REQUISITOS OU ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Embora inexista absoluto consenso na doutrina a respeito de quais seriam, de fato, os

elementos ou requisitos que compem os atos administrativos, sem dvida, para fins
de concursos pblicos, deve-se ter em mente a posio amplamente majoritria,
abaixo exposta, inclusive porque dispe de expressa base legal (art. 2 da Lei 4.717/65
- Lei da Ao Popular).
luz dessa corrente majoritria, so 5 (cinco) os elementos ou requisitos dos atos
administrativos, quais sejam: a) competncia ou sujeito; b) finalidade; c) forma; d)
motivo; e) objeto.
a) Competncia (ou Sujeito)
Sob o ngulo do sujeito, seria este o agente pblico a quem a lei atribui competncia
para a prtica de um dado ato administrativo.
J sob o enfoque da competncia, em si, esta poderia ser definida como a
possibilidade ou o dever legal de agir, atribudo a um dado agente pblico, para fins de
atender finalidade prevista na lei.
Dito de outro modo, seria o conjunto de poderes legalmente atribudos a um agente
pblico, por meio dos quais deve-se satisfazer a interesses pblicos.
Como somente a lei pode atribuir competncias, trata-se de
elemento sempre vinculado dos atos administrativos. Significa dizer: jamais pode
haver discricionariedade em relao ao elemento competncia.
Vcios de competncia: i) excesso de poder, ii) usurpao de funo e iii) funo de
fato.
i) Excesso de poder = rgo ou agente pblico que, a princpio, seriam
competentes, extrapolam os limites de suas atribuies, legalmente estabelecidas. O
agente age fora dos limites de suas atribuies legais.
Ex: autoridade que seria competente para aplicar a pena de suspenso a um servidor
pblico, aplica a de demisso, para a qual era incompetente.
Possibilidade de convalidao?
Regra geral, sim.
Excees: incompetncia em razo da matria[1] e competncia exclusiva[2].
ii) Usurpao de Funo = O agente nunca foi investido em cargo, emprego ou funo.
No possui sequer vnculo jurdico-funcional com a Administrao. Conduta constitui
crime (art. 328 do CP).
Consequncia: ato inexistente.
Para fins de responsabilizao civil, no so imputveis Administrao Pblica.
No se aplica a teoria da aparncia.
iii) Funo de fato = agente foi investido em cargo, emprego ou funo. Porm, h
alguma ilegalidade no procedimento de investidura.
Ex: no preenche os requisitos do cargo (idade mnima, grau de escolaridade, etc).
Consequncia: ato vlido (ou, ao menos, seus efeitos so validados em relao a
terceiros de boa-f)
Para fins de responsabilizao civil, so imputveis Administrao Pblica.
Aplica-se a teoria da aparncia (fundamentos: boa-f dos administrados, princpios da
segurana jurdica e da proteo confiana legtima, presuno de legitimidade dos
atos administrativos).
b) Finalidade
Corresponde ao objetivo perseguido com a prtica do ato.
um dos aspectos em que se subdivide o princpio da impessoalidade, estudado no
incio de nossa primeira aula, e que est exposto na Apostila I.
A finalidade pode ser subdividida em duas vertentes:
Finalidade geral ou mediata = sempre equivale satisfao do interesse pblico. Todo
ato administrativo deve atender a um interesse pblico. inconcebvel imaginar que
um ato administrativo seja praticado com vistas a satisfazer interesses estritamente
privados.
Finalidade especfica ou imediata = aquela explicitamente imposta na lei. A prpria
leitura do preceito legal em que se fundamento o ato evidencia o que se objetiva com
a prtica do ato.
Ex: concesso de licena a servidor para tratamento de sade (art. 19, I, DL
220/75). Note-se que a lei deixa claro qual a finalidade dessa licena, vale dizer:
permitir que o servidor recupere-se e volte a trabalhar. No h outra possibilidade.
Vcio de Finalidade: desvio de finalidade (ou desvio de poder) = o agente pblico at
age dentro de suas competncias, mas pratica o ato visando a um fim diverso daquele
previsto em lei.
