Revista Jurídica Do Ministério Público de Minas Gerais

REVISTA JURDICA
MINISTRIO PBLICO DO
ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIA
CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIOAMENTO
FUNCIONAL
REVISTA JURDICA
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE
MINAS GERAIS
Rev. Jurdica v. 2 Dez Belo Grfica e 402

Minist. Pblico 1998 Horizonte Editora P
Perform
Capa:
Edifcio-Sede da Procuradoria-Geral
de Justia do Estado de Minas Gerais
Ficha Catalogrfica
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Centro de Estudos

e Aperfeioamento Funcional. Revista Jurdica do Ministrio Pblico, v. 2.
Dezembro, 1998. Belo Horizonte. Grfica e Editora Perform.
v.2. - 1998
1 - Direito - Peridico - Minas Gerais 2 - Ministrio Pblico - Centro de

Estudos e Aperfeioamento Funcional
Procuradoria-Geral de Justia do
Estado de Minas Gerais
Procurador-Geral de Justia
Epaminondas Fulgncio Neto
Corregedor-Geral
Mrcio Heli de Andrade
Procurador-Geral de Justia Adjunto

Carlos Henrique Flemming Ceccon
Chefe de Gabinete
Bertoldo Mateus de Oliveira Filho
Secretrio-Geral
Antnio de Pdua Pontes
Diretor-Geral
Derivaldo Paula de Assuno
Diretor do Centro de
Estudos e Aperfeioamento Funcional
Abelardo Teixeira Nunes
Revista Jurdica do
Ministrio Pblico do
Estado de Minas Gerais
Conselho Editorial
Presidente
Procurador-Geral de Justia
Epaminondas Fulgncio Neto
Corregedor-Geral do Ministrio Pblico

Mrcio Heli de Oliveira
Diretor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional

Abelardo Teixeira Nunes
Procuradores de Justia
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Joo Batista da Silva
Ricardo Emanuel de Souza Mazzoni
Promotores de Justia
Jos Alberto Sartrio de Souza
Bruno Teixeira Uno
Obra publicada pela Procuradoria-Geral de Justia por intermdio do
Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional
Coordenao Editorial
Procurador de Justia Antnio Lopes Neto

Procurador de Justia Abelardo Teixeira Nunes - Diretor do CEAF
Digitao, reviso, projeto grfico, normalizao bibliogrfica e editorao.
Setor de Publicaes do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional

Cristina Pedrosa Garabini - Marco Antnio Gibim - Maria Amlia Brando
Szuster- Merchid Milen Filho - Patrcia Alves da Cruz Mauro
Endereo:
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APRESENTAO
"O homem pode morrer.
Naes podem subir e tombar. Um
ideal porm vive sempre. Os ideais
jamais morrem."
Nas sabias palavras do pensador

americano Robert Frost, encontramos o norte das
aes culturais que inspiram a chefia da instituio
ministerial das Gerais.
As idias bem lanadas perpetuam-se

no tempo, como o sol matutinamente nos desperta para
o dia.
A razo de ser de uma instituio que

busca o cumprimento fiel de sua misso fiscalizadora
e preservadora dos anseios sociais e individuais mais
caros, no pode prescindir do necessrio apuro tcnico
de seus artfices.
O iderio de trabalho desenvolvido

nesta Casa j aponta para contornos mais ousados,
onde os seus membros inserem no contexto jurdico
hodierno, proposies articuladas, capazes de
sedimentar um novel conceito de hermenutica,
lapidado pelo labor diuturno na defesa social.
Como integrante d'uma orquestra,

onde os msicos fazem ecoar sons inspirados de
vocao jurdica, vejo-me, na condio de Corregedor-
Geral do Ministrio Publico, encarregado de orientar
to brilhantes cidados, compondo esse coro, no
idntico diapaso, que um dia, certamente, quebrara o
recrudescimento do homem egocntrico.
O desejo rduo de contribuir para o
engrandecimento social, encontra eco no trabalho
abnegado dos nossos interlocutores do direito,
tornando mais social do que racional o nosso parquet.
A honraria que nos enaltece a alma,

como responsveis pela apresentao do volume 2,
da Revista Jurdica do Ministrio Publico de Minas
Gerais, fazemos-na decorrente do compasso que
tambm inspira o honrado Procurador de Justia Dr.
Abelardo Teixeira Nunes - Diretor do Centro de Estudos
e Aperfeioamento Funcional do Ministrio Publico, na
sua dedicada carreira, sempre almejando o
engrandecimento institucional.
O trabalho apresentado resultado

de esforos voltados ao prestigio do nosso amado
Ministrio Publico e representa a vitoria da
perseverana.
MRCIO HELI DE ANDRADE

CORREGEDOR-GERAL
SUMRIO
Aspecto Controvertido da Usucapio na Cidade de Belo
Horizonte
Mrcio Luiz Chila Freyesleben................................................. 23
Aspectos da rea Azul

1313
Hlvio Simes Vidal.................................................................
Crdito e Publicidade : Dois Fenmenos Sociojurdicos
Indissolveis
101
Geraldo de Faria Martins da Costa ..........................................
Da Doao como Forma de Prestao Social Alternativa

Luciano Luz Badini Martins...................................................... 131
Limites ticos e Jurdicos Experimentao Gentica em

Seres Humanos: a Impossibilidade da Clonagem Humana no
Ordenamento Jurdico Brasileiro.
Paulo Jos Leite Farias............................................................. 151
O Exame da Culpabilidade no Crime de Homicdio

Antnio de Pdova Marchi Jnior.............................................. 175
O Ministrio Pblico e a Segurana Pblica

Marco Antnio Lopes de Almeida .............................................. 215
"Plea Bargaining" -Modelo de Aplicao do Princpio da

Disponibilidade
Jos Alberto Sartrio de Souza ................................................ 245
Prescrio Intercorrente e Suspenso da Prescrio em Sede

Penal
Marisa Levin Cremonesi.......................................................... 295
Reflexes em torno da Pena Privada de Liberdade - sua

Execuo Crtica e Propostas
317
Jos Ronald Vasconcelos de Albergaria ...............................
Unies de Pessoas do mesmo Sexo - Reflexes ticas e
Jurdicas
Rodrigo da Cunha Pereira ....................................................... 381

DOUTRINA
ASPECTO CONTROVERTIDO DA USUCAPIO
NA CIDADE DE BELO HORIZONTE
*Mrcio Luis Chila Freyesleben
-SUMRIO-
1 - Introduo. II - Colocao do Problema. Ill - Origem da Propriedade das
Terras Brasileiras. IV - O Curral Del-Rei. V - A Desapropriao do Arraial de
Belo Horizonte. VI-A Cidade de Minas. Vil - A Autonomia Municipal. VIII - A
Municipalizao do Distrito de Belo Horizonte. IX - Do Registro Imobilirio.
X - Ausncia de Registros: Presuno. XI - A Comprovao do Domnio das
Terras Pblicas. XII - Imveis no Registrados: Bens Dominicais.
XIII -Concluso.
l - INTRODUO
Na cidade de Belo Horizonte existem inmeros

imveis urbanos que, por mais inusitado que possa parecer,
no constam do Registro Imobilirio. Em sua grande
maioria, so imveis edificados, alguns h mais de
cinqenta anos, cuja posse, no raro, deita razes no incio
do sculo.
O nico meio encontrado pelos possuidores para

a aquisio do domnio tem sido a usucapio, baseada na
posse mansa, pacfica e ininterrupta. Ocorre, no entanto,
que o Municpio de Belo Horizonte, invariavelmente, tem
vindo aos autos para contrapor-se pretenso, ao
argumento de que referidos imveis lhe pertencem e, por
conseguinte, no podem ser usucapidos (art. 183, 3, da
CF/88). Para o Municpio, tais imveis foram havidos por
desapropriao do Governo Estadual, em 1897, para a
construo da Cidade de Minas, hoje Belo Horizonte, Capital
de Minas Gerais. De acordo com o Decreto Estadual n.
1.088, de 29 de dezembro de 1897, os terrenos
compreendidos dentro dos marcos geodsicos e que no
foram vendidos pelo Estado de Minas Gerais passaram ao
domnio da Prefeitura da Cidade de Minas.
Os possuidores, ao contrrio, alegam que o

Governo do Estado no desapropriou a rea, mas, atravs
da Lei n. 3, de 17 de dezembro de 1893, apenas "autorizou"
a desapropriao, fato este que no seria possvel
comprovar em razo da ausncia de registro idneo e,
portanto, no poderia ser presumido pblico o imvel.
II - COLOCAO DO PROBLEMA
Afirmar categoricamente que o imvel em lide

, ou no, do Municpio, representa empreitada para
historiador, pois envolve a pesquisa e a organizao de
documentos do fim do sculo passado, o que prenuncia
trabalho de ingente dificuldade.
Como bem dissera o Dr. Emane Fidlis dos
Santos:
"fazer prova, por outros meios, de condies

legais de aquisio de propriedade, com
fundamento em lei que se refere a situaes
fticas, ocorridas h mais de cem anos,
1
de todo impossvel .
Sin embargo, o conhecimento de lides de tal

natureza exige dos operadores do direito, no mnimo, a
compreenso do contexto em que eram inseridas as
relaes que deram origem ao direito ora reclamado pelo
Municpio. Entender a evoluo jurdica dos imveis no
Brasil pressuposto necessrio ao desate da causa.
Do mesmo modo, urge conhecer a dinmica dos
fatos no exato momento em que o direito de propriedade
se aperfeioou, ou seja, no instante do nascimento da
Capital
Apesar de pouco comum, pretendo encaminhar

o presente parecer, buscando na histria da propriedade
brasileira e na histria da Capital mineira a soluo para a
presente demanda.
1
In Procedimentos Especiais, p. 56, 2. ed. 1976, Universitria.
o que tentarei fazer.
Ill-ORIGEM DA PROPRIEDADE DAS TERRAS

BRASILEIRAS
No princpio, todas as terras no Brasil eram

pblicas e pertencentes a Portugal, por direito de conquista.
Uma das primeiras medidas destinadas

promoo da colonizao foi a repartio das terras em
capitanias hereditrias, iniciada em 1534 por Fernando de
Noronha, com a "diviso da costa brasileira em 15 setores
lineares (respeito aos limites impostos pelo Tratado de
Tordesilhas), com extenses de 30 a 100 lguas"2.
"Os que recebiam a terra eram os donatrios,

que tinham direitos (nomeao de
autoridades e juizes, recebimentos de taxas
e distribuio de terras) e deveres (todas as
despesas de transportes e ajuda aos
povoadores). Seus donatrios no possuam
direitos sobre a terra, j que o rei mantinha
3
sua suserania".
Se acaso o donatrio no cumprisse as
2
KOSHIBA Luiz, PEREIRA, Denise Manzi Fruze. Histria do Brasil, p. 31, 5. ed. Autal
Editora.
3
Editora.
condies impostas, o que com freqncia ocorria, caa
em comisso, tornando-se devolvidas Coroa as terras
concedidas.
O termo devoluto significa justamente a

devoluo, o retorno, a volta da terra ao domnio do Trono:
terra devoluta.
"Desde a instalao das capitanias

hereditrias, os donatrios deveriam
distribuir terras para promover o povoamento
e iniciar a produo na colnia. As doaes
tinham como conseqncia a posse de
sesmarias. Ao sesmeiro (o que recebia
sesmaria) cabia a posse alodial da terra, ou
seja, a posse da terra era plena, no
implicando qualquer vnculo de dependncia
4
pessoal".
A sesmaria era um lote de terra inculta cedido a

quem se dispusesse a cultiv-lo, sendo certo que o no-
cumprimento desta clusula importava multa e at mesmo
a perda da terra (terra devoluta).
O regime de capitanias hereditrias, no dizer de

Benedito Silvrio Ribeiro, foi efmero, no deixando traos
marcantes. Segundo o nobre jurista, "o instituto que
efetivamente marcou a primeira fase de nossa estrutura
4
Editora.
fundiria foi o sistema sesmarial".5
A outorga de sesmarias em regime enfitutico

gerou grandes latifndios, inexplorados, em sua maioria.
Alm disso, surgiram conflitos entre os ocupantes de terras
devolutas e os concessionrios de terras por sesmarias,
criando um clima de insegurana, principalmente pelo
desrespeito s divisas fixadas.
"Em 1822, pouco antes da independncia,

foi suspensa a concesso de sesmarias,
iniciando-se a segunda fase, de ocupao;
como no havia legislao discriminando o
uso das terras, as pessoas tomavam posse
e comeavam a cultiv-las; a partir de ento,
a morada habitual e o cultivo da terra
passaram a ser considerados fatores
essenciais legitimidade da posse. Desse
modo, enquanto o regime de sesmarias
favoreceu os grandes proprietrios, que
acabavam por no cultivar adequadamente
a terra, o perodo de ocupao beneficiou o
pequeno colono que, fazendo da terra sua
morada habitual, cultivava-a com o prprio
6
trabalho e o de sua famlia".
Em meados do sculo XIX, imperava o caos na

propriedade territorial do Brasil, o que levou edio da
Lei imperial n. 601, de 18 de setembro de 1850, conhecida
como Lei da Terra.
5
Tratado de Usucapio, p. 502, v. 1, 1992, Saraiva.
6
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, p. 406, 3. ed. 1993, Atlas.
De acordo com a Lei n. 601, terras devolutas,
no magistrio do Conselheiro Joaquim Ribas, eram
consideradas:
"a) As que no se acharem applicadas a

algum uso publico, nacional, provincial ou
municipal.
b) As que no se acharem no domnio
particular por qualquer titulo legitimo, nem
forem havidas por sesmarias e outras
concesses do governo geral ou provincial,
no incursas em commisso por falta de
cumprimento das condies de medio,
confirmao e cultura.
c) As que no se acharem occupadas por
posse que, apezar de no se fundarem em
7
titulo legal, foram legitimadas pela lei". (sic)
Ficava garantido o direito do sesmeiro revalidar

a sua concesso, desde que, mesmo sem cumprir as
condies impostas, mantivesse a terra cultivada e nela
morasse com sua famlia.
A medida, de um lado, buscava afastar os

especuladores e os latifundirios; de outro, permitia, atravs
do efetivo cultivo da terra, que a mesma no fosse declarada
devoluta.
A Lei n. 601 permitiu, por excluso, a

conceituao do termo terras devolutas:
Direito Civil Brasileiro, p. 443, edio histrica, Rio

"So terras devolutas: 1, as que no se
acharem applicadas a uso algum publico
federal, estadual ou municipal, nem forem
do domnio particular por qualquer titulo
legitimo; 2, os terrenos dos antigos
aldeiamentos de ndios (Lei n. 601, de 18
de Setembro de 1850, art. 3; reg. n. 1.318,
8
de 30 de Janeiro de 1854)" . (sic)
Observa Celso Ribeiro Bastos, que
"essas terras, at a Proclamao da

Repblica, pertenciam nao. A
Constituio de 1891 transferiu aos Estados-
Membros as situadas nos seus respectivos
territrios, reservando Unio a poro de
territrio indispensvel para a defesa das
fronteiras, fortificaes, construes militares
9
e estradas de ferro federais".
IV O CURRAL DEL-REI
O povoado eleito para sediar a nova Capital

mineira nascera pelo impulso das contingncias nacionais.
"O Curral del-Rei foi um povoado que

nasceu do pouso de bandeirantes. O
paulista Joo Leite da Silva Ortiz teria se
fixado entre 1701 e 1702 na Fazenda do
Cercado. Em 1711, recebeu a carta de
sesmaria dos terrenos da fazenda e, em
8
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, p. 304, v. 1,7. ed.
Edio Histrica, Rio.
9
Curso de Direito Administrativo, p. 314, 2. ed. 1996, Saraiva.
1714, foi nomeado pelo Governador, como
capito de uma companhia de Ordenanas
do Distrito de Curral del-Rei. Naquele
mesmo ano, o arraial passou a pertencer
comarca de Rio das Velhas (Sabar). Em
12 de abril de 1890, pelo Decreto n. 36, do
Presidente do Estado, Joo Pinheiro,
10
passou a se chamar Bello Horizonte".
Conta a histria, que,
"em 1733, o arraial de Curral del-Rei estava

em franco desenvolvimento. Tinha muitas
construes de boa qualidade, em torno das
quais prosperavam fazendas de plantio e
criao. As principais atividades eram a
lavoura, criao e negcio de gado e
fabricao de farinha. Em Traos Histricos
e Descriptivos de Bello Horizonte, de autoria
do padre Francisco Martins Dias, consta que,
em 1815, o Curral del-Rei ocupava uma rea
de 95 quilmetros quadrados, com uma
populao de quase 18 mil habitantes,
distribudos pela sede e lugarejos
prximos".11
Na rea do Curral del-Rei
"foi implantada, por volta de 1828, uma

fbrica de produo de algodo,
acompanhando o surto fabril que atingiu
Minas Gerais, tornando-se o Estado um dos
10
BH 100 Anos. Nossa Histria. CDROM.
11
maiores produtores do Brasil. Em 1845,
surgiu outra unidade, de fundio de ferro e
bronze, nas proximidades da Lagoa de Maria
Dias (prximo ao cruzamento hoje da
Avenida Paran com a Rua Carijs, no
Centro da Cidade). Duas fbricas de tecido
e manufaturas instaladas em Sabar (1855),
cidade qual o arraial estava ligado, tambm
12
tiveram reflexo positivo".
Sabe-se, ainda, em relao s atividades do

povo que habitava o arraial, que,
"em 1890, um ano antes da deciso de

mudana da Capital, na localidade havia trs
templos catlicos: a Matriz da Boa Viagem e
as Capelas do Rosrio e de Santana. Sua
populao era de aproximadamente 4.000
habitantes e, alm de igrejas e das duas
capelas, possua dois largos, oito ruas, 172
casas, 16 estabelecimentos comerciais,
duas escolas pblicas, uma farmcia, 31
fazendas de cultura e criao; era banhado
por vrios crregos como o Leito, Ilha,
Capo Grande, Cercadinho, Taquaril e
Cardoso e pelo Ribeiro Arrudas, que o
atravessa. Possua ainda oito olarias
fabricando telhas, tijolos e panelas, vrias
pedreiras de granito e calcrio, uma fundio
de ferro e bronze com 40 operrios, 40
fbricas de farinha de mandioca, 16
engenhos de cana que produziam acar,
rapadura e aguardente, alm de uma cultura
de caf em inicio e dois cultivadores de vinha.
13
Exportava madeira e frutas".
12
BH 100 Anos, Nossa Histria. CDROM.
13
V- A DESAPROPRIAO DO ARRAIAL DE BELO
HORIZONTE
Pois bem: a Cidade de Minas foi erigida tendo

como pano de fundo o cenrio descrito.
Atravs da Lei n. 3, de 21 de dezembro de 1893,

art. 2, itens 1 e 3, ficou autorizada a organizao do plano
definitivo da nova cidade, bem como a desapropriao dos
terrenos que ficassem compreendidos na planta que fosse
aprovada. Referido dispositivo foi regulamentado pelo Dec.
n. 680, de 16 de fevereiro de 1894, ficando constituda a
Comisso Construtora da Nova Capital (art. 1).
A desapropriao era necessria, porque, nos

exatos termos da Lei n. 601, as terras do arraial de Belo
Horizonte no eram devolutas. Naquela poca, para que
as terras, que foram devolutas, no fossem mais
consideradas terras devolutas, deveriam ter sido,
necessariamente, adquiridas:
"teria de ser provado o ttulo legtimo, ou a

posse que se haja legitimado segundo a Lei
n. 601, de 18 de setembro de 1850.
Qualquer posse teria de ser legtima, nos
precisos termos dos arts. 5 - 9. Para que
algum, que fosse posseiro antes da Lei n.
601, pudesse alienar ou hipotecar terras,
teria sido necessrio o ttulo do terreno,
passado pela Repartio Provincial
designada pelo Governo Imperial".14
Para a aquisio de terras, o possuidor deveria

cultiv-las. O conceito de terra cultivada, para fins de
legitimao da posse, era dado pela prpria Lei n. 601:
"no se consideram princpios de cultura para

revalidao ou para a legitimao, os simples
roados, derribadas ou queimadas de matos
ou campos, levantamento de ranchos, ou ato
de semelhante natureza, no estando
acompanhados de cultura efetiva e morada
15
habitual".
O arraial de Bello Horizonte era um prspero

povoado. Segundo o relato minudente do Engenheiro Aaro
Reis, chefe da Comisso Construtora, por ocasio de sua
exonerao, motivada por descontentamentos frente s
decises do Governo, que desgastaram bruscamente sua
autoridade, recolhe-se o seguinte fragmento:
... "os terrenos do arraial de Belo Horizonte

eram em grande parte de propriedade
particular, que teriam de ser desapropriados
para o levantamento da projetada cidade,
tornando-se, por isso, sob o ponto de vista
14
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, p. 214, t. XI, parte especial, 4. ed.
1983.RT.
15
Cf. VAMPR e Carvalho, C., citados por J. M. Carvalho Santos. Cdigo Civil Brasileiro
Interpretado p. 121, v. II, parte geral. 11. ed. Freitas Bastos.
econmico e administrativo, mais difcil e
onerosa minha misso, no s por terem de
ser aumentados os estipndios com a
desapropriao de mais de 400
propriedades, a maior parte edificadas e
cultivadas, como pelos embaraos que teria
de encontrar na relutncia de seus
proprietrios, que se veriam forados a
emigrar dentro de curto espao de tempo,
abandonando os seus lares, plantaes e
16
hbitos de longa data".
Tal afirmativa fica reforada com a informao

prestada pelo Engenheiro Aaro Reis de que, com poucas
excees, "foram efetuadas as desapropriaes por meio
de escrituras pblicas de compra e venda"17: e mais, apenas
nove processos judiciais de desapropriao foram
necessrios ajuizar.
Reputo de grande valor a determinao da

origem das terras e da natureza jurdica das posses e
domnios. Como se percebe facilmente, as terras do arraial
eram particulares. Se as terras fossem devolutas, seriam
de propriedade do Estado de Minas Gerais, de acordo com
a Constituio de 1891, e no haveria necessidade de
desapropri-las, pois seria um absurdo imaginar o Estado
de Minas Gerais desapropriando a si prprio.
16
Exposio apresentada ao Governador do Estado de Minas Gerais ao deixar a Chefia
da Comisso Construtora.
17
Obra citada.
Portanto, tratava-se de terras particulares, que
foram, inequivocamente, desapropriadas pelo governo do
Estado de Minas Gerais. Entendo no haver a menor dvida
a respeito de que tenha sido realizada a desapropriao
de toda a rea correspondente nova cidade, como
determinavam os artigos 2 e 3, da Lei n. 3: "proceder
desapropriao dos terrenos particulares, comprehendidos
na planta que for aprovada", (sic)
guisa de comprovao, traga-se o seguinte

fato concreto:
"A outra etapa histrica do Barreiro de Cima

comeou com a instalao da Colnia
Vargem Grande, em 1896, nas terras que
pertenciam ao Major Cndido Brochado,
vendidas para Manoel Pereira de Melo
Viana, que, por sua vez, vendeu-as ao
Estado por 75 mil ris. A iniciativa de compra
foi do engenheiro Aaro Reis, com o objetivo
de aproveitar as guas dos crregos da
regio para abastecer a populao da
cidade".18
Todo o raciocnio por mim desenvolvido at este

exato ponto teve um s objetivo: demonstrar que toda a
rea era particular e entrou para o patrimnio do Estado de
Minas Gerais, via desapropriao.
18
VI-A CIDADE DE MINAS
O Chefe do Departamento Patrimonial da

Prefeitura de Belo Horizonte afirma, com os dedos em cruz
e com a mo sobre a Bblia Sagrada, que:
"a origem do domnio e posse dos lotes da

Prefeitura de Belo Horizonte nas sees 1a
a 14a Urbana e 1a a 8a Suburbana, da
Concrdia e das ex. colnias, decorre das
disposies do Decreto Estadual n. 1.088
de 29 de dezembro de 1897, que criou a
Prefeitura de Belo Horizonte (Prefeitura da
Cidade de Minas ); os terrenos constantes
da planta geral da futura capital do Estado
de Minas Gerais, aprovada pelo Decreto
Estadual n. 817, de 15 de abril de 1895,
ainda no vendidos pelo Governo do Estado
de Minas Gerais, passaram a pertencer
Prefeitura de Belo Horizonte, por fora do
Decreto 1.088, de 29 de dezembro de 1897,
como sucessora do Estado, quando da
criao do Municpio, naquela data; todos os
terrenos necessrios formao da rea
destinada localizao da futura capital do
Estado de Minas Gerais foram
desapropriados, em virtude do Decreto n.
680, de 14 de fevereiro de 1894, que
regulamentou o disposto no art. 2 da Lei n
3, de 17 de dezembro de 1893, adicional
Constituio do Estado, sendo as aquisies
realizadas pelo Estado de Minas Gerais, por
intermdio da Comisso Construtora da
19
Nova Capital".
19
Legislao Municipal. CDROM.
O Dec. n. 1.088, em seu art. 1, diz
expressamente:
"Fica creada a prefeitura da cidade de Minas,

comprehendendo o territrio do districto de
Bello Horizonte,..." (sic)
Diz, ainda, em seu art. 12:
"A fazenda municipal da cidade de Minas

pertencero os bens immoveis, moveis e
semoventes que adquirir, ..." (s/c)
A bem da verdade, o Dec. n. 1.088 no diz

exatamente que os bens no vendidos pelo Estado
passariam ao domnio do Municpio, todavia esta uma
concluso bvia.
A Cidade de Minas foi criada sob a gide da

Constituio de 1891. A 15 de novembro de 1889, um golpe
de estado derrubou a monarquia, destituindo o Imperador
e proclamando a Repblica Federativa. O primeiro ato
jurdico do movimento armado foi a edio do Decreto n.
1, da lavra de Rui Barbosa, que institua a forma de governo
da nao brasileira: a Repblica Federativa.
Como conseqncia, as provncias foram

aladas a Estados-Membros e passaram a gozar da
autonomia caracterstica de uma Federao.
No poderia ser diferente, pois, no dizer de Darcy
Azambuja:
"a faculdade de auto-organizao e de

autogoverno, dentro dos limites fixados na
Constituio Federal, um dos traos
fundamentais do regime federativo. Se ele
falta, no h mais Estado Federal, e sim
20
Estado unitrio".
Notadamente, o Municpio no era pea

estrutural do regime federativo brasileiro, semelhana da
Unio e dos Estados-Membros. Foi a Constituio de 1988
que inseriu o Municpio no contexto federativo, nivelando-o
aos demais entes.
No entanto, preciso no perder de vista que a

nota caracterstica da Federao a autonomia, ou seja, o
princpio federativo se traduz pela autonomia recproca,
constitucionalmente assegurada aos entes integrantes da
Federao.
A histria registra que, durante os quarenta anos

de vigncia da Constituio de 1891, os Municpios foram
vtimas do hbito do centralismo e da opresso do
coronelismo, que os transformaram em verdadeiros feudos
20
Teoria Geral do Estado, p. 376, 27. ed. Globo.
de polticos truculentos e inescrupulosos. Durante oito
lustros os Municpios viveram sob os desgnios da opresso,
da ignorncia e do mandonismo.
No entanto, essa situao ftica no se

coadunava com as novas tendncias da Repblica
Federativa. A Constituio de 1891, coerente com o
principio do federalismo, determinava:
Art. 68. Os Estados organizar-se-o de forma

que fique assegurada a autonomia dos
municpios em tudo quanto respeite ao seu
peculiar interesse.
"Com tal liberdade, as Constituies
estaduais modelaram os seus Municpios,
com maior ou menor amplitude na
administrao, em termos que lhes
asseguravam a autonomia pregada na Lei
21
Magna".
Dessarte, conquanto os Municpios, sob a gide

da Constituio de 1891, no integrassem a Federao,
gozavam de "autonomia".
VIl - A AUTONOMIA MUNICIPAL
"O conceito etimolgico de autonomia coincide

com o sentido jurdico da palavra: governo prprio"22
21
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, p. 31, 6. ed. 1993, "M".
22
MASAGO, Mrio. Curso de Direito Administrativo, p. 116, 6. ed. 1977, RT.
Na crtica aguda de Mrio Masago, o art. 68 da
Constituio de 1891, ao unir a idia de autonomia idia
de um mnimo de atribuies, relativas ao interesse peculiar
do municpio, criou um conceito novo e prprio de
autonomia:
"Esse erro perdurou na legislao posterior,

criando-se um conceito de autonomia prprio
do direito brasileiro, e que compreende, no
s a eleio do prefeito e vereadores, como
tambm uma esfera de atribuies, coisa
que, tecnicamente, se prende a outro
23
assunto, o da descentralizao".
Mesmo que na prtica os Estados no

respeitassem a autonomia dos Municpios, isto no a
infirmava. A autonomia estava consagrada no texto
constitucional e necessariamente deveria surtir conse-
qncias.
Apesar das infindveis discusses suscitadas

em torno do contedo da autonomia municipal, ela era uma
realidade jurdica inarredvel, porque, como bem analisa
J. H. Meirelles Teixeira:
",,. certo que os dispositivos, a respeito das

Constituies brasileiras, no somente
consagram a autonomia municipal, como
princpio de organizao poltica e
23
MASAGO, Mrio. Curso de Direito Administrativo, p. 117, 6. ed. 1977, RT.
administrativa, mas tambm lhe assinalam,
desde logo, contedo inderrogvel por lei
ordinria, constituindo tal contedo direito
pblico subjetivo, oponvel Unio e aos
24
Estados"
E nem a ausncia de preciso do contedo da

autonomia municipal lhe diminuiria o status, porque,
conforme ensina Roque Antnio Carrazza, invocando
Sampaio Dria:
"... o assunto no encerra nenhum enigma,

ao alcance, somente, dos iniciados, nem
realidade que se desenhe muito alm das
nuvens, como tramas de metafsica, em que
s a dialtica conclui e decide. Ademais, todo
conceito, ainda que vago e impreciso, , por
definio, uma noo finita (Queir), graas
a que possui, necessariamente, um ncleo
25
incontroverso".
VIII - A MUNICIPALIZAO DO DISTRITO DE BELO

HORIZONTE
evidncia, a Cidade de Minas se constituiu

um Municpio autnomo, competente para gerir tudo quanto
respeitasse ao seu peculiar interesse (descentralizao).
24
Cit. por BASTOS, Celso Ribeiro, in Curso de Direito Constitucional, p. 277. 12. ed.
1990, Saraiva.
25
Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 114. 10. ed. 1977, "M".
No dizer do Prof. Jos Cretella Jnior:
"Sob o aspecto material, na prtica, na

realidade objetiva, o Municpio (ou Comuna)
apresenta-se como um agrupamento de
pessoas, reunidas em famlia, com
finalidades econmicas e com sede em
26
determinado espao territorial". (sublinhei)
E repisa, o mestre administrativista:
"Suporte ftico do Municpio o

agrupamento de pessoas em determinada
27
circunscrio territorial". (sublinhei)
Notadamente, a idia de autonomia est

inevitavelmente atrelada idia de territrio. O Municpio
autnomo sobre a base fsica de seu territrio. A criao
de um Municpio importa a idia de transferncia do domnio
territorial.
A autonomia do Municpio, como uma

decorrncia do princpio federativo, informa-nos o seguinte:
"Elevado o territrio a Municpio, adquire

personalidade jurdica, autonomia poltica e
capacidade processual para compor o seu
governo, administrar seus bens e postular
em Juzo. Desde a promulgao da lei
26
Direito Administrativo Municipal, p. 73, 2. ed. 1981, Forense.
27
Direito Administrativo Municipal, p. 73, 2. ed. 1981, Forense.
estadual que reconhece a nova entidade
municipal, todas as rendas e bens pblicos
locais passam a lhe pertencer, salvo os que
estiverem vinculados a servios pblicos do
Municpio primitivo ou a servios pblicos de
utilidade pblica por ele concedidos e que
se situem no territrio desmembrado mas
28
sirvam ao primitivo cedente". (sublinhei e
negritei)
Na mesma linha de pensamento:
"Quando ocorre o desmembramento, os

bens pblicos municipais, situados no
territrio desmembrado, passam
propriedade do novo municpio, na data de
sua instalao... "29
dizer, quando o Dr. Chrispim Jacques Bias

Fortes, Presidente do Estado de Minas Gerais, editou o
Dec. n. 1.088, de 29 de dezembro de 1897, Sua Excelncia
criou a Cidade de Minas e lhe transferiu o territrio do distrito
de Belo Horizonte:
"Fica creada a prefeitura da cidade de Minas,

comprehendendo o territrio do districto de
Bello Horizonte..." (art, 1)
28
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, p. 62, 6. ed. 1993, "M".
29
CRETELLA JNIOR, Jos. Direito Administrativo Municipal, p. 96,2. ed. 1981, Forense.
IX - DO REGISTRO IMOBILIRIO
Excetuados os lotes cedidos a funcionrios,

particulares e empresas, nos termos do art. 2, itens 5, 6,
7 e 8, da Lei n. 3, de 17 de dezembro de 1893, todos os
demais foram transferidos para o domnio da Cidade de
Minas.
Aps a criao da Cidade de Minas, alguns lotes

foram transferidos em regime de aforamento, nos termos
do Dec. n. 1.118 de 22 de maro de 1988, outros lotes
foram reservados para obras estaduais, nos termos do art.
9, do Dec. n. 1.211, de 31 de outubro de 1898. Todavia, a
titularidade dos mesmos j pertencia Prefeitura da nova
cidade.
Com certeza, inmeros outros lotes foram

vendidos, medida que a cidade crescia e atraa imigrantes.
Naquela poca, no estava em vigor o atual

Cdigo Civil, publicado somente em 1916. O direito anterior
atribua fora traslativa ao contrato, admitindo que os
imveis se transmitissem solo consensu. "Considerava-se,
ento, que a propriedade se transmitia exclusivamente pelo
30
contrato, sem a necessidade de outra qualquer exigncia".
30
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, p. 90, v. IV, 12. ed 1997,
Forense.
Com o advento do Cdigo Civil, o registro
imobilirio tornou-se, alm de obrigatrio, a forma de
aquisio e de transmisso da propriedade imvel.
O revogado Decreto n. 4.857, de 9 de novembro

de 1939, em seu art. 244, com o escopo de assegurar o
princpio da continuidade temporal das transmisses,
determinava que:
"Em qualquer caso no se poder fazer a

transcrio ou inscrio sem prvio registro
anterior, e, quando nenhum haja, do ltimo
anterior ao Cdigo Civil, salvo se este no
estivesse obrigado a registro, segundo o
direito de ento vigente, de modo a
assegurar continuidade do registro de cada
prdio..."
No caso em questo, havia obrigatoriedade de

registro.
"Em 30 de junho de 1854, atravs do Decreto

n. 1.318, o governo recomendava a todos
os proprietrios do Curral del-Rei, que
31
registrassem suas terras".
No s, de acordo com a Lei de Posturas, Dec.

n. 1.211, de 31 de outubro de 1898, as vendas de imveis
a particulares, assim como a transferncia de imveis entre
particulares, deveriam ser registradas em livro de
31
tombamento, na Prefeitura da Cidade de Minas.
Indubitavelmente, os primeiros registros

imobilirios foram alimentados a partir dos arquivos da
Prefeitura da Cidade de Minas. Os proprietrios de lotes
deveriam providenciar o registro, at porque se tornava,
pela sistemtica implantada pelo Cdigo Civil, condio
necessria para a prova do domnio e, portanto, para a sua
alienao.
Hoje, um sculo depois, presume-se que todos

os lotes vendidos ou cedidos pelo Estado de Minas Gerais,
at a edio do Dec. n. 1.088, e, aps, pela Prefeitura da
Cidade de Minas, foram devidamente registrados em livro
de tombamento e, posteriormente, trasladados para o
Registro Imobilirio.
Imveis localizados dentro da rea delimitada

na planta geodsica, que no constantes do Registro
Imobilirio, so, at prova em contrrio, imveis
componentes do acervo do Municpio de Belo Horizonte.
A nica prova em contrrio admissvel seria a

exibio do ltimo registro realizado na Prefeitura, antes
da vigncia do Cdigo Civil, prova indispensvel
demonstrao de que o imvel sara da esfera de domnio
do Municpio para ingressar na do particular; usucapvel,
portanto.
X - AUSNCIA DE REGISTRO: PRESUNO
De tudo o que ficou dito, de se afastar o

argumento de que o Municpio no pode provar que a terra
lhe pertence. Os possuidores que devem provar que os
imveis no so pblicos.
A autora no se beneficia do fato de que os

imveis remanescentes no esto registrados em nome
do Municpio, porque "toda terra sem ttulo de propriedade
particular do domnio pblico".32
En efecto, inicialmente toda terra brasileira era

pblica, pertencente a Portugal pela posse histrica, em
razo do direito de conquista. Paulatinamente, a Coroa
portuguesa foi transferindo a terra a particulares, atravs
de concesses de sesmarias, vendas, doaes, permutas,
legitimaes de posse, mas sempre por ttulo legal. Da,
dizer-se que toda terra sem ttulo de propriedade particular
presume-se de domnio pblico.
Jos Otaviano de Lima Pereira, citado por

Benedito Silvrio Ribeiro, ressalta que os bens imveis no
Brasil, em principio propriedade exclusiva do Estado,
passaram a constituir duas grandes classes, em relao
s pessoas a que pertencem: a dos bens pblicos e a dos
particulares. E acrescenta:
32
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 451. 14. ed. 1989, RT.
"O direito de propriedade do poder pblico
sobre os bens da primeira classe, como a
sua posse, preexiste como regra geral, tendo
por si uma presuno juris et de jure. Ao
contrrio, o domnio e posse dos bens da
segunda classe devem ser provados, para
que cesse aquela presuno, e isso porque
a propriedade particular constitui exceo
referida regra geral da dominialidade
33
pblica".
Assim sendo, Benedito Silvrio Ribeiro

arremata com suas prprias palavras:
"Dessarte, falta de comprovao ou, pelo

menos, indicao de que em qualquer tempo
tenha o bem pertencido ao domnio
particular, infalivelmente ter de ser
considerado pblico, insusceptvel, portanto,
de ser usucapido, como enunciado na
34
Smula 340 do Supremo Tribunal Federal."
XI - A COMPROVAO DO DOMNIO DAS TERRAS

PBLICAS
Para provar o domnio de bem imvel, o Registro

Imobilirio conditio sine qua non ao particular, mas no
ao Poder Pblico.
33
Tratado de Usucapio, p. 590, v. 1. 1992, Saraiva.
34
Tratado de Usucapio, p. 590, v. 1,1992, Saraiva.
A transferncia de terras pblicas, inclusive as
devolutas, do Estado para o Municpio no necessita de
nenhum ato transmissivo de domnio, porque "ela se efetua
ex vi legis, em virtude da criao do Municpio e da sua
instalao"35, nos termos da lei estadual que o criou; no
caso, o Dec. n. 1.088.
O Municpio, para exercer seu direito sobre as

terras pblicas, no necessita demarc-las ou registr-las
no Cartrio Imobilirio da circunscrio competente. O
Municpio pode, inclusive, transferi-las ao Estado ou
Unio, por lei municipal, sem que, para tanto, precise
registr-las.
"O registro exigido para a transferncia de bens
em razo de atos privados".36
Benedito Silvrio Ribeiro afirma categori-

camente:
" oportuna a lio de He/y Lopes Meirelles,

de que a transferncia de imveis de uma
entidade para outra, ou mesmo a uma
autarquia, desde que feita por ato legislativo,
independente de transcrio, por no ser
exigvel qualquer formalidade complementar
para a eficcia da lei que contm uma
declarao de soberania territorial do Estado;
se, porm, a alienao se fizer em forma civil,
35
Tratado de Usucapio, p. 510, v. 1. 1992, Saraiva.
36
RIBEIRO, Benedito Silvrio. Tratado de Usucapio, p. 510, v. 1, 1992, Saraiva.
ou por ato administrativo, ser necessria a
transcrio do ttulo para que se complete a
37
transferncia de domnio".
Adiante, enfatiza o Prof. Benedito:
"O registro, conquanto regularize totalmente

a situao dominial, no condio a essa
titularidade. A propriedade prova-se por
registros cadastrais em reparties pblicas,
especialmente nos servios responsveis
38
pelo patrimnio pblico".
Para a Administrao Pblica, o domnio dos

bens imveis decorre da lei. As terras devolutas, por
exemplo, pertencem Unio e aos Estados por fora da
Constituio; as praas, jardins, as reas de circulao,
reas comuns de loteamentos urbanos etc., pertencem ao
Municpio independentemente de registro, porque, na lio
de Maria Helena Diniz:
"Nestas hipteses, o Poder Pblico ser,

automaticamente, em virtude de lei,
proprietrio, exercendo seus direitos sobre
os imveis sem que haja necessidade de
39
matricul-los no Registro Imobilirio".
37
RIBEIRO, Benedito Silvrio. Tratado de Usucapio, p. 510, v. 1, 1992, Saraiva.
38
RIBEIRO, Benedito Silvrio. Tratado de Usucapio, p. 510, v. 1,1992, Saraiva.
39
Sistemas de Registro de Imveis, p. 456,1. ed. 1992, Saraiva.
XII - IMVEIS NO REGISTRADOS: BENS DOMINICAIS
Convm salientar que os imveis municipais

contidos nas sees 1a a 14a (urbana) e 1a a 8a (suburbana),
da Concrdia e das ex-colnias, transferidos por
decorrncia do Decreto Estadual n. 1.088, de 29 de
dezembro de 1897, so bens do tipo dominicais, quer dizer,
bens da parcela disponvel do Municpio e constituem "bens
do patrimnio privado do Municpio"40, ou seja, so bens
desafetados.
Muito embora o registro no seja condio de

propriedade dos mesmos pelo Municpio, ser atravs dele
- do registro - que referidos imveis cumpriro a destinao
precpua, qual seja, a de compor o cabedal de bens pblicos
alienveis, na forma da lei.
Em hiptese alguma podero ser alienados a

particulares sem que sejam, antes, levados a registro; antes
mesmo, "se vier, o Poder Pblico, a efetuar construes
em seu terreno, dever observar os dispostos legais
atinentes averbao".41
Por serem bens dominicais desde 1897, os

imveis municipais se encontram em situao inslita, em
40
CRETELA Jnior, Jos. Direito Administrativo Municipal, p. 79, 2. ed., 1981, Forense.
41
DINIZ, Maria Helena. Sistema de Registros de Imveis, p. 456,1. ed., 1992, Saraiva.
condies semelhantes s das terras devolutas: sem
registro.
O Municpio deveria envidar esforos, no s

para regularizar a situao dos imveis junto ao Registro
Imobilirio, mas tambm para legitimar a posse das pessoas
que sobre eles edificaram suas moradas.
Trata-se de tpico caso de complacncia da

Administrao Pblica, pois permitiu que, j nos primrdios
da Capital, 6.000 operrios, trazidos por Aaro Reis para
trabalhar na construo da cidade, erguessem suas cafuas
e formassem, onde hoje o Bairro Floresta, a primeira favela
da cidade.
XIII - CONCLUSO
Em suma, os imveis situados dentro dos

marcos geodsicos e que no se encontram matriculados
no Registro Imobilirio pertencem ao Municpio de Belo
Horizonte, conforme certifica o Departamento Patrimonial.
*Mrcio Luis Chila Freyesleben Promotor de Justia

a
da 1 Vara da Fazenda Pblica Municipal de Belo
Horizonte
ASPECTOS DA REA AZUL
*Hlvio Simes Vidal
-SUMRIO-
1 - Trnsito urbano nos grandes centros populacionais. 2 - Domnio pblico e
vias terrestres municipais. 3 - Regulamentao jurdica das "reas Azuis" e
autonomia municipal. 4 - Infraes e multas pelo uso irregular do
estacionamento rotativo pblico e o novo Cdigo de Trnsito Brasileiro.
5 - Responsabilidade civil do Estado. 6 - Bibliografia.
1 - TRNSITO URBANO NOS GRANDES CENTROS

