa Moreira, recurso
inadmissvel no impede o trnsito em julgado; para a corrente majoritria, recurso
intempestivo e incabvel no impede o trnsito em julgado).
402
haver efeito substitutivo, pois um caso de anulao (a nica hiptese
em que o julgamento de mrito no substitui).
APELAO
Prazo: 15 dias.
403
quais dizem respeito competncia exclusiva da Unio para tratar de
questes referentes a bingos; sobre FGTS e, tambm, sobre o contradi-
trio em processos administrativos no TCU). Se a Smula disser res-
peito apenas parte da apelao, ser ela recebida parcialmente. Se a
apelao para discutir a aplicao da smula, a apelao ser recebida;
o que no se pode discutir a tese sumulada. Se a apelao para anu-
lar a deciso, tambm poder ser recebida.
g) Art. 520, VII apelao contra sentena que revoga a tutela antecipa-
da tambm no tem efeito suspensivo (doutrina); aplica-se, por ana-
logia, a Smula n. 405/STF, que cuida do MS.
EMBARGOS DECLARATRIOS
Prazo: 5 dias.
404
b) O juiz se omite no exame de uma questo suscitada.
A jurisprudncia admite EDCL por deciso ultra ou extra petita ou por er-
ro material.
Prazo: 15 dias.
405
Problemas:
406
interposio de dois recursos ao mesmo tempo (vide art. 498, do
CPC).
407
agravo de instrumento o agravante deve juntar a cpia do protocolo
do agravo e a relao dos documentos juntados; se provado pelo
agravado a no juntada, o TJ no conhecer do agravo. A princpio,
no tem efeito suspensivo, mas o agravante pode pedir a concesso
de efeito suspensivo da deciso agravada. Sendo negativa a deciso
agravada (ex. nega antecipao de tutela), tambm gera o efeito sus-
pensivo para suspender a negao, concedendo o que lhe havia sido
negado o chamado efeito suspensivo ativo (ativa o que se negou an-
teriormente); mas hoje se utiliza outra terminologia: antecipao da tu-
tela recursal.
408
tada a matria, o TJ deve sobre ela se manifestar; a terceira diz que
apenas a exigncia constitucional de que a questo suscitada no re-
curso tenha sido examinada pelo tribunal recorrido.
409
RECURSO ESPECIAL
RECURSO EXTRAORDINRIO
Tem cabimento mais amplo, desde que a deciso seja a ltima, inclusive
nos Juizados Especiais, Justia Trabalhista, Eleitoral e, at mesmo, de de-
ciso de juiz monocrtico (Smula 640, do STF). Em decises administra-
tivas no cabe recurso extraordinrio ou contra acrdo que defere medi-
da liminar (Smulas 733 e 735, do STF).
Problemas atuais:
410
Grau de fora das decises constitucionais do STF:
b) Pleno do STF.
c) Smula vinculante.
411