Ex 1: servidor que comete uma indisciplina e que removido ex officio como forma de
punio; note-se: o servidor em questo realmente praticou uma infrao
administrativa, de modo que deveria, de fato, ser punido. A autoridade que removeu
era a competente para adotar tal providncia. No entanto, o ato utilizado remoo
no se presta a essa finalidade (punir), e sim tem por objetivo proporcionar uma
melhor reorganizao dos recursos humanos dentro da Administrao Pblica. Assim
sendo, mesmo que, eventualmente, o rgo para o qual o servidor tenha sido
removido esteja apresentando uma carncia em seus quadros funcionais, o ato ter
sido praticado em desvio de finalidade/poder. Ser um ato nulo.
Ex 2: desapropriao realizada para beneficiar ou prejudicar o proprietrio do bem, a
depender do valor da indenizao. No exemplo anterior, o ato at atendeu ao interesse
pblico, embora no tenha observado a finalidade prevista em lei (e mesmo assim
seria nulo). Neste segundo exemplo, sequer houve atendimento do interesse pblico. A
inteno deliberada em perseguir ou favorecer o proprietrio do bem a ser
desapropriado. A violao ao princpio da impessoalidade ostensiva. Logo, tambm
h aqui, com ainda maior razo, desvio de finalidade/poder.
O desvio de finalidade jamais admite convalidao. Atos que incidam nesse vcio sero
nulos, insuscetveis de convalidao.
c) Forma
Existem duas possveis acepes para o elemento forma.
Uma primeira, mais restrita, nos termos da qual a forma consiste na maneira pela qual
o ato exteriorizado. Seria o revestimento externo do ato.
A segunda, mais ampla, abarca tambm todas as formalidades que integram o
processo de formao do ato, incluindo sua prpria publicao em meio oficial.
Em regra, os atos administrativos devem adotar a forma escrita.
Excees: atos verbais (ordens de superior hierrquico a seus subordinados) e gestos,
apitos, sinais luminosos e placas utilizados na ordenao do trnsito.
elemento vinculado ou discricionrio?
Atualmente, o tema controvertido.
H duas posies:
1) Doutrina tradicional (Hely Lopes Meirelles) sempre elemento vinculado. No
admite discricionariedade;
2) Doutrina mais moderna pode ser elemento discricionrio, desde que a lei no
exija forma determinada.
Hoje em dia, esta deve ser a posio a ser adotada em concursos pblicos, porque
conta com expresso amparo legal, seja na rea federal (art. 22 da Lei 9.784/99[3]),
seja na esfera aqui do Estado do RJ (art. 19 da Lei 5.427/09[4]).
Vcio de forma:
Em regra, passvel de convalidao, salvo se a forma prevista em lei
constituir elemento essencial validade do ato.
Exemplo 1: Ato de punio de servidor deve ser precedido de processo administrativo
disciplinar (PAD) ou, no mnimo, de sindicncia, assegurado o contraditrio e a ampla
defesa, sob pena de nulidade. A realizao de prvio PAD da essncia do ato de
punir, de modo que, se no for observado, o ato nulo, por vcio de forma.
Exemplo 2: Ato expedido mediante resoluo, quando o correto, por fora de lei, seria
por meio de portaria. Neste segundo exemplo, a forma um mero revestimento
externo. Um mero nomen iuris atribudo ao ato. No h qualquer modificao de seu
contedo.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, em hipteses como esta, ocorre
simples irregularidade, a qual, no entanto, em nada prejudica direitos e garantias dos
administrados. A previso legal, nestes casos, tem em mira to somente padronizar
procedimentos, em mbito interno, vale dizer, dentro da prpria Administrao Pblica.
Assim, acaso sejam descumpridos tais comandos, haveria, em tese, repercusso
apenas no plano interno, isto , mediante sano disciplinar aplicvel ao servidor que
inobservou o preceito de lei[5], mas em nada repercutiria na validade do ato, em si.
d) Motivo
So as razes de fato e de direito que impem ou ao menos autorizam a prtica do ato
administrativo. a causa imediata do ato.