POPULACIONAIS
O volume de automveis, de todos os tipos e

espcies, freqentando as cidades modernas, os grandes
centros populacionais que se desenvolveram, por fatores
mltiplos e diversos, no final do sculo, tem levado os
especialistas busca de solues tcnico-administrativas
e jurdicas, para equacionar o que, sem dvida alguma,
tornou-se ponto medular na vida de tantas metrpoles, pelos
vrios pontos do Pas e no exterior, ou seja, a boa,
adequada e democrtica utilizao das vias pblicas, de
circulao, trfego e, especialmente, a regulamentao
sobre estacionamento de veculos automotores.
O assunto tem despertado interesse, mormente

junto rea de engenharia de trnsito, devendo o opera-
dor do direito acompanhar de perto as medidas tomadas
pelos experts, porque as questes esto intimamente liga-
das, mudando a face de institutos jurdicos, que, assim,
devero ser vistos sob outro enfoque, mais aproximado do
interesse coletivo.
Como informa Marcai Romeiro Bchara:
"A densificao desse volume de veculos

desemboca, fatalmente, nos estaciona-
mentos, pelo princpio de que, ao final de
cada jornada ou trajetria percorrida pelo
veculo, este ocupa estacionamento que
permite a seus ocupantes se desincumbirem
dos propsitos que os levaram a percorr-
la; seja para cumprir jornada de trabalho, seja
para fazer compras, seja, ainda, para
consultas mdicas ou odontolgicas, seja
para a prtica de lazer ou recreao, o
estacionamento o ponto onde, pelo tempo
em que desativado de circulao, o veculo
1
aguarda novo acionamento" .
Nos centros urbanos nota-se o crescimento

contnuo de estabelecimentos particulares que exploram
comercialmente o estacionamento de veculos automotores
e que, em geral, situados em pontos estratgicos e de
referncia, cobram preos privados pela utilizao do
sistema, garantindo o utente do servio contra furto e roubo,
e funcionando mediante cobrana pelas horas passadas
1
BCHARA, Marcai Romeiro. Legislao de Trnsito: Autonomia Municipal. Compreenso
em Matria de Trnsito e Trfego Urbanos in RDP n. 66, ano 1983. p. 233.
ao aguardo da retirada do veculo pelo titular.
Estes tipos de estacionamento regem-se por

normas fundadas em outros princpios e normalmente a
relao gerada de direito civil, estando, pois, regulada
pela legislao pertinente, fugindo ao mbito do presente
estudo, que objetiva abordar, exclusivamente, a prestao
de um SERVIO PBLICO que o Estado, por si ou
delegando a terceiros, procura abreviar e ordenar, no
podendo, pois, os mecanismos serem estudados
conjuntamente, porque no primeiro est presente o objetivo
de lucro, que move o empresariado e no segundo
(estacionamentos pblicos em vias municipais) est em jogo
o interesse coletivo, sem dizer que o escopo da
Administrao o de ordenao do trnsito. O lucro, aqui,
desconsiderado, tendo em vista os mais altos interesses
e objetivos pretendidos pelo Poder Pblico.
A facilitao do crdito direto a uma verdadeira

massa de indivduos nas sociedades liberais capitalistas
tem sido fator inquestionvel de crescimento da frota de
veculos, o que vem de encontro notria impotncia fsico-
estrutural da maioria dos municpios para absorv-los, quer
por ausncia de recursos, ou por falta de planejamento
adequado, quer por inexistncia de mecanismos de
engenharia aptos a controlar e organizar os adensamentos
de automveis.
Sem dvida alguma, neste contexto, a
implantao por vrias cidades do sistema de
estacionamento rotativo pblico (as denominadas reas
Azuis) constitui-se num fator de democratizao na
utilizao das vias pblicas, porque a regulamentao do
estacionamento consiste em limitar o acesso de
determinados veculos em reas especficas, ou estabelecer
um tempo mximo para utilizao destas, com o que logra-
se uma maior rotatividade dos veculos estacionados,
aumentando a probabilidade de se encontrar uma vaga para
parqueamento.
A multiplicidade das atividades que se

concentram na rea urbana responsvel pelo
deslocamento dos veculos na malha viria, cujos motivos
de viagem mais significativos so aqueles relacionados ao
trabalho, s compras e prestao de servios. Estes
deslocamentos em reas adensadas tm sofrido uma srie
de restries advindas das limitaes fsicas e da estrutura
urbana e do descompasso entre o crescimento da frota de
veculos e a rea disponvel para a circulao e
estacionamento dos mesmos.
Passa, assim, o proprietrio de veculo a gozar

de uma maior garantia de que poder estacionar seu
automvel no local mais prximo ao objetivo, economizando
tempo e evitando os naturais conflitos no trfego pela
disputa de uma vaga. So usualmente evitados o
estacionamento em fila dupla, a parada de veculos sobre
a calada, o estacionamento em reas proibidas etc.,
motivos que, por si s, j justificariam a implantao do
sistema, que, sem dvida alguma, tem ajudado a resolver
grande parte dos problemas de trnsito nos grandes centros
habitados.
Ganha o comrcio, os prestadores de servio -

bancos, estabelecimentos de crdito, locadoras, imobilirias
- profissionais liberais, o prprio usurio do sistema de
estacionamento, ou mesmo aquele que no possui veculo,
pela melhoria geral da qualidade de vida, e, enfim, o Poder
Pblico, que, com isto, aumenta a receita passando a contar
com verbas que, bem aplicadas, podero ser revertidas
para a soluo do mesmo problema.
Segundo estudos, esta soluo no original

dos nossos centros, havendo sido implantada em
metrpoles como Nova York, Washington, Los Angeles,
Roma (parcheggio), Munique, Paris etc. No Brasil efetivou-
se, pela primeira vez, na cidade de So Paulo, na dcada
de 70, sob a denominao de "rea Azur, vulgarizando o
seu nome que, praticamente, adotado e conhecido, hoje,
em todas as grandes capitais e cidades brasileiras. Algumas
delas, com fins altamente elogiveis, destinam parte da
arrecadao a instituies beneficentes, sendo mais um
motivo para a manuteno do mecanismo.
O objetivo deste sistema, excludo o lucro,

evidentemente, a ordenao do trfego urbano, o que se
consegue propiciando aos usurios direito de acesso
democrtico s zonas comerciais, bancrias, de lazer,
dentre outras, evitando congestionamentos, sem falar na
melhoria geral da qualidade de vida, com reduo da
poluio atmosfrica, minimizando irregularidades tais como
filas duplas, perda de tempo, atritos no trnsito etc., estando,
repita-se, plenamente justificada a implantao do sistema
rotativo de estacionamento em vias pblicas.
2 - DOMNIO PUBLICO E VIAS TERRESTRES

MUNICIPAIS
Como nos lembram Caio Mrio da Silva Pereira2

e Maria Helena Diniz3, o nosso direito positivo reconhece
trs espcies de bens pblicos (art. 66 CC) quais sejam os
de uso comum do povo, os de uso especial e os dominicais.
2
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 3. ed. 1992. Forense, v. 1.
p. 302 .
3
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 10. ed. 1994. Saraiva, v.1. p.
173.
So de uso comum do povo os rios, estradas,
ruas e praas, sendo a enumerao meramente
4
exemplificativa porque aqui tambm se pode incluir os
golfos, baas, enseadas.
De uso especial so os bens cuja utilizao d-

se pelo prprio poder pblico, como os prdios onde
funcionam tribunais, escolas pblicas, secretarias,
ministrios, quartis, caracterizando-se, portanto, por terem
uma destinao especial.5 Por fim, os dominicais que se
compem pelo patrimnio da Unio, dos Estados ou dos
Municpios, como objeto de direito pessoal, ou real de cada
uma destas entidades (CC art. 66, III), pertencendo sua
discriminao ao direito pblico, e dos quais so exemplos
os terrenos de marinha, terras devolutas, estradas de ferro,
prdios de renda, ttulos da dvida pblica6, mar territorial,
terras ocupadas pelos ndios, stios arqueolgicos, quedas
d'gua, jazidas.7
Para o mbito de nosso estudo, interessam

os bens da primeira categoria (bens de uso comum do
povo). E, desde j, convm que se faa meno a um
4
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Parte Geral. Saraiva, 1971.
p.162.
5
DINIZ, Maria Helena, ob. e p. cit.
6
MONTEIRO, Washington de Sarros, ob. cit. p. 162.
7
DINIZ, Maria Helena, ob. cit. p. 174.
importante dispositivo, ou seja, o art. 68 do CC que dispe.:
"O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito,
ou retribudo, conforme as leis da Unio, dos Estados,
ou dos Municpios, a cuja administrao pertencerem".
A doutrina costuma citar como exemplo de

remunerao pelo uso do bem pblico o pagamento de
8
pedgio em rodovias , no que, a nosso aviso, parece haver
um equvoco, induzido pela redao do dispositivo legal.
que o uso comum dos bens pblicos somente pode ser
gratuito, admitindo retribuio apenas o servio que
eventualmente o Poder Pblico ou o particular prestam na
prtica de determinada atividade legalmente autorizada
incidente sobre o bem em si.
Exemplificativamente, o pedgio constitui-se na

tarifa paga pelo usurio que se utiliza de um determinado
servio (de conservao de rodovias), objeto ou no de
concesso; o ingresso adquirido para entrada num museu
constitui-se em pagamento por um certo servio prestado -
concedido ou permitido ao particular - como contribuio
para a sua melhoria, conservao ou custeio. O uso do
bem, repita-se, a nosso modo de ver, no susceptvel de
retribuio pecuniria. O que podem as leis e regulamentos
administrativos dispor que, havendo o Poder Pblico ou
8
MIRANDA, Darcy Arruda. Anotaes ao Cdigo Civil Brasileiro, v 1. Parte Geral. Saraiva,
1993.p. 57.
o particular - mediante concesso ou permisso - prestado
um servio ao usurio, este deva ser remunerado.
Seria, assim, inconcebvel que a Administrao

condicionasse a utilizao de uma praa, por toda a
comunidade, ao pagamento de uma determinada soma em
dinheiro. Mas se nesta mesma praa, exemplificativamente,
fosse realizado um concerto, bem poderia o Poder Pblico
exigir pagamento de ingresso aos espectadores que
estariam pagando no pela utilizao pura e simples do
bem pblico, mas, sim, pela entrada e desfrute da execuo
do concerto.
Ou seja, para ns, a utilizao do bem pblico

de uso comum do povo sempre gratuita. A Administrao
somente pode impor retribuio quando preste ou execute
qualquer atividade ou servio em prol da coletividade. O
pagamento que assim se faz no retribui a utilizao do
bem em si mesmo, mas o servio executado ou prestado.
Seria admissvel que a Administrao

condicionasse a entrada e permanncia do particular, v.g.,
numa praia ao pagamento de um certo preo?
Evidentemente no. E regulamento algum poderia faz-lo,
porque sendo de uso comum do povo pode ser frudo uti
universi, sem qualquer limitao. neste sentido que deve
ser entendida a lio de Hely Lopes Meirelles:9
"Esse uso comum no exige qualquer

qualificao ou consentimento especial,
nem se pode cobrar ingresso ou limitar a
freqencia, pois isto importaria um
atentado ao direito subjetivo pblico do
indivduo de fruir os bens de uso comum
do povo sem qualquer limitao
individual. Para esse uso s se admitem
regulamentaes gerais, de ordem
pblica, preservadoras da segurana, da
higiene, da sade, da moral e dos bons
costumes, sem particularizaes de
pessoas ou categorias sociais" ( g.n ).
Ainda que se imponha retribuio pela utilizao,

no do bem, mas, sim, como j visto, do servio, aquele
10
no perde o carter e natureza.
pertinente a classificao que, a propsito,

11
sugere Diogo Freitas do Amaral , no sentido de que o uso
dos bens pblicos pelo povo admite duas modalidades.: o
uso comum ordinrio e o uso comum extraordinrio. Para
a primeira forma de utilizao, o uso do bem pblico aberto
a todos, indistintamente, sem exigncia de instrumento
administrativo de outorga e sem retribuio de natureza
pecuniria. Na segunda (uso comum extraordinrio) sujeita-
9
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. Malheiros, 6. ed. 1993. p. 232.
10 DINIZ, Maria Helena, ob. cit. p. 173.
AMARAL, Diogo Freitas do. A utilizao do domnio pblico pelos particulares. So
Paulo: Juriscredi, 1972.

se o particular a maiores restries impostas pelo poder de
polcia do Estado, ou porque limitado a determinada
categoria de usurios, ou porque sujeito a remunerao,
ou porque dependente de outorga administrativa.
A adotar-se esta importante classificao, a

utilizao das vias pblicas poder, ento, definir-se como
de uso comum ordinrio ou extraordinrio quando o Poder
Pblico impuser ou no retribuio pecuniria ao particular.
Uma via pblica urbana, ento, poder ter uso gratuito (uso
comum ordinrio) ou retribudo (uso comum extraordinrio)
segundo o respectivo regulamento. A criao das "Zonas
Azuis", assim, importaria na adoo desta ltima
subespcie, em virtude da existncia de uma imposio
estatal que, entretanto, no descaracteriza a utilizao
comum do bem pblico.
Como j vimos, ento, integram os bens de uso

comum do povo as praas, rios, mares, estradas e ruas.
Estas ltimas pertencero ao patrimnio municipal quando,
evidentemente, situadas dentro do permetro respectivo.
Se uma determinada via encontra-se inserida dentro do
municpio, a este pertence, cabendo, com exclusividade,
a disciplina de seu uso pela populao em geral.
O revogado Cdigo Nacional de Trnsito Lei

n. 5.108/66 (art. 1 , 1) - e seu Regulamento - Decreto n.
62.127/68 - dispunham que so vias terrestres as ruas,
avenidas, logradouros, estradas, caminhos ou passagens
de domnio pblico e, da mesma forma, o atual Cdigo de
Trnsito Brasileiro - Lei n. 9.503/97 (art. 2). Estas vias
pertencero ao municpio se no incorporadas, por qualquer
forma, nos bens da Unio (CF-88, art. 20, l a IX) ou dos
Estados (CF-88, art. 26, l a IV). Ou seja, as vias pblicas
so municipais, por excluso, quando no pertencentes
Unio ou aos Estados.
Estando as vias pblicas situadas nos limites

territoriais do municpio, a este pertencem, cabendo-lhe,
com exclusividade, por fora de sua autonomia, exercer o
domnio, bem como disciplinara sua utilizao. Com efeito,
o Cdigo de Trnsito Brasileiro, em seu art. 24 confere,
EXCLUSIVAMENTE, ao Municpio a regulamentao do uso
das vias sob sua jurisdio, podendo, para tanto, planejar,
projetar e operar o trnsito de veculos, de pedestres e de
animais e promover o desenvolvimento da circulao e da
segurana de ciclistas, implantar, manter e operar o sistema
de sinalizao, os dispositivos e os equipamentos de
controle virio, executar a fiscalizao de trnsito, autuar e
aplicar as medidas administrativas cabveis, por infraes
de circulao, estacionamento e parada previstas neste
Cdigo, no exerccio regular do Poder de Polcia, fixar e
implantar sistema de estacionamento rotativo pago nas vias
pblicas etc.
Em sntese, estando a via pblica em rea

pertencente ao municpio, insere-se em seu domnio,
podendo exerc-lo com exclusividade, manifestando-se e
exteriorizando-se este poder pela possibilidade de adoo
das medidas citadas no CTB, e, no que interessa ao tema
em estudo, na faculdade de criar reas de estacionamento
rotativo pago ou na permisso de estacionamentos
especiais naquelas vias pblicas, evidentemente.
3- REGULAMENTAO JURDICA DAS "REAS

AZUIS" E AUTONOMIA MUNICIPAL
Muito embora seja competncia privativa da

Unio a edio de leis sobre trnsito e transporte (art. 22,
XI, CF-88), esta competncia refere-se a normas de carter
geral, razo pela qual somente quanto a critrios gerais,
nacionais, pode caber aplicao de lei no municipal12,
sendo certo que a prpria Constituio ressalva
competncia exclusiva dos municpios para legislar sobre
assuntos de interesse local (ou de seu peculiar interesse),
bem como sobre a organizao dos servios pblicos de
12
ATALIBA, Geraldo. Taxa de Estacionamento em Via Pblica. RDP, n. 69, ano 84. p.
286. Cadernos de Direito Municipal.
interesse tambm local, quer diretamente, quer sob regime
de permisso ou concesso (art. 30, l e V, CF-88).
A criao das chamadas reas de estaciona-

mento rotativo de veculos em vias pblicas encontra
permissivo constitucional nos dispositivos acima referidos,
bem como, principalmente, no que diz respeito legislao
infraconstitucional - artigos 65 e 68 do Cdigo Civil - com
especial destaque para este ltimo, como j visto no item 1
deste estudo.
Se o municpio goza de autonomia decorrente

de principio constitucional e se os bens pblicos de uso
comum do povo, tais como praas, rios, mares, estradas e
ruas (art. 66, l, CC) podem ter o uso restringido por lei
tambm emanada do ente a que pertence, encontra-se
perfeitamente admitida a criao das denominadas "Zonas
Azuis" que destinam-se ordenao do trfego urbano,
constituindo-se matria da exclusiva alada dos respectivos
municpios.
Como lembra Hely Lopes Meirelles13, na

generalidade das naes civilizadas reconhece-se s
comunidades locais o direito-dever de zelar pela circulac
e pelo transporte em seu territrio, preservando o sei
sistema virio - urbano e rural - contra as medidas de
12
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, cit.p.319.
ordenamento do trnsito e os excessos do trfego.
"Todas as medidas de ordenamento da

circulao e dos transportes, no territrio
municipal, so da competncia do Municpio,
porque visam, no dizer autorizado de Hodes,
ao controle do trfego na via pblica: the
traffic control in the public streef.
Com o mesmo Autor, pode-se concluir que cabe

Unio legislar sobre assuntos nacionais de trnsito e
transporte, ao Estado-membro compete regular e prover
os aspectos regionais e a circulao intermunicipal em seu
territrio, e ao Municpio cabe a ordenao do trfego
urbano, que de interesse local (CF, art. 30, l e V), e cujo
objetivo especfico o atendimento das necessidades
especficas da populao, o que se alcana mediante a
criao das respectivas leis, e, no tocante s "reas azuis",
aps prvia definio dos locais a serem operados atravs
do sistema rotativo de estacionamento, TUDO POR LEI
EXCLUSIVAMENTE MUNICIPAL.
Diziam o CNT - Lei n. 5.108/66 - e seu respectivo

Regulamento - Decreto n. 62.127/68 - que, de acordo com
as convenincias de cada local, a autoridade de trnsito
poderia organizar reas especiais de estacionamento em
logradouros pblicos, determinar restries ao uso das vias
terrestres, mediante fixao de horrios e perodos
destinados ao estacionamento ou permitir estacionamentos
especiais, devidamente justificados (art. 14, V, VI e VIII,
CNT e 46, IV e VIII do RCNT), disposies estas
inteiramente mantidas pelo vigente Cdigo de Trnsito
Brasileiro (art. 24, inciso X - compete aos Municpios
"implantar, manter e operar sistema de estacionamento
rotativo pago nas vias"-).
A primeira indagao, ou seja, sobre quem deve

considerar-se autoridade competente para a instituio da
"rea azul" j encontra-se parcialmente resolvida pelo que;
acima dissemos, convindo acrescentar, com Geraldo
14
Ataliba , que
"O uso de vias pblicas municipais

regulado exclusivamente por lei municipal.
O Municpio dono das ruas, praas etc.
Como dono, dispe, privativamente, a tal
respeito. A matria 'trnsito' assunto de
competncia municipal, j que diz respeito
ao peculiar interesse local, nos termos do
art. 15 do Texto Constitucional - atual art. 30
- (cf. Vtor Nunes Leal, Problemas de Direita
Pblico, p. 394)".
Como diz Herculano de Freitas15, o cnon

constitucional que, desde a Carta Magna de 1891 (art. 68),
assegura, tradicionalmente, no ordenamento poltico-
administrativo brasileiro, a autonomia dos municpios
conduz tambm a idia de "solidariedade, compreendendo
"ATALIBA, Geraldo. Taxa de Estacionamento em Via Pblica, cit. p. 285. ,
"FREITAS, Herculano de. Dos Municpios. RDP, 10/258.
numa s aspirao da unidade nacional e da grandeza da
16
ptria", valendo dizer, com Maral Romeiro Bchara que a
"insero do municpio no conjunto da unidade nacional
no retira clula municipal o direito de se conduzir, com
autonomia, nos negcios referentes ao seu 'peculiar
interesse' e na organizao de seus servios, guardada a
competncia privativa da Unio e dos Estados-membros".
por isto que Hely Lopes Meirelles17 diz, com

propriedade, que:
"Na competncia do Municpio insere-se,

portanto, a fixao de mo e contramo nas
vias urbanas, limites de velocidade e veculos
admitidos em determinadas reas e horrios,
locais de estacionamento, estaes
rodovirias, e tudo o mais que afetar a vida
da cidade" (g. n.).
O STF, chamado a pronunciar-se sobre o

assunto em foco, reconheceu, no RE n. 70.958/SP, 1.
Turma, rel. Min. Djaci Falco (RTJ 61/155) que se insere
na competncia do municpio a expedio de leis sobre
servios pblicos locais, dentre eles, a matria relativa a
trnsito, constando do voto do eminente relator referncia
ao RE 33.750, do qual pode-se extrair, com proveito, o
16
BCHARA, Marcai Romeiro. Legislao de Trnsito. Autonomia Municipal. Compreenso
em Matria de Trnsito e Trfego Urbanos RDP n. 66, 1983 p. 232
17
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. Cit. p. 320.
ensinamento do Min. Ribeiro da Costa que "a funo do
municpio em matria de trnsito h de limitar-se a regular
a direo dentro das ruas da cidade, os pontos de
estacionamento, condies de higiene, etc." (g.n.), ficando
patente que, em se tratando de assunto relativo a trnsito,
incumbe ao Municpio instituir regras sobre circulao no
permetro urbano.
Em outra oportunidade (RTJ 71/664-665) o STF

manteve o entendimento, valendo transcrever o trecho do
voto vencedor do Min. Rodrigues Alkmin:
"A regulamentao do trnsito local

assunto de peculiar interesse do Municpio.
Se cabe Unio legislar sobre trfego e
trnsito nas vias terrestres; e se o Estado
pode legislar supletivamente sobre o tema;
privativo dos municpios concretizar as
normas aplicveis nas vias municipais,
e determinar estacionamentos, pontos de
parada e mo de direo" (HC 51.856-SP).
Em dois julgados sobre o tema, o TJSP tambm

endossou este entendimento, com os seguintes acrdos:
"Trnsito - Estacionamento - "Zonas

Azuis" - Pagamento - Legalidade da
exigncia. perfeitamente legal a
exigncia do pagamento de determinado
preo pelo estacionamento de veculos
nos locais denominados "Zonas Azuis"
(Ap. Cv. 256.176-SP, Rei. Ds. Vieira de
Moraes, in RT 507/71-72). "Trnsito -
reas de estacionamento de veculos -
Tarifa - Fixao pelo prefeito - Legalidade
- Segurana denegada - Recurso no
provido. Compete ao municpio
estabelecer locais de estacionamento de
veculos. A fixao e a alterao da tarifa
compete ao prefeito" (Ap. Cv. 2.943-1,
rel. Des. Martiniano de Azevedo, RT 543/75).
Assunto incidental a ser abordado refere-se

natureza jurdica da retribuio paga pelo usurio pela
utilizao da "Zona Azul" que, para Geraldo Ataliba18,
constitui-se em um tributo, mas que, segundo entendimento
mais fundado, em verdade constitui-se numa "tarifa", ou
seja, o preo pblico fixado pela Administrao - atravs
do Executivo - pela utilizao de um servio prestado, direta
ou indiretamente, pelo Poder Pblico, sendo facultativa a
fruio do servio.
De taxa no se trata, evidentemente, porque o

valor pago pela utilizao da "Zona Azul' pode ser alterado
unilateralmente, em qualquer poca, pelo Poder Pblico,
e para cobrana no mesmo exerccio financeiro, ao passo
que a taxa, sendo um tributo, tem imposio compulsria,
dependendo de vigncia de lei anterior para ser arrecadada
(CF, art. 150, III, b)19, sendo a alterao da tarifa matria
18
ATALIBA, Geraldo. Taxa de Estacionamento em Via Pblica. RDP 69, 1984, p. 285/
288. Cadernos de Direito Municipal.
19
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, cit. p. 145.
de estrita competncia do Prefeito.
Em matria, pois, de estacionamentos urbanos,

toda a competncia para disciplin-los enfeixa-se num nico
ente: o Municpio. Este entendimento encontra-se
respaldado em pareceres expressos por Pontes de
Miranda20, Guimares Menegale21, Vtor Nunes Leal22 e
Carlos Siqueira Netto.23
E isto porque, como nos ensina Geraldo

Ataliba24,
"quanto ao assunto trnsito, o interesse

nacional se cinge necessidade de
uniformidade de padres, sinais, estilos e
documentos, bem como a meia dzia de
princpios de universalidade evidente: mo
de direo, sanes penais de proteo
vida e integridade fsica de todos e
condies mnimas de habilitao. Tudo
o mais matria de competncia estadual
ou municipal, conforme o caso, competncia
esta que a Constituio no retirou aos
Estados e Municpios. 'Quem d os fins d
os meios', ensina Ruy. A competncia
estadual e municipal implcita. As regras
20
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. v. 1. p. 486.
21
MENEGALE, Guimares. Direito Administrativo e Cincia da Administrao. 2. ed. p.
243.
22
LEAL, Vtor Nunes. Problemas de Direito Pblico, p. 393.
23
SIQUEIRA NETTO, Carlos. Municpio - Servio de Trnsito local - Matria de seu
peculiar interesse - Assunto que no se subordina s autoridades estaduais ou federais.
RDP 16/311.
24
ATALIBA, Geraldo. Taxa de Estacionamento em Via Pblica, cit. p. 285.
constitucionais implcitas no so menos
vigorosas, por isso, ensina Baleeiro, repetido
por Souto Borges" (g.n.).
Se certo, prossegue ainda o Autor, que a

fixao daquelas regras gerais matria privativa da Unio,
justamente porque visam a fixar uma disciplina nacional e
uniforme para veculos em movimento,
"Quanto aos estacionamentos, no cabe

seguir, em princpio, regras no
municipais. Isto porque, em nenhuma
hiptese o veculo estaticamente
considerado incide sob a esfera de
competncia da Unio ou do Estado
(salvo se estacionado em bem, inclusive
26
via, dessas entidades)" (g. n.)
Estacionado o veculo em rea de parqueamento

rotativo criado por lei municipal, est sob a direta incidncia
do que dispusera legislao a respeito, editada pelo Poder
Pblico Municipal, devendo observar-se, para todos os fins
e efeitos, exclusivamente, o que dispusera regulamentao
pertinente, tanto no que concerne s irregularidades quanto
s sanes e suas respectivas graduaes (advertncia,
multa, remoo ou reteno do veculo, ou outras,
cumuladas ou no).
25
ob. e p. cit.
4 - INFRAES E MULTAS PELO USO IRREGULAR DO
ESTACIONAMENTO ROTATIVO PBLICO E O
NOVO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO
Dispunha o art. 94 do CNT que: "Considerar-se-

infrao a inobservncia de qualquer preceito deste
Cdigo, de seu Regulamento e das Resolues do
Conselho Nacional de Trnsito", estabelecendo, a seu turno,
o revogado RCNT que "Considera-se infrao a
inobservncia de qualquer preceito da legislao de
trnsito ou de resoluo do Conselho Nacional de Trnsito"
(art.186). De igual modo, o novo Cdigo de Trnsito
Brasileiro, Lei n. 9.503/97 (art. 161).
O primeiro aspecto a observar que a infrao

eventualmente cometida pelo usurio na utilizao da "rea
Azul no se equipara comum infrao de trnsito, pois,
se compete ao Municpio criar e disciplinar o funcionamento
do estacionamento rotativo pago em vias pblicas, insere-
se, tambm, e com maior razo, no mbito de sua
competncia a fixao e criao, sempre por lei municipal,
tanto das infraes quanto das penalidades, e isto por fora
do inexorvel princpio constitucional da autonomia do
Municpio, princpio este que do qual no pode despojar-se
o Poder Pblico.
Aqui no tem aplicao o CTB porque
"Se o Municpio dispe, por fora da lei

federal, de atribuies de regulamentar,
conceder, permitir, licenciar ou determinar,
em assuntos especficos de trnsito, dever
obviamente aplicar sanes quando
violadas as ordens que emitir ou deveres
que estabelecer, em sua esfera de
competncia, a serem cumpridas por
condutores e proprietrios de veculos ou por
pedestres"26 - g. n.
Sempre por fora da autonomia municipal,

deve o Municpio criar as infraes que julgar cabveis, por
irregularidades cometidas pelos condutores de veculos na
utilizao da "Zona Azul bem como as respectivas sanes,
ambas sempre por lei anterior, incabvel a autuao pelos
agentes da Administrao com base no CTB.
Geraldo Ataliba27 taxativo: "Foroso , assim,

concluir que o Municpio deve criar suas autoridades de
trnsito e impor SUAS MULTAS" ( g.n.).
Com efeito, se a legislao municipal, criando o

sistema de estacionamento rotativo pago em vias pblicas,
no prev as infraes que ali possam ser praticadas ou,
prevendo-as, no estabelece qualquer sano, limitando-
se, v.g., a referir-se ou remeter-se ao que dispuser a
26
TCITO, Caio. Parecer in Trnsito - Revista do Departamento de Operaes do Sistema
Virio, v. 1, 1976, Prefeitura Municipal de So Paulo, p. 66.
27
ATALIBA, Geraldo. Municpio e Multas de Trnsito. RDP, n. 69. p. 106-109.
legislao federal, acaso existente, toda e qualquer
autuao efetivada pelos agentes pblicos, na fiscalizao
do servio, considera-se ilegal, passvel de anulao e
repetio, por via judicial ou administrativa.
Ora, no basta dizer lei municipal que ser

considerado em situao irregular, v.g., o condutor que no
portar o respectivo carto ou que us-lo inadequadamente.
Esta infrao, para ser susceptvel de sano (multa,
remoo, advertncia etc.) dever, obrigatoriamente, ser
objeto de especfica previso legal anterior, concernente
s suas conseqencias; ou seja, se a lei municipal no
define a infrao ou, definindo-a, no cuida de cominar
qualquer pena, mesmo que pecuniria, no h como punir-
se o usurio.
Como ensina Caio Tcito28 "a competncia

administrativa (normativa ou executiva) que a lei federal
atribui ao Municpio compreende, por extenso, o exerccio
do poder disciplinar, que essencial eficcia do servio; |
o poder regulamentar, pois, abrange no s a possibilidade
de previso legal da infrao cometida na "ZonaAzul', como
tambm, por conseqencia inarredvel, a faculdade de
previso das sanes e respectivas graduaes que o
Poder Pblico considera passveis de aplicao ao usurio
28
TCITO, Caio. ob. cit. p. 67.
em situao irregular.
Se a autoridade municipal no se desincumbe

desta tarefa, no poder cobrar do usurio qualquer multa
ou impor-lhe qualquer sano, porque o nico instrumento
legal capaz de regrar o caso , sem dvida alguma, a lei
municipal, no podendo ser aplicado o CTB por analogia,
quer no que toca s infraes, quer no que se refere s
sanes. E nem este poder regulamentar matria de
especfica atribuio municipal, ou fixar qualquer espcie
de sano para a infrao que, se existente, dever ser
objeto de previso editada pelo municpio e no por lei
federal.
Se o Estado, valendo-se de regulamentao

federal, por seus agentes, aplica, v.g., multas por infraes
de trnsito dentro do Municpio (estacionamentos proibidos
ou uso irregular da "Zona Azul') contraria a Constituio
Federal e o prprio CTB. Neste sentido, substancialmente,
Joaquim Macalossi29 em Trnsito Urbano: Estacionamento
e Multas.
Neste sentido manifestamente

inconstitucional o que dispe a Lei n. 9.503/97 (Cdigo
de Trnsito Brasileiro), em seu art. 181, inciso XVII -
29
MACALOSSI, Joaquim. Trnsito Urbano: Estacionamento e Multas in RDP, 53/54,
1980.p.129.
dispositivo que seria utilizado para fundamentar as
autuaes e imposies de multa aos usurios da "Zona
Azul' - porque, ao criar a infrao e atribuir-lhe a respectiva
sano (em parmetro e graduao contidos no mesmo
Cdigo), invadiu seara alheia, reservada exclusivamente
ao municpio, a quem, por fora de disposio constitucional,
e valendo-se da sua autonomia, reservou-se a disciplinao
da matria que, estando regulada em lei de mbito federal,
inconstitucional, fruto de invaso de competncia. Com
efeito, diz o artigo mencionado (181, inciso XVII CTB) que
considera-se "infrao de trnsito" o estacionamento de
veculo "em desacordo com as condies regulamentadas
especificamente pela sinalizao (placa - Estacionamento
Regulamentado)" para a qual fixa a penalidade de multa e
como medida administrativa a remoo do veculo.
Escrevendo, com preciso, sobre o assunto,

Geraldo Ataliba30 ensinava que:
"O uso de vias pblicas municipais

regulado exclusivamente por lei
municipal. O Municpio dono das ruas,
praas, etc. Como dono, dispe
privativamente a tal respeito. A matria
trnsito assunto de competncia municipal,
j que diz respeito ao peculiar interesse local,
nos termos do art. 15 do Texto Constitucional
(cf. Vtor Nunes Leal, Problemas de Direito
30
ATALIBA Geraldo. Taxa de Estacionamento em Via Pblica. RDP 69/285, Cadernos
de Direito Municipal - mar. 1984.
Pblico, p. 394). POR ISSO NENHUMA LEI
FEDERAL OU ESTADUAL PODE DISPOR
A RESPEITO, SE, EM O FAZENDO,
VIOLAR O PRINCPIO DA AUTONOMIA
MUNICIPAL. Com efeito, estacionamento,
paradas, mo de direo, fluncia do trfego,
etc., so questes exclusivamente locais, tal
como se entende em direito pblico esta
expresso, desde que, pela primeira vez
apareceu em nosso Direito. A causa de
toda compreenso equivocada do problema
est na desconsiderao de que a
autonomia municipal princpio
constitucional fundamental (art. 15, CF),
postulando interpretao sistemtica do
contexto constitucional que sublime o cunho
excepcional das competncias da Unio,
quando versando sobre matria instrumental
daquela autonomia. Da porque as regras
nacionais sobre trnsito devem ser
interpretadas estritamente (exceptones
sunt strictissimae interpretationis) bem
como a prpria competncia para eman-
las" (g.n).
A Constituio Federal de 1988 manteve o

princpio da autonomia do Municpio e deferiu-lhe, com
excluso dos demais entes da federao, o poder de legislar
sobre assunto de interesse local e a execuo e organizao
dos servios pblicos de sua competncia (art. 30, l e V),
e, como conseqencia disto, qualquer indevida intromisso,
mesmo que oriunda de outro Estado-membro ou da Unio,
deve ser repelida. Neste sentido, doutrinava Hely Lopes
Meirelles, sobre o princpio em foco:
"Concluindo, podemos dizer que tudo quanto
repercutir diretamente e imediatamente na
vida municipal de interesse peculiar do
Municpio, embora possa interessar tambm
indireta e mediatamente ao Estado-membro
e Unio. O provimento de tais negcios
cabe exclusivamente ao Municpio
interessado, no sendo lcita a ingerncia de
poderes estranhos sem ofensa autonomia
local. Pode e deve o Municpio repelir tais
interferncias, partam elas de outro
Municpio, do Estado-membro ou da
Unio, atravs de qualquer de seus
rgos ou poderes" (g. n)
Maral Romeiro Bchara32 sintetiza este

pensamento, e informa:
"A fora garantidora do primado da

autonomia municipal muito bem ressaltada
pelo emrito Prof. Hely Lopes Meirelles,
apoiado na opinio do Prof. Meireles Teixeira,
verbis: "No que concerne s atribuies
mnimas do Municpio, erigidas em princpios
constitucionais garantidores da sua
autonomia (art. 15), constituem 'um
verdadeiro direito pblico subjetivo, oponvel
ao prprio Estado (Unio) sendo
inconstitucionais as leis que, de qualquer
modo, o atingirem na sua essncia'. Na
utilizao desses direitos constitucionais
- retorna o Prof. Hely L. Meirelles, 'no h
prevalncia da lei federal ou estadual
sobre a municipal. O Governo local que
31
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, cit. p. 99.
32
BCHARA, Marcai Romeiro. Legislao de Trnsito. Autonomia Municipal in RDP 66/ j
232.
prov a administrao em tudo quanto
respeite ao peculiar interesse do
Municpio, repelindo, por inconstitu-
cional, qualquer intromisso de outro
rgo, autoridade ou Poder"' (g.n.).
por isto que, legislando sobre matria de

exclusivo interesse do municpio, o atual CTB exorbitou
seus prprios limites ao criar infrao e penalidade para o
caso de estacionamento na denominada "rea Azul" (art.
181, inciso XVII). As sanes, sua graduao, bem como
a definio e tipificao da infrao, constituem-se em
matria de exclusiva competncia do Municpio que pode,
por inconstitucional, repelir a legislao federal. Sendo
inconstitucional, o mencionado dispositivo no pode ser
aplicado e, se regulamentada pelo Municpio a denominada
"rea de estacionamento rotativo pago", as infraes que
ali se possam cometer devem estar previstas na respectiva
lei, bem assim as penalidades que podem constituir-se em
sanes diversas daquelas previstas no CTB, ou estipular
multas aqum ou alm das que ali foram cominadas. Tudo,
vale dizer, por fora do princpio da AUTONOMIA
MUNICIPAL no que toca a assunto de seu peculiar
interesse.
Com efeito, era o que doutrinava Geraldo

Ataliba33, em doutrina vlida sob a gide da Constituio
Federal de 1988:
33
ATALIBA, Geraldo. Taxa de Estacionamento em Via Pblica. RDP 69/286.
"A desobedincia aos preceitos legais
acarreta sanes, tambm previstas na
lei. Tais sanes so castigos para garantir
a observncia de ditos preceitos. Tais
sanes s podem ser dispostas pela
lei da entidade a que a Constituio
conferiu o bem ou a atribuio. S regra
explcita constitucional em contrrio
pode deslocar essa competncia
legislativa. Ela existe, o CNT. Mas este
no pode excluir as implicaes dos
princpios dos arts. 13 e 15 da Constituio."
(g.n.).
No mesmo importante estudo supra-apontado,

o A. informa a existncia de julgado do 1 TACivSP, na Ap.
Cv. 226.444 que, confirmando sentena de 1a instncia,
demonstrou o acerto e legalidade da cobrana de multa
pela municipalidade de So Jos dos Campos pela
desobedincia de determinaes suas no desempenho de
disciplina de trnsito.
"Na verdade" - emenda o Autor - "a entidade

que pode impor multas porque tem
competncia para tutelar o bem jurdico por
tal sano protegido. E s pode tutelar um
bem pblico (no caso, sossego, ordem,
segurana do trfego) quem seja assim
habilitado pela Constituio. Se, no caso, sei
trata de sossego urbano, ordem urbana,''
segurana urbana, no h como negar ao
Municpio a primordial competncia para
resolver a questo, como melhor lhe
34
parea". |
34
ob.cit.p.P. 287.
No pode, assim, por importar invaso de
competncia e violao ao princpio da autonomia municipal,
a Unio legislar sobre assunto de interesse local; a previso
constante no CTB - Lei n. 9.503/97 - em seu art. 181, inciso
XVII, inconstitucional e toda e qualquer infrao cometida
pelo usurio da denominada "rea Azul" deve,
necessariamente, estar prevista na respectiva lei municipal.
Esta pode at mesmo legislar de forma diversa do Cdigo
de Trnsito Brasileiro, quer no que concerne s sanes,
quer no que se refere graduao das mesmas, podendo
impor, v.g., multas, nos casos que especificar, aqum ou
alm dos limites constantes do CTB.
O produto da arrecadao das multas ou outras

sanes pecunirias, se houver, dever ser revertido,
inexoravelmente, para o Municpio e no para o Estado.
Sendo de competncia daquele a disciplina e fiscalizao
do trfego e trnsito nas vias municipais, incumbindo-lhe,
tambm, a imposio de multa aos infratores, cabe-lhe o
produto das penalidades a esse ttulo arrecadadas.35
O CTB dispe em seu art. 260 que
"As multas so impostas e arrecadadas pelo

rgo ou entidade de trnsito com
circunscrio sobre a via onde haja ocorrido
a infrao, de acordo com a competncia
estabelecida neste Cdigo".
35
ATALIBA, Geraldo. Municpio e Multas de Trnsito, cit. p. 108.
Se esta jurisdio a municipal, e se a infrao
somente poder ser aquela expedida ex ante pelo Poder
Pblico, no mbito do Municpio, evidencia-se que a
destinao do produto dar-se- aos cofres deste ltimo e
no aos do Estado, quando se tratar de infrao praticada
em "jurisdio" do municpio, como ocorre,
exemplificativamente, nos casos de estacionamento rotativo
pago em via pblica.
Joaquim Macalossi36, citando doutrina de

37
Geraldo Ataliba , assevera que a lei municipal que deve
determinar quais so as multas a serem aplicadas, quem,
cobra essas multas e a que finalidade se destinam. Vale
dizer, cabe lei municipal prever qual a multa por
estacionamento em local proibido, bem como pela utilizao
irregular da "Zona Azul", e para onde vai o dinheiro. No
ao Cdigo de Trnsito Brasileiro!
J em 1981, o prprio CONTRAN - Conselho

Nacional de Trnsito - havia se pronunciado em caso
similar, definindo que os dbitos de proprietrios de veculo
por falta de pagamento de taxas - e a terminologia usada
pelo rgo imprpria, como j se viu, pois trata-se de um
servio municipal - de estacionamento pblico no
IO
MACALOSSI, Joaquim. Trnsito Urbano: Estacionamento e Multas. RDP 53/54, cit. p.
131-132.
37
ATALIBA, Geraldo. Cadernos de Direito Municipal. RDP 18/305.
constituem infraes de trnsito, recomendando aos
respectivos DETRANs que no deixassem de renovar a
licena anual para circulao do veculo, cujo proprietrio
seja devedor de instituies municipais pblicas ou privadas
que explorem estacionamentos estabelecidos em vias e
logradouros pblicos ou em reas privadas.
Enfim, se o Estado, mediante convnio ou no,

atravs de seus agentes, impe multas por infrao
praticada pelo uso irregular da "Zona Azul' e esta infrao
foi previamente definida por lei municipal, bem como a
respectiva sano, todo o produto deve ser repassado ao
Municpio, que, enfim, foi quem disciplinou o uso da via
pblica que lhe pertencia, com exclusividade.
5 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A criao das "Zonas Azuis" no gera, para o

Poder Pblico ou o permissionrio, um especial ttulo de
responsabilidade objetiva, inexistindo, para a Municipalidade
que a criou, ou para o permissionrio que a explore,
obrigao indenizatria por furtos, roubos ou danos,
ocasionados por terceiros, em veculos estacionados nas
vias pblicas sujeitas a regime especial de estacionamento
rotativo.
O tema, entretanto, merece algumas reflexes
e deve ser aclarado, porque, evidentemente, se no pode
o Estado responder por todos os furtos, danos, roubos ou
leses ocorridas nas vias pblicas sujeitas a policiamento38,
se o fato lesivo for ocasionado por agente da administrao
ou da permissionria, incide a regra da Lei Maior (art. 37,
6, CF-88).
Evidente: no se pode afastar a comum

responsabilidade civil da Administrao quando o
funcionrio em tese encarregado pela vigilncia do
patrimnio particular, estacionado na "Zona Azul, tenha
causado dano, independentemente da apreciao de ter
agido ou no com dolo ou culpa. Se, v.g., o funcionrio da
empresa delegatria, na fiscalizao da regular utilizao
da"Zona Azul", ocasiona um dano qualquer ao veiculo do
particular (quebra um vidro, provoca um arranho) no se
pode, evidentemente, fugir ao dever de indenizar, a cargo
da prpria permissionria, que, in casu estaria, pelo seu
funcionrio, prestando um servio pblico.
Da mesma forma, se atravs de convenio c