Exemplo 1: aposentadoria compulsria de um servidor pblico, nos termos da
Constituio da Repblica.
Razo de fato: servidor atingir 70 anos de idade;
Razo de direito: art. 40, 1, II, CF/88.
Exemplo 2: Desapropriao por utilidade pblica.
Razo de fato: convenincia e oportunidade da transferncia do bem para o domnio
pblico, como forma de viabilizar a construo de uma escola, de uma creche, de um
hospital pblico, de um parque, etc;
Razo de direito: art. 5, DL 3.365/41.
O motivo pode se apresentar como elemento vinculado ou discricionrio do ato, se a
lei assim estabelecer.
Exemplo 1: concesso de licena paternidade. Motivo vinculado = nascimento de
filho de servidor.
Exemplo 2: lei hipottica que proba comportamentos pblicos ofensivos
moralidade. O ato que pretender aplicar essa norma ter por motivo um dado
comportamento tido por imoral. Todavia, como a moralidade constitui um conceito
jurdico indeterminado, a avaliao do caso concreto, em ordem a aferir se aplicvel
ou no tal norma, constitui juzo de discricionariedade da autoridade competente.
Nesse exemplo, o motivo ser, portanto, discricionrio.
Vcio de motivo:
Deriva de duas situaes.
1) Motivo inexistente a razo de fato alegada pela Administrao para praticar o ato
sequer ocorreu no plano ftico. Nesse caso, o ato nulo, de pleno direito, sem
possibilidade de convalidao.
Ex: demisso de servidor pblico por inassiduidade habitual (art. 19, inciso VI, DL
220/75). Verifica-se, posteriormente, que o servidor no havia faltado ao trabalho uma
vez sequer ao longo de doze meses.
2) Motivo inidneo, ilegtimo ou inadequado a razo de fato alegada pela
Administrao Pblica, embora verdadeira, no se revela apta a legitimar a prtica do
ato. O ato tambm nulo, de pleno direito, sem possibilidade de convalidao.
Ex: demisso de servidor pblico estadual, aqui do RJ, por violao a um dos deveres
referidos no art. 39 do DL 220/75. O fato pode at ter ocorrido, ou seja, o servidor
realmente violou um dos deveres ali listados, porm, tal descumprimento no causa
legal de demisso, e sim de mera repreenso (art. 49 do DL 220/75).
e) Objeto
Equivale ao contedo material do ato. Corresponde ao efeito jurdico imediato que o
ato produz. a alterao que o ato acarreta na ordem jurdica.
Exemplo 1: ato de suspenso disciplinar de um servidor = objeto prpria suspenso.
Exemplo 2: ato de autorizao de uso de bem pblico = objeto a prpria autorizao.
Exemplo 3: ato de desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria =
objeto a prpria desapropriao.
Pode se apresentar como elemento vinculado ou discricionrio, se a lei assim
estabelecer.
Vcio de objeto:
Alm dos casos previstos na legislao civil (objeto impossvel e objeto vedado em lei),
a doutrina administrativista aponta duas outras hipteses:
1) Objeto no previsto em lei.
Ex: servidor estadual aqui do RJ suspenso por perodo superior a 180 dias (art. 50,
1, DL 220/75).
2) Objeto diverso daquele que a lei estabelece para a situao ftica de que se estiver
tratando.
Ex: deferimento de autorizao de uso de bem pblico, para um caso em que a lei
prev que a entrega do bem, necessariamente, se d mediante permisso de uso de
bem pblico.
MOTIVAO
No um sexto elemento dos atos administrativos! Mas, dada a importncia de que se
reveste, merece um estudo individualizado.
Motivao a exposio, por escrito, das razes de fato e de direito (motivo) que
deram ensejo prtica do ato.
Que fique claro: motivao e motivo no se confundem.
Este ltimo, como acima visto, corresponde a um acontecimento verificado no plano
ftico que, por se amoldar a uma dada norma jurdica que impe ou ao menos autoriza
a atuao da Administrao Pblica, gera a prtica de um dado ato administrativo.