Municpio autoriza agentes da Polcia Militar para autuao
e fiscalizao dos proprietrios de veculos e usurios da
"rea Azul", vindo o miliciano a conluiar-se com malfeitores
38
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Responsabilidade Extracontratual do Estado
por Comportamentos Administrativos. RT 552/14.
formando uma quadrilha para furto de automveis, sendo
um deles subtrado na via pblica, provada a participao
do agente que tenha se utilizado da especial qualidade,
valendo-se da funo pblica que lhe d ocasio para a
prtica do comportamento danoso39, cabe a integral
responsabilidade civil objetiva do Estado, porque o agente
causou dano a terceiro.
O mesmo se diga no caso de o funcionrio

pblico ter ocasionado incndio em veculo estacionado na
"Zona Azul. Porm, nestes casos no a utilizao da
rea pelo particular que faz surgir o direito indenizao
plena, mas, sim, o ato comissivo do agente pblico. Esta
responsabilidade d-se quer esteja o veculo estacionado
ou no na "Zona Azul e decorre da aplicao do Texto
Constitucional.
Assim, o simples fato de o particular utilizar-se

do servio de estacionamento rotativo em via pblica no
gera um especial ttulo de responsabilidade civil objetiva
do Estado. Esta somente surgiria se o veculo estivesse
estacionado nos seus limites, e se os danos ocasionados
fossem praticados por agente pblico.
Nos casos, ento, de furto, roubo ou danos

ocasionados aos proprietrios de veculos estacionados nas
39
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. ob. cit. p. 19.
"Zonas Azuis", se o fato fruto de um comportamento
injurdico de terceiro que no seja funcionrio da
Administrao ou da permissionria, descabe falar em
responsabilidade objetiva do Estado. Alis, decidiu o TJDF
que
"O princpio da responsabilidade objetiva do

Estado, consagrado constitucionalmente,
no admite interpretaes absurdas, a ponto
de justificar a obrigao indenizatria sempre
que ocorresse furto de veculo em via
pblica, sujeita a policiamento. 40
Informa o mesmo Autor que a jurisprudncia, a.

propsito da responsabilidade civil do Estado por;
estacionamentos em "reas Azuis" no identifica uma
especial forma de fiscalizao e segurana abarcadas pelo
sistema, citando acrdo do TJSP, pela sua 4a C.Cv. J.
30.09.93 (JTJ 152/91) e no qual decidiu o colegiado que o
proprietrio de veculo, tendo estacionado na "rea Azul
no se colocou sob o plio de leis protetoras (Lei n. 8.078/
90). Teria, ento, adquirido tempo para parqueamento. Nada
mais. Sequer depositou o bem e nem contratou a apelada
(municipalidade de So Caetano) para guardar o veculo
furtado por meliantes. Fixou, assim, importante colocao,
no sentido de que inocorreu qualquer assuno de
obrigao pela municipalidade, a no ser a de autorizar o
40
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. Malheiros, 2. ed. 1995. p,
419, nota 270.
estacionamento, mediante venda do talo, e recebimento
do preo, esgotando-se, a, o potencial do contrato. 41
Ou seja, inexiste, como realmente sucede,

qualquer similitude com a guarda e depsito oriundos do
estacionamento de veculos em terrenos e garagens de
estabelecimentos particulares ou comerciais, como
shopping centers e supermercados. O objetivo da "rea
Azul distinto e tem por escopo, unicamente, a ordenao
do trfego urbano, para atendera uma necessidade coletiva.
Ento, a responsabilidade civil do Estado por

furtos, roubos e danos, ocasionados na "rea Azul' deve
ser buscada mediante a utilizao de outros critrios, ou
seja, na adoo da "Teoria da Culpa Administrativa" ou da
"Culpa do Servio", justamente porque, sendo o dano
ocasionado por terceiro e no pelo agente pblico, descabe
a aplicao da normativa constitucional, que pressupe
comportamento comissivo do Estado.42
"Ora, o texto constitucional fala em dano

causado pelo agente pblico. Da que est
a reportar-se a comportamento comissivo do
Estado, pois s uma atuao positiva pode
gerar, causar, produzir um efeito. A omisso
pode ser uma condio para que outro
evento cause o dano, mas ela mesma
(omisso) no pode produzir o efeito danoso"
(g.n).
41
CAHALI, Yussef Said. ob. cit. p. 423.
42
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Responsabilidade Extracontratual do Estado por
Comportamentos Administrativos, cit. p. 13.
Se terceiros foram lesados em razo de o autor
ser funcionrio pblico, ocorreu o bastante para desenhar-
43
se hiptese de responsabilidade estatal , porm, tratando-
se de comportamento causado por terceiro (furto, roubo,
danos etc.) ao patrimnio do particular somente pode-se
imputar a responsabilidade civil quando tal foi possvel em
decorrncia de uma omisso do estado (o servio no
funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) sendo de
aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Se no
foi o Estado o autor do dano, logicamente, no agiu; s
cabe responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe
impunha obstar o evento lesivo.44
Igual doutrina professa Maria Sylvia Zanella Di

45
Pietro , para quem, na hiptese de responsabilidade
objetiva, exige-se que haja um dano causado a terceiros
em decorrncia da prestao de servio pblico, ou seja,
exige-se o nexo de causa e efeito. Igualmente, Maria Helena
Diniz46 com apoio nas lies de Celso Antnio Bandeira de
Mello e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
Preciso, a propsito, tambm o professor

Digenes Gasparini47:
43
MELLO Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 4. ed.
1993,p.444,n.43.
44
Ob.cit.p^y.n.S.
45
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Atlas, 8. ed. 1997. p. 414.
46
DINIZ, Maria Helena. Curso, v. 7 Responsabilidade civil p. 429.
47
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. Saraiva. 1995. p. 599.
O texto constitucional em apreo exige para
a configurao da responsabilidade objetiva
do Estado uma ao do agente pblico, haja
vista a utilizao do verbo causar
("causarem"). Isso significa quese h de ter
por pressuposto uma atuao do agente
pblico e que no haver responsa-
bilidade objetiva por atos omissos" (g. n.).
A teoria da culpa do servio pblico (faute du

servio) ou culpa administrativa impe-se quando tratar-
se de dano ocasionado por terceiros, como nas hipteses
de danos causados por multido ou por delinqentes;
"O Estado responder se ficar caracterizada

a sua omisso, a sua inrcia, a falha na
prestao do servio pblico. Nesta hiptese,
desnecessrio apelar para a teoria do risco
integral; a culpa do servio pblico,
demonstrada pelo seu mau funcionamento,
no funcionamento ou funcionamento tardio
suficiente para justificar a responsabilidade
48
do Estado".
Esta responsabilidade, eminentemente subjetiva,

dispensa a vitima da demonstrao de culpa do Estado,
"bastando estabelecer que ocorreu falta de

servio ou tardio funcionamento dele,
inobstante existisse o dever legal de sua
prestao. Ao Estado, para eximir-se da
responsabilidade, caberia demonstrar que a
omisso ou demora incorreu por negligncia,
imprudncia, descaso ou impercia. dizer,
48
Dl PIETRO, Maria Sylvia Zanella. ob. dt. p. 415.
que se comportou dentro dos limites normais
de possibilidade e em funo das
possibilidades normais irrogves ao Poder
Pblico em certo meio e poca, diante das
49
peculiaridades do caso concreto".
Suponha-se que um proprietrio de veculo,

estacionado na "Zona Azul', veja-se espoliado de seu bem,
por ao de bandidos armados, sob os olhos de militares,
encarregados da fiscalizao naquele trecho, e sem que
estes tomem qualquer medida para impedir a consumao
do crime; ou que tenha sido a mesma autoridade policial
avisada da presena de um perigoso doente mental nos
arredores da "rea Azul', pronto a atear fogo nos veculos,
sem que, a contento, e de forma expedita, venham ter ao
local os agentes para prend-lo. Nestes casos,
evidentemente, subtrair-se ao particular o direito de ver-
se indenizado seria extremamente injusto. E, nestas
hipteses, no se pode afastar a regra da responsabilidade
estatal, fundada na "culpa administrativa".
Como diz Celso Antnio Bandeira de Mello50,

quando tenha o Estado dever legal de impedir danos
praticados por terceiros, razovel que responda pela leso
patrimonial da vtima de um assalto se agentes policiais
relapsos assistiram ocorrncia inertes e desinteressados
49
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. ob. cit. p. 15.
50
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso cit. p. 449, n. 59.
Ou se, alertados a tempo de evita-lo, omitiram-se na adoo
de providncias cautelares. Caso tpico o referido, ou seja,
assalto em via pblica, e, em especial, em "rea Azul',
praticado por meliantes, diante de agentes policiais inertes
e desidiosos.
Em matria de prova, ainda, de nada adianta

ao Estado, v.g., alegar momentnea impossibilidade de
atendimento (viatura com bateria "arriada" ou equipamento
em precrio estado de funcionamento ou avariado, veculos
sem normal abastecimento, armas desmuniciadas etc.),
porque tambm nestas hipteses o servio ou no
funcionou, ou funcionou mal, sendo impositiva uma atuao
eficiente do Poder Pblico que, se agiu abaixo dos padres
legais, responde por esta incria, negligncia ou deficincia
que traduzem um ilcito ensejador do dano no evitado
quando, de direito, devia s-lo. Tambm no socorre
51
eventual incria em ajustar-se aos padres devidos.
Enfim, ainda em matria de nus da prova, cabe

ao Estado a prova de que agiu de acordo com os padres
exigidos pela cincia e experincia ou adequadamente aos
regulamentos administrativos, porque seria extremamente
dificultoso ao lesado demonstrar o mau funcionamento do
servio ou sua prestao de forma inferior aos padres
51
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso, cit. p.. 448, n. 57.
esperados, tarefa esta s vezes insupervel, porque exigiria
penetrao nos recnditos da mquina administrativa, em
seus meandros, o que, na prtica, impossvel. Contudo,
no se trata, frise-se, de responsabilidade objetiva. Apenas
repartio do nus da prova, sem que tenhamos nos
afastado da teoria da "culpa administrativa".
" que, se o Estado demonstra que

no procedeu de modo contrrio ao
Direito, se prova que no foi
negligente, imprudente ou imperito,
em suma, se evidencia que o servio
no funcionou mal ou tardiamente
ante as possibilidades razoveis,
exime-se da responsabilidade"52
Tambm aqui, a culpa da vtima ou exclui a

responsabilidade, ou provoca a sua atenuao, tenha sido
exclusiva ou concorrente, como na hiptese de somar-se
negligncia dos agentes de segurana, uma sua conduta
prpria, deixando os vidros semi-abertos ou o alarme de
segurana desligado.
*Hlvio Simes Vidal Promotor de Justia da

Comarca de So Joo Nepomuceno.
52
MELLO Celso Antnio Bandeira de. RT 552/16.
6 - BIBLIOGRAFIA
AMARAL, Diogo Freitas do. A Utilizao do Domnio Pblico

pelos Particulares. So Paulo: Juriscredi, 1972.
ATALIBA, Geraldo. Municpio e Multas de Trnsito. So

Paulo; RDPn.69.p-106-109.
BCHARA, Marcai Romeiro. Legislao de Trnsito. Auto-

nomia Municipal. Compreenso em Matria de Trnsito
e Trfego Urbanos. So Paulo: RDP n. 66,1983. p. 231.
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado.

2. ed. So Paulo: Malheiros, 1995.
__. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade
Civil, v. 7.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 10.

ed. So Paulo: Saraiva, 1994. v. 1.
Dl PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.

8. ed. So Paulo: Atlas, 1997.
FREITAS, Herculano de. Dos Municpios. So Paulo; RDP

10/258.
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. So Paulo:
Saraiva, 1995.
MACALOSSI, Joaquim. Trnsito Urbano: Estacionamento

e Multas. So Paulo: 1980. RDP. p. 53-54.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So

Paulo: Malheiros. 6. ed. 1993.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito

Administrativo. So Paulo;Malheiros. 4. ed. 1993.
MENEGALE, Guimares. Direito Administrativo e Cincia

da Administrao. 2. ed.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946.

v. 1.
MIRANDA, Darcy Arruda. Anotaes ao Cdigo Civil

Brasileiro, v. 1. Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 1993.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil.

Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 1971.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil.

3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. v. 1.
_____ . Responsabilidade Extracontratual do Estado por
Comportamentos Administrativos. RT 552/11.
SIQUEIRA NETTO, Carlos. Municpio - Servio de trnsito

local - Matria de seu peculiar interesse - Assunto que
no se subordina s autoridades estaduais ou federais.
So Paulo; RDP 16/311.
TCITO, Caio. Trnsito-Revista do Departamento de

Operaes do Sistema Virio. So Paulo: Prefeitura
Municipal de So Paulo, 1976. p. 66. v. 1.
___ . Taxa de Estacionamento em Via Pblica. Cader-

nos de Direito Municipal. So Paulo: RDP, n. 69, ano
84.p.286.
CRDITO E PUBLICIDADE: DOIS FENMENOS
SOCIOJURDICOS INDISSOCIVEIS
*Geraldo de Faria Martins da Costa
-SUMRIO-
1 - Introduo. 2-0 crdito. 2.1 - Breves noticias histricas. 2.2 - Noes,
princpios e normas gerais. 2.3 - Dificuldades para a efetiva proteo dos
consumidores de crdito, o superendividamento. 2.4 - Uma exemplar deciso
judicial em prol da justia contratual coletiva. 3-Publicidade. 3.1 -Referncias
histricas. 3.2 - Noes, princpios, normas gerais. 3.3 - Sugestes de
prioridades. 4 - Propostas conclusivas. 5 - Bibliografia.
1 - INTRODUO
fenmenos estreitamente ligados aos

problemas da sociedade de consumo contempornea e
inseridos no campo de estudos do direito das relaes de
consumo, o crdito ao consumidor e a publicidade sero
tratados neste breve estudo, que no se prope,
obviamente, analisar em todos os detalhes temas to
amplos e complexos.
Em primeiro lugar, daremos um rpido apanhado

histrico da origem e do desenvolvimento de cada um
desses fenmenos de mercado. A seguir, tentaremos dar
uma sntese dos princpios e normas jurdicas gerais que
os disciplinam, mencionando a legislao pertinente e
algumas dificuldades de sua implementao, os
ensinamentos doutrinrios sobre os assuntos e alguma
referncia s lies do direito comparado.
Na concluso, procuraremos esboar algumas

prioridades de atuao dos rgos de proteo do
consumidor, sugerindo aes prticas para o controle dos
abusos que surgem do crdito (por exemplo, o
superendividamento) e da publicidade (por exemplo, os
anncios de alimentos, medicamentos e agrotxicos).
2 - O CRDITO
2.1 - Breves Notcias Histricas
O emprstimo a juros anterior indstria, aos

bancos e ao emprstimo de moedas. Conforme informam
Gelpi e Julien-Labruyre, o fenmenos, chamado
simplesmente usura at o fim do sculo XVI, foi uma das
primeiras manifestaes econmicas da vida em sociedade
e "um motor essencial de sua evoluo"1. Suas origens
remontam ao perodo pr-histrico da pedra polida e da
sedentarizao agrcola do neoltico (perodo da pr-histria
1
GELPI, Rosa-Maria et JULIEN-LABRUYRE, Franois. Histoire du crdit la
consommation. Paris: La dcouverte. 1994
correspondente ao inicio da agricultura).
O aparecimento do emprstimo desde a aurora

da Histria demonstra a sua utilidade em ajudar a satisfazer
s necessidades fundamentais dos homens, auxiliando a
sobrevivncia do grupo social e promovendo o
desenvolvimento econmico.
Desde muito tempo o direito se preocupou em

regrar o emprstimo a juros.
Vejamos apenas o exemplo da antiga Babilnia.
Elaborado em poca de florescente comrcio e

rica agricultura de irrigao, o Cdigo de Hamurabi (1792 a
1750 a. C.) estabeleceu regras que concediam aos
camponeses facilidades para pagar suas dividas. Os
emprstimos, em moeda ou in natura, deveriam ser objeto
de contrato escrito.
As taxas de juros tinham limites estabelecidos:

para emprstimos de gros reembolsveis in natura, 33 %
ao ano; para emprstimos em moeda, 20% ao ano. Aquele
credor que ultrapassasse essas taxas, perderia o crdito.
A escravido pessoal por dividas era limitada em trs anos2.
- Esta regra de proteo dos fracos ou hipossificientes nos faz lembrar o problema da
escravido por dividas vivido at hoje no Brasil: camponeses so recrutados das mais
distantes distncias do nosso continental pais, para trabalhar em latifndios. L chegam
j devendo as despesas do transporte. A seguir, so obrigados pelas circunstncias a
comprar os mantimentos na mercearia do patro, dando inicio ao ciclo de uma dvida
eterna... (A Histria cclica !).
Modernamente, o desenvolvimento do crdito se
acentua, sobretudo a partir da metade do sculo XIX. Em
1856, as mquinas portteis de costura "Singei" comearam
a ser vendidas atravs de um sistema de pagamento
escalonado do preo que permitiu a sua difuso in tutto il
mondo3.
Neste sistema de crdito concedido diretamente

pelo produtor, o adquirente dava de entrada um pequeno
percentual do preo, recebia o bem, que podia ser utilizado
imediatamente, e assumia a obrigao de pagar o restante
em prestaes. A propriedade era transferida aps o
pagamento da ltima prestao. A falta de pagamento de
uma s prestao significava a perda do bem e de todas
as quantias pagas.
Aps a l Guerra Mundial, surge um novo ator no

palco dos sistemas de crdito: a instituio financeira, que
fornece o capital necessrio para a aquisio dos produtos
e servios, sem todavia produzi-los ou distribu-los. Esta
nova fase inaugurada para difundir um novo produto de
massa, o automvel4.
O consumidor que toma um emprstimo passa
3
ALPA, Guido. // Diritto dei Consomatori. Roma: Laterza, 1995, p. 106.
4
ALPA, Guido. op. cit. p. 107.
a celebrar dois contratos: o de compra do produto ou servio
e o de crdito.
A poca contempornea se depara com uma

questo que atormenta a sociedade de consumo: estamos
superendividados ?
2.2 - Noes, Princpios e Normas Gerais
O crdito , ao mesmo tempo, amado e odiado,

primeiro, porque quem toma emprestado geralmente se
obriga a remunerar o servio prestado. Segundo, porque
ele se presta a numerosos abusos: de um lado o no
pagamento, de outro a exigncia de remunerao
exorbitante ou a imposio de penalidades excessivas pelo
no pagamento.
O crdito , do ponto de vista do consumidor, a

operao que possibilita a imediata aquisio de bens e
servios, que no seria possvel de outro modo seno
adiando a compra para o momento em que fosse disponvel
a quantia requerida pelo fornecedor5. A operao permite
a obteno imediata do bem ou do servio pelo consumidor,
cujo preo ele pagar mais tarde. O que distingue,
5
LPA, Guido. op. cit. p. 104.
essencialmente, a operao a crdito da operao vista
a prorrogao do tempo6 para o pagamento.
O Decreto-Lei portugus n. 359/91, inspirado

nas Directivas do Conselho das Comunidades Europeias
n. 87/102/CEE, de 22 de dezembro de 1986, e n. 90/88/
CEE, de 22 de fevereiro de 1990, define o contrato de crdito
como
"o contrato por meio do qual um credor

concede ou promete conceder a um
consumidor um crdito sob forma de
deferimento de pagamento, mtuo, utilizao
de cartes de crdito ou qualquer outro
7
acordo de financiamento semelhante" .
Aquele diploma legal lusitano ressalta, em sua

exposio de motivos, que
"desde logo importa garantir informao

completa e verdadeira, susceptvel de
contribuir para uma correcta formao da
vontade de contratar, [...], sendo igualmente
necessrio estabelecer mecanismos que
permitam ao consumidor conhecer o
verdadeiro custo total do crdito que lhe
oferecido, [...], permitindo-se, deste modo,
118
uma anlise comparativa de ofertas afins .
5
ALAIS-AULOY, Jean. Droitde laconsommation. 3. ed. Paris: Dalloz, 1992, p. 257
FROTA, Angela. Coletanea de legislao dos contratos de consumo em especial

Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 337.
6
ROTA, Angela, idem.
Se, por um lado, o crdito d ao consumidor a
possibilidade de adquirir o produto ou servio sem ter antes
que economizar o dinheiro necessrio para isso, por outro
lado, o contrato de crdito comporta graves perigos, pois,
nem sempre ele compreende o porte das obrigaes que
assume, aderindo ao contrato de crdito sem discutir as
clusulas e, geralmente, sem compreend-las9.
Neste ponto, deve crescer em importncia a

aplicao do disposto no art. 46 do Cdigo de Defesa do
Consumidor (CDC). Nele est a regra que estabelece que
o contrato de crdito (e tambm, obviamente, todos os
contratos de consumo) somente obrigar o consumidor se
lhe for dada oportunidade de conhecer e compreender, alm
do contedo de suas clusulas, o seu sentido e alcance.
"O contrato no tem seu efeito mnimo, seu

efeito principal e nuclear que obrigar,
vincular as partes. Se no vincula, no h
contrato, o contrato de consumo como que
no existe, mais do que ineficaz, como
que inexistente, por fora do art. 46,
enquanto que a oferta, por fora do art. 30,
10
continua a obrigar o fornecedor".
Leciona a professora Cludia Lima Marques que

a palavra crdito tem origem latina e significa confiana no
9
SCALAIS AULOY, Jean. op. cit., p. 258.
10
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. So
Paulo: RT, 1995, p. 251.
outro e que "esta confiana protegida era aquela do credor
em relao ao pagamento futuro do dbito pelo devedor',
sendo que hoje "esta relao de confiana entendida de
forma necessariamente bilateral, confiana a exigir um
tratamento legal, transparente e no abusivo entre o
profissional do crdito e seu consumidor 11.
O direito informao sobre as condies do

crdito deve ser garantido pelo fornecedor, que deve
informar adequadamente sobre a taxa efetiva de juros, os
juros de mora, os acrscimos legalmente previstos, a soma
total a pagar, com e sem financiamento, alm do nmero e
periodicidade das prestaes (art. 52, CDC), alm de outras,
tais como, as clusulas penais e limitativas. Quer a lei
garantir ao consumidor o direito de fazer uma deciso
consciente, refletida e racional sobre o vulto das obrigaes
que vai assumir. "E nesta tica que o art. 46 do CDC prev
a possibilidade de requerer ao juiz, em detrimento do
fornecedor, a liberao do consumidor do vnculo
contratual12.
A redao dos contratos de crdito deve primar

pela clareza, de modo a facilitar a sua compreenso. As
clusulas que limitem a posio contratual do consumidor
devem ser apresentadas em destaque, permitindo o seu
imediato e fcil entendimento (art. 54, CDC).
As clusulas de decaimento so absolutamente

nulas (art. 53, CDC). No possvel estabelecer a perda
total das prestaes pagas em benefcio do credor, em razo
de inadimplemento de consumidor.
11
MARQUES, Cludia Lima. Os contratos de Crdito na Legislao Brasileira de Proteo
do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, v. 17 (jan./mar. 1996). p. 39.
12
MARQUES, Cludia Lima. op. cit. p. 41.
O consumidor tem o direito a liquidao
antecipada do dbito, total ou parcialmente, mediante a
reduo proporcional dos juros e demais acrscimos (art.
52, 2, CDC).
Em suma, as condies gerais dos contratos de

13
crdito devem estar conforme o princpio da boa-f e
equidade (art. 4, III e art. 51, IV, CDC).
A personalidade, e todos os valores jurdicos nela

incorporados, a imagem, a dignidade humana (art. 1, III,
CF), a integridade psicolgica, a tranquilidade, a paz de
esprito do consumidor inadimplente so expressamente
protegidos pela lei. A pessoa no pode ser exposta a
ridculo, nem submetida a qualquer tipo de constrangimento,
na cobrana de dbito (art. 42, CDC). Neste ponto,
importante destacar o direito bsico reparao dos danos
morais e patrimoniais, individuais, coletivos ou difusos (art.
6, Vil, CDC)14. Alm disso, a lei considera crime contra as
relaes de consumo a utilizao, na cobrana de dvidas,
de ameaa, coao, constrangimento fsico ou moral,
afirmaes falsas, incorretas ou enganosas ou qualquer
13
Salienta Cludia Lima Marques "a fora criativa do princpio da boa-f, princpio que
impe novas obrigaes acessrias ao fornecedor, deveres anexos ao contrato de crdito,
em ltima anlise princpio qu, interpretando as normas positivas impostas, impe uma
atuao refletida do contratante mais forte em relao aos interesses do contratante
mais fraco. A boa f assim concretizada significa transparncia obrigatria em relao
ao parceiro contratual, um respeito obrigatrio aos normais interesses do outro contratante,
uma ao positiva do parceiro contratual mais forte para permitir ao parceiro contratual
mais fraco as condies necessrias para a formao de uma 'vontade racionar
(MARQUES, Cludia Lima. Os contratos de Crdito na Legislao Brasileira de Proteo
do Consumidor, in: Revista de Direito do Consumidor, v. 17 (jan./mar 1996), p 40.
14
Cludia Lima Marques aponta a tendncia da jurisprudncia "de proteo dos direitos
da personalidade do consumidor, condenando ao ressarcimento de danos morais as
empresas de crdito, seja por falsas informaes sobre a capacidade econmica do
consumidor, seja por erros na administrao de contas bancrias, mesmo se no houve
prejuzo patrimonial comprovado, pois, os erros foram, aps, corrigidos" (op. cit., p. 52).
outro procedimento que exponha o consumidor,
injustificadamente, a ridculo ou interfira com seu trabalho,
descanso ou lazer, (art. 71, CDC).
O acesso aos bancos de dados pessoais e de

consumo garantido ao consumidor, (art. 43 e art. 72,
ambos do CDC). O consumidor tem direito correo das
informaes incorretas (art. 43, 3 e art. 73, ambos do
CDC).
Todas as normas do CDC so de ordem pblica

e interesse social (art. 1, CDC). As disposies contratuais
que as contrariarem so invlidas.
2.3 - Dificuldades para a Efetiva Proteo os

Consumidores de Crdito, o Superendividamento
O advento do Cdigo de Defesa do Consumidor

significa grande avano em direo ao desejado equilbrio
nas relaes de consumo. O princpio da funo social do
contrato, com ele, ganha grande flego. Todavia, seus
dispositivos, seu projeto de sociedade de consumo
harmonicamente estruturada em bases de boa-f, equidade
e solidariedade econmica (art. 4, III, c/c art. 1, ambos do
CDC; c/c art. 3, l, e art. 170, V, da CF) necessitam,
sobretudo, de instituies sociais preparadas para a sua
implementao.
.
As dificuldades em relao aos recursos

humanos so grandes. Necessitamos investir mais na
formao de especialistas em direito das relaes de
consumo. A adoo do planejamento estratgico das
instituies (faculdades, tribunais, ministrios pblicos,
polcias, etc) dar prioridade, por exemplo, melhor
estruturao humana dos juizados especiais,
implementao das delegacias de polcia e da varas
especializadas em soluo de litgios de consumo. Os
especialistas sabero concretizar as necessrias aes
institucionais integradas15 em prol do equilbrio das relaes
de consumo.
Ressaltando que o CDC trouxe importantes

avanos na proteo contratual do consumidor de crdito16,
Cludia Lima Marques constata, por outro lado, que
"a lei no menciona aspectos importantes

para as relaes de crdito, como a
imposio de um prazo de reflexo especial,
a declarao expressa do vnculo entre o
contrato de consumo principal e o contrato
15
Em Minas Gerais, interessante destacar a exemplar experincia do "Projeto Cidadania"
(iniciativa do Ministrio Pblico e da Secretaria de Estado da Sade), que objetiva
essencialmente a promoo de aes intitucionais integradas para a melhoria da qualidade
de vida. Diversos rgos, que trabalham diretamente com o controle da qualidade e
segurana dos produtos (sobretudo alimentos, medicamentos e agrotxicos), servios
(sobretudo os relativos sade) e do meio ambiente, promovem seminrios e encontros
educativos em todo o Estado, despertando as conscincias sociais para os grandes temas
da dignidade da pessoa, da cidadania econmica e scio-ambiental. O exerccio
responsvel dos direitos subjetivos favorece o florescimento da cultura da boa-f e da
equidade.
16
A lei de 1990 trouxe importante evoluo em matria de informao do consumidor,
de publicidade e de proteo da confiana do consumidor, assim como na redao dos
contratos de adeso e na proibio de clusulas abusivas tpicas dos contratos de crdito,
como a perda das quantias pagas ou a clusula-mandato, e na permisso expressa da
liquidao antecipada do dbito e de uma interpretao sempre pr-consumidor" (op. cit.
p. 56.
acessrio de crdito17, assim como um
regime especial para o superendividamento
e para a exigncia de garantias pessoais
superiores s possveis para aquele
determinado consumidor" (op. cit. p. 56).
Dentre esses aspectos, um macroproblema se

sobreleva: o superendividamento. Conforme salienta Jos
Reinaldo de Lima Lopes, "trata-se do fenmeno social (e
no apenas pessoal) da inadimplncia dos consumidores
por ultrapassarem sua capacidade de consumo a crdito"18.
O problema atinge tanto os consumidores mais

privilegiados pelo sistema socioeconmico quanto os mais
empobrecidos, mas se torna mais pungente em relao a
esses ltimos, "se levarmos em conta que os 50% mais
pobres da populao detm apenas 12% da renda
nacional".19 Para esses ltimos, o acesso ao consumo de
bens mais banais e necessrios, como geladeiras ou
foges, em regra, s possvel por via do endividamento.
Diariamente, notcias sobre a crescente

inadimplncia dos consumidores enxameiam os jornais.
crescente o nmero de carnes em atraso.
17
Na Frana os contratos so vinculados: pagamento do crdito somente comea a
partir da entrega do bem ou da prestao do servio objeto do contrato principal; o
consumidor pode recorrer ao Tribunal competente e requerer a suspenso do pagamento
do crdito enquanto espera a soluo do litgio versando sobre o contrato de venda. Se o
contrato de venda anulado ou resolvido judicialmente, o contrato de crdito ao qual ele
era ligado ento automaticamente anulado ou resolvido pelo juiz e o organismo de
crdito deve devolver ao consumidor todas as somas que este pagou a ttulo de reembolso
do crdito (Cf. NEIERTZ, Vronique. Le Code de Ia Consommation - dition commente.
Paris: Prat ditions, 1996, p. 210-211).
18
LOPES, Jos Reinaldo Lima. Crdito ao consumidor e superendividamento - uma
problemtica geral, in Revista de Direito do Consumidor, v. 17 (jan./mar. 1996). p. 59.
19
LOPES, Jos Reinaldo Lima, idem.
A resposta do credor ao problema,
tradicionalmente, tem sido a execuo do devedor e o
lanamento do seu nome nos cadastros dos servios de
proteo ao crdito. "A questo tratada como um problema
pessoal (moral, muitas vezes)"20, ou seja, por causas
pessoais, internas, o consumidor no pagou em tempo hbil
a sua dvida. Ele deve ser uma pessoa descontrolada.
um esbanjador, um dissipador, um gastador, um estrina,
um perdulrio ou um mau carter.
muito fcil atribuir a inadimplncia s causas

internas, esquecendo-se das causas externas do problema.
muito fcil esquecer que os produtos e servios e o prprio
21
crdito, utilizado como "argumento publicitrio" , foram
ofertados por meio de poderosos aparatos de marketing.
Mas, a psicologia social, "cincia que estuda a

interao humana"22, socorre o jurista que atua na defesa
dos consumidores superendividados, apontando as
verdadeiras causas desse fenmeno sociojurdico.
A teoria do erro fundamental de atribuio explica

este tratamento tradicionalmente dado ao fenmeno social
pelos fornecedores de crdito: temos a tendncia
psicolgica de atribuir s aes de outras pessoas causas
internas, "em outras palavras, quando julgamos as aes
de outrem, tendemos a descartar possveis fatores externos
capazes de produzir o comportamento observado e
focalizamos apenas as disposies internas da pessoa que
23
as emitiu".
20
LOPES, Jos Reinaldo Lima, idem.
21
CALAIS-AULOY, Jean. op. cit., p. 257.
22
RODRIGUES, Aroldo. Psicologia social para iniciantes. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 32.
23
RODRIGUES, Aroldo, op. c;., p. 20-21.
"Outra tendncia muito comum apontada
pelos estudiosos do fenmeno de atribuio
a tendncia de fazermos atribuies a
fatores internos quando julgamos os outros
e a fatores externos quando julgamos nossas
prprias aes. Assim, se uma pessoa deixa
cair um prato da mo, ns a consideramos
desatenta; se ns fazemos a mesma coisa,
logo atribumos o incidente a fatores
externos, tais como algum nos haver
empurrado, ou o prato estar escorregadio,
24
etc."
Ns, que nos propomos defender os

consumidores vtimas dos abusos dos contratos de crdito,
precisamos tratar a questo de um ponto de vista objetivo,
visualizando as causas externas do endividamento. O
estmulo publicitrio que leva s compras irrefletidas ou
irracionais uma e, talvez, a principal dessas causas.
Pensemos nas polticas econmicas recessivas e
concentradoras de renda, nas ondas de desemprego em
massa, nos acidentes familiares, como uma doena, o
divrcio ou a separao.
Os institutos da falncia e da concordata foram

criados diretamente para benefcio dos fornecedores. E os
consumidores, no possuem eles direito ao benefcio da
moratria ?
No direito comparado vamos pegar apenas o

exemplo da Frana para conhecer um pouco o instituto
jurdico que cuida dos interesses dos consumidores
24
RODRIGUES, Aroldo. op. cit., p. 21.
superendividados.
O artigo 331 - 1 do Code de Ia Consommation

institui, em cada departamento, uma comisso de
superendividamento (commission de surendettement}. Ela
composta pelo representante do Estado no departamento,
pelo tesoureiro-geral, pelo representante do Banque de
France, por um representante indicado pela associao dos
estabelecimentos de crdito e por um representante de
associaes familiares ou de consumidores.
A finalidade da comisso conciliar o devedor,

pessoa fsica, em situao de superendividamento com o
conjunto de seus credores. A situao de superendi-
vidamento caracterizada pela impossibilidade do devedor
de fazer face ao conjunto de suas dvidas.
A comisso concilia as partes visando

elaborao de um plano de pagamento das dvidas,
podendo conter reescalonamento dos pagamentos, a
remisso de dvidas, a reduo ou supresso de taxas de
juros, a consolidao ou substituio de garantias. O plano
pode estabelecer a obrigao do devedor em abster-se de
atos que agravem sua insolvabilidade. A comisso pode
solicitar ao juiz competente a suspenso de aes de
execuo.
No sendo a conciliao bem sucedida, a

comisso elabora recomendaes de medidas que podem
ir at a remisso de dvidas, considerando-se que, em
princpio, os fornecedores de crdito devem ser prudentes
e vigilantes na concesso dos emprstimos25.
25
Neste sentido, NEIERTZ, Vronique. Le Code de Ia Consommation - dition commente.
Paris: Prat ditions, 1996, p. 259.
As recomendaes podem ser contestadas, em
15 dias, perante o tribunal competente.
2.4 - Uma Exemplar Deciso Judicial em Prol da Justia

Contratual Coletiva
Em 23 de setembro de 1996, a Promotoria de

Justia de Defesa do Cidado de Belo Horizonte ajuizou
ao coletiva em face do grupo financeiro Losango-Multiplic.
A ao visava o controle de clusulas abusivas

contidas nas condies gerais dos contratos utilizados no
mercado de crdito ao consumidor.
Pedia-se, dentre outras providncias, a

declarao de nulidade das clusulas que restringiam o
direito dos consumidores liquidao antecipada do dbito,
total ou parcialmente, mediante a reduo proporcional dos
juros e demais acrscimos; a proibio da clusula-
mandato; a nulidade de clusulas que pr-estabeleciam a
possibilidade de cobrana das despesas com honorrios
advocatcios (20%), mais custas, ou 10% sobre o valor do
dbito, como ressarcimento de custos da cobrana
extrajudicial; a nulidade de clusulas de eleio de foro; a
modificao de clusulas penais moratrias que
estabeleciam multas superiores a 2% do valor da prestao.
Antes de apreciar o pedido liminar, determinou-

se a justificao do alegado, ouvindo-se diversos rgos
de defesa do consumidor do interior do estado. Em junho
de 1997, o Juiz de Direito da 16a Vara Cvel, concedeu
tutela antecipada, declarando nulas as referidas clusulas.
Representantes das financeiras procuraram os

autores da ao, reconheceram a procedncia dos pedidos
e firmaram termo de compromisso de ajustamento de
conduta, que foi levado homologao judicial, extinguindo-
se o processo, com julgamento de mrito.
O compromisso homologado judicialmente:
garante, aos consumidores, o direito

liquidao antecipada do dbito, total ou parcialmente,
mediante reduo proporcional dos juros e demais
acrscimos (CDC, art. 52, pargrafo 2);
determina que as financeiras se abstenham de

utilizar a chamada clusula-mandato, que impe ao
consumidor o compromisso de "aceitar letra de cambio
sacada pela FINANCEIRA," (CDC, art. 51,VIII);

utilizar clusulas que pr-estabelecem a possibilidade de
cobrana das despesas com honorrios advocaticios (20%),
mais custas, ou 10% sobre o valor do dbito, como
ressarcimento de custos de cobrana extrajudicial (CDC,
art. 51, VI; Decreto n. 22.626/33, art. 8),

utilizar clusulas que estabeleam a possibilidade de
resoluo do contrato por mora (CDC, art. 51, IV, e 54,
pargrafo 2, Decreto n. 22. 626/33, art.8);
utilizar clusulas que estabeleam a possibilidade de eleio
de foro (CDC, art. 51, IV), dificultando a defesa do
consumidor;

utilizar clusulas penais moratrias que estabeleam multas
superiores a 2% do valor da prestao (CDC, art. 52,
pargrafo 1);
determina que as financeiras observem as

condies estabelecidas nos 6 (seis) itens anteriores, tanto
nos contratos futuros quanto em toda a carteira de
financiamentos em aberto (CDC, art. 81, pargrafo nico,
incisos l e II e art. 103, l e II e art. 103, l e II, e pargrafo 1),
em que estiver envolvida a Losango Promotora de Vendas
Lida. e a Multiplic Financeira Crdito Financiamentos e
Investimentos Ltda.
O descumprimento de qualquer das obrigaes

assumidas nos autos do processo n. 02496 085 931 2
implicar em multa diria no valor de R$ 10.000,00 (dez mil
reais) acrescidos de R$ 1.000,00 (um mil reais) para cada
contrato celebrado ou executado em desacordo com
preceitos estabelecidos, a ser recolhida ao Fundo previsto
no art. 13 da Lei n. 7.347/85, atualizado monetariamente
at a data do efetivo pagamento.
Os consumidores que sofreram prejuzos em

decorrncia da aplicao das clusulas abusivas (por ex.,
os que liquidaram antecipadamente a dvida sem a reduo
proporcional dos juros e acrscimos) podem pleitear
individualmente o que lhes for devido (direitos individuais
homogneos).
A deciso significa acesso coletivo justia

contratual.
3- PUBLICIDADE
3.1 - Referncias Histricas
Guido Alpa informa que a origem da publicidade

comercial, na acepo em que hoje aceita, data da metade
do sculo XIX26. Antes poderosssimo instrumento de
persuaso social que mecanismo de informao, este
27
"emblema da sociedade moderna" pode tambm ter
origem em 1477, na Inglaterra, quando "o primeiro anncio
impresso em ingls de que se tem notcia foi veiculado,
anunciando livros religiosos"23.
No final do sculo passado, os jornais dirios

foram campo frtil para a difuso do fenmenos
socioeconmico. Novo impulso expande mais ainda as
fronteiras da comunicao de massa, na dcada de 1920:
o rdio. "Em 1944, com a televiso, a publicidade se
transforma numa grande indstria, movimentando bilhes
de dlares anualmente e afetando milhes de consumidores
em todo o planeta"29.
Matria jornalstica publicada no Estado de

Minas (9 nov.1997, p. 9), intitulada "Uma boa propaganda,
a gente nunca esquece", informa que o mercado publicitrio
brasileiro movimenta US$ 8 bilhes por ano e j o nono
do mundo, enquanto, nos Estados Unidos, a quantia sobe
26
Op. cit. p.67.
27
idem
28
BENJAMIM, Antnio Herman V. O controle juridico da publicidade, in Revista de Direito
do Consumidor, v. 9 (jan./mar. 1994) p. 26.
29
idem, p. 26-27.
para US$ 110 bilhes anuais. Segundo a Associao
Brasileira de Agncias de Publicidade, no prximo ano
dever atingir a cifra de US$ 10 bilhes.
3.2 - Noes, Princpios, Normas Gerais
Cludia Lima Marques conceitua publicidade

como "toda informao difundida com o fim direto ou indireto
de promover junto aos consumidores a aquisio de um
produto ou a utilizao de um servio, qualquer que seja o
local ou o meio de comunicao utilizado.30
Temos no Brasil um sistema misto de controle

da publicidade, ou seja, coexistem o controle legal (arts. 36
a 38, CDC)31 e o controle privado, "que vem sendo feito
pelo Conselho de Auto-Regulao Publicitria (CONAR),
rgo formado por anunciantes, agncias de publicidade e
veculos, cujo objetivo coibir, no plano tico, os abusos
que eventualmente possam ser provocados pela publicidade
no Brasil."32
O CDC, proibindo expressamente a publicidade

enganosa e a abusiva (art. 37, cabea), estabelece um
sistema legal de controle assentado em princpios bsicos,
30
Contratos no CDC, p.258-259.
31
"O CDC no regulou a propaganda (publicity), mas apenas a publicidade (advertising,
Werbung, publicit). Aquela seria a veiculao de idias de contedo poltico, religioso,
tico ou moral; esta, a veiculao com sentido comercial, com o objetivo de convencer o
destinatrio a adquirir o produto ou utilizar-se do servio" (NERY JR Nelson. Os Princpios
Gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Direito do Consumidor, v. 3 (set./
dez. 1992). p. 66).
32
NERYJR., Nelson, idem.
pretendendo, assim, "disciplinara publicidade de forma a
coibir futuros danos ao consumidor, protegendo a sua
33
incolumidade econmica, fsica e moral."
Este carter preventivo34, marca distintiva do

microsistema legal de proteo do consumidor, reforado
na disciplina dedicada ao controle da publicidade.
O sistema no admite a mentira, o engodo ou

as meias-verdades.
Do princpio da veracidade das mensagens

publicitrias (art. 37, 1, CDC) e do princpio-objetivo da
transparncia pela informao eficiente (art. 4, cabea,
CDC), decorrem outros princpios e normas destinadas a
estabelecer o ambiente de boa-f, equidade e lealdade que
deve existir nas relaes de consumo.
O CDC no admite a publicidade clandestina ou

subliminar. O princpio da identificao da mensagem
publicitria significa que a publicidade deve ser veiculada
de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a
identifique como tal (art. 36, cabea, CDC).
O merchandising
" comum na televiso, especialmente nas

novelas, mas expediente usado tambm
no cinema. Trata-se da integrao ao roteiro
de uma situao de uso ou consumo normal
de um produto com exposio de sua marca
33
Marques, Cludia Lima. Contratos no CDC..., p. 261.
34
Lembremos do direito bsico efetiva preveno de danos (art. 6, VI, CDC).
ou fatores de identificao. As cenas so
mais ou menos sutis (...). Como o espao
de insero da mensagem publicitria no
convencional, o receptor surpreendido em
atitude passiva, tornando-se mais
35
vulnervel."
A patolgica publicidade subliminar, conforme o

Cdigo de Publicidade de Portugal, aquela que, "mediante
o recurso a qualquer tcnica, possa provocar no destinatrio
percepes sensor/a/s de que ele no chegue a tomar
36
conhecimento."
"A mensagem subliminar no propriamente

comunicao; manipulao. Do ponto de
vista da dogmtica jurdica, o ato decorrente
seria nulo, porque a eliminao da
conscincia significa ausncia de vontade.
Por isso mesmo a publicidade no pode
utilizar-se dessa tcnica que contraria
37
frontalmente o principio da identificao. "
Em razo do princpio da vinculao contratual

da publicidade, "o consumidor pode exigir do fornecedor o
cumprimento do contedo da comunicao publicitria (arts.
30 e 35, CDC)."38
35
PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no CDC. So
Paulo: RT, 1997, p. 87.
36
PASQUALOTTO, Adalberto, op. cit. p. 90-91.
37
PASQUALOTTO, Adalberto, idem.
38
BENJAMIM. Antnio Herman V. et alii. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
Comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria. 1991. p. 183.
A lei probe a publicidade enganosa. o princpio
da veracidade (art. 37, 1, CDC).
"O critrio de aferio da ilicitude por

39
enganosidade a induo em erro. Mesmo
atravs de omisso (art. 37, 3), se a
mensagem publicitria for capaz de induzir
o consumidor em erro, ela ser enganosa,
ferindo o princpio da veracidade. O juzo
para a avaliao da enganosidade
meramente potencial, objetivo. No se exige
que corra efetivamente o erro, nem
tampouco a prova da inteno subjetiva do
anunciante."
Ou seja, proibida a mensagem publicitria que

for inteira ou parcialmente falsa, por ao ou omisso, ou
capaz de induzir o consumidor em erro a respeito da
natureza, caractersticas, qualidade, quantidades,
propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre
produtos ou servios.
O princpio da no abusividade da publicidade

(art. 37, 2, CDC) est relacionado com a proteo dos
valores morais mais caros da sociedade. "A publicidade
abusiva , em resumo, a publicidade antitica."40
Valores e princpios como a igualdade das

pessoas, a tranquilidade, a paz de esprito, a defesa do
meio ambiente, os direitos da criana, do adolescente e da
mulher, os padres sociais ticos e estticos, as tradies
39
PASQUALOTTO, Adalberto, op. cit. p. 119.
40
MARQUES. Cludia Lima. Contratos no CDC.... p. 262.
culturais, histricas e religiosas41, etc, no devem ser
atingidos pelo exercido do direito publicidade.
"O direito publicidade, que em ltima

instancia, decorre do direito liberdade de
expresso reconhecido pelo texto
constitucional vigente, deve ser exercido nos
limites estabelecidos pelo ordenamento
jurdico. Em conseqencia, o desvio de seu
exerccio configura abuso de direito, sendo,
42
por isso, passvel de sano."
Conforme Pasqualotto, em rol exemplificativo,
"o art. 37, 2, do CDC, identifica oito formas

de abusividade: a publicidade discriminatria
de qualquer natureza; a que incite violncia;
a que explore o medo; a que explore a
superstio; a que se aproveite da deficincia
de julgamento e experincia da criana; a
que desrespeita valores ambientais; a que
seja capaz de induzir o consumidor a se
comportar de maneira prejudicial sua
sade; a que seja capaz de induzir o
consumidor a se comportar de maneira
prejudicial sua segurana" (op. cit. p.127).
Em matria publicitria, o nus da prova da

veracidade ou correo das informaes cabe a quem as
41
Cf. ALMEIDA, Carlos Ferreira. Os direitos dos consumidores. Coimbra; Almeidina,
1982, p. 82-83.
42
AMARAL JR. Alberto. Proteo do Consumidor no Contrato e Compra e Venda. So
Paulo: RT, 1993, p. 238.
patrocina (art. 38, CDC): o princpio da inverso do nus
da prova.
O princpio da correo do desvio publicitrio

impe que os malefcios da publicidade patolgica sejam
corrigidos pela contrapropaganda (art. 56, XII, CDC).43
Benjamin explica-nos, ainda, o princpio da

transparncia da fundamentao da publicidade44, que
obriga o fornecedor, na publicidade de seus produtos ou
servios, manter, em seu poder, para informao dos
legtimos interessados, os dados fticos, tcnicos e
cientficos que do sustentao mensagem (art. 36,
nico, CDC).
3.3 - Sugestes de Prioridades
A veracidade e a transparncia das mensagens

publicitrias so princpios da poltica nacional das relaes
de consumo. A sade e a segurana constituem-se direitos
bsicos dos consumidores e objetivos prioritrios a serem
implementados.
"A vida e a sade so dois dos aspectos mais

importantes, verdadeiros interesses primrios, de qualquer
poltica ou normativa de proteo do consumidor."45
43
Informa Cludia Lima Marques que "parte da doutrina defende a possibilidade do
Judicirio, em interpretao sistemtica do CDC, impor a sano de contrapropaganda
judicialmente" (Contratos no CDC...} p. 263.
44
BENJAMIM, Antnio Herman V. in Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
Comentado, 2. ed. Rio de Janeiro; Forense Universitria, 1991. p. 165-184.
45
BENJAMIM, Antnio Herman V. Proteo do consumidor e patentes: o caso dos
medicamentos, in Direito do Consumidor, 10/21-26, So Paulo; RT, abr./jun. 1994).
A proteo contra a publicidade enganosa (art.
37, 1, CDC) ou abusiva (art. 37, 2, CDC) direito
bsico dos consumidores (art. 6, l, CDC).
O consumo de medicamentos e alimentos

relaciona-se diretamente com a sade pblica e o meio
ambiente. A utilizao de defensivos agrcolas e dos
medicamentos veterinrios no devem colocar em risco a
sade pblica nem tampouco comprometer a qualidade
ambiental.
A mdia veicula publicidades de medicamentos,

alimentos, agrotxicos e medicamentos veterinrios.
Ento, a sugesto dar prioridade ao controle

da publicidade desses produtos e promover as
responsabilidades administrativas, civis e penais dos
anunciantes e demais co-responsveis.
Os PROCONs, as Promotorias de Justia de

Defesa do Consumidor e de Defesa do Meio Ambiente, as
Vigilncias Sanitrias, os rgos de vigilncia agropecuria,
etc, promoveriam aes integradas para esse controle.
Um projeto para o controle da publicidade, em

cada municpio, teria as seguintes fases:
a) identificao do principais veculos publicit-
rios (jornais, rdios, estaes de televiso);
b) identificao dos patrocinadores das mensa-
gens publicitrias;
c) identificao do contedo das mensagens
publicitrias;
d) requisio dos dados fticos, tcnicos e ci-
entficos que do base s publicidades;
e) anlise e estudo dos dados, identificando-se
as mensagens enganosas e abusivas;
f) promoo das responsabilidades administra-
tivas, civis e criminais.
4 - PROPOSTAS CONCLUSIVAS
O crdito, juntamente com a publicidade, "um

dos motores mais potentes"46 do sistema de consumo de
massa.
Os consumidores no sabem resistir aos seus

atrativos e praticam frequentemente compras irrefletidas,
sem compreender o montante das obrigaes que
assumem.
Todos ns somos estimulados a consumir bens

necessrios e suprfluos. O poder da publicidade atinge a
todos, sem distino de classe socioeconmica, de credo,
raa, idade, situao existencial, cultural ou educacional.
Em todos os lugares estamos expostos aos incitamentos
consumistas que, alm de acarretar o superendividamento,
compromete o equilbrio ambiental47.
Como superar o abismo informativo, apontado

por Benjamin de maneira provocante, no mundo "da
sndrome do supermercado e do shopping center", mundo
48
que d "nfase" "postura de 'fazer tudo agora'" ?
46
CALAIS-AULOY, Jean. op. cit., p. 257.
47
DERAIME, Sylvie. inconomieetenvimnnement. Paris: Marabout, 1993, p.73, informa-
nos que 35 a 45 % do lixo domstico composto de embalagens. O problema da
reciclagem, da reutilizao das embalagens, dos padres de consumo sustentveis...
48
BENJAMIM, Antnio Herman V.O controle jurdico da publicidade, in Revista de
Direito do Consumidor, v. 9 (jan./mar. 1994), p. 35.
Ficam como sugestes conclusivas deste
trabalho a multiplicao da experincia de controle de
clusulas abusivas dos contratos de crdito, abordada no
item 2.4, somando-se o trabalho dos rgos de defesa do
consumidor no tratamento dos casos de superendi-
vidamento (sob a tica das suas causas externas); e o
controle da publicidade de alimentos, medicamentos e
agrotxicos, conforme item 3.4.
* Geraldo de Faria Martins da Costa Promotor de

Justia da Comarca de Belo Horizonte.
5-BIBLIOGRAFIA
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regime jurdico dos deveres e riscos de informao nas
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do Consumidor, v. 4, So Paulo: Revista dos Tribunais,
1992.
DA DOAO COMO FORMA DE
PRESTAO SOCIAL ALTERNATIVA
*Lucano Luz Badini Martins
SUMRIO
l - Introduo. II - Reflexes sobre a Tradicional Pena de Prestao de Servios
Comunidade. Ill - Dos Benefcios Advindos da Doao de Bens a rgos
Pblicos ou de Assistncia Social. IV - Anlise do Fundamento Jurdico da
Aplicao Imediata da Doao como Pena de Prestao Social Alternativa.
V - Da Concluso.
l - INTRODUO
Notadamente aps o advento da Lei n. 9.099/

95, que criara os Juizados Especiais Cveis e Criminais, e
autorizara, em seu art. 76, a aplicao imediata de pena
restritiva de direitos ou multas em caso de prtica de
infrao penal considerada de menor potencial ofensivo (art.
61), disseminou-se uma discusso acerca da possibilidade
de o Ministrio Pblico formular proposta de doao de bens
entidades pblicas, ou que prestem servios sociais.
Com efeito, tem se observado, na prtica, que o

Parquet, com freqencia, prope que o agente ("implicado",
"autuado") efetue doao, e.g., de cestas bsicas
entidades assistenciais, pneus, autopeas, equipamentos
de informtica e mquinas de datilografa para as Polcias
Militar e Civil, mquinas fotogrficas de revelao
instantnea para rgos encarregados de realizao de
percia tcnica (art. 164,165 do CPP), mobilirio necessrio
ao funcionamento de Conselhos Tutelares, material de
construo para reformas de cadeias pblicas, alm de
produtos de higiene para os encarcerados.
No raro, apesar da aquiescncia - em potencial

- do implicado, bem como de seu procurador, ou a proposta
no formulada, ou, em contranota, no recebe
homologao da Autoridade Judiciria, sempre sob o
argumento que o art. 43 do CP no contempla expressis
verbis a hiptese.
Assim, o presente trabalho tem por finalidades

precpuas instigar a discusso doutrinria do tema, bem
como oferecer argumentos queles que, desejosos, se
mostram cautelosos em adotar a novel orientao.
II - REFLEXES SOBRE A TRADICIONAL PENA DE

PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE.
Com a redao determinada pela Lei n. 7.209,

de 11 de julho de 1984, prescreve o retro citado art. 43 do
Codex que as penas restritivas de direitos so: l - prestao
de servios comunidade; II - interdio temporria de
direitos; III - limitao de fim de semana.
Em complemento, descreve o art. 46 que a

prestao de servios comunidade consiste na atribuio
ao condenado de tarefas gratuitas junto entidades
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros
estabelecimentos congneres, em programas comunitrios
ou estatais.
Acresce o pargrafo nico:
"as tarefas sero atribudas conforme as

aptides do condenado, devendo ser
cumpridas, durante 8 (oito) horas semanais,
aos sbados, domingos e feriados, ou em
dias teis, de modo a no prejudicar a
jornada normal de trabalho".
Em doutrina, GILBERTO FERREIRA1 enumera

os atributos que caracterizam esta modalidade de pena
restritiva de direitos, quais sejam;
"1) dotada de carter retributivo; 2)

dotada de carter intimidativo, geral e
especial; 3) ressocializante; 4)
moralizadora do sursis, da suspenso
condicional da pena, do livramento
condicional e do prprio regime aberto; 5)
'* ^'A Prestao de Servios Comunidade Como Pena Alternativa", in RT 647/255.

contribui para a realizao de inmeras obras
sociais, prestando relevantes servios
coletividade; e, 6) no gera desemprego,
nem concorre com qualquer outro tipo de
mo-de-obra remunerada".
Ocorre que transcritos atributos revestem em

tese a pena de prestao de servio comunidade, partindo
do pressuposto de seu estrito e ideal cumprimento.
As dificuldades no cadastramento de entidades,

na fiscalizao do servio, no encaminhamento do agente
ao local de trabalho, esto conduzindo a reprimenda ao
absoluto desuso, e, quando raramente aplicadas, em regra
disseminam na esfera social um incmodo sentimento de
impunidade.
Neste diapaso, expe ANTNIO CARLOS DA

2
PONTE que "a esmagadora maioria das comarcas sequer
constituiu o respectivo Conselho da Comunidade, rgo
indispensvel na fiscalizao do cumprimento da pena",
configurando esta razo determinante para transformar a
prestao de servios comunidade em "um instituto de
pouca aplicao, que denuncia o abismo existente entre a
legislao em vigor e a realidade do povo brasileiro".
Ao demais disto, outro motivo h que a inviabiliza
1
A Prestao de Servios Comunidade - Anlise Crtica e Conclusiva do art. 46 do CP".
In RT 718/337;
como pena substitutiva ao confinamento celular: o carter
vexatrio da reprimenda.
Basta lembrar - observa JASON ALBERGARIA3
- que
"na Polnia, a limitao de liberdade

considerada mais severa que a pena
privativa de liberdade. O condenado prefere
a priso, onde no so vistos pelos amigos
(they would rather go to prison where
4
they not be seen by their friends)" .
De mais a mais, a pecha de trabalho forado ,
de igual forma, invocada por parte da doutrina para macular

5
o instituto, advertindo MIGUEL REALE JR. que a pena
em enfoque "corresponde a autntico trabalho imposto ao
condenado, ou seja, verdadeiro trabalho forado, de h
muito banido de nossa legislao penal".
Semelhante ponto de vista fora adotado por um

grupo de pretores paulistas que, em estudo anterior
reforma de 19846, argumentaram que a prestao de
3
Comentrios Lei de Execuo Penal, ed. AIDE, 1987. p 261/2.
4
No mesmo sentido: ROGRIO FELIPETO, in "Prestao de Servios Comunidade",
Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 2, n. 7, jul./set. de 1994, p. 140.
5
Novos Rumos do Sistema Crimina\. Rio de Janeiro, Forense, 1983. p. 53, citado por
JLIO FABBRINI MIRABETE in Execuo Penal, 6. ed. revisada e atualizada, ed. Atlas,
1996.p. 333.
6
Consideraes de Magistrados Paulistas sobre o Anteprojeto de Reforma da Parte
Geral, JTACrim 68/23.
servios comunidade atenta contra a dignidade do preso,
diferenciando-se do trabalho forado apenas pelo artifcio
da utilizao de um eufemismo, de tal sorte que a
reprimenda estaria inquinada de inafastvel
inconstitucionalidade7.
Ill -DOS BENEFCIOS ADVINDOS DA DOAO DE

BENS A RGOS PBLICOS OU DE ASSISTNCIA
SOCIAL.
Diversamente do quadro desalentador traado

em relao s tradicionais penas de prestao de servios
comunidade, no se vislumbram, prima fade, mazelas
de natureza emprica que inviabilizem, ou desestimulem, o
implemento da doao como modalidade eficaz de pena
de prestao social alternativa.
Neste momento, atente-se, no se proceder

anlise do fundamento jurdico que autoriza a imediata
adoo jurisdicional da medida, por configurar, esta, objeto
do tpico subsequente.
7
Necessrio observar que precioso argumento contrape-se transcrita tese: apesar da
aparente inconstitucionalidade apontada, referida medida plenamente aplicvel, eis que
configura um nus inerente ao cumprimento da pena, meio de reparar, ainda que no
integralmente, o mal provocado pelo delito; consiste em uma pena, no em emprego,
razo pela qual referido posicionamento, favorvel adoo irrestrita da pena de presta-
o de servios comunidade, integra documento apresentado pelo National Institute of
Corrections para o IV Congresso da Organizao das Naes Unidas (Caracas, 1980).
Isto posto, a uma tem-se a manifesta facilidade
em proceder-se fiscalizao do cumprimento da medida
imposta: basta - como tem sido feito - efetuar-se a oportuna
juntada aos autos da nota fiscal da mercadoria, bem como
termo de doao apresentado pela entidade, ou rgo
beneficiado.
toda evidncia, despicienda a existncia de

Conselho da Comunidade ou Patronato para fiscalizar o
cumprimento da medida imposta: ao autor do delito atribui-
se o dever de juntar ao procedimento criminal instaurado
em seu desfavor documento comprobatrio do cumprimento
da reprimenda imposta, e, ao rgo ou entidade
aquinhoada, o competente termo de doao.
Por outro lado, afasta-se o carter vexatrio que,

no raro, desestimula a disseminao da prestao de
servios comunidade; a pena cumprida
instantaneamente, vez que a prestao constitui-se num
dare, no num facere.
Observe-se, outrossim, que desautoriza-se a

discusso acerca da prestao de virtual trabalho forado
pela denominada "mo-de-obra temida"; aquele que sofrer
a sano dever, com parcela dos vencimentos derivados
do exerccio regular de seu prprio trabalho, adquirir o bem
e efetuar, a tempo e modo, a doao.
Por oportuno, de mister salientar que trata-se

de medida de extrema eficcia no combate aos crimes, e,
via de conseqencia, intimidativa de novas prticas
delituosas.
Nas Comarcas onde se tem aplicado a

reprimenda em anlise, nitidamente h sensvel reduo
no nmero de ocorrncias policiais, atribuindo-se tal quadro
certeza da punio aos infratores.
Adite-se que, via de regra, as sanes revertem

para o aparelhamento de rgos e estabelecimentos de
segurana pblica (e.g., informatizao, reformas de
viaturas e cadeias pblicas), permitindo-se, a rigor, que
aqueles que praticam infraes contribuam, de forma
efetiva, para a reduo e, principalmente, preveno de
delitos.
Em confronto com a pena de multa, vislumbra-

se, igualmente, uma srie de benefcios na aplicao da
doao como forma de prestao social alternativa.
De incio, registre-se que ambas tm natureza

patrimonial, diversamente da pena de prestao de servios
comunidade, que apresenta natureza jurdica de pena
restritiva de direitos8, o que possibilita a converso desta
em privativa de liberdade na hiptese de descumprimento,
mesmo em procedimentos em curso perante o Juizado
Especial Criminal9.
Em relao pena de prestao social

alternativa na modalidade doao, por ter natureza
semelhante pena de multa, a converso em priso afigura-
se-nos defesa, eis que aplica-se, de forma analgica (in
bonan partem), o disposto no art. 51 da lei material penal,
com a novel redao conferida pela Lei n. 9.268/96, que
no retirara a legitimidade ministerial para a promoo da
cobrana - aps a converso da doao em espcie10 -,
observada a fase preliminar traada nos arts. 164 e
seguintes da LEP
Se apresentam semelhanas, notadamente

relacionadas forma de execuo, confrontando-se a
reprimenda em estudo, pena de multa, tem-se que aquela
8
Adotando entendimento minoritrio, VALDIR SZNICK, em artigo intitulado "A Pena de
Trabalho e suas Caractersticas", publicado na RF 295/443, atribui natureza patrimonial
pena de prestao de servios comunidade.
9
V, a respeito, orientao adotada pelo Manual Prtico do Promotor de Justia, ed. Dei
Rey, 1997. p. 132, obra aprovada pela Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico do Esta-
do de Minas Gerais atravs do Ato n. 01/97.
10
Opara que no haja dvidas quando da converso, no termo de audincia onde efetua-
se a proposta, ou na sentena prolatada aps devido processo legal (em procedimentos
no afeitos ao Juizado Especial Criminal), sugere-se que o bem doado seja especificado,
bem como se lhe atribua o correspondente valor de mercado; poder, outrossim, a
Autoridade Judiciria valer-se da avaliao judicial a cargo do Oficial de Justia,
notadamente no curso da execuo penal,
reserva benefcios ao apenado e prpria sociedade, onde
este violou norma de conduta, sensivelmente superiores
quelas asseguradas pela aplicao da tradicional pena
pecuniria.
Com efeito, consoante assinalado supra, as

doaes efetuadas so destinadas a rgos e entidades
atuantes na comunidade, refletindo numa significativa
qualificao na prestao de servios de natureza pblica
e assistncial, determinante para a reduo na
criminalidade e melhoria das condies do preso que
cumpre pena em cadeia pblica, permitindo-se-nos antever
a ressocializao de boa parcela da populao carcerria.
No se discute que as receitas originadas das

multas so recolhidas ao fundo penitencirio estadual11,
todavia fato notrio que entraves burocrticos e carncia
de recursos obstaculizam o retorno do valor apurado, na
forma de investimentos, s localidades onde ocorreram as
prticas infracionais.
Alm de garantir investimentos de maior

amplitude, a implementao da pena de prestao social
alternativa fator determinante para que aqueles sejam
realizados com desejvel celeridade, sob adequada
11
Observe-se que a Recomendao n. 03/96 da CGMP atribui ao Promotor de Justia
o dever de informar, mensalmente, ao Conselho Penitencirio Estadual, o montante
arrecadado.
fiscalizao do rgo de Execuo do Ministrio Pblico.
De outra parte, a medida revela-se igualmente

benfica ao apenado, conquanto, diversamente do que
ocorre com a pena de multa, exige-se que o agente efetue
a doao da res, e no necessariamente faa o pagamento
do valor respectivo12, o que lhe permite, aps pesquisa de
preo, adquirir o bem a ser doado por um valor inferior ao
de mercado.
IV- ANLISE DO FUNDAMENTO JURDICO DA

APLICAO IMEDIATA DA DOAO COMO PENA
DE PRESTAO SOCIAL ALTERNATIVA.
Os benefcios da medida, como ressaltado, so

incontveis, persistindo, porm, dvidas sobre sua
contemplao na ordem jurdica em vigor.
Este o ponto principal do presente trabalho. A

Constituio Federal de 1988, em seu art. 5 inc. XLVI,
prescreve que
"a lei regular a individualizao da pena e

adotar, entre outras, as seguintes: a)
privao ou restrio da liberdade; b) perda
de bens; c) multa; d) prestao social
12
O que pode ocorrer, todavia, por comodidade do apenado.
alternativa; e) suspenso ou interdio de
direitos".
Ao tecer comentrios acerca do indigitado

13
dispositivo legal, ROGRIO FELIPETO consignara
"sugesto para que o Cdigo Penal d

tratamento especial pena de prestao de
servios comunidade, o que reconheceria
sua importncia e relevo ante as demais
penas restritivas, fazendo inserir novo inc.
no art. 32 do CP, que diz quais so as
espcies de pena. A redao modificada
ficaria assim: 'Art. 32. As penas so: l -
privativas de liberdade; II - prestao social
alternativa; III - restritivas de direitos; IV - de
multa'".
Em nosso modesto entendimento, h equvoco

na sugesto apresentada.
Deveras, em precioso comentrio acerca do art.

43 do CP, o Dr. CEZAR ROBERTO BITENCOURT14
esclarece que
"a denominao penas 'restritivas de direitos'

no foi muito feliz, pois das trs modalidades
de sanes sobre a referida rubrica, somente
uma refere-se especificamente restrio
de direitos. As outras duas - prestao de
servios comunidade e limitao de fim de
semana - referem-se mais especifica-
13
Op.cit.p.-lS-l
14
Cdigo Penal Anotado e Legislao Complementar ed. RT, 1997 p 274
damente restrio da liberdade do
apenado. Teria sido mais feliz a classificao
em penas privativas de liberdade (recluso
e deteno), restritiva de liberdade (limitao
de fim de semana e prestao de servios
comunidade), restritiva de direitos
(compreendendo somente as efetivas
interdies ou proibies) e multa".
Ora, a sugesto apresentada para modificao

da redao do art. 32 do CP encontra-se maculada por
inafastvel equvoco, eis que no h semelhanas entre a
pena de "prestao de servios comunidade" e a
denominada "prestao social alternativa".
bem de ver, que o texto constitucional

consagrara orientao da melhor doutrina, de sorte que a
pena de restrio da liberdade (art. 5, inc. XLVI, alnea 'a'
da CF) engloba a limitao de fim de semana e prestao
de servios comunidade, enquanto a suspenso ou
interdio de direitos (art. 5, inc. XLVII, alnea 'b') contempla
as efetivas interdies ou proibies.
Assim sendo, resta dvida acerca da

caracterstica da pena prestao social alternativa, que,
toda evidncia, inova na ordem jurdica, ante a inexistncia
de previso legal expressa no atual art. 32 do CP.
Impe-se, nesse passo, um auxlio das regras

de hermenutica, para que, dessarte, obtenha-se o real
contedo e caracterstica da reprimenda em apreo. Em obra
clssica15, leciona o mestre CARLOS MAXIMILIANO que
"em geral, no Direito Pblico se emprega,

de preferncia, a linguagem tcnica, o dizer
jurdico, de sorte que, se houver diversidade
de significado do mesmo vocbulo, entre a
expresso cientfica e a vulgar, inclinar-se-
o hermeneuta no sentido da primeira".
A rigor tcnico, a expresso prestao "sempre

constitui um fato humano, uma atividade do homem, uma
atuao do sujeito passivo", consistente num dare ou num
facere16; de outra parte, indispensvel que a prestao seja
social, ou seja, reverta para a comunidade, atravs de seus
rgos ou entidades que tm como precpua atribuio zelar
pelo bem comum; por fim, alternativa na medida em que
se apresenta como sano substitutiva ao confinamento
celular.
Ante este conceito, no h como se recusar que

a doao de bens indispensveis ao adequado
funcionamento de rgos pblicos, entidades assistenciais,
hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos
congneres, adequa-se, com absoluta retido, definio
15
Hermenutica e Aplicao do Direito, 12. ed., ed. Forense, 1992. p. 305/6.
16
Definio de CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, in Instituies de Direito Civil, v. II, 8.
ed. ed. Forense, 1986. p. 13.
de pena de prestao social alternativa.
No s. A reprimenda em apreo encontra-se

em pleno vigor, porquanto consagra a Carta de 1988, em
seu art. 5, 1, o "princpio da aplicabilidade imediata das
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais",
que exige que todo e qualquer dispositivo desta natureza,
independentemente de sua insero topogrfica no texto
constitucional, seja imediatamente aplicado, perfilhando-se
dentre as atribuies dos Poderes Pblicos zelar por sua
mxima eficcia.
Neste diapaso, adverte, em pena lapidar, a

17
insigne FLVIA C. PIOVESAN que
"no obstante este princpio esteja situado

topograficamente como pargrafo do art. 5
da Constituio de 1988, que prev os
direitos e deveres individuais e coletivos,
objeto de seu alcance, reitere-se, todo e
qualquer preceito contitucional definidor de
direito e garantia fundamental",
cabendo
"aos poderes constitudos, em seu mbito
prprio de competncia, a tarefa de realizar
a funo prospectiva, dinamizadora e
transformadora deste princpio".
17
Proteao Judicial contra Omisses Legislativas, ed. RT, 1995. p. 89 usque 91;
E conclui:
"aos rgos jurisdicionais competem: a)

interpretar os preceitos constitucionais
consagradores de direitos fundamentais, na
sua aplicao em casos concretos, de
acordo com o princpio da efetividade tima;
b) densificar os preceitos constitucionais
consagradores de direitos fundamentais de
forma a possibilitar a sua aplicao imediata,
nos casos de ausncia de leis concre-
18
tizadoras" .
Considerando-se que, em contraponto s penas

de prestao de servios comunidade e de multa, a
prestao social alternativa assegura uma srie de
benefcios ao prprio apenado, e, de resto, toda
sociedade, no h como se tornar defesa sua aplicao
imediata, sob pena de fazer-se, sem qualquer
fundamentao coerente, tabula rasa do princpio
consagrado no art. 5 1 da Carta Poltica.
Ainda que se adote outra corrente interpretativa,

verificar-se-, de igual forma, a plena vigncia da pena de
prestao social alternativa, consagrada constitucio-
nalmente.
Configurando postulado do Direito americano

incorporado doutrina constitucional brasileira, a
18
No sentido do texto: J.J.G. CANOTILHO, in Direito Constitucional, 4. ed., Coimbra:
Almedina, 1989. p. 475/6.
denominada interpretao conforme a constituio consagra
a supremacia da Constituio, e, em conseqencia -
pontifica, com acuidade, o Prof. GILMAR FERREIRA
MENDES19 - "impe que todas as normas jurdicas
ordinrias sejam interpretadas em consonncia com seu
texto".
Inexistem expresses inteis no texto legal, e,

precipuamente, na redao dos dispositivos constitucionais:
no h identidade entre a prestao de servios
comunidade e a prestao social alternativa.
Ipso facto, torna-se inaceitvel a supresso,

pelos hermeneutas, da pena consagrada na alnea 'd' inc.
XLVI do art. 5 da CF, mxime se esta, reafirme-se, reserva
inquestionavelmente benefcios ao prprio agente e
comunidade violentada por sua prtica delituosa, donde
exsurge a necessidade de o art. 32 do CP ser, de imediato,
integrado pelo mencionado ditame constitucional.
V - DA CONCLUSO.
Apesar da inexistncia de previso expressa

em lei ordinria, por imposio constitucional torna-se
19
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. Saraiva, 1996. p. 270/1;
irrecusvel a aplicao imediata da pena de prestao social
alternativa, que, como modalidade, apresenta a doao de
bens necessrios ao adequado funcionamento de rgos
pblicos, entidades assistenciais, hospitais, escolas,
orfanatos e outros estabelecimentos congneres.
A adoo desta modalidade de pena tem

permitido uma sensvel melhoria nos servios colocados
disposio da sociedade, e, em contrapartida, influenciado
diretamente na perceptvel reduo dos ndices de
criminalidade onde h a sua aplicao irrestrita.
No devero jamais se esquecer os aplicadores

do direito - e, qui, os cticos, de sempre, em planto -,
que "Ia utopia ha sido y es, en ciertas condiciones histricas,
un motor insustituible dei progresso y Ia evolucin poltica,
ideolgica, econmica, social y jurdica de Ia humanidad"20.
A aplicao desta modalidade de pena, permite-

se-nos antever, em curto espao de tempo, uma sociedade
com menos contradies, injustias, descrdito: a utopia
motor do progresso, e da prpria evoluo poltica, devendo,
por derradeiro, o intrprete ter sempre em mente a preciosa
advertncia de NORBERTO BOBEIO21:
20
ESPIELL, Hector Gross, in Estdios sobre Derechos Humanos. Madrid: 1988. p.
349.
21
Era dos Direitos. Campus, trad. Carlos Nelson Coutinho. p. 64.
"Com relao s grandes aspiraes dos
homens de boa vontade, j estamos
demasiadamente atrasados. Busquemos
no aumentar esse atraso com nossa
incredulidade, com nossa indolncia, com
nosso ceticismo. No temos muito tempo a
perder".
*Luciano Luz Badini Martins Promotor de Justia da

Comarca de Leopoldina
LIMITES TICOS E JURDICOS
EXPERIMENTAO GENTICA EM SERES
HUMANOS: A IMPOSSIBILIDADE DA CLONAGEM
HUMANA NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO1
*Paulo Jos Leite Farias
-SUMRIO-
1 - Delimitao do Tema. 2- Relevncia do Tema. 3 - Limites Manipulao
do Patrimnio Gentico no Contexto da Constituio Vigente - a Vedao
Jurdica da Clonagem Humana. 4 - Limites Bioticos clonagem Humana.
1 - DELIMITAO DO TEMA
Nas ltimas dcadas, a comunidade

internacional tomou conhecimento de espetaculares
avanos no campo da biologia molecular, centrados,
substancialmente, na engenharia gentica. O que at ento
parecia territrio vedado ao conhecimento do homem - a
chave do prprio mistrio da vida - comeou a ser
desvendado. Estes promissores avanos das cincias
biolgicas pegaram desprevenidas as cincias do "dever
"'Palestra proferida no III CURSO DE MEDICINA LEGAL e DEONTOLOGIA MDICA

realizado em Teresina - PI de 23 a 25 de outubro de 1997 pela Escola Superior de
Advocacia do Piau, pela OAB - Seccional do Piau e pelo Conselho Regional de Medicina
daquele Estado, sobre o tema "Pesquisa em seres humanos-limites ticos e jurdicos".
ser", a saber, a tica e o Direito. Surge, com as inovaes,
uma srie de indagaes a respeito de novas formulaes
ao antigo dilema dos limites da atuao do ser humano na
engenharia gentica.
Em especial, nesse artigo, discutem-se,

particularmente, os limites ticos e jurdicos da pesquisa
gentica em seres humanos: se devem existir e quais
seriam estes limites. O certo, entretanto, que a resposta
tica necessria elucidao dessa questo - at o
presente - no logrou a profundidade, a amplitude e a
riqueza que o tema em estudo requer, no obstante esteja
em franco desenvolvimento a cincia biotica.2
Nesse sentido, NO MBITO DA TICA, em

especial da BIOTICA3, importante ressaltar que o
Relatrio Belmont4 (The Belmont Report: Ethical Guidelines
for the Protection of Human Subjects. Washington: DHEW
2
Biotica o estudo sistemtico das dimenses morais - incluindo viso moral, decises,
conduta e polticas - das cincias da vida e ateno sade, utilizando uma variedade de
metodologias ticas em um cenrio interdisciplinar. Nesse sentido, importante ressaltar
que no Rio Grande do Sul existe o Ncleo Interinstitucional de Biotica composto por
profissionais, alunos e bolsistas vinculados Universidade Federal do Rio Grande do Sul
(UFRGS) ou ao Hospital de Clnicas de Porto Alegre JHCPA) que desenvolvem atividades
em Biotica, mantendo, at mesmo, na INTERNET, uma preciosa HOME PAGE(http://
www.ufrgs.br/HCPA/gppg/bioetica.htm).
3
0 Prof. Joaquim Clotet em interessante artigo intitulado "A Biotica; uma tica aplicada
em destaque afirma que: "Partindo do conceito de tica aplicada, como aproximao
dos princpios da tica num caso ou problema especifico, a Biotica poderia ser definida,
brevemente, como a abordagem dos problemas ticos ocasionada pelo avano
extraordinrio das cincias biolgicas, bioqumicas e mdicas. (...)" (Clotet, J. "A biotica:
uma tica aplicada em destaque" in A sade como desafio tico, Anais do l Seminrio
Internacional de Filosofia e Sade, Florianpolis 1994. p. 115 a 129),
4
No Belmont Report foi, pela primeira vez estabelecido o uso sistemtico de princpios
(a saber, "respeito s pessoas", "beneficncia" e "justia") na abordagem de dilemas
bioticos.
Publications (OS) 78-0012, 1978), publicado em 1978,
utilizou como referencial para as suas consideraes ticas
a respeito da adequao das pesquisas realizadas em seres
humanos, trs princpios bsicos:
o respeito s pessoas (relacionado ao conceito

de dignidade humana);
a beneficncia (maximizar o bem e minimizar
o mal - no contexto da atuao do profissional
mdico agir sempre em favor do paciente); e
a justia (isonomia).
No que se refere ao respeito s pessoas

(tambm chamado princpio da autonomia), o Relatrio
Belmont afirma que ele "incorpora, pelo menos, duas
convices ticas: a primeira, que os indivduos devem
ser tratados como agentes autnomos, e a segunda, que
as pessoas com autonomia diminuda devem ser
protegidas". Desta forma, divide-se em duas exigncias
morais separadas: a exigncia do reconhecimento da
autonomia e a exigncia de proteger aqueles com
autonomia reduzida.
Uma pessoa autnoma um indivduo capaz de

deliberar sobre seus objetivos pessoais e de agir na direo
desta deliberao. Respeitar a autonomia valorizar a
considerao sobre as opinies e escolhas, evitando, da
mesma forma, a obstruo de suas aes, a menos que
elas sejam claramente prejudiciais para outras pessoas.
Demonstrar falta de respeito com um agente autnomo
desconsiderar seus julgamentos, negar ao indivduo a
liberdade de agir com base em seus julgamentos, ou omitir
informaes necessrias para que possa ser feito
julgamento, quando no h razes convincentes para fazer
isto.
Por outro lado, relaciona-se com o princpio da

beneficincia a proposio de Hipcrates, ao redor do ano
430 a.C., aos mdicos, no pargrafo 12 do primeiro livro da
sua obra Epidemia: "Pratique duas coisas ao lidar com as
doenas: auxilie ou no prejudique o paciente. "5
Nesse diapaso, o juramento do mdico contm,

implicitamente, este princpio ao indicar: "Usarei meu poder
para ajudar os doentes com o melhor de minha habilidade
e julgamento; abster-me-ei de causar danos ou de enganar
a qualquer homem com ele".
No que se refere ao princpio da justia, este

se aproxima do conceito que o profissional jurdico tem
de isonomia. Assim, o padro de injustia existiria se em
um caso em que havendo dois indivduos semelhantes, em
condies semelhantes, o tratamento dado a um fosse pior
ou melhor do que o dado ao outro. O problema por
5
Hippocrates. Hippocratic writings. London: Penguim. 1983. p. 94.
solucionar saber quais as regras de distribuio ou de
tratamento comparativo em que devemos apoiar nosso agir.
Nesse sentido, interessante citar o mestre Celso

Antnio Bandeira de Mello6, que exemplifica a questo com
a maestria que lhe peculiar ao assinalar:
"Poderia a lei estabelecer (...) que os

indivduos altos tm direito a realizar
contratos de compra e venda, sendo defeso
o uso deste instituto jurdico s pessoas de
amesquinhado tamanho?
Por sem dvida, qualquer intrprete, fosse
ele doutor da maior suposio ou leigo de
escassas luzes, responderia pela negativa.
Qual a razo empecedora do discrmen, no
caso excogitado, se certo que uns e outros
diferem incontestavelmente? Seria,
porventura, a circunstncia de que a estatura
fator em si mesmo inidneo juridicamente
para servir como critrio de desequiparao?
Ainda aqui a resposta correia, ao parecer,
dever ser negativa. Para demonstr-lo
suficiente construir outro exemplo. Suponha-
se lei que estabelea: s podero fazer parte
de 'guardas de honra', nas cerimnias
militares oficiais, os soldados de estatura
igual ou superior a um metro e oitenta
centmetros. Haveria, porventura, algum
vcio, de direito, nesta hipottica norma?
Ofenderia o princpio da igualdade?"
6
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 16-17.
NO MBITO JURDICO, visto sob o prisma da
legislao positivada, a questo, tambm, no se define a
contento, no obstante no se neguem os inmeros
avanos da matria tratada no mbito constitucional interno
e no mbito de avanadas normas como as previstas na
Lei de Biossegurana Nacional (Lei n. 8.974/91). Exige-
se, muitas vezes, a adequada interpretao dos dispositivos
pelos operadores jurdicos.
Outro ponto importante a ser considerado a

ntima correlao das disciplinas tica e legal. Nesse
sentido, colaciona-se a recente Resoluo do Conselho
Federal de Medicina n 1.480, de 8 de agosto de 1997,
que estabelece "Critrios para a Caracterizao de Morte
Enceflica", em face da Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de
1997, que dispe sobre a retirada de rgos, tecidos e
partes do corpo humano para fins de transplante e
tratamento. Ocorre que esta lei determina, em seu artigo
3, que compete ao Conselho Federal de Medicina definir
os critrios para diagnstico de morte enceflica, atribuindo,
entidade corporativa mdica, o estabelecimento de um
conceito de contedo tico com reflexos legais.
A mesma simbiose entre a tica ("definida" ou

"declarada" muitas vezes pelo Conselho de Classe dos
Mdicos) e a legislao ocorre na j mencionada Lei de
Biossegurana Nacional que dispe sobre a autorizao
do Poder Executivo criar, no mbito da Presidncia da
Repblica, a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana
7
(CTNBio).
Outro aspecto relevante, relaciona-se ao fato de

inovaes como a "clonagem" e o "projeto genoma"
requererem a formao de uma conscincia comunitria
cientfica dos valores pertinentes a ramos do conhecimento
cientfico como a engenharia gentica. O cidado comum
recebe somente notcias incompletas formuladas pelos
meios de comunicao de massa, que se constroem em
extremos conceituais, tais como, o milagre da tcnica e o
seu risco apocalptico, sem deixar muito espao para uma
abordagem racional do tema.
Constitui-se, pois, objetivo, neste momento, a

anlise racional de um tema com profundos reflexos em
valores ticos e jurdicos: a clonagem do ser humano.
Refere-se demonstrao da impossibilidade da
manipulao gentica humana intitulada "clonagem", no
contexto da Carta Magna e do ordenamento jurdico
vigente, que disps, claramente, sobre determinados
valores constitucionais que impedem tal procedimento, entre
7
Importante ressaltar que a CTNBio baixou recentemente uma instruo governamental
sobre a manipulao gentica e clonagem em seres humanos (Instruo Normativa n
08/97), que, em seu arf. 2, veda experimentos de clonagem radical por meio de qualquer
tcnica de clonagem
eles o direito vida (artigo 5, caput ) e a dignidade
humana8 (art. 1, inciso III), bem como, a norma do art.
225, 1 da Constituio Federal, que trata da "preservao
da diversidade e a integridade do patrimnio gentico do
Pas e da fiscalizao das entidades dedicadas pesquisa
e manipulao de material gentico" e do "emprego de
tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco
para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente".
Alm disso, ressaltam-se aspectos bioticos do

tema sobre o ponto de vista dos trs princpios ticos
estudados anteriormente, conforme foram previstos no
Relatrio Belmont.
A proteo das liberdades e os direitos

fundamentais, inerentes ao ser e ao corpo humano,
envolvem-se com questes tcnicas, decorrentes da
evoluo da Biologia, no podendo as cincias do "dever
ser" ficarem alheias s novas necessidades de
regulamentao de novos fatos sociais.
7
Uma das normas morais mais importantes que surgiram na histria da humanidade
chamada Lei de Ouro, Golden Ru/e. Esta norma surge em diferentes pocas e culturas,
e no apenas na tradio judaico-crist, como muitas vezes afirmado. A sua redaao
algumas vezes tem uma abordagem beneficente, de fazer o bem, outras vezes nao-
maleficente, de evitar o mal. Todas, contudo tm o mesmo objetivo: preservar a dignidade
do ser humano, consoante Kng (Projeto de tica Mundial. So Paulo: Paulinas. 1993,
p. 88 a 89), que exemplifica com ensinamentos de:
a) Confcio (551 AC - 489 a.C.) Aquilo que no desejas para ti, tambm no o faas s
ourras pessoas.
b) Rabi Hillel (60 AC - 10 d.C.) No faas aos outros o que no queres que te faam.
c) Jesus Cristo (O - 33 d.C.) Tudo o que vocs quiserem que as pessoas faam a vocs,
faam-no tambm a elas. "Mateus 7,12 e Lucas 6, 31".
Assim, analisa-se tema atual e polmico
intimamente relacionado com o desenvolvimento cientfico,
que no pode ficar margem de anlise legal e doutrinria
de cunho jurdico e tico, tendo em vista a tutela dos direitos
fundamentais e interesses difusos correlacionados com a
tcnica de manipulao gentica determinada "clonagem",
tambm chamada multiplicao vegetativa.9
2- RELEVNCIA DO TEMA
Est em debate o assunto mais importante que

at hoje a humanidade j enfrentou, o segredo mais ntimo
do homem, que a cincia est revelando: seu cdigo
gentico, seu destino. A recente notcia da clonagem da
ovelha Dolly, que alvoroou a comunidade cientfica e a
opinio pblica, deu ensejo a reacender a discusso da
manipulao do patrimnio gentico. Neste breve ensaio,
procuramos analisar sucintamente esta relevante questo
no contexto do ordenamento jurdico vigente e dos princpios
fundamentais da biotica.
Em julho de 1996, em Roslin, na Esccia, nasce