Motivao, por sua vez, equivale demonstrao fundamentada, por escrito, das
mencionadas razes fticas e de Direito que conduziram realizao do ato.
Importante: a motivao integra o elemento forma dos atos administrativos. Com
efeito, sempre que a motivao for obrigatria (e geralmente o ser), caso deixe de
ser apresentada, o ato ser passvel de anulao, por vcio de forma (e no de
motivo!)
A motivao deve anteceder ou, no mnimo, ser concomitante edio do ato.
Regra geral: necessidade de motivao (art. 2, caput e pargrafo nico, VII c/c art.
50, ambos da Lei federal 9.784/99 e art. 2, caput, 1, VI c/c 48, da Lei estadual do
RJ 5.427/09).
O rol destes dispositivos deve ser visto como exaustivo?
H duas posies doutrinrias:
1) Minoritria (Jos dos Santos Carvalho Filho): trata-se de rol exaustivo;
so numerus clausus.
2) Majoritria (Celso Antnio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Di Pietro): trata-se de
rol exemplificativo. Confiram-se, a propsito, as palavras da Prof. Di Pietro, ao
comentar o art. 50 da Lei 9.784/99:
(...)tem-se que considerar a enumerao contida no dispositivo como o mnimo a ser
necessariamente observado, o que no exclui a mesma exigncia em outras hipteses
em que a motivao fundamental para fins de controle da legalidade dos atos
administrativos.
Excees necessidade de motivao? Exemplo doutrinrio: nomeao e exonerao
de ocupantes de cargos em comisso e funes de confiana. As leis, em geral, afirmar
que tais cargos so de livre nomeao e exonerao, a residindo, portanto, a
expressa base legal para se dispensar a motivao.
Fundamentos (para o dever, como regra, de motivao dos atos administrativos):
- princpio da publicidade (art. 37, caput, CF/88) = dever de transparncia na
administrao pblica; afinal, fundamentar nada mais do que dar publicidade s
razes que ensejaram a prtica do ato.
- princpio da indisponibilidade do interesse pblico;
- cidadania como fundamento da Repblica (art. 1, inciso II, CF/88) = no sentido de
que a motivao permite que se exera um controle popular dos atos da Administrao
Pblica. Somente melhor conhecendo as razes que conduziram prtica do ato que
se pode realizar tal controle de forma eficiente.
DISCRICIONARIEDADE E VINCULAO
Conforme anteriormente exposto, os atos vinculados so aqueles em que a lei,
taxativamente, de forma fechada, estabelece a nica opo administrativa possvel,
sem qualquer margem de liberdade para o agente pblico.
Ou seja, uma vez constatada a hiptese ftica prevista na norma legal, inexiste espao
para avaliaes subjetivas, para juzos de convenincia e oportunidade. O agente
pblico competente est obrigado, est vinculado a praticar o ato, tal qual previsto em
lei.
Os exemplos foram oferecidos, mas no custa rememor-los: concesso de licena-
maternidade a uma servidora pblica; aplicao da pena de demisso ao servidor
pblico federal, por abandono de cargo (art. 52, inciso V, DL 220/75); concesso de
licenas em geral, desde que cumpridos todos os requisitos legais (salvo algumas
excees, como a licena para tratar de assuntos particulares).
J por atos discricionrios, devemos entender aqueles nos quais a lei previamente
estabelece um espao de atuao ao agente pblico, nos limites do qual ser legtima
a escolha da alternativa que, diante das circunstncias do caso concreto, melhor
atenda ao interesse pblico, melhor cumpra a finalidade prevista na lei, luz de
critrios de convenincia e oportunidade.
Constituem exemplos: remoo ex officio de um servidor pblico por necessidade de
servio (para melhor distribuio dos recursos humanos no mbito de um dado rgo
pblico); concesso de autorizao para uso de bem pblico; concesso de licena
para trato de assuntos particulares em favor de um servidor pblico; desapropriao
de terreno, por utilidade pblica, para construo de uma creche; escolha, dentre as
hipteses estabelecidas em lei, da sano aplicvel em vista de uma dada infrao
administrativa, etc.