Dolly, uma ovelha da raa Finn Dorset. A equipe do
9
A palavra "clone" procede do grego Klon, equivalente a broto, galho ou ramo. E muitas
pessoas sem alardes cientficos, j tero clonado, em suas vidas, roseiras ao enxertar
galhos e produzir outras roseiras. Dessa origem etimolgica, surge a sinonmia com
multiplicao vegetativa".
embriologista lan Wilmut, do Instituto Roslin, na Esccia,
conseguiu realizar algo que muitos pensavam ser
impossvel: uma cpia idntica de um mamfero adulto,
produzida artificialmente e de forma assexuada, isto , sem
a participao do gameta masculino. O cdigo gentico das
duas ovelhas no tem qualquer diferena; foi duplicado,
por um procedimento intitulado "clonagem".
No reino animal, espcies inferiores como os

protozorios reproduzem-se de uma maneira "clnica" por
autodiviso de suas clulas. A clonagem fundamenta-se
no fato de que cada clula de um organismo contm todos
os cromossomos com as informaes codificadas para o
indivduo completo. Conseqentemente, o animal clnico
uma verdadeira cpia de outro indivduo, que se produz
com a informao gentica proporcionada por uma nica
clula. Assim, "clones" so, etimologicamente,
"indivduos geneticamente iguais", porque provm de
um organismo nico de reproduo.
Surge, pois, a discusso acerca da "clonagem"

de genes humanos. A ovelha replicante Dolly provocou uma
febre legal nos Parlamentos de todo o mundo, que preparam
comisses e projetos de lei para evitar que sejam criadas
rplicas de seres humanos. Para Wilmut, "pai" de Dolly,
possvel a clonagem de seres humanos. Entretanto, ele
afirmou que nunca o far. No encontra "razes de ordem
clnica" para clonar seres humanos e, em ltima anlise,
seria "inaceitvel do ponto de vista tico". E do ponto de
vista do ordenamento jurdico vigente, como poderia ser
tratado esse tema?
3- LIMITES A MANIPULAO DO PATRIMNIO

GENTICO NO CONTEXTO DA CONSTITUIO
VIGENTE - A VEDAO JURDICA DA CLONAGEM
HUMANA
A ordem jurdica nacional protege o ser humano,

no s no interesse do prprio indivduo, mas tambm no
interesse da sociedade. Assim, nesse contexto, deve-se
indagar se a clonagem coaduna-se com valores
constitucionais com elas relacionados.
No Brasil, a pesquisa gentica obteve assento

na Constituio Federal de 1988, a qual, no Ttulo VI l-Da
Ordem Social e no Captulo VI, que trata do Meio Ambiente,
compreendido como "complexo de relaes entre o mundo
natural e os seres vivos, as quais influem na vida e
comportamento de tais seres", disps no art. 225, verbis:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-
lo e preserv-lo para as presentes e futuras
geraes.
Dispe, ainda, no 1 que, para assegurar a

efetividade deste direito, incumbe ao Poder Pblico:
a) inciso II - "preservar a diversidade e a

integridade do patrimnio gentico
do Pas e fiscalizar as entidades
dedicadas pesquisa e manipu-
lao de material gentico";
b) inciso V- "controlar a produo, a
comercializao e o emprego de
tcnicas, mtodos e substncias
que comportem risco para a
vida, a qualidade de vida e o
meio ambiente" (negrito nosso).
Ademais, convm lembrar que a Carta Magna

estabelece uma gama de direitos individuais e coletivos
que resguardam, entre eles, o direito vida (artigo 5,
capuf), a dignidade humana (art. 1, inciso III), bem como,
a sade10 como direito de todos e dever do Estado (artigo
196).
A vigente Lei n. 8.974/91 (Lei Nacional de

Biossegurana), concretizando o texto constitucional,
estabelece normas para o uso de tcnicas de Engenharia
10
O prembulo do documento que regulamenta a Organizao Mundial de Sade, com-
preende que a sade um estado de completo bem-estar fsico, mental e social, no
consistindo em apenas a ausncia da doena ou da enfermidade.
Gentica e liberao no meio ambiente de organismos
geneticamente modificados (OGM)11 e, expressamente,
veda a Manipulao Gentica de Clulas Germinais
Humanas, bem como autoriza o Poder Executivo a criar,
no mbito da Presidncia da Repblica, a Comisso Tcnica
Nacional de Biossegurana.
Assim, logo em seu artigo 1, esta importante

legislao, dispe:
Art. 1 Esta lei estabelece normas de

segurana e mecanismos de fiscalizao no
uso das tcnicas de engenharia gentica na
construo, cultivo, manipulao, transporte,
comercializao, consumo, liberao e
descarte de organismo geneticamente
modificado (OGM), visando a proteger a vida
e a sade do homem, dos animais e das
plantas, bem como o meio ambiente.
Ademais, restringe ao mbito de entidades de

direito pblico ou privado as atividades e projetos, incluindo
os de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento
tecnolgico e de produo industrial que cultivam OGM no
territrio brasileiro (artigo 2). Ficam vedados, assim, s
pessoas fsicas, como agentes autnomos independentes,
^A Lei n 8.974/91 (Lei de Biossegurana) define em seu artigo 3, verbis:

"Art. 3 Para os efeitos desta lei, define-se:
II - organismo - toda entidade biolgica capaz de reproduzir e/ou de transferir
material gentico, incluindo vrus, prons e outras classes
que venham a ser conhecidas.
IV - Organismo Geneticamente Modificado (OGM) - organismo cujo material
gentico (ADN/ARN) tenha sido modificado por qualquer
tcnica de engenharia gentica."
as atividades e projetos mencionados na Lei (artigo 2,
pargrafo 2). Assim, pelo ponto de vista legal, um cientista,
isoladamente, no pode trabalhar com as tcnicas de
manipulao gentica.
Em face da relevncia da matria, a lei

estabelece, alm da responsabilizao civil, penas
privativas de liberdade de 3 meses de deteno a 20 anos
de recluso, consoante o disposto no artigo 13 da legislao
referida, abaixo parcialmente reproduzido:
Art. 13. Constituem crimes:

/ - a manipulao gentica de clulas
germinais humanas;
II - a interveno em material gentico
humano 'in vivo', exceto para o tratamento
de defeitos genticos, respeitando-se
princpios ticos tais como o princpio de
autonomia e o princpio de beneficncia, e
com a aprovao prvia da CTNBio.
Entretanto, o art. 4 da mesma lei assinala:
Art. 4 Esta lei no se aplica quando a

modificao gentica for obtida atravs
das seguintes tcnicas, desde que no
impliquem a utilizao de OGM como
receptor ou doador:
I - mutagnese;
12
Clulas germinais so as que do origem ao embrio. Ao se multiplicar, estas clulas
do origem a clulas especializadas, chamadas somticas, que vo originar as diferen-
tes partes do organismo.
II - formao e utilizao de clulas
somticas de hibrdoma animal;
III - fuso celular, inclusive a de protoplasma,
de clulas vegetais, que possa ser produzida
mediante mtodos tradicionais de cultivo;
IV - autoclonagem de organismos no-
patognicos que se processe de maneira
natural.
Assim, a lei brasileira autoriza a manipulao

gentica de clulas somticas de hibridoma animal.
Pergunta-se se a expresso legal "animal" comportaria no
seu domnio interpretativo o "ser humano", classificado
filosoficamente como "animal" racional?
A par dessas normas, o Cdigo de tica Mdica

estabelece (artigo 7) que:
o mdico deve guardar absoluto respeito

pela vida humana, atuando sempre em
benefcio do paciente. Jamais utilizar seus
conhecimentos para gerar sofrimento fsico
ou moral, para o extermnio do ser humano
ou para permitir ou acobertar tentativa
contra sua dignidade e integridade.
Claramente, percebe-se, nestas normas, a

preocupao incipiente no mbito legislativo sobre o tema,
13
atente-se para o fato de que a tcnica usada na Esccia para clonar a ovelha Dolly
instrumentalizou-se de uma clula somtica da glndula mamaria do animal, que se
multiplicou graas substituio do ncleo de um vulo pelo ncleo da clula mamaria
proveniente de uma ovelha adulta.
a fim de que o Direito possa disciplinar e ordenar a conduta
visando harmonizao dos bens constitucionais relevantes
discusso em comento: a "preservao da diversidade e
a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizaras
entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material
gentico", expresso do respeito ao Meio Ambiente , e "o
direito vida e dignidade humana".
Segundo Konrad Hesse14, "A Constituio

somente pode ser compreendida e interpretada
corretamente quando entendida, nesse sentido, como
unidade".
Assim, as normas encontram-se numa relao

de interdependncia no ordenamento jurdico. Subjaz a esta
interdependncia a idia de sistema formal que obriga a
no compreender "em nenhum caso somente a Norma
isolada seno sempre no conjunto em que deve ser situada:
todas as normas constitucionais tm de ser interpretadas
de tal maneira que se evitem contradies com outras
15
normas constitucionais. "
Deve, pois, o termo "animal" ser interpretado no
14
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional (seleccin). Madrid: Centro de
Estdios Constitucionales, 1983. p. 18.
15
contexto do ordenamento jurdico como um todo, no
comportando antinomias entre normas definitivas. Assim,
a contradio entre contedos de normas abertas
valorao no importa na eliminao de uma delas do texto
da Constituio, mas apenas uma harmonizao de
interesses num determinado caso concreto.
Consoante ensinamento de Canotilho16, "No h

normas s formais". Nessa perspectiva, a soluo de um
problema constitucional, como o da clonagem, deve
guardar coerncia com o princpio da unidade, de modo a
harmonizar a possvel divergncia entre os preceitos.
No mesmo sentido aplica-se o princpio da

interpretao das leis em conformidade com a
constituio. Tal princpio, segundo Canotilho17:
(...) fundamentalmente um princpio de

controle (tem como funo assegurar a
constitucionalidade da interpretao) e
ganha relevncia autnoma quando a
utilizao dos vrios elementos
interpretativos no permite a obteno de um
sentido inequvoco entre os vrios
significados da norma. Da a sua formulao
bsica: no caso de normas polissmicas ou
plurissignificativas deve dar-se preferncia
16
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 1991. p. 197.
17
CANOTILHO, op. cit. p. 229.
clnica" para clonar seres humanos e, em ltima anlise,
seria "inaceitvel do ponto de vista tico". E do ponto de
vista do ordenamento jurdico vigente, como poderia ser
tratado esse tema?
3- LIMITES MANIPULAO DO patrimnio

GENTICO NO CONTEXTO DA CONSTITUIO
VIGENTE - A VEDAO JURDICA DA CLONAGEM
HUMANA
A ordem jurdica nacional protege o ser humano,

no s no interesse do prprio indivduo, mas tambm no
interesse da sociedade. Assim, nesse contexto, deve-se
indagar se a clonagem coaduna-se com valores
constitucionais com elas relacionados.
No Brasil, a pesquisa gentica obteve assento

na Constituio Federal de 1988, a qual, no Ttulo Vil - Da
Ordem Social e no Captulo VI, que trata do Meio Ambiente,
compreendido como "complexo de relaes entre o mundo
natural e os seres vivos, as quais influem na vida e
comportamento de tais seres", disps no art. 225, verbis:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-
lo e preserv-lo para as presentes e futuras
geraes.
Dispe, ainda, no 1 que, para assegurar a

efetividade deste direito, incumbe ao Poder Pblico:
a) inciso II - "preservar a diversidade e a

integridade do patrimnio gentico
do Pas e fiscalizar as entidades
dedicadas pesquisa e manipu-
lao de material gentico";
b) inciso V- "controlar a produo, a
comercializao e o emprego de
tcnicas, mtodos e substncias
que comportem risco para a
vida, a qualidade de vida e o
meio ambiente" (negrito nosso).
Ademais, convm lembrar que a Carta Magna

estabelece uma gama de direitos individuais e coletivos
que resguardam, entre eles, o direito vida (artigo 5,
caput), a dignidade humana (art. 1, inciso 111), bem como,
a sade10 como direito de todos e dever do Estado (artigo
196).
A vigente Lei n. 8.974/91 (Lei Nacional de

Biossegurana), concretizando o texto constitucional,
estabelece normas para o uso de tcnicas de Engenharia
10
O prembulo do documento que regulamenta a Organizao Mundial de Sade, com-
preende que a sade um estado de completo bem-estar fsico, mental e social, no
consistindo em apenas a ausncia da doena ou da enfermidade.
Gentica e liberao no meio ambiente de organismos
geneticamente modificados (OGM)11 e, expressamente,
veda a Manipulao Gentica de Clulas Germinais
Humanas, bem como autoriza o Poder Executivo a criar,
no mbito da Presidncia da Repblica, a Comisso Tcnica
Nacional de Biossegurana.
Assim, logo em seu artigo 1, esta importante

legislao, dispe:
Art. 1 Esta lei estabelece normas de

segurana e mecanismos de fiscalizao no
uso das tcnicas de engenharia gentica na
construo, cultivo, manipulao, transporte,
comercializao, consumo, liberao e
descarte de organismo geneticamente
modificado (OGM), visando a proteger a vida
e a sade do homem, dos animais e das
plantas, bem como o meio ambiente.
Ademais, restringe ao mbito de entidades de

direito pblico ou privado as atividades e projetos, incluindo
os de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento
tecnolgico e de produo industrial que cultivam OGM no
territrio brasileiro (artigo 2). Ficam vedados, assim, s
pessoas fsicas, como agentes autnomos independentes,
^ Lei n 8.974/91 (Lei de Biossegurana) define em seu artigo 3, verbis:

"Art. 3 Para os efeitos desta lei, define-se:
II - organismo - toda entidade biolgica capaz de reproduzir e/ou de transferir
material gentico, incluindo vrus, prons e outras classes
que venham a ser conhecidas.
IV - Organismo Geneticamente Modificado (OGM) - organismo cujo material
gentico (ADN/ARN) tenha sido modificado por qualquer
tcnica de engenharia gentica."
as atividades e projetos mencionados na Lei (artigo 2,
pargrafo 2). Assim, pelo ponto de vista legal, um cientista,
isoladamente, no pode trabalhar com as tcnicas de
manipulao gentica.
Em face da relevncia da matria, a lei

estabelece, alm da responsabilizao civil, penas
privativas de liberdade de 3 meses de deteno a 20 anos
de recluso, consoante o disposto no artigo 13 da legislao
referida, abaixo parcialmente reproduzido:
Art. 13. Constituem crimes:

/ - a manipulao gentica de clulas
germinais humanas;
II - a interveno em material gentico
humano 'in vivo', exceto para o tratamento
de defeitos genticos, respeitando-se
princpios ticos tais como o princpio de
autonomia e o princpio de beneficncia, e
com a aprovao prvia da CTNBio.
Entretanto, o art. 4 da mesma lei assinala:
Art. 4 Esta lei no se aplica quando a

modificao gentica for obtida atravs
das seguintes tcnicas, desde que no
impliquem a utilizao de OGM como
receptor ou doador:
l - mutagnese;
12
Clulas germinais so as que do origem ao embrio. Ao se multiplicar, estas clulas
do origem a clulas especializadas, chamadas somticas, que vo originar as diferen-
tes partes do organismo.
// - formao e utilizao de clulas
somticas de hibridoma animal;
III - fuso celular, inclusive a de protoplasma,
de clulas vegetais, que possa ser produzida
mediante mtodos tradicionais de cultivo;
IV - autoclonagem de organismos no-
patognicos que se processe de maneira
natural.
Assim, a lei brasileira autoriza a manipulao

gentica de clulas somticas de hibridoma animal.
Pergunta-se se a expresso legal "animai' comportaria no
seu domnio interpretativo o "ser humano", classificado
filosoficamente como "animal" racional?
A par dessas normas, o Cdigo de tica Mdica

estabelece (artigo 7) que:
o mdico deve guardar absoluto respeito

pela vida humana, atuando sempre em
benefcio do paciente. Jamais utilizar seus
conhecimentos para gerar sofrimento fsico
ou moral, para o extermnio do ser humano
ou para permitir ou acobertar tentativa
contra sua dignidade e integridade.
Claramente, percebe-se, nestas normas, a

preocupao incipiente no mbito legislativo sobre o tema,
13
Atente-se para o fato de que a tcnica usada na Esccia para clonar a ovelha Dolly
instrumentalizou-se de uma clula somtica da glndula mamaria do animal, que se
multiplicou graas substituio do ncleo de um vulo pelo ncleo da clula mamaria
proveniente de uma ovelha adulta.
a fim de que o Direito possa disciplinar e ordenar a conduta
visando harmonizao dos bens constitucionais relevantes
discusso em comento: a "preservao da diversidade e
a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizaras
entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material
gentico", expresso do respeito ao Meio Ambiente , e "o
direito vida e dignidade humana".
Segundo Konrad Messe14, "A Constituio

somente pode ser compreendida e interpretada
corretamente quando entendida, nesse sentido, como
unidade".
Assim, as normas encontram-se numa relao

de interdependncia no ordenamento jurdico. Subjaz a esta
interdependncia a idia de sistema formal que obriga a
no compreender "em nenhum caso somente a Norma
isolada seno sempre no conjunto em que deve ser situada:
todas as normas constitucionais tm de ser interpretadas
de tal maneira que se evitem contradies com outras
normas constitucionais."
Deve, pois, o termo "animal" ser interpretado no
14
15
HESSE, Konrad, Escritos de derecho constitucional (seleccin). Madrid; Centro de
contexto do ordenamento jurdico como um todo, no
comportando antinomias entre normas definitivas. Assim,
a contradio entre contedos de normas abertas
valorao no importa na eliminao de uma delas do texto
da Constituio, mas apenas uma harmonizao de
interesses num determinado caso concreto.
Consoante ensinamento de Canotilho16, "No h

normas s formais". Nessa perspectiva, a soluo de um
problema constitucional, como o da clonagem, deve
guardar coerncia com o princpio da unidade, de modo a
harmonizar a possvel divergncia entre os preceitos.
No mesmo sentido aplica-se o princpio da

interpretao das leis em conformidade com a
constituio. Tal princpio, segundo Canotilho17:
(...) fundamentalmente um princpio de

controle (tem como funo assegurar a
constitucionalidade da interpretao) e
ganha relevncia autnoma quando a
utilizao dos vrios elementos
interpretativos no permite a obteno de um
sentido inequvoco entre os vrios
significados da norma. Da a sua formulao
bsica: no caso de normas polissmicas ou
plurissignificativas deve dar-se preferncia
16
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 1991. p. 197.
17
CANOTILHO, op. cit. p. 229.
interpretao que lhe d um sentido em
conformidade com s constituio. Esta
formulao comporta vrias dimenses: (1)
o princpio da prevalncia da constituio
impe que, entre as vrias possibilidades de
interpretao, s deve escolher-se uma
interpretao no contrria ao texto e
programa da norma ou normas
constitucionais (negrito nosso).
A partir das "idias do igual valor dos bens

constitucionais" e do principio da interpretao das leis em
conformidade com a constituio, segue-se a necessidade
de harmonizao dos bens constitucionais tutelados com a
legislao vigente. Reduzido ao seu ncleo essencial, o
princpio da concordncia prtica impe a coordenao e
combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar
o sacrifcio (total) de uns em relao aos outros.
Esse princpio de hermenutica constitucional,

tambm conhecido como principio da harmonizao,
18
consoante assinala Canotilho , embora divulgado por
H esse, "h muito constitui um 'canon of constitucional
construction' da jurisprudncia americana".
Fornece-nos um indicativo de que cada valor

constitucional deve ser ponderado na circunstncia
especifica; portanto, com tal metodologia, cada valor
18
CANOTILHO, op cif, p. 234.
constitucional variar conforme a necessidade ftica da
soluo do problema. A soluo de conflito de direitos ou
de valores deve passar sempre por um juzo de ponderao,
procurando ajust-los unidade da Constituio. Pode-se
caracterizar, dependendo do caso concreto, em uma
interpretao restritiva que deve ser verificada para que
no valha para dois bens constitucionais a regra do tudo
ou nada.
o que ocorre na espcie, pois, uma vez que

a Lei Magna de 1988 estabelece que o valor "dignidade
humana" (diretamente ligado, tambm, ao valor "vida")
constitui valor fundamental, h que existir uma distino
fundamental no ordenamento quando se tratar da
manipulao de clulas humanas e de clulas animais at
em razo do princpio da isonomia, o qual procura tratar de
forma diferente os diferentes. Assim, a palavra "animal",
prevista no enunciado "hibridoma animal", no abarca
o "ser humano", havendo ntida distino entre ambos,
quando se trata da manipulao gentica.
Por outro lado, a prpria essncia da tcnica de
clonagem, duplicao de material gentico j existente sem
modificao, ope-se a "diversidade do patrimnio gentico"
a que faz meno o art. 225, 1, inciso II da Carta Magna.
Exemplificando, quando uma famlia se rene em volta de
um recm-nascido e discute se o nariz parecido com o do
pai ou se os olhos se parecem com os da me, est, na
verdade, tentando avaliar a contribuio relativa do genoma
paterno e materno na constituio do recm-nascido. O
genoma contm as informaes passadas de pai para filho
por intermdio do processo de reproduo. Assim, o
genoma de cada um de ns constitudo de duas metades,
uma proveniente de nosso pai (via espermatozide), outra,
de nossa me (via vulo); esta , pois, uma das razes da
nossa diversidade gentica.
Para o Estado de Direito, o direito de disposio

personalssima de determinados bens no uma mera fora
social; um poder jurdico, um poder de direito; um poder
que decorre, para a comunidade, da ordem jurdica natural.
Logo, o poder que tem o Estado de impedir a clonagem
humana no um poder de fato e, sim, um poder de direito,
tutelando, qui, um dos maiores interesses difusos da
humanidade, o seu patrimnio gentico. Nesse sentido,
interessante lembrar a tutela desse bem jurdico no mbito
penal, administrativo e civil pela legislao j referida (Lei
n. 8.974/95).
4 - LIMITES BIOTICOS CLONAGEM HUMANA
Nesta parte do trabalho, procura-se analisar a

clonagem humana luz dos princpios norteadores da
biotica (respeito a pessoas, beneficincia e justia)
consagrados no Relatrio Belmont que trata
especificamente da adequao de pesquisas realizadas em
seres humanos.
Deve-se observar, entretanto, que h ntima

relao entre a anlise jurdica efetuada e a anlise tica,
em especial em matria que se relaciona intimamente com
o maior valor humano: a vida.
No que se refere ao primeiro princpio tico -

o do respeito s pessoas - (tambm chamado princpio
da autonomia), o Relatrio Belmont prope, entre outras
proposies, que as pessoas com autonomia diminuda
devem ser protegidas.
Assim, h uma exigncia moral de se proteger

aqueles com autonomia reduzida. Uma pessoa com
autonomia um indivduo capaz de deliberar sobre seus
objetivos pessoais e agir na direo desta deliberao. Todo
ser humano deve ser amparado, no que se refere ao seu
direito de existir. Nesse sentido, boa parte da doutrina a
qual me filio defende que a personalidade civil comea na
concepo, at no interesse de que se proteja os que tm
sua autonomia reduzida. Para essa concepo, o
"nascituro", j existe como pessoa, sendo sujeito de direitos
(conforme assegurado no Cdigo Civil19), tendo como direito
constitucional prioritrio, at para o exerccio dos outros, o
de nascer com vida.
Indo mais alm, entretanto, defendo que o

respeito s pessoas, primeiro dos princpios bioticos,
abarca a peculiaridade que caracteriza o ser humano; o de
ser concebido no seio da famlia, por meio da unio sexuada
de um homem e de uma mulher.
Mediante este ato fundamental da concepo

amparado pelo art. 226 da Constituio Federal, que define
a famlia como base da sociedade20 ("clula mater"), a
procriao da espcie humana tem um lugar nico e
insubstituvel que lhe garante a maior riqueza do indivduo:
ser diferente e nico em relao aos outros, uma vez que
seu patrimnio gentico fruto das infinitas combinaes
possveis entre a carga gentica do seu pai e a carga
gentica de sua me. Desse modo, a clonagem vai de
19
art. 4 do Cdigo Civil (Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916) afirma, verbis: "A
personalidade civil do homem comea do nascimento com vida, mas a lei pe a salvo
desde a concepo os direitos do nascituro" (negrito nosso).
20
O art. 226 da Constituio de 1988 assinala, verbis: A famlia, base da sociedade, tem
especial proteo do Estado."
encontro, conforme j comentado, possibilidade da
enriquecedora atuao do ambiente familiar que comea
no ato conceptivo e se estende ao longo da vida do
indivduo.
Ademais, a clonagem humana tambm fere o

princpio da beneficncia, verificando-se que o indivduo
oriundo do processo de clonagem possui uma qualidade
de vida inferior ao gerado pelo ato sexuado natural. A prpria
ovelha, DOLLY, apresenta, consoante boletins mdicos,
problemas de gigantismo (tendo nascido em propores
consideravelmente maiores que uma ovelha comum) e de
durao de vida menor.
Dos trs princpios, objetivamente, a maior

ofensa ocorre ao terceiro princpio da biotica, o da justia,
aquele intimamente relacionado com o princpio da
isonomia. Observa-se que a utilizao da clonagem iria
criar uma distino absurda entre seres humanos: aqueles
com carga gentica prpria e aqueles "xerocopiados"
destes. Haveria, implicitamente, uma idia de ser primrio
e ser secundrio, no existente na concepo natural que,
sabiamente, torna, cada um, nico. Tal diferenciao no
se coaduna com o preceito valorativo de igual respeito a
todos os seres humanos.
Nesse sentido, chega-se ao cmulo de se

sugerir, no meio mdico, que um indivduo clnico poderia
ser fonte permanente de reposio de rgos para outro, o
que fere, sobremaneira, a dignidade humana, diferenciando,
de forma injusta, seres humanos que, independentemente
da sua origem, no perderiam sua intangvel natureza
humana.
A anlise do que foi dito permite-nos perfilhar a

tese da IMPOSSIBILIDADE DE CLONAGEM HUMANA,
seja sob o ponto de vista jurdico, seja sob o ponto de vista
tico, isto porque a topologia dos direitos fundamentais
relacionados a essa tcnica de manipulao gentica
impede a interpretao da norma ordinria em desrespeito
aos valores constitucionais por ela concretizados. Desse
modo, harmoniza-se de forma efetiva o progresso cientfico
com "a dignidade da pessoa humana" (art. 1, inciso III da
Constituio Federal) e com "a garantia de um meio
ambiente equilibrado que preserva a diversidade e a
integridade do patrimnio gentico do Pas" (art. 225, 1).
Ademais, os princpios bioticos de respeito s

pessoas, da beneficncia e de justia so, visceralmente,
violados, conforme visto, o que condena, eticamente, o uso
de qualquer modalidade de clonagem com seres humanos.
*Paulo Jos Leite Farias

Promotor de Justia do MPDFT,
Diretor de Ensino da FESMPDFT,
Mostrando em Direito e Estado na UnB e
Professor de Direito Tributrio da AEUDF.
O EXAME DA CULPABILIDADE
NO CRIME DE HOMICDIO
*Antnlo de Pdova Marchi Jnior
-SUMARIO-
1 - Introduo. II - A culpabilidade como regulador essencial da individualizao
da pena. Ill - Conceito psicolgico de culpabilidade. IV- Conceito psicolgico-
normativo de culpabilidade. V - Conceito normativo puro (ou finalista).
VI - Conceito complexo de culpabilidade. Vil - Os conceitos compatveis com
o Cdigo Penal. VIII - A premeditao como critrio bsico para medir a
culpabilidade. IX - Concluso. X - Bibliografia.
l - INTRODUO
O ato de matar algum est tipificado pelo art.

121 do Cdigo Penal Brasileiro, que prev uma pena de
seis a vinte anos em sua forma fundamental ou simples, e
doze a trinta anos em sua forma qualificada.
Damsio E. de Jesus1 conceitua o homicdio

como a destruio da vida de um homem praticada por
outro.
Tal conduta, punida desde a organizao das

primeiras sociedades, ofende, com grande intensidade, os
1
JESUS, Damsio Evangelista - Direito penal. 7. ed. So Paulo; Saraiva, 1985, v. 2. p.17.
princpios da religio, da moral e do direito, sendo sua
proibio norma de carter essencial, nos termos da lio
de Munoz Conde:
"Segn Freud, en alguns parte de Ia psique

humana se forma desde Ia ninez un rgano
de control que vigila Ias propias emociones
y rige Ia conducta humana conforme a Ias
exigncias dei mundo externo. Este estrato
de Ia personalidad comienza a formarse con
Ia introyeccin dei poder paterno en Ia ninez
y se continua durante toda Ia vida con Ia
introyeccin dei poder social. Perso seria
errneo pensar que son solo Ias normas
jurdicas Ias que constituyen el objeto de
referencia dei conocimiento material de Ia
antijuricidad, pues, como ya demonstro
Piaget, Ia conciencia moral se forma desde
Ia ninez con referencia primairamente a
situaciones y comportamientos de otras
personas y solo secundariamente y a partir
de un determinado grado de desarollo
intelectual en referencia a normas jurdicas:
Aviada estaria una sociedad si sus miembros
se abstuvieram de infringirias prohibiciones
essenciales (matar, robar), solo porque as;
2
to dijera el cdigo penal.
Comentando a respeito da objetividade jurdica

3
do crime de homicdio, Jlio Fabbrini Mirabete percebe
que o dispositivo tutela o mais importante bem jurdico, a
2
MUNOZ Conde. El error en derecho penal. Valncia: Tirant Io blanche, 1989. Apucl
BRODT, Lus Augusto Sanzo. Da conscincia da ilicitude no direito penal brasileiro. Belo
Horizonte: Dei Rey, 1996. p. 18.
3
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 3. ed. So Paulo: Atlas, I987, v. 2. p.
42.
vida humana, cuja proteo um imperativo de ordem
constitucional, tendo a primazia entre os. bens jurdicos,
sendo indispensvel existncia de todo direito individual,
porque sem ela no h personalidade e sem esta no h
cogitar direito individual.
Desse modo, no difcil notar que o homicdio

traduz-se num dos delitos mais graves do nosso
ordenamento jurdico, devendo, pois, ser combatido atravs
da correia aplicao da pena, capaz de assegurar uma
relao equilibrada entre a retribuio da culpabilidade, a
preveno geral e a preveno especial.
Nesse aspecto, o legislador hesitou ao

estabelecer os limites da pena do crime de homicdio, tanto
em sua forma simples quanto qualificada, empregando a
maior variao entre o grau mnimo e mximo entre os tipos
penais constantes do ordenamento jurdico vigente.
A manobra criou uma reprovao fictcia para o

grave crime de homicdio, pois o juiz, ao estabelecer um
certo nmero de anos de privao de liberdade para o
assassino, no se fundamenta unicamente em seu arbtrio,
ao contrrio, tem o dever de calcar sua deciso de acordo
com os dispositivos legais sobre a fixao judicial da pena.
Todavia, quando a morte brutal de uma pessoa
transforma-se em notcia, a imprensa no se constrange
em divulgar que a pena poder atingir trinta anos de
recluso, causando uma falsa expectativa em toda a
populao que, diante da pena efetivamente aplicada no
julgamento, acaba sentindo-se frustrada e descrente no
Poder Judicirio.
Diante dos princpios norteadores da

responsabilizao penal, temos que a pena do homicdio
simples, assim reconhecido aquele praticado por um motivo
injusto, que no seja ftil ou torpe, sem o emprego de meio
cruel e possibilitando vtima uma chance de defesa, jamais
poder superar a pena mnima prevista para o homicdio
qualificado, que hoje de doze anos de recluso.
Com efeito, no constando da acusao

nenhuma das circunstncias qualificadoras previstas na lei
ou sendo as mesmas rejeitadas pelo Tribunal do Jri, no
seria justo que a reprimenda atingisse o nvel da figura
qualificada, dando ao fato criminoso um status maior do
que o reconhecido pelos jurados.
Do mesmo modo, a sano prevista para o

homicdio qualificado sofre grave atrofia diante do velho e
insustentvel protesto por novo jri, sendo reconhecido pelo
Exmo. Ministro Alexandre Dupeyrat4 como uma herana
do sistema criminal do Imprio, quando a imposio da pena
de morte e de gals perptuas poderiam justificar o
inconveniente da reviso forada do julgamento.
Hodiernamente, as penas para os mais graves

homicdios so fixadas aqum de vinte anos de recluso,
em obedincia a uma estratgia processual para impedir o
famigerado protesto por novo jri.
Logo, podemos concluir- e os assassinos sabem

muito bem disto - que a pena real prevista para o crime de
homicdio simples varia de seis a onze anos de recluso e
a de homicdio qualificado de doze a dezenove anos de
recluso.
Tal concluso refora a importncia da atividade

que o juiz deve desenvolver durante a prolao da sentena
condenatria, competindo-lhe fixar a pena de maneira justa,
considerando-se como tal aquela que - dentre as hipteses
idealizadas pelo legislador - mais se aproxime do mal
praticado pelo acusado.
4
DUPEYRAT, Alexandre. Exposio de motivos do projeto de lei que altera o procedimento
do jri.
II - A CULPABILIDADE COMO REGULADOR ESSENCIAL DA
INDIVIDUALIZAO DA PENA.
O art. 59 do Cdigo Penal dispe que, para a

fixao da pena-base a ser aplicada no caso concreto, o
juiz dever atender culpabilidade do agente, aos motivos,
s circunstncias e conseqencias do crime, bem como ao
comportamento da vtima.
Por seu turno, o art. 29 do mesmo Cdigo, ao

tratar do concurso de pessoas, dispe que a incidncia nas
penas cominadas a determinado crime est vinculada
medida da culpabilidade de cada agente.
Diante disso, temos que a culpabilidade do

agente estabelece um teto para a pena-base, que no
poder ser ultrapassado pelos demais critrios que orientam
a atividade jurisdicional de individualizao da pena, os
quais podero influenciar no clculo quando eventualmente
favorecer o condenado.
O Professor Fernando Galvo esclarece a

questo com maior propriedade:
"A correia interpretao dos dispositivos 29

e 59 do Cdigo Penal brasileiro parece
apresentar-se no sentido de que a "medida
da culpabilidade" do agente estabelece o
I
limite mximo para a fixao da pena. Os

antecedentes, a conduta social, a
personalidade do agente, os motivos, as
circunstncias e as conseqencias do crime,
bem como o comportamento da vtima, se
apresentam como circunstancias que, no
caso concreto, podem acarretar a fixao
de uma pena inferior quela estipulada pela
5
culpabilidade do agente"
Por sua vez, o conceito de culpabilidade vem

passando por um constante aprimoramento medida que
avanam as teorias que se preocupam com o assunto.
Diante das diversas construes doutrinrias,

destacamos quatro conceitos bsicos de culpabilidade que,
amide, so cuidadosamente dissecados pelos estudiosos
da Cincia Penal: conceito psicolgico; conceito psicolgico-
normativo; conceito normativo puro (ou finalista) e conceito
complexo normativo-psicolgico.
Para melhor desenvolvimento de nosso tema

torna-se necessrio um breve apontamento sobre as citadas
teorias, o que faremos nos captulos seguintes.
5
GALVO, Fernando. Aplicao da pena. Belo Horizonte: Del Rey, 1995 p. 91.
III - CONCEITO PSICOLGICO DA CULPABILIDADE
A teoria psicolgica conceitua a culpabilidade

como o vnculo subjetivo que liga o agente ao fato por ele
praticado.
O ilustre Professor Luiz Flvio Gomes sintetiza

com nitidez os pontos fundamentais da teoria em questo:
"A culpabilidade para a teoria psicolgica

o vnculo subjetivo que liga o agente a seu
fato. Ela est, assim, na cabea do agente,
no na do juiz. Tem como pressuposto a
imputabilidade e como espcies o dolo
(psicolgico) e a culpa (negligncia); o dolo
e a culpa, dentro desta concepo,
constituem 'a'culpabilidade; os adeptos desta
concepo psicolgica, como regra, negam
qualquer importncia conscincia da
ilicitude; de um modo geral, admitem a
escusabilidade do erro de fato e a
inescusabilidade do erro de direito,
ressalvado o erro de direito extrapenal; a
culpabilidade, em suma, para a teoria
psicolgica, nada tem de normativa, no
juzo de censura ou de reprovao; ela
concebida como a parte subjetiva do crime
e esteja compreendido como ao tpica,
antijurdica e culpvel; o erro nas
descriminantes putativas em parte
irrelevante (erro sobre a existncia e erro
sobre os limites) e em parte tratado como
erro de fato ( o erro sobre situao ftica),
com o efeito de excluir o dolo e, em
conseqencia, a culpabilidade, porque desta
6
aquele faz parte".
6
GOMES, Luiz Flvio. Erro de tipo e erro de proibio. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais. 1996. p. 47.
J o Professor Lus Augusto Sanzo Brodt, aps
notar que a teoria psicolgica acolhida por autores
partidrios do sistema causal de construo da teoria do
delito, escreve o seguinte comentrio a respeito:
"Assim, para os adeptos da concepo

psicolgica, os elementos do delito separam-
se em uma parte objetiva e outra subjetiva.
Na primeira colocam-se o tipo e a ilicitude.
O tipo entendido como a descrio externa
da ao e considerado valorativamente
neutro. A ilicitude, segundo Teresa Serra,
'encarada de uma perspectiva puramente
objectiva e formal como a contrariedade do
comportamento do agente s exigncias da
ordem jurdica'. Na segunda, reside a
culpabilidade, conceituada como vnculo
psicolgico. Para estes mesmos autores, a
ao conceituada como a 'causao
voluntria de uma modificao no mundo
exterior'. A vontade considerada mero
'impulso inicial que desloca a inrcia do
comportamento', e caracterizao da
voluntariedade da ao basta que no tenha
havido sobre o agente, no momento em que
a praticou, coao mecnica ou
7
psico fsica".
O mesmo autor resumiu as severas crticas

formuladas pela doutrina teoria psicolgica adotada pelo
chamado sistema causal-naturalista da ao:
7
BRODT, Lus Augusto Sanzo. Op. cit., p. 35-36.
"Ao conceito psicolgico de culpabilidade
objeta-se, por exemplo, que essa concepo
no explica satisfatoriamente a culpabilidade
nos atos praticados com culpa prpria (culpa
inconsciente), em que no h vnculo
psicolgico algum entre o autor e o seu ato;
nem justifica a ausncia de culpabilidade em
casos como o dos inimputveis, em que
existe tal vnculo. Por outro lado, a evoluo
doutrinria revelou insatisfatrios os
pressupostos sistemticos de que parte: a
descoberta dos elementos normativos do
tipo tornou insustentvel a tese de que o tipo
deve ser considerado valorativamente
neutro, enquanto o reconhecimento de que
no tipo penal tambm h elementos
subjetivos demonstrou a impropriedade de
atribuir-se todos os elementos objetivos do
crime ao injusto e todos os elementos
8
subjetivos culpabilidade"
Vale lembrar ainda que a teoria psicolgica

conflitante com o nosso Cdigo Penal, especificamente com
o art. 22, que isenta de pena o agente que dolosamente
pratica um fato sob coao moral irresistvel ou em estrita
obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior
hierrquico, hipteses que no encontram explicao
razovel dentro da teoria em anlise.
8
BRODT, LUS Augusto Sanzo. Op. cit. p. 36-37.
IV - CONCEITO PSICOLGICO-NORMATIVO DE
CULPABILIDADE
A partir de 1907, com o advento da teoria

psicolgico-normativa idealizada por Frank, a culpabilidade
deixa de ser considerada como aspecto subjetivo do crime
para transformar-se em um juzo de reprovao, que se
faz ao agente em razo de sua atuao contrria ao direito.
Merece transcrio o lcido ensinamento de

Hans Weizel:
"El primer paso para superar Ia concepcin

sicolgica de Ia culpabilidad Io dio Frank
(Au f ba ds Schuldbegriffs, 1907), en
cuanto senal como elemento independiente
de Ia culpabilidad junto ai dolo y Ia culpa Ia
"motivacin normal" y defini Ia culpabilidad
como "reprocha-bilidad". En Ia teoria
"normativa" de Ia culpabilidad iniciada por
Frank se trataba de inquirir por Ia esencia
de Ia reprochabilidad. Goldschmidt (Der
Notstand, ein Schuldproblem, 1913) crey
encontraria en Ia contravencin ai deber dei
querer, Freudenthal (Schuld und Vorwurf,
1922) en Ia "exigibilidad". Pro aunque ya
Beling (Unschuld, Schuld und Schuldstufen,
1910) haba destacado que Ia culpabilidad
'no era, en ltima instancia, deficincia dei
movimiento squico', no existia ni claridad
sobre Ia esencia de Ia reprochabilidad ni
sobre su vinculacin con 'Ia relacin squica
dei autor con el resultado'. Siempre, por Io
menos en el dolo, se inclua todavia, como
esencia, 'Ia relacin squica' en el concepto
de culpabilidad. Solo Dohna (Aufbau der
Verbrechenslehre, 1935) respecto de Io
ltimo distingui nitidamente entre
reprochabilidad como 'valoracin' y dolo
como 'objeto de valoracin' y limito el
reproche de culpabilidad a Ia valoracin dei
objeto (Ia desaprobacin de Ia determinacin
9
de voluntad)".
Luiz Flvio Gomes analisou o fundamento da

teoria em exame:
"O critrio norteador desse juzo de censura

ou de reprovao o da normalidade das
circunstncias concomitantes, ou seja, o
autor s pode ser censurado, alm de haver
atuado com dolo e/ou culpa, se essa sua
atuao verificou-se em condies normais
de motivao, entendidas no no sentido
natural (biolgico), mas relacional
(psicossociolgico). De outro lado, no basta
que o autor represente e deseje o evento,
pois ser ademais necessria a conscincia
do injusto. Embora no seja esta a opinio
geral nem a primitiva na doutrina, a
conscincia da ilicitude aparece-nos como
um dado elementar da concepo
normativa".
E acrescentou:
"Desse critrio fundamentador do juzo de

9
WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. Trad. Juan Bustos Ramirez y Srgio Yanez :
;
Prez 4. ed. Santiago do Chile: Jurdica de Chile, 1993. p. 168
culpabilidade deduziu-se novo requisito para
a culpabilidade, isto , a exigibilidade de
conduta conforma ao Direito. O agente autor
de um injusto penal s pode ser reprovado
se, nas circunstncias em que praticou a
conduta, lhe era possvel exigir
comportamento diverso, conforme ao
Direito. Em sentido contrrio, se lhe era
inexigvel conduta diversa, fica excluda a
culpabilidade e, conseqentemente, o juzo
de reprovao; em suma, o juzo de
culpabilidade, que feito pelo julgador,
resultar negativo. Apesar de ter cometido
um fato tpico e ilcito, se lhe era inexigvel
conduta diversa, o agente no culpado e,
em conseqencia, no se lhe pode recair
nenhuma responsabilidade penal: "nulia
poena sine culpa". Essa nova concepo da
culpabilidade veio, assim, fundamentar a
iseno de pena nas hipteses de coao
moral irresistvel e de obedincia hierrquica,
a ordem no manifestamente ilegal (CP, art.
22), em que o agente age com dolo mas
10
no censurvel" .
Ao dolo, alm da previsibilidade (elemento

intelectual) e voluntariedade (elemento intencional),
acrescido o conhecimento do injusto (conscincia da
ilicitude), ou seja, conhecimento de que realiza uma conduta
proibida. Este o dolo normativo ou o doius maius dos
romanos (o dolo normativo um dolo mau, isto , o autor
age voluntariamente com previso do resultado e, alm
disso, persegue um fim que sabe ilcito).
10
GOMES, Lus Flvio. Op. cit. p. 50-51.
Segundo Francisco de Assis Toledo11, dolus
bnus era empregado para designar a astcia, a sagacidade
para enganar. O dolus malas era essa mesma astcia
quando empregada no simplesmente para enganar, mas
para a obteno de um proveito ilcito; era a inteno m,
perversa, que dirige um ato criminoso.
Ana Cristina Bonchristiano12 percebe que, nessa

concepo, a culpabilidade vista como um juzo de valor
(juzo de reprovao) sobre a vontade m ou perversa,
caracterizando-se pela introduo de uma perspectiva
valorativa na explicao de sua essncia (natureza
defeituosa de vontade de ao) e, tambm, pela
manuteno do contedo psicolgico (natureza subjetiva)
do fato como objeto de valorao.
De um modo geral, so apontados como

requisitos da culpabilidade, para essa poca, segundo Paulo
Jos da Costa Jnior13: a) como pressuposto, a
imputabilidade, que possibilita ao agente saber que o fato
que pratica contrrio ao dever; b) o elemento psicolgico-
normativo, que estabelece o nexo entre a conduta e o
11
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva,
1986,2.ed.p. 208.
12
BONCHRISTIANO, Ana Cristina. A culpabilidade juridico-penal. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v. 633. p. 257, jul. 1988,
13
ACOSTA JNIOR, Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal-Parte geral, So
Paulo: Saraiva, 1986, v. 1. p. 170.
evento, sob a forma de dolo ou de culpa; c) exigibilidade,
nas circunstncias concretas que rodeiam e condicionam
o fato, de um comportamento conforme ao dever.
Apesar de fazerem algumas alteraes na

estrutura do delito preconizado pela teoria psicolgica -
especialmente quanto ao abandono do conceito de ao e
sua substituio pelo de tipo penal, a admisso dos
elementos normativos e subjetivos do tipo e a troca do
conceito formal de ilicitude por uma concepo material -,
os doutrinadores que entendem deva a culpabilidade ser
assim constituda geralmente so adeptos do sistema
causal-naturalista.
V - CONCEITO NORMATIVO PURO (OU FINALISTA)
Os finalistas tambm consideram a culpabilidade

como reprovabilidade, todavia,a nova teoria destacou o dolo
e a culpa no como requisitos da culpabilidade, mas como
parte integrante do tipo penal: o dolo como elemento
subjetivo do tipo; a culpa como elemento normativo.
Considerando que foi Welzel, com seu conceito

de ao finalista, que deu origem teoria normativa pura,
mais que oportuno trazer aqui a sua concepo de
culpabilidade:
"Culpabilidad es 'reprochabilidad' de Ia
configuracin de Ia voluntad. Toda
culpabilidad es segn esto 'culpabilidad de
voluntad'. Solo aquello respecto de Io cual
el hombre puede algo voluntariamente, l
puede ser reprochado como culpabilidad.
As en cuanto a sus facultados y
predisposiciones - todo aquello que el
hombre simplemente 'es'-, ya sean valiosas
o medocres (desde luego pueden ser
valoradas), solo aquello que l hace con
ellas o como Ias pone en movimiento en
comparacin con Io que hubiera podido o
debido hacer con ellas o como hubiera
podido o debido ponerlas en movimiento, l
puede ser tomado en cuenta como 'mrito'
14
o reprochado como 'culpabilidad'".
Sob o enfoque dessa teoria, o fundamento da

reprovao pessoal da culpabilidade reside no fato de que
o indivduo permitiu a configurao de uma vontade ilcita,
quando lhe era possvel motivar-se de acordo com a norma
jurdica.
O desenvolvimento do finalismo foi explicado por

Damsio E. de Jesus:
"De acordo com a doutrina tradicional,

culpabilidade o liame subjetivo entre o
autor e o resultado. Em face dos delitos
culposos, esse conceito causa enormes
dificuldades. Enquanto na culpa consciente
pode-se falar em nexo subjetivo entre o
sujeito e o resultado (imputatio jris), na
14
WELZEL, Hans. Op. Cit. p. 167.
culpa inconsciente no existe essa ligao.
A dificuldade tambm encontrada no dolo.
Enquanto a culpa pode ser graduada, a
relao psquica entre o autor e o resultado
no pode ser objeto de valorao
quantitativa, entendendo-se que inexato
falar em intensidade do dolo. Ento,
podendo ser valorada quantitativamente, a
culpa tem um elemento normativo: a
censurabilidade da conduta, a reprovabi-
lidade do comportamento. E, como h aes
dolosas que no so reprovveis, como na
legtima defesa real, pode-se afirmar que h
aes dolosas no culpveis. Da afirmar
Weizel: De ello se puede sacar Ia
conclusin de que el dolo no es parte de
Ia culpa (de Ia reprochabilidad), sino el
objeto de Ia culpa. Quando o artigo 121,
caput, do nosso CP, descreve a conduta de
'matar algum', est fazendo referncia ao
tipo doloso, uma vez que, sendo culposo,
se aplica o disposto no 3. Logo, a
expresso 'matar algum' abrange o dolo,
prova que ele constitui elemento subjetivo
do tipo. Nas descriminantes putativas,
embora tenha o sujeito agido dolosamente,
no culpvel. Logo, o dolo no faz parte
da culpabilidade, sofrendo u m juzo de valor,
de apreciao, no campo da culpabilidade.
Ento, resta para a culpabilidade o juzo de
valorao (elemento normativo). Assim, a
culpabilidade um juzo de valor que incide
sobre um tipo psicolgico que existe ou falta.
No tipo doloso, a ao censurvel pela
vontade de cometer o fato; no culposo, a
conduta reprovvel porque o sujeito no
evitou o fato por meio de um comportamento
regido de maneira finalista (posio primitiva
15
de Weizel)".
51
JESUS, Damsio E. de. Direito penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1985, v. 1. p. 401-
402
Por sua vez, com muita propriedade, Cunha Luna
estabeleceu a distino entre a concepo normativa pura
da culpabilidade e a concepo precedente, psicolgico-
normativa:
"Na doutrina alem, uma primeira corrente,
distinguindo a ao da culpabilidade, consi-
dera, como ao, a vontade e a manifesta-
o da vontade, e, como culpabilidade, o
contedo da vontade (Mezger). Cinge-se,
deste modo, a vontade em vontade propria-
mente dita e contedo da vontade. Uma
segunda corrente surge, na doutrina alem,
e a ao, agora, entende-se como a vonta-
de integral (vontade e contedo) e a sua ma-
nifestao, considerando-se a culpabilidade
como juzo (Weizel). Desaparece a ciso da
vontade e desaparece, tambm, a culpabili-
dade como fato, ou como contedo ou pres-
supondo elementos fticos. Segundo a pri-
meira corrente, a culpabilidade apresenta-
se como fato e juzo; conforme a segunda,
como juzo puro. E, em ambas, com muitas
discrepncias na primeira, como um espe-
cial juzo de censura. A teoria da culpabili-
dade como juzo de censura, como
censurabilidade, denomina-se normativa; e
a teoria que v, na culpabilidade, um juzo
puro, parte dos princpios fundamentais da
concepo normativa e denomina-se da
16
ao finalista".
Czar Roberto Bitencourt17 lembra que no fo-
16
CUNHA LUNA, Everardo da. Captulos de direito penal- Parte geral. So Paulo:
Saraiva, 1985. p. 157.
17
BITENCOURT, Czar Roberto. Reflexes acerca da culpabilidade finalista na doutrina
alem. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 654. p. 264. abr. 1990.
ram poucas as conseqencias que a teoria finalista da ao
trouxe consigo para a culpabilidade. Assim, a separao
dos delitos em dolosos e culposos; o dolo e a culpa no
sendo mais considerados como formas ou elementos da
culpabilidade, mas como momentos da ao e do injusto
pessoal, constituem o exemplo mais significativo de uma
nova direo no estudo do Direito Penal, num plano geral,
e a adoo de um novo contedo para a culpabilidade, em
particular.
Desse modo, os elementos que integram a

culpabilidade no esquema finalista so: a) imputabilidade;
b) possibilidade de conscincia da ilicitude e c) exigibilidade
de conduta diversa.
VI - CONCEITO COMPLEXO DE CULPABILIDADE.
Tal como a teoria normativa pura, o conceito

complexo de culpabilidade tambm a concebe como juzo
de reprovabilidade. Todavia, o dolo e a culpa, aqui
igualmente deslocados para o tipo penal, contribuem para
medir o "grau da culpabilidade".
Citando Wessels, Luiz Flvio Gomes explica a

dupla posio do dolo e da culpa na moderna viso da
culpabilidade:
"No que diz respeito ao dolo, a sua
classificao no tipo de injusto subjetivo
no tem necessariamente por conse-
qencia que ele perca todo significado
de ora em diante no setor da
culpabilidade. Pelo contrrio, deve-se
partir de que ele, como forma de
conduta e como forma de
culpabilidade, tem que preencher uma
dupla funo no sistema do delito
(como fora j reconhecido h muito
tempo pela opinio dominante para o
conceito de 'negligncia'). Em outras
palavras: a) no tipo de injusto ele ,
como forma de conduta, o portador do
sentido jurdico-social da ao, que
compreende as relaes psquicas do
autor para com o acontecimento ftico
exterior (= dolo do tipo em sentido estrito,
como realizao consciente e volitiva
das circunstncias objetivas); b) no setor
da culpabilidade, o dolo , como forma
de culpa, o portador do desvaler do
nimo, que expressa o deficiente
nimo jurdico especificamente ligado
realizao dolosa do tipo (=posio
dolosa e defeituosa para com a ordem
jurdica). No que pertine dupla posio
da culpa (negligncia), a observncia do
dever genrico de cuidado exclui a
tipicidade do fato; a observncia do
dever pessoal de cuidado exclui a
culpabilidade. Em outras palavras: para
a reprovao penal negligente no basta
haver culpa (negligncia) to-somente
no fato praticado (injusto); impe-se,
tambm, o exame da culpa individual do
autor, no mbito da culpabilidade".
E acrescenta em seguida:
"O dolo, sintetiza Wessels, como tipo de

culpa a adversa ou indiferente posio do
autor em face das normas de conduta do
Direito; marcante para a culpabilidade por
negligncia, por outro lado, a desatenta
ou descuidada posio do autor em face das
18
exigncias de cuidado de ordem jurdica".
Juarez Tavares, aliando-se a outros penalistas

ptrios, criticou abertamente o sistema complexo de
culpabilidade:
"A maior crtica que se pode levantar ao

sistema de Jescheck (e de Wesseis, por
conseguinte), alm das observaes gerais
acerca da concepo social da ao, que
ele infelizmente procura fundamentar a
culpabilidade, tomada no sentido normtico
da reprovabilidade, no nimo adverso ao
direito. Essa adoo da culpabilidade pelo
nimo adverso, como j se disse, conduz
inevitavelmente culpabilidade pela conduta
de vida e de carter, incompatvel com um
sistema liberal. Essa posio reflete um
mitigado Direito Penal do autor que, ao lado
do fato, faz incidir o juzo de reprovao
sobre o desenvolvimento da personalidade
do sujeito ativo, de forma defeituosa para
com a ordem jurdica [...]. Isso permitiria ao
18
GOMES, Luiz Flvio. Op. cit. p. 121-122.
julgador a faculdade de estabelecer o juzo
normativo de censura, segundo suas
prprias regras morais e interesses, nem
sempre correios e de conformidade com o
sentido da norma. Para a garantia do
indivduo diante da tendncia subjetivante e
normatizante do legislador, parece-nos
melhor e mais liberal a concepo oposta,
tradicionalmente na Alemanha, que v na
culpabilidade um juzo sobre a relao do
autor para com determinado fato por ele
praticado, objetivamente, em todos os seus
elementos, independentemente de sua
formao tica ou jurdica ou de seu modo
de pensar defeituoso ou adverso ordem
19
jurdica".
Tais crticas mereceram especial ateno do

sempre citado Professor Luiz Flvio Gomes, que as rebateu
da seguinte maneira:
"Em contrapartida s crticas de Juarez

Tavares, poder-se-ia dizer que o juzo de
reprovao ou de culpabilidade, tambm
nesta concepo, no recai sobre o carter,
sobre a personalidade do agente ou sobre
a conduo de vida, mas sim, sobre a
defeituosa posio do autor para com as
exigncias de conduta da ordem jurdica,
manifestada no fato antijurdico [...]. O
juzo de censura jurdico-penal, assim, como
juzo do fato, no recai sobre um abstraio
modo de pensar defeituoso ou adverso
ordem jurdica, mas sim, sobre a concreta
posio de antagonismo do agente para com
19
TAVARES, Juarez. Teorias do delito - Variaes e tendncias. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1980. p. 100.
a ordem jurdica manifestada ou
exteriorizada na sua conduta injusta. O
agente reprovado no pelo que ele
abstratamente pensa contra a ordem
jurdica, mas pela sua concreta posio
defeituosa ou antagnica para com a ordem
jurdica, revelada na sua conduta tpica e
ilcita. O que se reprova sempre, como
conclui Jescheck, o fato e no s a atitude
interna. Mas o fato recebe, graas
atitude interna de que surge, seu prprio
contedo de valor ou desvaler. A atitude
interna constitui, assim, a razo pela qual
o fato se reprova com maior ou menor
20
intensidade ao autor".
Atravs do mesmo autor21, percebemos que a

maior caracterstica desta fase do conceito de culpabilidade
a descoberta de um objeto de referncia prprio da
culpabilidade, isto , objeto do juzo de culpabilidade o
fato vista da atitude interna juridicamente defeituosa
(atitude interna frente ao direito censurvel) da qual surgiu
a resoluo de cometer o fato.
A partir dessa orientao, podemos concluir que

a culpabilidade constituda pelos seguintes elementos:
a) imputabilidade; b) elementos que se referem ao nimo
(atitude interna) do agente; c) conscincia da ilicitude e d)
exigibilidade de conduta diversa.
20
GOMES, Luiz Flvio - Op. cit. p. 127-129.
21
GOMES, Luiz Flvio - Op. cit. p. 115.
Vil - OS CONCEITOS COMPATVEIS COM O CDIGO
PENAL.
A concepo finalista da culpabilidade foi

recepcionada pelo legislador ptrio, que considerou o dolo
como elemento da ao e, por isso, integrado ao tipo penal.
O item 50 da Exposio de Motivos da Parte

Geral do Cdigo Penal estabelece que
"as diretrzes para fixao da pena esto

relacionadas no art. 59, segundo o critrio
da legislao em vigor, tecnicamente
aprimorado e necessariamente adaptado ao
novo elenco de penas. Preferiu o Projeto a
expresso 'culpabilidade' em lugar de
'intensidade do dolo ou grau de culpa', visto
que graduvel a censura, cujo ndice,
maior ou menor, incide na quantidade da
pena".
Como visto, sob essa perspectiva, a

culpabilidade constituda por trs elementos:
imputabilidade, potencial possibilidade de conscincia da
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
A imputabilidade importa na capacidade do

agente de entender o carter ilcito do ato (fator intelectual)
e na capacidade de determinar-se de acordo com esse
entendimento (fator volitivo).
A possibilidade de conscincia da ilicitude,
segundo Fragoso22, refere-se capacidade especfica do
agente de, em um momento determinado, consideradas as
circunstncias em que atuou, deixar-se motivar pela vontade
da ordem jurdica.
Ao juzo de culpabilidade indispensvel, ainda,

a exigibilidade de conduta diversa: deixa-se de reprovar o
injusto praticado quando o agente se encontra diante de
circunstncias que dificultem extremamente sua opo pela
atuao conforme a ordem jurdica.
O conceito complexo de culpabilidade

acrescentou a tais requisitos a atitude interna censurvel,
que, em sntese, a razo pela qual o fato se reprova com
maior ou menor intensidade ao autor.
A princpio, o direito penal do comportamento

interior pode parecer impraticvel, pois o juiz no pode
imiscuir-se na conscincia do agente para saber com
preciso o que o levou prtica do delito.
Todavia, conforme lembrado por Edilson

Mougenot Bonfim, possvel, realisticamente, conhecer-
se o nimo delituoso do agente:
22
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
p.211.
"O nimo delituoso demonstrvel via da
ao originada do agente, no se exigindo
a introduo de um periscpio cientfico-
jurdico a mergulhar na alma ou nas
profundezas de sua personalidade, e,
sobretudo, radiografar ou fotografar algo to
fugaz quanto a prpria emoo (e estaria a
a estufa do motivo), to fugidio quanto uma
idia momentnea, sendo tarefa de
remarcada stultitia. o esquisito gozo da
arte da adivinhao. Como atribuio
cientfica possvel, mas afeita a outras
searas, como a psicanlise criminal... porm
esta no funo estatal, no sendo
pergunta que caiba responder em sede dos
23
processos penais".
Luiz Flvio Gomes sugere a metodologia de

Bettiolem relao do Direito Penal italiano para aplicao
deste quarto elemento da culpabilidade:
"Cabe destacar que a Gesinnung j no

algo puramente terico e abstraio, pois ela
j faz parte do atual Cdigo Penal alemo
que, em seu art. 46, 2, lhe faz referncia,
isto , o juiz, ao fixar a pena, deve levar em
conta a 'relevncia que o fato exprime', ou o
'carter que a infrao exprime', ou a
'inteno que emerge do fato' (Die
Gesinnung dia aus der Tat spricht). O
Cdigo Penal italiano, no seu art. 133, ao
cuidar dos critrios de fixao da pena, no
faz expressa referncia Gesinnung,
todavia, segundo Bettiol, ela foi levada em
considerao e est refletida na locuo
23
BONFIM, Edilson Mougenot. Op. crt. p. 72
'capacidade para delinqir', constante da
segunda parte do referido art. 133. Estas as
palavras de Bettiol: 'esta (a capacidade de
delinqir), qualificamos em seu ncleo
central como um comportamento interior de
maior ou menor desprezo pelos bens,
interesses ou valores que a lei tutela. Em
palavras singelas, no grau de maldade do
agente, em sua malcia. Em alemo, em sua
24
Gesinnung'".
Partindo do princpio de que a locuo

"capacidade para delinqir" do Cdigo Penal italiano insere
os motivos do crime, os antecedentes do ru, a conduta
contempornea ou subsequente ao crime e as condies
de vida individual, familiar e social do ru, o referido autor
ptrio conclui que nosso ordenamento jurdico (art. 59, CP)
possui os mesmos mecanismos:
"Muito bem! Se esses critrios de fixao da

pena do Cdigo Penal italiano permitem
refletiro 'comportamento interior do agente'
(sua Gesinnung), talvez at com maior
razo nosso Cdigo Penal, no seu art. 59,
seguindo o raciocnio de Bettiol, tambm
permite ao magistrado descobrir a posio
(o nimo) do agente perante o ordenamento
jurdico (depois de cometido o fato lesivo a
um bem jurdico protegido), atendendo sua
culpabilidade, aos seus antecedentes, sua
conduta social, sua personalidade, aos
motivos, s circunstncias e conseqencias
25
do crime...'".
24
GOMES, Luiz Flvio. Op. cit. p. 117.
25
Idem.
Alberto Silva Franco tambm percebeu a
aplicao do conceito complexo de culpabilidade em nosso
ordenamento jurdico:
"Destarte, o legislador de 84, quando

introduziu a 'culpabilidade' entre os
indicadores de que o juiz deve valer-se para
determinar a pena a ser em concreto
imposta ao agente, no efetuou uma mera
substituio da locuo 'intensidade do dolo
e grau de culpa'. Com maior apuro tcnico
e, guardando coerncia com os princpios
basilares que informaram a reforma da Parte
Geral, excluiu o dolo e a culpa, como fatores
aferveis na individualizao da pena porque
um e outra, desprovidos de toda e qualquer
qualificao, esto inseridos na atividade
tpica final. Isto no significa, no entanto, que
o conceito de culpabilidade esteja imune a
uma graduao como Jeschek (Tratado de
Derecho Penal, 1978, v. II, p. 1.209,1.210),
numa pgina exemplar de sua obra,
demonstrou de forma extremamente
lmpida: 'Os motivos e metas do ru, a
atitude interna que se reflete no delito, o grau
de contrariedade ao dever so todas
circunstncias que fazem aparecer a
formao da vontade do ru numa luz mais
ou menos favorvel, agravando ou
atenuando, com isso, o grau de
26
reprovabilidade do delito'".
Como se nota, a moderna teoria da culpabilidade

perfeitamente compatvel com o nosso direito positivo,
26
FRANCO, Alberto Silva et allii. Op. cit. p. 272.
muito embora na prtica no seja utilizada com freqencia,
pois, lamentavelmente, nos deparamos com sentenas que
se limitam, no delicado momento do exame das
circunstncias judiciais, ao emprego de frmulas vazias,
estereotipadas, geralmente culminando com a
concretizao da pena em grau mnimo para evitar posterior
declarao de nulidade, burlando um dos mais significativos
momentos do processo.
VIU - A PREMEDITAO COMO CRITRIO BSICO

PARA MEDIR A CULPABILIDADE.
O confortvel hbito de se concretizar a

reprimenda do ru primrio e de bons antecedentes no
mnimo legal, sem a devida anlise de sua culpabilidade,
provoca conseqencias graves no combate ao crime de
homicdio, anulando por completo o carter preventivo da
pena. Basta lembrar que um contingente considervel de
homicidas no possui antecedentes desabonadores.
Com efeito, ao idealizar a prtica de um

homicdio, a pessoa primria e sem antecedentes criminais,
j beneficiada pela denominada "Lei Fleury" (que lhe garante
o direito de aguardar o julgamento em liberdade), no se
inibir diante da ameaa da sano penal, cujo limite mnimo
jamais corresponder gravidade do delito, ainda que
ocorra a pior das hipteses, ou seja, a configurao de
alguma das circunstncias qualificadoras do delito. A
verdade que, ainda assim, o crime compensar, pois em
pouco tempo o assassino retornar ao convvio social, ao
passo que seu desafeto estar eliminado para sempre.
Logo, se o atual limite mnimo da pena, prevista

para o crime de homicdio, manifestamente tolerante com
o assassino, com maior razo os juizes deveriam proceder
a uma criteriosa apreciao de sua culpabilidade quando
da prolao da sentena condenatria, averiguando com
responsabilidade o comportamento interior do condenado,
nica maneira de se realizar verdadeiramente a reclamada
individualizao judicial da pena.
Um critrio seguro para medir a culpabilidade

do assassino, sem dvida, a premeditao, no sentido
de que a intensidade do dolo ensejada pelo maior tempo
entre a ideao e a realizao do crime gera maior censura
e, conseqentemente, autoriza a majorao da pena.
No homicdio doloso a idia antecede a ao,

podendo-se afirmar que no pensamento do homem se inicia
o movimento delituoso. Logo, quanto maior a distncia entre
a ideao do homicida e a prtica do delito, maior ser a
culpabilidade, uma vez que o agente pode confrontar por
mais tempo sua vontade de matar com o mandamento legal,
sopesando a gravidade de seu ato e a pena dele decorrente.
evidente que quem planeja um homicdio, e

convive com a idia por horas a fio, demonstra determinao
para a prtica delituosa, merecendo uma maior reprovao
por parte da lei penal.
To verdadeira a afirmativa que, nas legislaes

estrangeiras, a premeditao funciona como verdadeira
qualificadora do homicdio, tendo o legislador brasileiro
perdido a oportunidade de proceder da mesma maneira ao
editar a chamada Lei dos Crimes Hediondos, merecendo a
seguinte crtica por parte do Prof. Marcelo Fortes Barbosa,
Desembargador no Estado de So Paulo:
"Em nossa legislao so concentrados os

crimes de homicdio simples e qualificado.
Nas legislaes europeias, temos os crimes
de homicdio e de assassinato. O que
caracteriza este ltimo a premeditao.
assim na Alemanha, na Espanha e na
Frana, inclusive no novo Cdigo francs.
Todavia, isto foi preconizado porque pareceu
um grande erro no ter colocado, no Cdigo
Penal de 40, a premeditao como
qualificadora do homicdio, como forma de
criminalidade maior, e isso foi feito
pensando-se na premeditao de um pai
para matar o estuprador de sua filha,
achando dentro desse exemplo que a
premeditao podia ser m e boa ao mesmo
tempo, afastando-a dentre as qualificadoras
do homicdio. Entretanto, verificou-se,
surpreendentemente, uma nova insero na
Lei dos Crimes Hediondos e a impresso
que se tinha era de que, com o anncio
prvio de que o homicdio qualificado seria
encartado como crime hediondo, haveria a
insero da qualifcadora da premeditao.
Porm, para surpresa de todos, ao invs da
premeditao foi colocada ao lado das
qualificadoras uma nova, que seria a do
homicdio praticado por grupo de extermnio.
Obviamente trata-se de uma insero
ideolgica com o objetivo de atingir eventuais
matadores de aluguel, justiceiros, que
poderiam ser enquadrados se a
premeditao fosse a qualifcadora e no
uma qualifcadora especfica referente a
grupos de extermnio. Apenas grupos de
justiceiros, conhecidos pelo vulgo como 'ps
de pato', foram atingidos por essa
qualifcadora, e aqueles homicdios
praticados por traficantes de drogas,
especificamente no Rio de Janeiro, pelo
Comando Vermelho, Falange Vermelha e
outras organizaes criminosas, ficaram de
fora, porque essas organizaes no so
consideradas grupos de extermnio, mas
27
grupos criminosos".
Pedro Vergara, citando o jurista Baldassari

Cocurullo, faz a seguinte observao quanto ao motivo que
conduz o agente a realizar o homicdio:
27
BARBOSA, Marcelo Fortes. Revista Literria de Direito, So Paulo: Jurdica Brasilei-
ra. p. 5-7, maio/jun. 1995.
"A baixeza do fim no est na natureza da
necessidade, nem na do sentimento, est,
precisamente, na anti-socialidade que
mostra o delinquente, em cujo nimo, como
na conscincia dos involudos, e nas
sociedades menos perfeitas, os sentimentos
de altrusmo necessrios conservao da
sociedade e, portanto, de si mesmo, no
lograram vencer os impulsos prprios do
28
seres primitivos".
Se a culpabilidade puro juzo de censura,

quanto maior o tempo para reflexo sobre o mandamento
legal, maior ser a reprovabilidade do autor que, embora
podendo, no omite a ao antijurdica.
Importante perceber que a preocupao de

alguns com os casos de "premeditao boa" no tem razo
de ser, pois, conforme visto anteriormente, para a fixao
da pena-base h ainda o concurso de outras circunstncias
(art. 59, CP), as quais, no caso concreto, podero atenuar
o marco estabelecido pelo critrio da culpabilidade.
No exemplo citado pelo Professor Marcelo

Fortes Barbosa, a premeditao de um pai para matar o
estuprador de sua filha ser compensada pelo
comportamento da vtima, que com seu ato revoltante
favoreceu a ecloso do delito. Por outro lado, fosse o
28
VERGARA, Pedro. Das circunstncias agravantes. Rio de Janeiro: Forense, 1948.
p. 122.
estuprador surpreendido e eliminado no instante em que
praticava a violncia sexual, a conduta do pai jamais poderia
receber a mesma censura. No primeiro exemplo ocorre a
vindita, o "fazer justia com as prprias mos", caracterstico
dos crimes premeditados; no segundo, h o contra-ataque
natural, instintivo do ser humano, que pode inclusive afastar
um dos requisitos da culpabilidade, qual seja, a exigibilidade
de conduta diversa.
IX - CONCLUSO.
De tudo quanto foi exposto, podemos destacar

o seguinte:
1. nos moldes atuais, com os tolerantes limites mnimos das

penas previstas para as figuras simples e qualificada do crime
de homicdio, o arcaico procedimento e o liberal abandono do
exame da culpabilidade na individualizao da pena, o direito
vida no est sendo assegurado, mas, ao contrrio, rudemente
atingido, com o perigo evidente de tornar sua proteo um puro
mito ou autntica fico;
2. o legislador hesitou ao estabelecer os limites da pena do

crime de homicdio, tanto em sua forma simples quanto
qualificada, empregando a maior variao entre o grau
mnimo e mximo dentre os tipos penais constantes do
ordenamento jurdico vigente, criando uma reprovao
fictcia para este grave delito, pois, como sabido, o limite
mnimo o que importa para a individualizao da pena;
3. alm da tolerncia do legislador e do intrincado procedimento

do jri, outro fator que contribui para o crescente nmero de
homicdios o desprezo total ou a equivocada interpretao
do conceito de culpabilidade no delicado momento da
individualizao da pena;
4. a correta interpretao dos dispositivos 29 e 59 do Cdigo

Penal parece apresentar-se no sentido de que a culpabilidade
estabelece um teto para a pena-base que no poder ser
ultrapassado pelos demais critrios que orientam a atividade
jurisdicional de individualizao da pena, os quais podero
influenciar no clculo quando eventualmente favorecerem o
condenado;
5. o conceito de culpabilidade vem passando por um constante

aprimoramento medida em que avanam as teorias que se
preocupam com o assunto, das quais destacamos quatro:
conceito psicolgico; psicolgico-normativo; normativo puro (ou
finalista) e complexo normativo-psicolgico;
6. para a teoria psicolgica, a culpabilidade concebida como

uma relao de causalidade psquica que explica o resultado
como produto da mente do sujeito, enquanto o antijuridico se
define a partir do nexo de causalidade com o estado lesivo.
Assim, a culpabilidade a ligao de natureza psquica entre o
agente e o fato punvel. No entanto, tal concepo no explica
satisfatoriamente a culpabilidade nos atos praticados com culpa
prpria (culpa inconsciente), em que no h vinculo psicolgico
algum entre o autor e o seu ato; nem justifica a ausncia de
culpabilidade em casos como o dos inimputveis. Por outro lado,
esta teoria conflitante com o nosso Cdigo Penal,
especificamente com o art. 22, que isenta de pena o agente
que dolosamente pratica um fato sob coao moral irresistvel
ou em estrita obedincia a ordem no manifestamente ilegal
de superior hierrquico, hipteses que no encontram
explicao razovel no conceito em exame;
7. a partir de 1907, com o advento da teoria psicolgico-

normativa idealizada por Frank, a culpabilidade deixou de
ser considerada como aspecto subjetivo do crime para
transformar-se em um juzo de reprovao, que se faz ao
agente em razo de sua atuao contrria ao direito. O
dolo e a culpa deixam de ser espcies de culpabilidade e
passam a constituir elementos necessrios dela, sendo que
ao dolo, alm da previsibilidade (elemento intelectual) e
voluntariedade (elemento intencional), acrescido o
conhecimento do injusto (conscincia da ilicitude), ou seja,
conhecimento de que se realiza uma conduta proibida. o
chamado dolo normativo ou o doius maius dos romanos.
Os elementos da culpabilidade passam a ser a
imputabilidade, o dolo ou culpa stricto sensu e a exigibilidade
de conduta diversa;
8. o finalismo de Welzel subtraiu o dolo e a culpa da culpabilidade
e os incluiu no tipo. Excluiu a conscincia da ilicitude do dolo e
a incluiu na culpabilidade. Assim, ficou reformulado o conceito
de culpabilidade: foram retirados dela o dolo e a culpa em sentido
estrito, colocando-os no tipo. O dolo inserido no tipo o dolo
natural, sem o elemento normativo, pois a conscincia potencial
da ilicitude fica na culpabilidade. Portanto, o finalismo reduziu o
dolo ao prever (elemento intelectual) e querer (elemento volitivo)
como elementos da situao tpica, excluindo dele o
conhecimento de sua significao antijurdica. A culpabilidade,
por sua vez, ficou constituda pelos seguintes elementos: a)
imputabilidade; b) possibilidade de conscincia da ilicitude e c)
exigibilidade de conduta diversa;
9. tal como a teoria normativa pura, o conceito complexo de

culpabilidade tambm a concebe como juzo de reprovabilidade.
Todavia, o dolo e a culpa, aqui igualmente deslocados para o
tipo penal, contribuem para medir o "grau de culpabilidade". A
maior caracterstica desta fase do conceito de culpabilidade
a descoberta de um objeto de referncia prprio da
culpabilidade, isto , objeto do juzo de culpabilidade o fato
vista da atitude interna juridicamente defeituosa (atitude interna
frente ao direito censurvel) da qual surgiu a resoluo de
cometer o fato. A partir dessa orientao, a culpabilidade passa
a ser constituda por quatro elementos: a) imputabilidade; b)
elementos que se referem ao nimo (atitude interna) do agente;
c) conscincia da ilicitude e d) exigibilidade de conduta diversa;
10. nosso legislador recepcionou a concepo finalista da ao,
considerando o dolo como elemento da ao e, por isso, inte-
grado ao tipo penal. Todavia, as circunstncias judiciais do art.
59 do Cdigo Penal permitem refletir sobre o comportamento
interior do agente, como requerido pela moderna teoria da cul-
pabilidade, a qual, lamentavelmente, no vem sendo utilizada
com freqencia na prtica;
11.o confortvel hbito de se concretizar a reprimenda do ru

primrio e de bons antecedentes no mnimo legal, sem a devi-
da anlise de sua culpabilidade, provoca conseqencias gra-
ves no combate ao crime de homicdio, anulando por completo
o carter preventivo da pena. Nesse aspecto, a premeditao
se apresenta como um critrio seguro para medir a culpabilida-
de do assassino, pois evidencia sua determinao para a pr-
tica delituosa, tornando seu agir mais censurvel. Logo, o limi-
te de pena estabelecido pelo exame da culpabilidade ser mais
severo quanto maior o tempo decorrido entre a ideao e a
realizao do crime.
* Antnio de Pdova Marchi Jnior Procurador de Justi-

a do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais.
X - BIBLIOGRAFIA
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do Chile: Jurdica de Chile, 1993.
O MINISTRIO PBLICO E A SEGURANA PBLICA
*Marco Antnio Lopes de Almeida
-SUMRIO-
Resumo da Matria, l - Introduo. II - A Segurana Pblica. Ill - O Perfil
Constitucional do Ministrio Pblico. IV - A Presena Social do Ministrio
Pblico. V - O Ministrio Pblico e a Ao Penal. VI - bices ao Desempenho
das Atividades do Ministrio Pblico. Vil - Concluses.
VI 11-Bibliografia.
RESUMO DA MATRIA
A segurana pblica assunto que preocupa

todos os segmentos da sociedade brasileira, sendo
consenso em todos os nveis acadmicos que os problemas
relacionados criminalidade tm origem nas condies de
vida precrias a que se encontram submetidas grandes
parcelas de nossa populao.
O Ministrio Pblico, como rgo encarregado

da persecuo criminal e como detentor de enorme parcela
de atribuies na rea cvel, sobretudo em defesa dos
interesses sociais e individuais mais elevados, tem uma
grande responsabilidade social, podendo atuarem diversos
sentidos para diminuir presses de insatisfao que pairam
sobre a sociedade e que potencialmente se transformam
em fatores de criminalidade.
Antes de ser um agente da represso criminal,
o Promotor de Justia deve ser um agente da cidadania,
promovendo a justia social, e no apenas fazendo erguer
o brao armado do Estado contra o indivduo que chegou
s raias da marginalizao.
O presente trabalho pretende fazer uma

abordagem ampla sobre a questo da segurana pblica,
as causas da delinqencia e o papel do Ministrio Pblico
nesse contexto social.
l - INTRODUO
A Segurana Pblica constitui, sem dvida

alguma, uma das maiores preocupaes de nossa
sociedade, sobretudo nos grandes centros urbanos.
Recentes pesquisas de opinio revelam que, ao

lado de educao e sade, a segurana um dos trs itens
mais sensveis de nossa populao, sendo que, em
algumas cidades, chega a constituir a principal demanda.
A anlise dos aspectos relativos criminalidade

em nosso pas revela que os problemas sociais e
conjunturais sempre foram o principal fator de induzimento
prtica de crimes. Isso se constata pela simples anlise
dos tipos penais predominantes em nossas estatsticas
(furto, roubo, leses corporais, homicdios e outros
reveladores de baixos nveis de educao e de insero
social) e do pblico que frequenta as cadeias e
penitencirias em todo o pas, oriundo, em esmagadora
maioria, de favelas e cintures perifricos urbanos.
O aumento da criminalidade, tanto a isolada

como a organizada, tem ntima relao com o progressivo
agravamento das condies sociais.
J em 1979, o clebre documento com as

concluses da Conferncia de Puebla, resultante da reunio
do Episcopado Latino-Americano no Mxico, j visualizava
com pertinncia singular a realidade vigente em nosso
continente:
"Comprovamos, pois, como o mais

devastador e humilhante flagelo a situao
de pobreza desumana em que vivem milhes
de latino-amercanos e que se exprime, por
exemplo, em mortalidade infantil, em falta de
moradia adequada, em problemas de sade,
salrios de fome, desemprego e subemprego,
desnutrio, instabilidade no trabalho,
migraes macias, foradas e sem
1
proteo".
"A falta de realizao da pessoa humana em

seus direitos fundamentais tem incio antes
mesmo do nascimento do homem, pelo
1
Puebla, 29.
incentivo de evitar a concepo e tambm
de interromp-la por meio de aborto;
prossegue com a desnutrio infantil, o
abandono prematuro, a carncia de
assistncia mdica, de educao e moradia,
que propiciam uma desordem constante, na
qual no se pode estranhar a proliferao
da criminalidade, da prostituio, do
2
alcoolismo e da toxicomania".
triste verificar, quase vinte anos depois, que a

situao somente se agravou. O resultado dessa realidade
visvel em nosso dia-a-dia.
Somente entre 1986 e 1996 mais de 1 milho

de famlias deixaram o campo e migraram para os grandes
centros urbanos por falta de condies de sobrevivncia
na agricultura. Nas cidades, essas pessoas no so
absorvidas pelo mercado de trabalho, por falta de
qualificao, e acabam por engrossar as fileiras de
desempregados e de marginalizados, constituindo
verdadeiros guetos sociais.
Com o processo de globalizao, vivemos uma

enorme acelerao das mudanas, o que exige enormes
esforos de integrao ao seio social. O processo atual de
desenvolvimento gera enormes contingentes de excludos.
Se antes j existiam pessoas despreparadas para o mundo,
2
Puebla, 1261.
as rpidas transformaes da sociedade moderna iro
aumentar ainda mais essas cifras.
O problema da violncia acentua-se no meio

urbano, incrementado por esse enorme contingente
marginalizado da sociedade, formado por pessoas de todas
as faixas etrias, mas sobretudo por crianas e jovens
que, inconformados com o destino que a sociedade lhes
reservou, desviam sua inteligncia e vigor fsico para
atividades criminosas, capazes de proporcionar um mnimo
de acesso sociedade de consumo.
II - A SEGURANA PBLICA.
Os Estados Democrticos de Direito s podem

sobreviver sob um regime de normalidade jurdica. A paz
social uma necessidade imperativa da sociedade
democrtica. Se essa normalidade rompida, coloca-se
em risco todos os valores juridicamente consubstanciados.
O prembulo da Constituio Federal destina ao

Estado
"assegurar o exerccio dos direitos sociais e

individuais, a liberdade, a segurana, o
bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia
social...".
O art. 3 da Carta Magna refora os ideais de

justia social, desenvolvimento e bem comum.
O real significado da idia de Segurana no

pode ser perfeitamente compreendido se no estiver em
sintonia com os anseios de evoluo e de transformao
da comunidade nacional. Surge, ento, o binmio
3
Segurana e Desenvolvimento.
Se a Segurana imprescindvel para a

consecuo dos objetivos desejados, atravs do
Desenvolvimento que as tenses e os conflitos sero
reduzidos, permitindo que ela seja alcanada. Em ambiente
de insegurana, as aes voltadas para o Desenvolvimento
perdero sua efetividade.
De acordo com a doutrina da ESG, a segurana

pode ser encarada segundo diferentes nveis: individual,
comunitria, nacional (interna e externa) e coletiva
(organismos internacionais de defesa).
A segurana pblica a garantia proporcionada

nao no que diz respeito segurana individual e
comunitria.
3
Fundamentos Doutrinrios da Escola Superior de Guerra, 1997.
A segurana pblica pode ser definida, segundo
DE PLCIDO E SILVA, como "o afastamento, por meio de
organizaes prprias, de todo perigo, ou de todo mal, que
possa afetar a ordem pblica, em prejuzo da vida, da
liberdade, ou dos direitos de propriedade do cidado".4
Nos termos do art. 144 da Constituio Federal,
"a segurana pblica, dever do Estado,

direito e responsabilidade de todos,
exercida para a preservao da ordem
pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
I - polcia federal;
II - polcia rodoviria federal;
III - polcia ferroviria federal;
IV - polcias civis;
V - polcias militares e corpos de bombeiros
militares".
importante ressaltar do dispositivo

constitucional que a segurana pblica responsabilidade
de todos, no sendo tarefa exclusiva do Estado, atravs
dos organismos elencados.
Assim como a guerra no assunto exclusivo

dos militares, pois toda a sociedade se v envolvida, a
segurana pblica no exclusividade das polcias, pois a
todos cumpre discuti-la e atuar, em especial, no campo da
preveno.
4
Vocabulrio Jurdico, v. IV. Rio de Janeiro: Forense, 1973.
Dessa forma, toda a sociedade chamada a
participar atravs das mais diversas instituies, cumprindo
ao Estado o papel de regente, de coordenador desses
esforos conjuntos. Dai ser imprescindvel a integrao
polcia-comunidade.
No plano estadual, a Constituio de 21 de

setembro de 1989 consagrou a promoo da segurana e
da ordem pblicas como um dos objetivos prioritrios do
Estado (art. 2. inciso V).
Policia Civil incumbem as funes de policia

judiciria e a apurao das infraes penais, enquanto a
Polcia Militar tem, primordialmente, dentre outras, atuao
ostensiva de preveno criminal. Ambas se subordinam ao
Governador do Estado, apesar de possurem comandos
distintos.
Um rgo da maior importncia, criado pelo

legislador constituinte estadual e que no tem merecido a
devida ateno o Conselho de Defesa Social, previsto
no art. 134 da C. E., a quem incumbe o assessoramento
ao Governador do Estado na definio da poltica de defesa
social do Estado, onde se inclui a Segurana Pblica.
Sua extrema relevncia reside no fato de ter uma

composio bastante representativa de todos os segmentos
do Poder Pblico e da sociedade civil, dentro da premissa
de que a segurana pblica responsabilidade de todos, e
no aspecto de ser um rgo que tem por tarefa a elaborao
de polticas e estratgias voltadas para a segurana pblica.
Dele participam: o Vice-Governador do Estado,

o Comandante Geral da Polcia Militar, o Chefe da Polcia
Civil, representantes do Poder Legislativo, do Ministrio
Pblico, da Defensoria Pblica, da Ordem dos Advogados
do Brasil, da imprensa e da sociedade civil.
Ainda que o objetivo desse trabalho no seja o

de analisar a convenincia ou no da existncia de duas
polcias com o mesmo objetivo (segurana pblica), ou
enfocar o desentrosamento existente entre estas e as
demais instituies atuantes no campo da segurana
pblica (Poder Judicirio, Ministrio Pblico), no posso
deixar de salientar que o referido Conselho de Defesa Social
seria o foro ideal de debates a respeito do tema segurana
pblica, para o qual convergiriam todas as opinies, tcnicas
ou leigas, dos diversos segmentos sociais ou estatais
interessados na questo. Somente com a discusso efetiva
e construtiva, isenta de paixes e de vaidades, que
chegaramos elaborao de polticas e estratgias
estaduais de segurana pblica, que deveriam servir de
norte aos diversos rgos responsveis.
No se pode negar que a segurana pblica tem
estreitas relaes com a promoo do bem-estar social,
com polticas de educao e habitao, com o incentivo
criao de novos empregos, com a fixao do homem no
campo, com o sistema penitencirio, com o processo
legislativo, com a sensao de impunidade e at mesmo
com a atuao da imprensa e dos meios de comunicao
de massa.
preciso enfatizar: a segurana pblica no

tarefa exclusiva do Estado, e muito menos dos organismos
policiais. tema que s pode ser discutido eficazmente
mediante a participao de todos os segmentos da
sociedade, de forma a assegurar a elaborao de polticas
que visem maximizar a compatibilizao entre os meios e
os fins a serem alcanados, evitando a improvisao e o
empirismo.
No entanto, a fim de no extrapolar os objetivos

desta exposio, limitar-me-ei a tratar do papel que o
Ministrio Pblico pode e deve exercer na soluo, ou
melhor, no enfrentamento das questes relacionadas
segurana pblica.
III - O PERFIL CONSTITUCIONAL DO MINISTRIO
PBLICO
Nenhuma instituio tem merecido tamanho

crdito por parte de toda a sociedade como o Ministrio
Pblico.
O Ministrio Pblico, conforme observa JOS