A propsito do estudo dos atos discricionrios, convm abordar o conceito de mrito
administrativo. Este corresponde, justamente, a esse espao de atuao, a
essa certa margem de liberdade, previamente delimitada em lei, no mbito da qual o
agente pblico competente poder, luz de critrios de convenincia e oportunidade,
avaliar a situao concreta e, assim, definir, dentre as opes legitimamente
apresentadas, aquela que melhor atenda ao interesse pblico.
Quando existe discricionariedade?
Importante! Posio doutrinria mais moderna:
Existe discricionariedade tanto quando a lei expressamente confere certa liberdade de
atuao ao agente pblico, valendo-se de expresses como poder a Administrao,
a critrio da Administrao, e anlogas, ou ainda quando a lei se vale dos
chamados conceitos jurdicos indeterminados, tambm chamados de conceitos de
valor, em relao aos quais, diante do caso concreto, caber ao agente pblico avaliar
se a hiptese se amolda, ou no, ao contedo da norma legal.
Ex: demisso de servidor pblico por incontinncia pblica escandalosa (art. 52,
inciso II, DL 220/75). Ora, o que vem a ser, efetivamente, uma conduta escandalosa?
Somente o caso concreto permitir que se faa essa avaliao, segundo
juzo discricionrio da autoridade competente para aplicar a penalidade em questo.
Limites:
A discricionariedade deve ser exercida nos termos da lei.
Da se pode afirmar que um primeiro limite, claro, a prpria lei. S haver
discricionariedade dentro das balizas expressamente delimitadas pelo legislador. Se o
agente pblico competente extrapolar esses limites, o ato deixar de ser discricionrio
e passar a ser arbitrrio. Escapa-se do campo da discricionariedade e adentra-se no
terreno da arbitrariedade (abuso de poder).
Exemplo: o Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do RJ DL 220/75, em seu art. 50,
1, prev que a pena de suspenso no poder exceder de 180 dias. Existe,
portanto, discricionariedade no que se refere ao perodo a ser estabelecido diante do
caso concreto (30, 45, 60, 90 dias, etc). Mas, se a suspenso for aplicada pelo prazo
de 190 dias, claro que o ato ser nulo, visto que ter extrapolado os limites legais.
Podemos apontar, ainda, como mecanismos aptos a estabelecer limitaes
discricionariedade administrativa, os princpios da razoabilidade/proporcionalidade, a
teoria dos motivos determinantes e a teoria do desvio de poder/finalidade.

[1] Ex: ato que seria de competncia do Secretrio de Fazenda do Estado do RJ,
praticado pelo Secretrio de Urbanismo. A inc, aqui, em razo da matria. Logo, no
h possibilidade de convalidao.
[2] So aquelas em que a lei deixa claro que somente uma autoridade pblica a
competente para a prtica do ato. As competncias exclusivas no admitem sequer
delegao e avocao.
[3] Art. 22. Os atos do processo administrativo no dependem de forma
determinada seno quando a lei expressamente a exigir.
1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernculo, com a data
e o local de sua realizao e a assinatura da autoridade responsvel.
 2o Salvo imposio legal, o reconhecimento de firma somente ser exigido quando
houver dvida de autenticidade.
3o A autenticao de documentos exigidos em cpia poder ser feita pelo rgo
administrativo.
4o O processo dever ter suas pginas numeradas seqencialmente e rubricadas.
[4] A redao do art. 19 da Lei 5.427/09 rigorosamente idntica acima transcrita,
mas, inclui um 5, de seguinte teor: A Administrao Pblica poder disciplinar,
mediante decreto, a prtica e a comunicao oficial dos atos processuais por meios
eletrnicos, atendidos os requisitos tcnicos exigidos na legislao especfica, em
especial os de autenticidade, integridade e validade jurdica.
[5] No exemplo, em tese, a utilizao da resoluo, ao invs da portaria configuraria a
violao do dever previsto no art. 39, VII, do DL 220/75 (observncia das normas
legais e regulamentares).