AFONSO DA SILVA,
"vem ocupando lugar cada vez mais

destacado na organizao do Estado, dado
o alargamento de suas funes de proteo
de direitos indisponveis e de interesses
coletivos. A Constituio de 1891 no o
mencionou, seno para dizer que um dos
membros do Supremo Tribunal Federal seria
designado Procurador-Geral da Repblica,

mas a Lei n 1.030, de 1890, j o organizava
como instituio. A Constituio de 1934 o
considerou como rgo de cooperao nas
atividades governamentais. A de 1946
reservou-lhe um ttulo autnomo, enquanto
a de 1967 o incluiu numa seo do captulo
do Poder Judicirio e a sua Emenda 1/69 o
5
situou entre os rgos do Poder Executivo".
Na Carta Constitucional de 1988, o Ministrio

Pblico foi erigido condio de "instituio permanente,
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
5
Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: ed. Malheiros, 10. ed. 1995. p.
555.
a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis" (art 127).
Na anlise de CELSO RIBEIRO BASTOS,

"nenhuma de nossas Constituies pretritas deu ao
Ministrio Pblico o tratamento extensivo de que goza na
Constituio de 1988. E no de mincias que se trata.
Mas sim de revesti-lo de prerrogativas e competncias
inditas no passado".
O Ministrio Pblico, continua CELSO RIBEIRO
BASTOS,
"tem a sua razo de ser na necessidade de

ativaro Poder Judicirio, em pontos em que
este remanesceha inerte porque o interesse
agredido no diz respeito a pessoas
determinadas, mas a toda coletividade.
Mesmo com relao a indivduos, notrio
o fato de que a ordem jurdica por vezes
lhes confere direitos sobre os quais no
podem dispor. Surge da a clara
necessidade de um rgo que vale tanto;
pelos interesses da coletividade quanto pelo
dos indivduos, estes apenas quando
indisponveis. Trata-se, portanto, de
instituio voltada ao patrocnio
desinteressado de interesses pblicos,
assim como de privados, quando
merecerem um especial tratamento do
7
ordenamento jurdico".
6
Curso de Direito Constitucional. So Paulo; 13. ed. Saraiva, 1990, p. 339.
7
idem. ibidem.
Dentre as atribuies mais relevantes elencadas
no art. 129 da Constituio Federal, situam-se: a promoo
da ao penal pblica, a promoo do inqurito civil e da
ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos e o exerccio do controle externo da atividade
policial. Alm disso, permite o referido dispositivo que o
parquet venha a exercer outras funes que lhe forem
conferidas, desde que compatveis com sua finalidade.
Da estar o Ministrio Pblico, na rea cvel,

presente numa imensa gama de atividades judiciais onde
esteja evidenciado o interesse pblico (art. 82 do Cdigo
de Processo Civil) e extrajudiciais, relacionadas defesa
dos direitos sociais e individuais indisponveis, atravs do
inqurito civil e da ao civil pblica, que so os
instrumentos postos disposio da sociedade, atravs
do parquet, para fazer valer o imprio da lei, valorizando a
cidadania e procurando minimizar os conflitos sociais.
IV - A PRESENA SOCIAL DO MINISTRIO PBLICO
Antes de analisar a atuao do Ministrio Pblico

na esfera criminal, mais diretamente ligada s preocupaes
com a segurana pblica, da maior importncia discorrer
sobre a relevncia de suas atribuies extrajudiciais e
judiciais na rea cvel, posto que a o Promotor de Justia
tem condies de atuar como um verdadeiro agente do bem-
estar social, minimizando conflitos e tenses no seio da
sociedade, e influindo diretamente sobre possveis fatores
de criminalidade.
atravs dessa atuao voltada aos interesses

sociais pugnando pelo respeito pessoa humana, que o
Ministrio Pblico tem condies de auxiliar o Estado a
promover a to esperada justia social, reduzindo ndices
de insatisfao e marginalizao.
O papel de persecuo criminal, a partir de onde

nasceu o parquet, apesar de relevante, pouco representa
em termos de conteno de criminalidade. Esta existe e
sempre existir em nveis suportveis em qualquer
sociedade, por mais justa e equilibrada que seja. O que faz
com que ela assuma propores alarmantes nos pases
socialmente mais atrasados o somatrio de diversos
fatores de delinqencia, cuja soluo no passa pelo Direito
Penal, mas sim por uma poltica social adequada.
So esses fatores que fazem, por exemplo, com

que o ndice de homicdios no Brasil, seja de 20 (vinte)
para cada 100.000 (cem mil) habitantes, contra 1 (um) no
Japo ou 10 (dez) na Europa. Fatores essencialmente
ligados pobreza, como o baixo nvel educacional, as
poucas perspectivas de insero na sociedade, a
desnutrio que afeta o desenvolvimento mental, dentre
muitos outros.
Como salienta ALEXANDRE VICTOR DE

CARVALHO, o Direito Penal "s deve intervir em relao
s condutas humanas que constituam ataques graves e
consistentes a bens jurdicos de relevncia, excluindo do
seu raio de abrangncia todas aquelas questes que
possam ser solucionadas por outras vias". 8
Em seu artigo, citando trechos de uma palestra

proferida na Associao Mineira do Ministrio Pblico pelo
eminente Ministro do Superior Tribunal de Justia,
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, alerta para
"a falncia das instncias informais de

controle da criminalidade, tais como a moral,
religio, famlia, escola, clubes, que se
constituam em verdadeiros filtros de
conteno dos comportamentos desviantes
em seu nascedouro, ocorrida em funo da
anomia que contamina a sociedade
contempornea".
8
CARVALHO, Alexandre Victor de. Alguns Aspectos sobre a Reforma do Cdigo
Penal. Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, v. 1, p. 63.
O Ministrio Pblico pode desempenhar misso
relevante na proteo e defesa das instituies, desde a
famlia at o prprio Estado, mantendo-se vigilante e atuante
para que a degradao moral no as jogue em completo
descrdito.
Em defesa da famlia pode o Promotor de Justia

promover aes de investigao de paternidade visando
diminuir o enorme nmero de crianas sem filiao definida,
que acabam engrossando as fileiras dos menores de rua,
realimentando o ciclo da violncia.
Tem, ainda, o Ministrio Pblico, meios de velar

pelo efetivo cumprimento da obrigao imposta aos pais
de manterem seus filhos na escola na idade entre sete e
quatorze anos, valendo-se das disposies do Estatuto da
Criana e do Adolescente, que permite at mesmo a
destituio do ptrio poder em relao aos pais negligentes,
ou utilizando a coero da lei penal.
Atua o Ministrio Pblico em defesa de

interesses difusos e coletivos, tais como a defesa do meio
ambiente, do patrimnio histrico, artstico e cultural, dos
direitos dos consumidores, com repercusso direta no s
na qualidade de vida proporcionada sociedade, mas
tambm na credibilidade da ordem jurdica.
Da maior relevncia a atuao ministerial na
apurao dos ilcitos praticados contra a administrao
pblica, seja na esfera penal, seja na cvel, atravs das
competentes aes de ressarcimento ao errio.
de excepcional valor educativo para a

sociedade que esta veja que um mau governante ou uma
grande empresa tambm sejam alcanados pela lei, pois,
como j foi salientado, a sensao de impunidade ou de
injustia tambm fator de insatisfao da sociedade, que
acaba se transformando em revolta e em reao,
manifestando-se em comportamentos ilcitos.
Preocupa-se, ainda, o Ministrio Pblico

Estadual com sua integrao na comunidade, valorizando
o atendimento ao pblico, fonte inesgotvel de informaes
sobre os problemas sociais, buscando a soluo de conflitos
individuais e prestando assistncia e orientao
populao, em audincias pblicas e aes integradas com
outros organismos do governo.
Como se pode ver, o Ministrio Pblico, dotado

de extenso elenco de atribuies, atua em nome da
sociedade na defesa de seus interesses e direitos mais
relevantes, pois no basta que a Constituio Federal os
declare, sem que existam meios para seu efetivo exerccio.
, portanto, o parquet, promotor de justia e de
bem-estar social, de respeito vida, aos direitos humanos.
agente de cidadania. Sem um Ministrio Pblico forte e
independente no h uma verdadeira democracia.
V - O MINISTRIO PBLICO E A AO PENAL
Dentre todas as funes do Ministrio Pblico,

a mais tradicional a de promover, com exclusividade, a
ao penal pblica, mister que se confunde com a prpria
histria da instituio.
Salienta, no entanto, HUGO NIGRO MAZZILLI,
que
"longe de ser visto como um simples

acusador pblico, obrigado a acusar a
qualquer preo, ao contrrio, o rgo do
Ministrio Pblico, detendo em mos a
titularidade da ao penal, acabou
constituindo um primeiro fator da prpria
imparcialidade judicial dos julgamentos, j
que possibilita, com sua iniciativa, o princpio
9
da inrcia da jurisdio".
Por paradoxal que possa parecer, essa funo

acusatria "j constitui o primeiro fator de proteo das
9
MAZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. So Paulo: Saraiva,
1993. p. 152).
liberdades individuais, por assegurar o contraditrio na
acusao e possibilitar a presena de um juiz imparcial
10
porque desvinculado do nus de acusar'.
Para viabilizar o exerccio da ao penal, o

parquet foi dotado das atribuies inerentes e necessrias
coleta de provas, podendo requisitar inquritos policiais,
diligncias e exercer o controle externo da atividade policial.
Todavia, essa funo tipicamente acusatria no

nada simples.
As diretrizes da atuao do Ministrio Pblico

nas aes penais pblicas so traadas pelo art. 257 do
Cdigo de Processo Penal, verbis.
"O Ministrio Pblico promover e fiscalizar a

execuo da lei".
Com bastante pertinncia analisa PAULO

CEZAR PINHEIRO CARNEIRO:
"Pela leitura do dispositivo legal citado,

verifica-se que o MP, como parte na ao
penal pblica, no est obrigado a promov-
la, nica e exclusivamente, para obter a
condenao do ru, mas antes sua atuao,
10
ob. cit. p. 19
nessa qualidade, a de velar, usando de
todos os meios possveis, pela correia
aplicao da lei, tanto processual como
material, que no processo se resume na
11
obteno de uma sentena legal e justa"
Da ser lapidar a concluso de PIERO

CALAMANDREI:
"Entre todos os cargos judicirios, o mais

difcil, segundo me parece, o do Ministrio
Pblico. Este, como sustentculo da
acusao, devia ser to parcial como um
advogado; como guarda inflexvel da lei,
devia ser to imparcial como um juiz.
Advogado sem paixo, juiz sem
imparcialidade, tal o absurdo psicolgico
no qual o Ministrio Pblico, se no adquirir
o sentido do equilbrio, se arrisca, momento
a momento, a perder, por amor da
sinceridade, a generosa combatividade do
defensor ou, por amor da polmica, a
12
objetividade sem paixo do magistrado".
Essa dicotomia entre atuar, ao mesmo tempo,

como parte diretamente interessada e como um imparcial
fiscal da lei, a meu sentir, j coloca o Ministrio Pblico
num constante questionamento sobre qual deve ser seu
nvel de comprometimento para com a segurana pblica.
11
O Ministrio Pblico no Processo Civil e Penal. Rio de Janeiro- Forense, 4. ed. 1992.,
P 9.
12
CALAMANDREI, Piero. Eles, os Juizes, vistos por ns, os Advogados Lisboa: Livraria
Clssica Editora. 7 ed. p. 59.
Dificlima a atitude de, ao mesmo tempo, punir
o crime e defender o criminoso contra abusos e maus-tratos.
o Promotor de Justia a mo que bate e a mo que afaga.
VI - BICES AO DESEMPENHO DAS ATIVIDADES DO

MINISTRIO PBLICO
Como salientei, preocupar-se simultaneamente

com a represso penal em prol da sociedade, com a vtima
e seus familiares, e com os "direitos humanos do criminoso"
tarefa das mais contraditrias, e isso no passa
despercebido da opinio pblica e, principalmente, do meio
policial, que tem imensas dificuldades em compreender o
papel do Promotor de Justia, visto na maioria das vezes
como um adversrio da polcia e um bice ao policial.
Vale dizer que ambos os papis, apesar de

complementares, so bastante diferentes em suas
realidades. O policial envolve-se na realidade e nos dramas
sociais de uma maneira muito mais profunda, no
conseguindo muitas vezes conter sua emoo ou seus
mpetos de indignao para com a ao criminosa, vindo
ter descargas emocionais que resultam em violncia. O
Promotor, de um modo geral, toca a realidade "com a ponta
dos dedos", atravs dos flagrantes e dos inquritos policiais.
Corre, o Promotor de Justia, o permanente risco
de se ver envolvido numa inverso de valores, que tpica
de nossos tempos, onde os agentes do ilcito se tornam
vtimas, a polcia se torna algoz e as vitimas so esquecidas.
No pode faltar ao Promotor de Justia

sensibilidade, maturidade e discernimento suficientes para
avaliar uma ao policial dentro da realidade em que est
inserida, sem o excessivo empirismo que venha a inviabilizar
essas aes e criar dificuldades de relacionamento entre
as instituies.
Observa HUGO NIGRO MAZZILLI sobre Polcia

e Ministrio Pblico que
"divididas em lutas irreais e incorretas de

equiparaes de vencimentos, instituies
que deveriam voltar-se para o combate
criminalidade acabam relacionando-se com
dificuldade, olvidando-se que para os bons
policiais deveria ser ponto de honra lutaro
lado do Ministrio Pblico para coibir a
corrupo e a violncia, que tanto maculam
o trabalho policial, e que fazem com que a
populao no destine policia o
sentimento de respeito e de confiana que
13
existe em pases mais desenvolvidos".
13
ob. cit. p.25-26.
Essas dificuldades de entrosamento constituem,
a meu ver, o maior bice a um efetivo combate
f
criminalidade. Tambm com o Poder Judicirio as

dificuldades existem, devido a um tradicional sectarismo e
uma irreal preocupao com o crescimento institucional do
Ministrio Pblico, que gera despeito e acirra vaidades que
somente prejudicam os destinatrios de seus servios.
Para MAZZILLI, "nossos tribunais, mesmo os

mais elevados, abdicam espontaneamente de um papel
mais atuante, dentro de suas competncias constitu-
cionais" . 14
Isso flagrante para quem acompanha os

esforos do Ministrio Pblico, em especial no que toca ao
poderoso instrumento da ao civil pblica, criada para
ampliar o acesso da sociedade justia. Quantas e quantas
vezes o Judicirio tm fechado suas portas sociedade,
escudado em entendimentos anacrnicos, que demoram
anos para serem reformulados atravs das mais altas cortes
do pas. S para exemplificar, vale citar as renitentes
rejeies das aes propostas pelo parquet em defesa do
consumidor e das aes de investigao de paternidade.
14
ob. cit., pg. 24.
Ainda como bice efetiva participao do
Ministrio Pblico na questo da segurana pblica est a
falta de compreenso a respeito do controle externo da
atividade policial, atribuio constitucional do parquet.
Por certo no foi intuito do legislador criar

hierarquia entre a autoridade policial e os rgos do
Ministrio Pblico. Explica JOS FERNANDO
MARREIROS SARABANDO que direciona-se, esse
controle, "sobre a atividade-fim da polcia judiciria (civil ou
militar), no podendo visar a outro objetivo que no
otimizao dos inquritos criminais, no que se refere
qualidade das provas e dos indcios coletados".15
Todavia, os bices ao maior engajamento do

Ministrio Pblico na segurana pblica no so apenas
externos. Eles existem internamente e devem ser avaliados
e contornados.
Falta ao Ministrio Pblico uma poltica de

atuao. Em brilhante discurso, o ex-Procurador Geral de
Justia de So Paulo, Dr. ANTNIO ARALDO FERRAZ
DAL POZZO, detectou que o Ministrio Pblico costuma
apenas responder aos estmulos externos. E questiona:
"qual a vontade poltica do Ministrio Pblico?. Com
pertinente viso, responde:
15
SARABANDO, Jos Fernando Marreiros. Controle Externo da Atividade Policial pelo
Ministrio Pblico. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 1997 p. 92.
"Ela simplesmente no existe, enquanto
clara manifestao de uma poltica pblica
de diretrizes, de objetivos, de prioridades.
Por isso somos confundidos com a Justia,
como um todo. Por isso nos perguntam
16
quando 'vamos passar para juiz'"
Alm disso, no existe uma estratgia de

atuao entre os diversos rgos de administrao e de
execuo do Ministrio Pblico. Observa DAL POZZO que
"os Promotores das Varas Criminais, das Equipes, do Jri
e das Varas de Execues trabalham com a mesma
realidade e sequer trocam opinies. So mundos isolados.
Mais que isto: so corpos que se afastam, como num
universo em expanso".17
Difcil implementar no Ministrio Pblico

polticas e estratgias de atuao voltadas para o combate
criminalidade. Nesse momento, a garantia constitucional
de independncia funcional atua como perverso bice
afirmao do parquet como rgo dotado de vontade
poltica.
Nenhum dos rgos da administrao superior

do Ministrio Pblico tem competncia para baixar normas
a serem seguidas por todos os integrantes da carreira. No
16
POZZO, Antnio Araldo Ferraz Dal. Propostas de Modificaes na Estrutura e Forma
de Atuao do Ministrio Pblico. So Paulo: Associao Paulista do Ministrio Pblico,
1990, Srie Cadernos Temas Institucionais, p. 23.
17
ob.cit.p. 21.
mximo, dispem de atribuies para editar
"recomendaes sem carter vinculativo".
Dessa forma, pouco valer se o Ministrio

Pblico, enquanto instituio, entender que o jogo do bicho
prejudicial e deve ser combatido, pois haver sempre um
ou alguns Promotores Criminais que se mantero fiis aos
seus pontos de vista pessoais e desafiaro a administrao
superior resistindo quela diretriz.
Como se v, a atuao do Ministrio Pblico

interfere no campo social e acarreta reflexos indiretos ou
diretos na questo da segurana pblica. Para uma maior
participao, necessrio se faz superar os obstculos
externos e internos existentes, o que somente se far
atravs da discusso ampla e aberta com os diversos
segmentos responsveis pelo sistema de defesa social e
com a prpria comunidade.
Vil - CONCLUSES
1 O Ministrio Pblico de um pais onde grande

parcela da populao vive em condies precrias convive
com diversas injustias, dentre as quais a fome, a doena,
o abandono, o descaso, a corrupo institucionalizada e
uma srie de outros fatores de induo criminalidade.
2 A segurana pblica no tarefa apenas dos

organismos policiais e precisa ser objeto de esforos
conjuntos dos diversos setores do Estado e da sociedade
civil, sendo de especial valia a existncia de um organismo
que tenha por mister orientar as polticas estatais de
segurana pblica.
3 O Ministrio Pblico, como instituio

permanente, responsvel pela defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais mais
elevados, no pode perder de vista seu papel de agente
de transformao social, combatendo as injustias e
promovendo o bem-estar da comunidade, atravs das suas
mais diversas reas de atuao.
4 No apenas com o direcionamento de

esforos para a persecuo criminal que se conter a onda
de violncia em nossa sociedade, que necessita muito mais
de medidas que resultem em justia social do que em pura
represso.
5 Para uma melhor ao em prol da segurana

pblica indispensvel que exista entrosamento entre o
Ministrio Pblico e as polcias, evitando desperdcio de
tempo e energia em disputas infrutferas.
6 O Ministrio Pblico carece de uma
metodologia de trabalho, com diretrizes institucionais e
planos concretos de atuao, deixando com isto de
responder apenas aos estmulos externos.
7 A atual estrutura existente nos diversos

organismos encarregados da defesa social no est
preparada para enfrentar a criminalidade crescente, bem
como suas novas formas, especialmente o crime
organizado.
8 preciso criar mecanismos de integrao

entre os diversos Promotores de Justia da rea criminal,
bem como entre representantes do Ministrio Pblico, Poder
Judicirio e Policias, a fim de romper com o sectarismo
que se instalou nessas instituies e permitir a conjugao
de esforos em prol da sociedade.
*Marco Antnio Lopes de Almeida Procurador de

Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas
Gerais.
VIII - BIBLIOGRAFIA.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional.

13. ed. So Paulo: Saraiva, 1990.
CALAMANDREI, Piero. E/es, os Juizes, vistos por ns, os

Advogados. Lisboa: Livraria Clssica Editora, 7. ed.
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O Ministrio Pblico no

Processo Civil e Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1992.
CARVALHO, Alexandre Victor. Alguns Aspectos sobre a

Reforma do Cdigo Penal. Revista Jurdica do Ministrio
Pblico do Estado de Minas Gerais.
Concluses da Conferncia de Puebla. Texto

Oficial, 5. ed. So Paulo, Ed. Paulinas, 1983.
ESCOLA SUPERIOR DE GUERRA. Fundamentos

Doutrinrios da Escola Superior de Guerra. Rio de
Janeiro, 1997.
MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurdico do Ministrio

Pblico. So Paulo: Saraiva, 1993.
POZZO, Antnio Araldo Ferraz Dal. Propostas de

Modificaes na Estrutura e Forma de Atuao do
Ministrio Pblico. So Paulo: Associao Paulista do
Ministrio Pblico, Srie Cadernos Temas Institucionais,
1990.
SARABANDO, Jos Fernando Marreiros. Controle Externo
da Atividade Policial pelo Ministrio Pblico. Belo
Horizonte: Imprensa Oficial, 1997.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico, v. IV, Rio de

Janeiro: Forense, 1973.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional

Positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995.
"PLEA BARGAINING"
Modelo de Aplicao do Princpio da Disponibilidade
*Jos Alberto Sartrio de Souza
-Sumrio-
1 - Introduo. 2 - Procedimento Metodolgico. 3 - Resultados. 4 - A Crise do
Sistema Processual Penal e as Reformas. 4.1-0 Problema e as Solues
Apontadas pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa.
4.2 - As Reformas na Itlia. 4.2.1 - Juzo Abreviado. 4.2.2 - Pattegiamento.
4.2.3 - Juzo Diretssimo. 4.2.4 - Juzo Imediato. 4.2.5 - Procedimento por
Decreto. 4.3 - Outros Pases. 5 - Principio da Oportunidade - Contraposio
ao Principio da Legalidade. 6 - A Lei n. 9099/95 e o Principio da Oportunidade
Regrada. 6.1 - A Introduo do Principio no mbito da Ao Penal Pblica.
6.2 - A Transao Penal. 6.3 - A Suspenso Condicional do Processo.
6.4 - As Estreitas Limitaes do Principio da Oportunidade no Brasil.
7-0 Plea Bargaining no Direito Americano. 7.1 - Histrico e Definio.
7.2 - Classes de Plea Bargaining. 7.2.1- Sentence Bargaining. 7.2.2 - Charge
Bargaining. 7.2.3 - Forma Mista. 7.2.4 - Implicit Plea Bargaining. 7.2.5 - O
Juiz. 7.2.6 - A Vitima. 7.3 - Procedimento do Plea Bargaining. 8 - Crticas ao
Plea Bargaining. 8.1 - Aspectos Positivos e Negativos. 8.2 - Plea Bargaining
- mera resposta ao congestionamento da justia? 8.3 - Outras Vises do
Instituto. 9 - Crticas ao Princpio da Legalidade. 10 - A Situao do Brasil
aps p Advento da Lei n. 9099/95. 11 - Concluso. 12 - Bibliografia.
1 - INTRODUO
A presente monografia aborda o problema

crnico da lentido, ineficincia e excesso de carga laborai
enfrentado pela justia penal brasileira, j de longa data.
A absoluta predominncia em nosso direito do
princpio da legalidade processual apontada aqui como
uma das principais causas dos males referidos, conquanto
elemento imobilizador do Ministrio Pblico, do prprio
Judicirio e matriz de modelo judicial excessivamente
formalista, comum aos pases do sistema continental
europeu do direito.
Questiono tal princpio no s a partir de sua
originalidade terica, hoje j perdida, mas tambm de sua
racionalidade, legitimidade e verdade social, mormente num
mundo em rpido processo de transformao, a exigir o
constante esforo estatal no aprimoramento de suas
polticas e no gerenciamento de recursos.
So abordadas no trabalho as medidas oriundas
da Lei n. 9099/95, objetivando-se demonstrar o quo pouco
alteraram no quadro geral da justia criminal ptria, sequer
chegando a mitigar o princpio da obrigatoriedade da ao
penal pblica.
Para reforar a primeira assertiva do pargrafo
anterior, a presente pesquisa se fundamenta na justia
comum de Minas Gerais e na imprensa escrita de grande
circulao, para tratar do assunto em nveis mineiro e
nacional, respectivamente.
Procuro fazer uma anlise crtica do plea
bargaining norte-americano, apresentando-o no s como
sada para o congestionamento do Judicirio, mas tambm
como fruto de outra viso de justia, menos terica, mais
prtica, individualizada e consensuada, tudo na crena de
que representa a verdadeira implementao do princpio
da discricionariedade da ao penal um dos mais
importantes passos a serem dados para o aperfeioamento
e modernizao do processo penal brasileiro.
2 - PROCEDIMENTO METODOLGICO
Para a realizao do presente trabalho foram

consultadas bibliografias nacionais e internacionais, estas
ltimas de origem espanhola e norte-americana.
No foi possvel adquirir, mesmo em livrarias
especializadas de Nova York, obras a respeito do instituto
do plea bargaining. Os livros em ingls sobre o assunto
tiveram que ser adquiridos diretamente das editoras.
O livro em espanhol, de autoria de Slvia Barona
Vilar, constitui excelente trabalho de direito comparado, que
analisa no s aspectos do sistema judicial norte-americano,
mas tambm da Itlia, Alemanha e Espanha.
Para a abordagem dos temas relacionados Lei
n. 9099/95 e aos princpios da obrigatoriedade e da
disponibilidade da ao penal, houve referncias a obras
nacionais, dos mais respeitados autores, de conhecidos
doutrinadores processuais penais ptrios, destacando-se
o Professor Afrnio Silva Jardim, e outros importantes
trabalhos, como o de autoria de Eugnio Raul Zaffaroni.
No captulo intitulado "A Situao do Brasil Aps
o Advento da Lei n. 9099/95", onde se demonstra a
insuficincia das medidas penais decorrentes da referida
lei, por sua vez, os nmeros e estatsticas citados, relativos
justia brasileira, foram obtidos por meio de pesquisa a
peridicos nacionais de larga circulao, de publicao
recente.
Os dados relativos ao Juizado Especial Criminal
de Belo Horizonte constam do relatrio oficial daquele rgo
sobre "movimento forense e operosidade do juiz', referente
ao ms de julho do corrente ano.
As informaes a respeito da quantidade de
processos em curso no ms de junho de 1997, na vara
criminal focalizada na pesquisa e do nmero de feitos a ela
distribudos nos perodos de junho a novembro de 1995 e
de janeiro a junho de 1997 constam dos relatrios mensais
da Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais.
As demais informaes contidas no referido
captulo foram fornecidas pelos Juizes de Direito e
Escrives, respectivamente, da vara criminal e do Juizado
Especial Criminal, cujos nomes, por razes de tica, peo
venia para deixar de declinar, porm ressaltando que sem
suas colaboraes seria impossvel realizar esta
monografia.
3 - RESULTADOS
Os dados constantes do captulo X da

monografia, denominado "A Situao do Brasil Aps o
Advento da Lei n. 9099/95', demonstram a insuficincia
das medidas despenalizadoras recentemente institudas,
continuando a justia criminal brasileira a sofrer dos mesmos
graves males de antes.
Mostra-se-nos anacrnico, despido de

racionalidade e de legitimidade o chamado princpio da
legalidade processual penal, impondo-se a sua substituio
no direito ptrio pela alternativa lgica do princpio da
disponibilidade da ao penal pblica, transformao essa
que, certamente, h de ser precedida das alteraes
legislativas e estruturais indispensveis.
O instituto do plea bargaining norte-americano,

responsvel pela soluo de cerca de 90% dos casos da
justia penal daquele pas, constitui excelente modelo e
referencial prtico, evidentemente com as devidas
adequaes, para a implantao do verdadeiro princpio
da discricionariedade, ainda no experimentado em nosso
pas.
4- A CRISE DO SISTEMA PROCESSUAL PENAL

CONTINENTAL E AS REFORMAS
4.1 - O problema e as solues apontadas pelo Comit

de Ministros do Conselho da Europa
Diante da criminalidade organizada, do

crescimento e sofisticao das prticas criminosas (na
rea da informtica, do mercado financeiro, da indstria,
do trfico de drogas, dos crimes de "colarinho branco"1,
lavagem de dinheiro, etc.), bem como da grande afluncia
de processos e de sua longa durao, que decorre do alto
grau de formalidade dos sistemas judiciais, vm sofrendo
franca crise os pases integrantes do chamado sistema
processual continental, entre eles Itlia, Espanha e Portugal.
Para fazer face a tais problemas, o Comit de
Ministros do Conselho da Europa, por meio da
Recomendao n. R. (87) 18, sugeriu aos Estados Membros
a simplificao da justia penal, fato que inspirou as ltimas
reformas legais levadas a cabo na Europa Continental
(GOMES, 1995.VILAR, 1994).
Entre outras recomendaes, encontram-se:

1. a adoo do principio da oportunidade;
2. procedimentos sumrios e simplificados;
3. a transao;
4. a simplificao do procedimento ordinrio.
4.2 - As reformas na Itlia
Na esteira dessas reformas,

criou a Itlia um novo Cdigo de Processo Penal em 1989
1
White-collar crimes, denominao utilizada pelos penalistas americanos desde a dcada
de 50.
(v. BUONO, 1991), no qual instituiu procedimentos
especiais, mais cleres, quais sejam:
4.2.1 - Juzo abreviado
Nele, o processo definido na audincia

preliminar (fase inicial do processo), aps a realizao de
acordo entre acusado e Ministrio Pblico, com sentena
do magistrado, sem posterior produo de provas.
Em caso de condenao, deve a pena ser
diminuda de um tero, e, caso aplicvel a pena de priso
perptua, ser ela substituda pela de recluso de 30 anos.
O direito de apelao neste tipo de procedimento
sofre amplas limitaes.
4.2.2 - Pattegiamento
Consiste na aplicao da pena de at dois anos,

a pedido das partes, pena esta que ser substitutiva ou
detentiva diminuda de um tero.
O requerimento dever ser feito ao juiz at a
fase de abertura dos debates, os quais no chegaro a se
realizar.
A sentena de primeiro grau inapelvel.
4.2.3 - Juzo diretssimo
Ao contrrio dos anteriores, prescinde da

audincia preliminar. Dispensa, tambm, maiores
formalidades na intimao de testemunhas e possibilita um
juzo oral antecipado.
Tem como requisitos para sua realizao a priso
em flagrante ou cautelar do agente delituoso, ou a confisso
do mesmo, quando em estado de liberdade.
4.2.4 - Juzo imediato
Tambm prescinde da audincia preliminar e tem

como pressuposto que a prova seja evidente, obedecendo
as investigaes s regras gerais.
Inexiste a fase probatria.
4.2.5 - Procedimento por decreto
aplicvel somente nos casos de imposio de

pena pecuniria a crimes de pequena gravidade. Constitui
o mais simplificado dos procedimentos especiais e que
proporciona a maior economia de recursos.
Consiste na aplicao pelo juiz, a requerimento
do Ministrio Pblico, de uma pena diminuda at a metade,
em relao ao mnimo da pena cominada.
4.3 - Outros pases
Sob a inspirao do direito anglo-saxo (common

law), de ndole acusatria, onde impera o princpio da
oportunidade - ao contrrio do direito continental europeu2,
pautado pelo princpio da obrigatoriedade e de ndole
inquisitiva - outros pases, como a Espanha, em 1988,
Portugal, em 1987, Peru, em 1994, Panam, em 1987,
Colmbia, em 1991, e Argentina, em 1994, adotaram
reformas no mesmo sentido (GOMES, 1995)3.
5-PRINCPIO DA OPORTUNIDADE - CONTRAPO-

SIO AO PRINCPIO DA LEGALIDADE
O princpio da oportunidade, ou da
discricionariedade, ou da disponibilidade, permite ao titular
da ao penal a possibilidade de, exercendo a sua
discricionariedade, dentro de poderes mais amplos, dispor
da ao penal, podendo arquivar o caso mesmo quando
as investigaes apontem com certeza que o agente tenha
delinqido, ou desistir da ao j proposta.
Outrossim, pode o Ministrio Pblico, dentro
2
0 Brasil, embora adote um sistema processual penal misto de contraditrio e inquisitivo,
est historicamente vinculado corrente continental europeia.
3
A Alemanha adota o principio da oportunidade desde 1924 (art. 153 do CPP), ampliado
em 1975 (GOMES, 1995).
deste princpio, realizar acordo com o ru e dar ao fato a
qualificao jurdica (capitulao) que melhor lhe convier,
dentro de um determinado leque de opes legais.
Em contraposio est o princpio da legalidade,
ou da obrigatoriedade, da oficialidade, da necessidade, ou
da indisponibilidade, segundo o qual "devem os rgos
persecutrios atuar, necessariamente, desde que
concorram as condies exigidas em lei" (TOURINHO
FILHO, 1984).
No podem, pois, segundo o princpio da
obrigatoriedade, as autoridades policiais e o Ministrio
Pblico, preenchidos os requisitos legais, deixar,
respectivamente, de instaurar inqurito policial, de interpor
a ao penal ou dela desistir.
6 - A LEI N. 9099/95 E O PRINCIPIO DA OPORTUNI-

DADE REGRADA
6.1 - A introduo do princpio no mbito da ao penal

pblica
Com o advento da Lei n. 9099/95, foi introduzido

no Brasil, no mbito da ao penal pblica (a ao penal
privada j se regia pelo princpio da oportunidade4), o
chamado princpio da oportunidade regrada, embora
4
NOGUEIRA, 1994, p. 59.
continue francamente prevalecendo em nosso direito o
princpio da obrigatoriedade.
A adoo do princpio da oportunidade regrada
faz-se notar nos dispositivos da mencionada lei relativos
transao penal (art. 76) e suspenso condicional do
processo (art. 89), ambas medidas de carter
despenalizador, porquanto procuram evitar a aplicao da
pena de priso.
6.2 - A transao penal
A transao penal aplica-se s infraes de

menor potencial ofensivo (art. 61), cuja pena mxima seja
no superior a um ano, e pode ser proposta pelo Ministrio
Pblico, quando no for o caso de arquivamento.
A transao dever versar sobre a aplicao
imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser
especificada na proposta.
Aceita a proposta pelo agente delitivo, o juiz
aplicar a pena acordada, que no implicar em
reincidncia, no gerar efeitos civis e no constar de
certido de antecedentes criminais, sendo registrada
apenas para impedir novamente o mesmo benefcio no
prazo de 5 anos.
Desta forma, no h na transao propriamente
um processo, mas um procedimento, sendo a sentena
meramente homologatria.
6.3 - A suspenso condicional do processo
A proposta de suspenso condicional do

processo acompanha a denncia oferecida pelo Ministrio
Pblico e aplica-se aos crimes em que a pena mnima for
igual ou inferior a um ano.
O sursis processual pode ser concedido desde
que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha
sido condenado por outro crime, presentes os demais
requisitos que autorizariam a suspenso condicional da
pena.
Sem prejuzo de outras condies que poder o
juiz especificar, as condies do perodo de prova, que
poder durar de 2 a 4 anos, so: a reparao do dano (salvo
a impossibilidade de faz-lo), a proibio de frequentar
determinados lugares, a proibio de ausentar-se da
comarca onde reside sem autorizao do juiz e o
comparecimento obrigatrio a juzo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades.
Cumpridas todas as condies durante o perodo
de prova, sem que o acusado seja processado por outro
crime, declarada extinta a punibilidade,
6.4 - As estreitas limitaes ao princpio da
oportunidade no Brasil
Como se v, diz-se princpio da oportunidade

regrada (ou da discricionariedade regulada), porque nele
est o Ministrio Pblico rigidamente adstrito s alternativas
previstas na lei, para efeito de porem prtica qualquer dos
dois institutos retromencionados, muito distante, portanto,
da verdadeira discricionariedade, existente no direito anglo-
saxo.
Oportunidade regrada, tambm, porque em todo
o processo sofre o Ministrio Pblico a fiscalizao do rgo
judicial, a quem cabe, em ltima anlise, a apreciao da
legalidade e da convenincia da medida.
Continua o Ministrio Pblico, portanto,
impedido de dispor da ao penal, ou seja, de determinar
discricionariamente o arquivamento do inqurito, de desistir
da ao j proposta ou deixar de prop-la, quando existentes
os pressupostos de seu exerccio.
Igualmente vedada permanece a desistncia do
recurso por parte do Parquet.
Para Ada Pellegrini Grinover (GRINOVER,
1996), Luiz Flvio Gomes (GOMES, 1995) e Damsio E.
de Jesus (JESUS, 1996), sequer pode o Ministrio Pblico,
preenchidos os requisitos da Lei n. 9099/95, deixar de
propor tanto a transao penal quanto a suspenso
condicional do processo, porquanto, em sua viso, o termo
"poder", utilizado nos arts. 76 e 89 da Lei, se refere a um
poder-dever da instituio, pois possuiria o acusado o direito
subjetivo a tais medidas penais benficas.
H at os que, como Damsio E. de Jesus
(JESUS, 1996), se filiam corrente da Comisso Nacional
de Interpretao da Lei n. 9099/95 (Escola Nacional da
Magistratura, Braslia, outubro de 1995), que, em sua 13a
concluso, entendeu que "se o Ministrio Pblico no
oferecer proposta de transao penal e suspenso do
processo nos termos dos arts. 79 e 89, poder o juiz faz-
lo".
Quanto posio descrita no
pargrafo anterior, opem-se a prpria Ada Pellegrini
Grinover, Antnio Magalhes Gomes Filho e Antnio
Scarance Fernandes, vencido Luiz Flvio Gomes
(GRINOVER, 1996, p. 125):
"Mas uma reflexo mais profunda nos leva

concluso de que a soluo alvitrada pode
parecer sedutora, mas faz tabula rasa do
princpio da aplicao consensual da pena
e violenta a autonomia da vontade do
acusador.
Na hiptese do art. 76, foi corretamente
afastada porquanto configuraria, por certo,
atribuio ao juiz de poderes equivalentes
aos da movimentao ex offcio da
jurisdio, hoje proibida em nvel
constitucional para a ao penal pblica (art.
129, l, CF) e banida pela prpria Lein 9099/
95, que quis revogar expressamente a Lei
n. 4611, de 2 de abril de 1965.
Com efeito, no se pode desconhecer que
a sentena homologatria da transao
penal resposta jurisdicional (v. comentrio
n. 2 ao art. 74) e no se pode negar que,
nesse caso, teramos exerccio de jurisdio
sem ao.
Mas, mesmo para a transao posterior ao
oferecimento da denncia, permitir que o juiz
homologue uma transao, que elimina ou
suspende o processo, contra a vontade do
Ministrio Pblico, significa retirar deste o
exerccio do direito de ao, de que titular
exclusivo, em termos constitucionais.
Mesmo porque o direito de ao no se
esgota no impulso inicial, mas compreende
o exerccio de todos os direitos, poderes,
faculdades e nus assegurados s partes
5
ao longo de todo o processo. "
Por outro lado, amplamente questionvel o

entendimento, exposto anteriormente, de que o acusado,
caso atendidos os requisitos legais da Lei n. 9099/96, teria
o direito subjetivo pblico transao penal e suspenso
condicional do processo.
Ora, como se admitir um direito subjetivo ao
acordo, visto que se tratam de medidas despenalizadoras
de carter estritamente consensual?
5
No mesmo sentido, decidiu o STJ (HC n. 5664-SP, Reg. N 96.0036210- 6): "-Recurso
em habeas corpos. Lei n. 9.099/95. Suspenso do processo. Indeferimento pelo juiz
singular. Titularidade do poder de propor. -Cingindo-se o acrdo recorrido a examinar o
recurso sob o aspecto da titularidade do poder de propor a suspenso do processo, sem
abordar o mrito do pedido, d-se parcial provimento ao recurso para desconstituir o
acrdo e a deciso de 1 grau, a fim de ensejar a manifestao do Ministrio Pblico,
titular do poder de propor a medida preconizada no art. 89, da Lei n. 9.099/95."
Outrossim,
"reconhecem-se direitos subjetivos pblicos

s pessoas, mas tambm existem os direitos
subjetivos do Estado enquanto ente dotado
de personalidade jurdica, donde invivel
efetuar um comando normativo quando, em
verdade, a norma pode produzir direitos
subjetivos a dois lados opostos!" (OSRIO,
1996, p. 318).
Assim, tambm possui o Ministrio Pblico o

direito subjetivo de fazer a proposta de transao penal ou
de suspenso condicional do processo, desde que
presentes os pressupostos legais.
De todo o exposto, da anlise da transao penal
e da suspenso condicional do processo, o que se percebe
que est ainda longe de existir no processo penal brasileiro
qualquer discricionariedade por parte do Ministrio Pblico,
que continua obrigado a agir e a agir dentro dos
estreitssimos limites impostos. Neste sentido o
entendimento do eminente Professor Afrnio Silva Jardim
(JARDIM, 1997, p. 132):
" 6 Os princpios da obrigatoriedade e

indisponibilidade nos Juizados Especiais
Criminais (Lei n. 9.099/95).
Divergindo da doutrina majoritria,
entendemos que a Lei n. 9.099/95 no
mitigou o princpio da obrigatoriedade do
exerccio da ao penal pblica
condenatria. No aceitamos dizer que nos
Juizados Especiais Criminais vigora o
princpio da discrcionaredade regulada ou
controlada.
Na verdade, o legislador no deu ao
Ministrio Pblico a possibilidade de querer
o arquivamento do termo circunstanciado e
das peas de informao que o instrurem
quando presentes todas as condies para
o exerccio da ao penal. Vale dizer, o
sistema do arquivamento continua sendo
regido pelo Cdigo de Processo Penal,
descabendo ao Ministrio Pblico postular
o arquivamento do termo circunstanciado
por motivos de poltica criminal. Aqui
tambm no tem o Parquet
discricionariedade que lhe permita
manifestar ou no em juzo a pretenso
punitiva estatal."
Cabe observar, todavia, que, na mesma obra, pou-

co mais a frente, Afrnio Silva Jardim considera ter havido cer-
ta mitigao ao principio da indisponibilidade da ao penal
pblica condenatria apenas no que tange suspenso con-
dicional do processo.
7 - O PLEA BARGAINING NO DIREITO AMERICANO6

7.1 - Histrico e definio
Plea bargaining no uma prtica recente. H

evidncias de sua utilizao nos Estados Unidos da Amrica
6
Institutos semelhantes so encontrados no Canad, Inglaterra e Esccia.
mesmo antes da Guerra Civil naquele pas (1861) e de ter
se tornado o meio predominante de administrao da justia
pouco depois (MAYNARD, 1984).
Uma pesquisa de meados de 1920, realizada
por vrios Estados daquele pais, j revelava o quo
predominante havia se tornado o instituto.
Todavia, somente a partir de meados de 1960
tornou-se um tema nacional, objeto da ateno de inmeros
juristas e de vrias disciplinas.
Aps 1970, houve uma exploso de material
publicado a respeito, sendo hoje o plea bargaining objeto
de pesquisas em todo o mundo, devido aos impressionantes
resultados prticos de sua aplicao tanto na soluo de
casos quanto no auxilio a investigaes criminais em geral,
com a descoberta de autores e co-autores de delitos, com
base em confisses de culpa transacionadas.
A Suprema Corte Americana no s declarou
constitucional o instituto, como em 1971, no caso Santobello
v. New York (404 U.S.), definiu-o como "um componente
essencial da administrao da justia".
Plea bargaining pode ser definido como o
processo legal pelo qual o acusado renuncia a seu direito
de ser submetido a julgamento, confessando sua culpa,
em troca da reduo da imputao que lhe feita e/ou da
pena a ser aplicada, ou de uma recomendao a ser dirigida
pelo Ministrio Pblico ao magistrado para atenuar a
situao do ru, evitando, assim, a realizao do processo
(HEUMANN, 1978; MAYNARD, 1984).
Em geral o termo plea bargaining utilizado para
designar a negociao entre prosecutor (rgo do Ministrio
Pblico) e defendant (ru) em torno da confisso de culpa
7
(guilty plea ) deste, em troca de concesses do Estado
(geralmente atenuao da pena).
Todavia, a expresso plea bargainng tambm
abrange vrios outros fenmenos, tais como a negociao
para obteno da retirada de alguma acusao (charge
dismissals), adiamentos (continuances), ajustes para a
realizao de julgamentos (setting trials), discusso sobre
os fatos (discussing facts), nos quais a concesso estatal
no trocada por uma confisso de culpa.
7.2 - Classes de plea bargainng
As principais classes de plea bargainng, de

acordo com VILAR (1994), GARCIA (1996), HEUMANN
(1978) e MAYNARD (1984) so;
7
as palavras de VILAR, Silvia Barona (1994, p. 52), o guilty plea pode revestir-se na
praxis processual americana de trs formas:'"!. Voluntria o no influda', a travs de esta
forma el reo v a confesarse culpable sin outra razoo que por la evidencia de su
culpabilidad o bien porque actua movido por remordimientos de conciencia.2. Structurally
inducedplea (inducida). La confesin viene en este caso motivada ya porque existe una
norma en la que se impone pena mayor a aqui que insiste en celebrar la vista, o ya
porque de hecho se sabe que tos jueces van a adoptar un trato de favor respecto de
aquilos que confiesan su culpabilidad, renunciando com ello a la celebracin de Ia
vista. 3. Negociada. Se trata del plea bargaining..."
7.2.1 - Sentence bargaining
Consiste num acordo entre o acusado e o

promotor, e, por vezes, tambm o juiz (levando-se em conta
as diferenas existentes de um Estado para outro), em que,
mediante uma declarao de culpabilidade do primeiro, se
lhe feita a promessa de aplicao de uma pena
determinada ou determinvel, dentro de variantes
estabelecidas, ou de que far o Ministrio Pblico
recomendaes benevolentes (recommendations) ao juiz -
as quais este no est obrigado a seguir - ou de que no
se opor o rgo de acusao ao pedido de moderao de
pena feito pela defesa.
7.2.2 - Charge bargaining
Neste tipo de transao, em troca da confisso

de culpa do ru com relao a um ou mais crimes, o
prosecutor se compromete a abandonar determinada ou
determinadas imputaes que originalmente lhe foram feitas
ou acus-lo de um delito menos grave que o realmente
cometido.
7.2.3 - Forma mista
O acusado confessa em troca da diminuio de

imputaes e da aplicao de uma pena atenuada.
Por exemplo: o acusado de trs roubos se
declara culpado de apenas um, em troca da promessa de
que lhe ser imposta pena no superior a dois anos de
priso.
H, tambm, formas de negociao em que o
ru pode devolver objetos subtrados, comprometer-se a
indenizar a vtima, dar informaes polcia, testemunhar
contra outros ou, ainda, as que tratam do lugar onde ser
cumprida a pena, a sujeio a tratamento para viciados em
drogas, etc.
7.2.4 - Implicitplea bargaining
Enquanto no explcito, formal, explicit plea

bargaining, que abrange as categorias anteriormente
descritas, existe uma confrontao entre as partes quanto
aos fatos, capitulao e pena, aps o que chega-se a um
acordo, o implicit plea bargaining, implcito ou informal,
refere-se a prticas forenses que proporcionam lenincia
sem a necessidade de negociao entre acusao e defesa.
Uma pesquisa levada a cabo por Friedman em
1979 constatou que, entre 1950 e 1970, 36% das
declaraes de culpa (guilty pleas) no Condado de Alameda,
Califrnia, deveram-se ao plea bargaining implcito e 40%
ao explcito.
O implicit plea bargaining reflete o desejo dos
aplicadores do direito de mitigar as elevadas sanes
previstas na lei, estabelecendo mdias de penas para
crimes normais, as quais so empregadas de forma lgica
e menos individualizada.
Na realidade, trata-se de uma cultura instalada
na justia americana no sentido de que todo o ru que
confessar sua culpa deve ser recompensado com uma pena
mais branda e de que todo aquele que insistir em ir a
julgamento no ter tal tratamento.
Desta forma, mesmo que no haja negociao
expressa entre as partes, a declarao de culpa ser
sempre premiada.
Tal fator leva a crer que mesmo que fosse
legalmente abolido o plea bargaining (explicit) do direito
americano, continuaria ele a existirem sua maneira informal
(implicit).
H que se observar que o grau de
discricionariedade na escolha da capitulao para o fato
delituoso e na aplicao da pena elevadssimo no direito
americano, o que exerce poderosa influncia sobre o
acusado, induzindo-o a ceder negociao.
Veja-se, a respeito, o seguinte trecho de artigo
sobre plea bargaining (ROSETT, 1986, p. 1394):
"Under most modern Amercan penal codes,

the same criminal conduct typically permits
the defendant to be charged with one or more
of several distinct offenses, each carrying
different levels of potential punishment.
Some of the potential sentences are severe;
not just CAPITAL PUNISHMENT but
punishment for common offenses by prison
terms that may exceed the legth of a person's
vigorous adulthood. It would be practically
impossible and morally unthinkable to apply
such severe sanctions in a substantial portion
of the cases.
The system is thus dominated at every
level by official discretion; police,
prosecutors, judges, and correctional
officials are expected to extend leniency
to most offenders lest the system become
brutal and the courthouses overloaded.
The gulty plea thus provides incentives
for the state as well as the defendant. The
courts are prepared to try ony about ten
percent of the cases potentially before
them, and prosecutors value convictions
obtained without the effort and expense
of trial."
Importante, por outro lado, levar-se em conta que

se as concesses fossem padronizadas, perderiam muito
de sua fora de persuaso sobre os acusados para que
declarassem sua culpa.
7.2.5 -O juiz
Os acordos so sempre submetidos aprovao

do juiz, que, como j dito anteriormente, participa ou no
das negociaes, dependendo do sistema adotado no
Estado em questo, visto que o direito penal e processual
penal norte-americano no uniformizado, ao menos no
que tange justia comum.
O magistrado, antes de concordar ou no com a
transao efetuada, pode requisitar as informaes que
julgue necessrias do probation officer (oficial da
condicional), inclusive relativas a antecedentes criminais.
So requisitos para a homologao do acordo:
1. ter o ru feito sua plea of guilty

voluntariamente, sem sofrer coao por parte de
autoridades;
2. a perfeita compreenso pelo acusado das
implicaes de sua confisso, da natureza das imputaes
e da pena;
3. a exatido da declarao de culpa, que dever
fornecer uma factual basis (base flica) para a condenao.
Para verificar o atendimento a tais

mandamentos, dever o juiz dirigir-se pessoalmente ao ru.
Alm dessas hipteses, pode ainda o juiz
rechaar o acordo caso entenda que foi excessivamente
benvolo para o acusado ou que o promotor excedeu sua
discricionariedade ao fixar a imputao e a pena solicitada.
Cabe recurso da deciso que no aceita a
transao.
7.2.6 - A vtima
A vtima tem, basicamente, dois interesses na

causa criminal: o financeiro, consistente na reparao do
dano, e o retributivo ou de vingana.
No charge bargaining pretende ela que o
prosecutor negocie de forma a obter a restituio e no
sentence bargaining que a indenizao integre a pena;
No plea bargaining, tem o ofendido dois direitos
(a determinao desses direitos varia de Estado para
Estado):
a. o direito de ser informado e de estar presente,
como mero expectador;
b. o direito de participar, mediante consulta ao
juiz ou ao promotor.
7.3 - Procedimento do plea bargaining
Em 1970, a Suprema Corte dos EEUU

estabeleceu, para evitar injustias, que deveria ser tido
como vlido e eficaz apenas o acordo que no tenha sido
fruto de presses, ameaas ou de corrupo do
representante do Ministrio Pblico (Brady v. United States
(1970) 397 US 742).
Outrossim, para evitar mal-entendidos e falsas
declaraes, a Suprema Corte Federal, no caso Boykin v.
Alabama (1969) 395 US 238, determinou que os acordos
devem deixar explcito seu contedo, neles restando claro
que o ru tem conscincia das implicaes de sua confisso,
bem como que a mesma foi voluntria.
A partir de ento, os tribunais estaduais
elaboraram regras que disciplinam a formulao do guilty
plea.
Na Califrnia, as rules of court (regimento interno
do tribunal) e as normas legais estabelecem, entre outras
coisas, como pressupostos, que o acordo deve ser efetuado
oralmente pelas partes e, em seguida, reduzido a escrito e
que o magistrado deve informar ao imputado que a
aceitao inicial do acordo por parte do juzo no
irrevogvel, bem como que, caso retirado o consentimento
judicial, poder o acusado retratar-se de seu guilty plea.
8 - CRTICAS AO PLEA BARGAINING

8.1 - Aspectos positivos e negativos
Os principais pontos negativos apontados no

plea bargaining so:
1. contraria princpios processuais penais do
direito continental, tais como o da inocncia, o da verdade
real e o do contraditrio;
2. falta de publicidade;
3. desigualdade entre os rus;
4. manipulao poltica, presso e coao
psicolgicas;
5. pessoas inocentes so induzidas a se
declararem culpadas, temendo serem condenadas em juzo;
6. disparidade de penas.
Por outro lado, os principais pontos positivos

existentes no instituto so:
1. permite um rpido julgamento dos crimes;

2. evita os efeitos malficos da demora do
processo, mormente quando o acusado est preso;
3. facilita uma rpida reabilitao do agente
delituoso;
4. proporciona grande economia de recursos
humanos e materiais, bem como maior eficincia;
5. constitui forma mais flexvel de administrar a
justia que o modelo tradicional;
6. o acusado culpado receber uma pena mais
leve ou concesses que no receberia caso fosse julgado
e condenado;
7. o acusado no ter a publicidade negativa
decorrente do julgamento;
8. possibilita ao ru economia de gastos com
advogados;
9. o promotor, o juiz e o defensor (mormente o
pblico) podero dedicar-se com mais afinco aos casos mais
complexos e tero reduzida a sua carga de trabalho;
10. o promotor, com as informaes obtidas do
imputado, poder solucionar outros casos e condenar outros
criminosos;
11.o Estado, com a imposio mais rpida da
pena, ter maior eficcia quanto aos fins colimados pela
sano penal, diminuindo, inclusive, a impunidade;
12. a vtima pode obter uma reparao material
mais rpida;
13. proporciona uma maior individualizao da
justia.
Claramente, as vantagens do instituto do plea

bargaining, fruto da adoo do verdadeiro princpio da
disponibilidade da ao penal, so maiores que as
desvantagens apontadas.
Mais, nas palavras de Luiz Flvio Gomes
(GOMES, 1995, p. 37),
"todas essas crticas resultam em grande

parte invalidadas quando se considera que
o 'acordo' resulta da livre manifestao da
vontade do implicado, sempre assistido,
ademais, por profissional tcnico. E no
haveria praticamente nada a ser censurado
se a manifestao de vontade fosse feita
perante o juiz." (grifo meu)
A ressalva posta em destaque no pargrafo

anterior perde seu significado, todavia, se levada em conta
a participao do juiz (varivel entre os Estados americanos)
na realizao do plea bargaining, bem como a necessria
entrevista pessoal do magistrado com o acusado para
averiguao da voluntariedade, compreenso e exatido
da confisso de culpa, conforme j discorrido anteriormente.
Quanto contrariedade aos princpios
processuais penais do estado de inocncia, do contraditrio,
da busca da verdade real e da amplitude de defesa, vale
citar o que diz Damsio E. de Jesus ao comentar a
transao penal da Lei n. 9099/95 (JESUS, 1996, p. 76):
"Princpios do estado de inocncia, do

contraditrio, da busca da verdade real e da
amplitude de defesa.
O instituto da transao inclui-se no 'espao
de consenso', em que o Estado, respeitando
a autonomia de vontade entre as partes,
limita voluntariamente o acolhimento e uso
de determinados direitos (Luiz Flvio
Gomes, Da transao penal e da suspenso
condicional do processo, RT, 692:387). De
modo que esses princpios no devem ser
considerados absolutos e sim relativos,
abrindo espao para a adoo de medidas
que, em determinado momento, so de
capital importncia para o legislador na
soluo de problemas, como da
criminalidade, economia processual, custo
do delito, superpopulao carcerria etc. A
aceitao pelo autuado, de uma pena menos
severa, encerrando-se o episdio, encontra
fundamento como expresso da autonomia
de sua vontade e como livre manifestao
de defesa. Ele, voluntariamente, abre mo
de suas garantias constitucionais."
Alis, a mesma relatividade dos mencionados

princpios aplicar-se-ia, com adequao, tambm ao
principio da legalidade, do qual tratarei mais frente, no
prximo captulo.
Quanto ao risco de pessoas inocentes
declararem-se culpadas em troca de concesses
decorrentes do plea bargaining, no chega a representar
um fator relevante, tendo-se em vista que a esmagadora
maioria de rus detm culpabilidade em algum grau,
mormente considerando-se a situao em foco num pas
em que o Ministrio Pblico no est vinculado
obrigatoriedade da ao penal.
Ademais, no se pode negar ao ru, para quem,
afora toda a hipocrisia, o processo j representa verdadeira
pena (em virtude dos altos custos dele decorrentes, da
demora de sua tramitao, com a angstia dela resultante,
da incerteza do resultado, da publicidade negativa que pode
trazer, etc.), o direito de cotejar os custos e benefcios deste
com os de uma pena branda (talvez meramente restritiva
de direitos ou multa), obtida por meio de uma transao
com o Parquet.
8.2 - Plea bargaining - mera resposta ao congestiona-

mento da justia?
Imperativo, por derradeiro, analisar-se a

afirmativa de alguns crticos de que o plea bargaining
constitui apenas uma sada encontrada nos Estados Unidos
para o congestionamento de sua justia criminal, devido
ao aumento da criminalidade.
Inmeras pesquisas revelaram que o p/ea
bargaining uma prtica comum tanto em juzos com
grande volume quanto em juzos com pequeno volume de
casos.
A ttulo de exemplo, seguem alguns dos
resultados da pesquisa realizada por Milton Heumann
(HEUMANN, 1978) junto ao Judicirio do Estado de
Connecticut:
Quadro 1 - Nmeros referentes s formas de soluo de
casos criminais. Cortes Superiores de Connecticut. De 1966
a 1973.
Disposition of Criminal Cases by Oefendants in Connecticut Superior Courts, 1966-73

Method of 1966-67 1967-68 1968-69 1969-70 1970-71 1971-72 1972-73
Disposition
Gulty Plea 1635 2107 2696 3186 3680 3332 2244
Noite or 267 419 686 1110 1302 1302 646
Dismissal
Trial 164 241 301 191 231 156 114
Total 2066 2767 3683 4487 5213 4790 3004
Dispositions
% Trial/ 7.9 8.7 8.2 4.3 4.4 3.3 3.8
Total Disposition
Fonte: Heumann (1978)
Quadro 2 - Nmeros relativos mdia de casos criminais

apreciados por ano. Cortes Superiores de Connecticut. De 1880
a 1954
Rank Ordering of Connecticut Superior Courts by Mean Number Cases Oisposed Annually, 1880-
1954
Superior Courts Total Cases Mean Standard Deviation
Tolland 2468 34 21
Middiesex 4143 56 20
Windham 5362 73 25
Litehfield 6235 85 51
Waterbury 5220 87 37
New London 8553 117 43
Fairfield 19,043 261 71
New Haven 20,236 278 104
Hartford 24,212 332 158
Fonte: Heumann (1978)
Quadro 3 - Nmeros referentes mdia anual de
julgamentos realizados em cortes com grande e pequeno
volume de casos. De 1880 a 1954.
Means of Annual trial to Total Cases Ratio for Low and High Volume Superior Courts, 1880-1954
Low Volume Courts High Volume Courts
Tolland Middiesex Wndham Fairfield New Haven Hartford
ktean Trials/Cases .16 .14 .11 .07 .12 .07
itandard devialion .12 .07 .07 .05 .06 .04

Fonte: Heumann(1978)
A histria, por outro lado, demonstra que o guilty

plea tornou-se uma importante forma de soluo de casos
no final do sculo dezenove e incio do sculo vinte na
Amrica do Norte. Portanto, resta evidente no se tratar
de mera resposta ao aumento da criminalidade.
8.3 - Outras vises do instituto
Em anos mais recentes, pesquisadores

encontraram outras explicaes para o instituto. Uma teoria
aponta-o como um esforo estatal no sentido de
individualizar a justia, considerando que graves injustias
so feitas quando penas so uniformemente aplicadas a
pessoas em condies semelhantes. Assim, a verdadeira
justia implicaria na adaptao das penas abstratamente
previstas s caractersticas individuais do agressor e da
ofensa, constituindo, portanto, a negociao entre promotor
e defesa verdadeira mediao entre a lei e a realidade do
mundo.
Outros vem a explicao para a alta taxa de
guilty pleas no fato de representar o plea bargaining um
sistema em que, levando-se em conta que a grande maioria
dos rus so realmente culpados, ambas as partes obtm
benefcios. Peca esta teoria, entretanto, por constituir um
raciocnio circular, pois o processo de troca utilizado para
explicar a si mesmo.
Outros, ainda, vem o instituto como um
processo estruturado em nvel da coletividade, mecnico e
estilizado, no qual seus participantes so socializados, ou
como um collective way of life (modo de vida coletivo) nos
tribunais, uma forma de discurso consistente em prticas
sociais organizadas.
9 - CRITICAS AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE
Com as medidas despenalizadoras da transao

.penal e da suspenso condicional do processo, trazidas
pela Lei n. 9099/95 - fruto da ideologia do intervencionismo
mnimo do direito penal - j se iniciou o trabalho de
desmitificao do princpio da legalidade processual, no
mbito da ao penal pblica incondicionada, posto que a
ao penal privada j se regia pelo princpio da
oportunidade.
Admitiu-se expressamente a falcia e hipocrisia
que representa a idia de que possa e deva o Estado punir
toda e qualquer infrao lei8, idia esta fundada nas teorias
absolutas da pena, no princpio de que todo delito deve ser
vingado.
Com a modificao das teorias absolutas da
pena, atravs das funes preventivas gerais, que
concebem a punio como finalidade e necessidade social,
perdeu o princpio da legalidade muito de sua base
originalmente terica.
Surge um processo penal com nfase
instrumentalidade face ao direito material e aos valores
sociais e polticos da nao.
A chamada cifra negra, composta pelos delitos
de ao penal pblica no descobertos, no perseguidos e
no sancionados, seja devido inrcia dos que poderiam
dar a notcia do crime, seja pelo fato de as autoridades
deixarem, em certos casos, arbitrria e seletivamente, de
cumprirem seus misteres (a polcia no instaura o inqurito,
8
"Com efeito, a idia de que o Estado possa e deva perseguir penalmente, sem exceo,
toda e qualquer infrao, sem admitir-se, em hiptese alguma, certa dose de
discridonariedade ou disponibilidade da ao penal pblica, mostrou, com toda evidncia,
sua falcia e hipocrisia. Na prtica, operam diversos critrios de seleo informais, e
politicamente caticos, inclusive entre rgos da persecuo penal e judiciais. No se
desconhece que, em elevadssima porcentagem de certos crimes de ao penal pblica,
a policia no instaura o inqurito e o MP e o juiz atuam de modo a que se atinja a prescrio.
Nem se ignora que a vitima - com que o Estado at agora pouco se preocupou - est
cada vez mais interessada na reparao dos danos e cada vez menos na aplicao da
sano penal. por essa razo que atuam os mecanismos informais da sociedade, sendo
no s conveniente, como necessrio, que a lei introduza critrios que permitam conduzir
a seleo dos casos de maneira racional e obedecendo a determinadas escolhas polticas."
(Item 3, da exposio de motivos, do anteprojeto de lei para a conciliao, julgamento e
execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, apresentado Cmara dos
Deputados, como Projeto de Lei n. 1480/89, pelo Deputado Michel Temer)
O Ministrio Pblico e o juiz atuam de modo a que se chegue
prescrio, etc.), demonstra a falncia de tal princpio.
Carece de racionalidade, e, conseqentemente,
de legitimidade, a "legalidade processual penal", porquanto
impossvel sua realizao social ou completamente
diferente de sua planificao.
Vale citar a brilhante anlise, qui filosfica, da
questo por Eugnio Raul Zaffaroni (ZAFFARONI, 1996,
p. 19):
"O nvel 'abstraio' do requisito de verdade

social poderia chamar-se de adequao de
meio a fim, ao passo que o nvel 'concreto'
poderia denominar-se adequao operativa
mnima conforme planificao. O discurso
jurdico-penal que no satisfaz estes dois
nveis socialmente falso, porque se
desvirtua como planificao (deve ser) de
um ser que ainda no para converter-se
em um ser que nunca ser, ou seja, que
engana, ilude ou alucina.
O discurso jurdico-penal no pode
desentender-se do 'ser' e refugiar-se ou
isolar-se no 'dever ser' porque para que esse
'dever ser' seja um 'ser que ainda no '
deve considerar o vir-a-ser possvel do ser,
pois, do contrrio, converte-se em um ser
que jamais ser, isto , num embuste.
Portanto, o discurso jurdico-penal
socialmente falso tambm perverso: torce-
se e retorce-se, tornando alucinado um
exerccio de poder que oculta ou perturba a
percepo do verdadeiro exerccio de
poder."
Mais frente, em sua obra, explica,
detalhadamente, de forma prtica, o problema e sua
concluso a respeito (ZAFFARONI, 1996, p. 26):
"4- A legalidade nem mesmo respeitada

no mbito do sistema penal formal. Embora
o sistema penal 'formal' no seja mais do
que o apndice justifcador do verdadeiro
exerccio de poder dos rgos do sistema
penal, a legalidade no respeitada, nem
mesmo em sua operacionalidade social. A
estrutura de qualquer sistema penal faz com
que jamais se possa respeitar a legalidade
processual. O discurso jurdico-penal
programa um nmero incrvel de hipteses
em que, segundo o 'dever ser', o sistema
penal intervm repressivamente de modo
'natural' (ou mecnico). No entanto, as
agncias do sistema penal dispem apenas
de uma capacidade operacional
ridiculamente pequena se comparada
magnitude do planificado.
A disparidade entre o exerccio de poder
programado e a capacidade operativa dos
rgos abissal, mas se por uma
circunstncia inconcebvel este poder fosse
incrementado a ponto de chegar a
corresponder a todo o exerccio programado
legislativamente, produzir-se-ia o indesejvel
efeito de se criminalizar vrias vezes toda a
populao.
Se todos os furtos, todos os adultrios, todos
os abortos, todas as defraudaes, todas
as falsidades, todos os subornos, todas as
leses, todas as ameaas, etc. fossem
concretamente criminalizadas, praticamente
no haveria habitante que no fosse, por
diversas vezes, criminalizado.
Diante da absurda suposio - no desejada
por ningum - de criminalizar reiteradamente
toda a populao, torna-se bvio que o
sistema penal est estruturalmente montado
para que a legalidade processual no opere
e, sim, para que exera seu poder com
altssimo grau de arbitrariedade seletiva
dirigida, naturalmente, aos setores mais
vulnerveis. Esta seleo produto de um
exerccio de poder que se encontra,
igualmente em mo dos rgos executivos,
de modo que tambm no sistema penal
'formal' a incidncia seletiva dos rgos
legislativo e judicial mnima."
Assim, contestvel o princpio da

obrigatoriedade, no apenas sob a tica dos defensores
do direito penal mnimo, mas tambm por aqueles que
pretendem uma maior efetividade, rapidez e economia da
justia penal, bem como uma rpida socializao do
delinquente e indenizao da vtima, sendo a alternativa
lgica uma maior implementao do princpio da
disponibilidade na seara da ao penal pblica.
Por outro lado, se a obrigatoriedade da ao
penal resulta do dever dos rgos e autoridades pblicas
de agir segundo o que determina a lei, pois bem, que a lei
autorize o exerccio da discricionariedade ao Ministrio
Pblico, em todos ou em determinados casos. A teremos
a convivncia harmnica do princpio da legalidade com o
da discricionariedade. Veja-se o caso da Alemanha, citado
pelo Professor Afrnio Silva Jardim (JARDIM, 1997, p. 109):
"Note-se que no estamos negando que o

legislador possa, como na Alemanha, prever
um poder discricionrio para o Ministrio
Pblico exercitar ou no a ao penal em
casos especficos, em casos determinados.
Em assim ocorrendo, temos o princpio da
obrigatoriedade, em toda a sua plenitude,
como regra geral, e a adoo expressa do
principio da oportunidade, em toda a sua
plenitude, para os casos alinhados pelo
legislador. Vale dizer, aqui no foi mitigado
o princpio da obrigatoriedade, mas permitiu-
se a sua no incidncia para hipteses
menos relevantes."
Por fim, data mxima vnia do entendimento do

ilustre mestre, discordo da afirmativa de que no prprio
de um Estado Democrtico de Direito o exerccio de poderes
discricionrios por parte do Ministrio Pblico.
Mas, o que ocorre ento com o plea bargaining
nos Estados Unidos da Amrica, bero da democracia
moderna, cuja revoluo e declarao de independncia
(1776) antecederam, mesmo, a revoluo francesa (1789)?
Por que no pode o Estado, dentro dos poderes
conferidos pela lei, por meio do rgo do Ministrio Pblico,
seu representante legtimo, eleger prioridades e gerenciar
recursos (requisitos mnimos para o sucesso de qualquer
atividade de monta) ou exercer uma poltica criminal
preestabelecida?
Mostra-se perfeitamente vivel, dentro do
invejvel grau de aperfeioamento institucional alcanado
pelo Ministrio Pblico no Brasil, conceder-lhe a sociedade
maior liberdade de ao na esfera penal e proporcionar-
lhe papel mais ativo na apurao dos delitos e fiscalizao
da polcia, como j ocorre, h muito, em pases
desenvolvidos.
10- A SITUAO DO BRASIL APS O ADVENTO

DA LEI N. 9099/95
Decerto, o advento dos Juizados Especiais

Criminais, da transao penal e da suspenso condicional
do processo proporcionou considervel
descongestionamento da justia criminal brasileira.
Todavia, mostram-se ainda tmidas essas
medidas diante da magnitude do problema, ainda presente,
mesmo aps as inovaes da Lei n. 9099/95.
Segundo o Banco de Dados do Poder Judicirio
(Gazeta Mercantil, 1997), em 1988 deram entrada nos
tribunais e fruns do Pas 350 mil processos, enquanto em
1996 foram protocoladas 3,7 milhes de peas, nmero
957,14% maior do que o contabilizado no ano da
promulgao da Constituio Federal.
O nmero de juizes por habitante pequeno,
havendo, ainda, um considervel dficit de nmero de
magistrados em relao ao nmero de cargos existentes.
Quadro 1 - Nmero de habitantes por juiz e dficit do

nmero de juizes
Estados Numero de habitantes Cargos criados Cargos ocupados Dficit do n.

por juiz de juizes
Par 37.838 210 144 31,43%
Bahia 34.178 484 370 23,55%
Alagoas 33.568 206 80 61,17%
Minas Gerais 31.319 760 527 30,66%
Rio de Janeiro 27.025 616 492 20,13%
So Paulo 26.831 1552 1256 19,07%
Fonte: Banco Nacional de Dados do Poder Judiciario/95 (Estado de Minas, 1997)
Permanece o descrdito no Poder Judicirio,

conforme se v do quadro a seguir, que sintetiza o resultado
de pesquisa que ouviu 400 moradores da Capital do Estado
de So Paulo, entre os dias 25 e 26 de maro de 1997:
Quadro 2 - Nvel de credibilidade do Poder Judicirio
Judicirio
Credibilidade Eficincia Rapidez Honestidade Transparncia
Nota 5 10% 7% 2% 9% 6%
Nota 4 20% 14% 4% 17% 17%
Nota 3 30% 27% 17% 28% 22%
Nota 2 20% 29% 29% 23% 24%
Nota 1 20% 23% 48% 23% 31%
Fonte: InformEstado (O Estado de So Paulo, 1997)
Particularmente, em Belo Horizonte, segundo a

Caixa Imobiliria/Knio Pereira Advogados Associados
(Estado de Minas, 1997), houve um aumento de 32% no
nmero de aes criminais nos ltimos 5 anos e diminuiu o
grau de eficincia do Judicirio.
Quadro 3 - Nmero de aes criminais, de julgamentos e

grau de eficincia das varas criminais de Belo Horizonte
Aes propostas e julgadas no Frum Lafayette

Crime
Entradas Julgamentos Eficincia
1992 7.050 5.520 78,30%
1996 9.309 4.668 50,20%
Fonte: Caixa Imobiliria/Knio Pereira Advogados (Estado de Minas, 1997)
Segundo a Corregedoria de Justia de Minas
Gerais {Estado de Minas, 1997), cada juiz de direito da
Capital, hoje, cuida, em mdia, de 1129 processos, o que
certamente representa uma carga excessiva de trabalho.
Realizei pesquisa, baseada nos relatrios
mensais da Corregedoria de Justia, bem como em
informaes fornecidas pelo juiz e pela escriv de uma
das varas criminais da Capital (que reflete a situao geral
das 13 demais) e obtive os seguintes dados:
1. O nmero de processos em curso em junho

de 1997 na vara era de 1225.
2. A suspenso condicional do processo s

aplicada a cerca de 10% dos feitos da vara.
3. Os nmeros relativos a feitos distribudos nos

meses de junho a novembro de 1995 (anteriores criao,
em 02/02/96, do Juizado Especial Criminal); para a vara
so os seguintes:
junho/95 - 70
julho/95 - 81
agosto/95 - 88
setembro/95 - 60
outubro/95- 62
novembro/95 - 50
Total - 411
Mdia - 68
Os nmeros relativos a feitos distribudos para
a vara nos meses de janeiro a junho de 1997 (posteriores
ao funcionamento do Juizado Especial Criminal) so os
seguintes:
janeiro/97 - 58
fevereiro/97 - 45
maro/97 - 48
abril/97 - 75
maio/97 - 47
junho/97 - 79
Total - 322
Mdia - 53
Assim, comparando-se o segundo com o

primeiro perodo, percebe-se que aps a instalao do
Juizado Especial Criminal foram distribudos vara 82
inquritos a menos, o que representa uma queda de 14.
9%.
4. Em virtude da criao do Juizado Especial
Criminal, foi extinta a vara de crimes de trnsito em outubro
de 1996, e seus processos relativos a leses corporais
culposas foram remetidos para o Juizado Especial Criminal;
j os relativos a homicdios culposos foram distribudos
(no prazo de uma semana) entre as 14 varas criminais
existentes, cabendo cerca de 200 processos para cada uma.
5. O nmero de processos por homicdios
culposos hoje representa cerca de 10% do volume de
servio da vara.
J o Juizado Especial Criminal, segundo o
relatrio oficial do ms de julho de 1997, possui 5281 feitos
em curso, sendo que nele oficiam 8 juizes, o que d 660
para cada um.
Observe-se que parte dos Termos
Circunstanciados de Ocorrncia que chegam ao Juizado
Especial Criminal referem-se a fatos atpicos.
Ressalte-se, tambm, que todos aqueles casos
de menor gravidade (brigas entre vizinhos, de casais, etc.)
que antes eram "resolvidos" nas Delegacias de Policia, sem
serem apreciados pela justia, hoje so remetidos ao
Juizado Especial Criminal.
De tudo isso, o que se extrai que, embora os
institutos da transao penal e da suspenso condicional
do processo, bem como os Juizados Especiais Criminais,
tenham desafogado consideravelmente a justia criminal,
o problema do excesso de trabalho, da falta de eficincia e
da lentido persistem, fazendo-se, assim, necessria a
adoo de medidas mais arrojadas que as j tomadas, visto
que, dispondo o Estado de recursos escassos, no se pode
apenas raciocinar linearmente em termos de aumento do
nmero de juizes, promotores, funcionrios e de
incrementao de instalaes fsicas.
11 - CONCLUSO
1) As medidas decorrentes da Lei n. 9099/95

mostraram-se tmidas, diante da magnitude dos problemas
enfrentados pela justia criminal brasileira.
Permanecem o excesso de carga de trabalho,
a lentido e a ineficincia do sistema judicial, fatos pblicos
e notrios que sequer carecem de demonstrao.
Respondem os Juizados Especiais Criminais por
modesto percentual do volume total de trabalho apenas da
justia penal comum brasileira, visto que o art. 1., da Lei
n. 9099/95 exclui os Juizados Especiais da esfera das
justias especiais.
O espectro de atuao dos Juizados Especiais
Criminais por demais estreito, limitado a crimes menores
(so excetuados pela lei aqueles com rito especial, o que,
9
alis, questionvel ), nos quais, em geral, verificava-se
anteriormente a prescrio ou a decadncia.
Est muito longe da verdadeira
discricionariedade a atuao do Ministrio Pblico nos
termos da transao penal e da suspenso condicional do
processo, pois continua ele obrigado a agir e a agir dentro
de apertados limites legais, como dantes.
2) Mostra-se ultrapassada a clssica concepo
9
O STF, ao apreciar questo de ordem suscitada no inqurito n 1055-3 Amazonas (DJ
24/05/96), decidiu que as normas penais benficas da Lei 9099/95 aplicam-se aos
procedimentos penais originrios instaurados perante aquela egrgia corte.
da legalidade processual penal, posto que j perdida sua
base terica, fundada nas teorias absolutas da pena, bem
como desprovido que seu contedo de racionalidade,
legitimidade e verdade social.
A alternativa lgica, para a qual tendem os
pases do sistema romano-germnico, a crescente adoo
do princpio da disponibilidade da ao penal.
Resta saber se ainda permanecer por muito esse
atual modelo de justia, morosa e tardia, portanto injustia
manifesta, ou se haver de seguir-se a tendncia mundial,
verdadeiramente implementando-se a adoo do princpio
da discricionariedade no Brasil.
3) O plea bargaining, instituto do qual muito se
fala e pouco se explica, responsvel pela soluo de cerca
de 90% dos casos criminais da justia norte-americana,
constitui excepcional exemplo prtico da aplicao em um
pas do real princpio da discricionariedade, fornecendo seu
estudo queles que anseiam pela modernizao, agilidade
e eficincia de nossa justia, valioso referencial no exerccio
de um repensar do processo penal brasileiro.
*Jos Alberto Sartrio de Souza Promotor de Justia.

12-BIBLIOGRAFIA
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Perdidas: a Perda da Legitimidade do Sistema Penal.
Rio de Janeiro: Revan, 1996.
PRESCRIO INTERCORRENTE E SUSPENSO
DA PRESCRIO EM SEDE PENAL
*Marisa Levin Cremonesi
-SUMARIO-
I-Consideraes iniciais. II-Diferena entre Prescrio de Ao e Prescrio
de Pena. Ill-Diferena entre Prescrio Retroativa e Prescrio Intercorrente.
IV - Pena Abstraa e Concreta. V - Data da Fluio da Prescrio.
VI - Reconhecimento da Prescrio Intercorrente, Acrdo Confirmatrio da
Sentena. VIl - Criticas ao Instituto. VIII - Inicio ou Continuao do
Cumprimento da Pena como Causa Interruptiva da Prescrio.
IX - Suspenso da Prescrio. X - Lies Jurisprudenciais. XI - Considerao
Final. XII - Propostas (A e B).
l - CONSIDERAES INICIAIS
Os atos jurdicos so profundamente afetados

pelo tempo.
A prescrio um dos efeitos que o

transcurso do tempo pode produzir sobre os direitos
subjetivos, no tocante sua eficcia e reconhecimento.
Em sede de processo civil, a prescrio

sano que se aplica ao titular do direito que permaneceu
inerte diante de sua violao por outrem. Na lio dos
doutos, comprovada a prescrio, o juiz, desde logo,
rejeitar o pedido do autor, no estado em que o processo
estiver, independentemente do exame dos demais fatos e
1
provas dos autos .
No processo criminal fala-se em prescrio

INTERCORRENTE, "superveniente", na expresso de
Damsio de Jesus.
A prescrio no campo civil retratada pela

inrcia do titular do direito subjetivo. No campo penal, o
transcurso do tempo vai incidir sobre a convenincia poltica
de ser mantida a persecutio criminis contra o autor de uma
infrao ou de ser executada a sano em face de
lapso temporal minuciosamente determinado pela norma.
Com a prescrio, em sede penal, o Estado limita o jus
puniendi concreto e o jus punitionis a lapsos temporais,
cujo decurso faz com que se considere inoperante manter
a situao criada pela violao da norma de proibio2.
II - DIFERENA ENTRE PRESCRIO DE AO E

PRESCRIO DE PENA
Na rea penal, cuida-se muito da diferena

entre prescrio da ao (pretenso punitiva) e
prescrio da pena (pretenso executria).
1
THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de conhecimento. 1/408.
2
TJSP.RT 381/151.
D-se nfase para a primeira, com a qual
Nelson Hungria, frente de uma corrente no Excelso
Pretrio, logrou acolhimento da Smula n. 146, permitindo
contagem do prazo prescricional entre a data do fato e a
do recebimento da denncia, no exigindo recurso do ru
e sendo aplicada em caso de condenao em segundo
grau". Era a adoo da prescrio retroativa ou
retrooperante em sua plenitude. Mais tarde, a smula
iria receber temperamentos, passando-se a exigir, para
sua aplicao, houvesse "sentena condenatria de
primeiro grau, existncia de apelao do ru, inexistncia
de recurso da acusao e contagem do prazo somente
entre a data do recebimento da denncia e a publicao
da sentena condenatria".
O magistrado Alio Paropat Sousa, da Justia

de So Paulo, faz precioso histrico das marchas e
contramarchas sofridas pela Smula 146, lembrando a
resistncia que lhe fez no Supremo Tribunal Federal a
corrente liderada pelo Ministro Luiz Gallotti, o qual,
procurando restringir o alcance da Smula, mantinha-se
irredutvel na posio: "Como entendo que a Smula
errada, e tenho de me submeter a ela, no amplio o erro -
fico no erro, mas no vou alm dele"3.
O entendimento sufragado por aqueles que

fautorizaram a Smula n. 146 seria de inequvoca
3
RT677l295-308
procedncia a pena concretizada, sem recurso de
acusao, era a nica que corresponderia ao direito de
punir do Estado. A pena pedida no requisitrio inicial do
Promotor seria demasiada para a espcie, como se
revelaria aps a prolao da sentena; assim, se entre a
sentena e a ltima causa interruptiva (conceituado
como sentena at mesmo o acrdo condenatrio
recorrvel - primeira deciso condenatria proferida na
ao penal) houvesse decorrido prazo suficiente para
a prescrio da pena concretizada, aplicar-se-ia a
prescrio retroativamente.
Ill - DIFERENA ENTRE PRESCRIO RETROATIVA E

PRESCRIO INTERCORRENTE
A discusso recebeu seu termo com a

promulgao do Cdigo Penal de 1984, nova Parte
Geral, que recepcionou a Smula em sua plenitude, e
at mesmo sem os temperamentos que lhe impuseram.
Todavia, se o 2. do artigo 110 do novo

Cdigo cuidou da prescrio retroativa, o 1. cuidou
da prescrio superveniente sentena condenatria,
identificada nos Juzos Criminais pela expresso
"prescrio intercorrente".
INTERCORRENTE, colhe-se nos lxicos, " o

que sobrevm enquanto outra coisa dura; que sobrevm;
que se mete de permeio" (V. Aurlio, DICIONRIO DA
LNGUA PORTUGUESA).
Impende, pois, se reconhea a diferena entre

prescrio retroativa, regulada pelo art. 110, 2., e
prescrio intercorrente, regulada pelo mesmo dispositivo,
1; a retroativa tem seu prazo considerado entre a data
do fato e a do recebimento da denncia ou queixa, entre
essa data e a da publicao da deciso condenatria,
seja oriunda da primeira instncia, seja da segunda
instncia. A segunda, intercorrente, tem seu prazo contado
da publicao da deciso condenatria em diante
(sentena ou acrdo), ou, como conceituada pelo Egrgio
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: "a primeira
contada para trs; a segunda contada para frente"4.
Em sntese: a primeira retrai no tempo, a segunda protrai
no tempo.
A deciso condenatria faz o balizamento, o

marco decisrio.
IV - PENA ABSTRATA E CONCRETA
Vale lembrar aqui que se considera, nesta

passagem, no a sentena que transitou totalmente em
4
JTARS 62/102
julgado, mas a que transitou em julgado para a acusao.
No mais a pena abstraa, mas a pena concreta, o
termo fixador da prescrio. A razo reside em que, ou
porque somente o ru recorreu, ou porque a deciso
tornou-se preclusa para a acusao, ou foi improvido
seu apelo, a condenao, quanto quantidade da pena,
no pode mais ser alterada em prejuzo da defesa. Diante
disso, ensina Damsio de Jesus, "a partir da sentena
condenatria no existe fundamento para que a
prescrio continue a ser fixada pelo mximo da pena
privativa da liberdade cominada em abstraio"5. Repita-se,
ento, com a doutrina predominante: "a pena
concretizada, sem recurso da acusao, seria a nica
que corresponderia ao jus puniendi do Estado".
V - DATA DA FLUIO DA PRESCRIO
No obstante as lies dos Mestres, que se

entremostram to simples, observam-se na Doutrina e
na Jurisprudncia, principalmente neste campo, algumas
dvidas que urge espancar. Recentemente, numa viso
prtica e ampla do instituto, reconheceu o STF que a
prescrio, no processo penal, pode ocorrer "entre a
data do fato e a do recebimento da denncia, entre esta e
a da publicao da sentena condenatria, entre esta e a
da publicao do acrdo recorrido, entre esta e a do
5
JESUS, Damsio de. Cdigo Penal Anotado, p. 283,
julgamento do Recurso Extraordinrio"6. Englobou, nessa
viso conjunta, a prescrio retroativa e a prescrio
intercorrente. Infere-se desse julgado do Excelso Pretrio
que, na hiptese de condenao pelo Tribunal, o prazo
comea a correr a partir da data da publicao do acrdo.
e no da data da sesso do julgamento, como querem
alguns7, ou da apresentao do acrdo para cincia da
Procuradoria de Justia, como querem outros8. Parecem-
nos, alis, perfeitamente aplicveis hiptese os dizeres
9
da Smula 146, com as concluses reavivadas em 1974 .
No que tange sentena de 1 grau, a

interrupo ocorre a partir da publicao da sentena,
com elucidao da jurisprudncia de que tal sobrevm na
data em que o escrivo recebe a deciso do juiz e a
junta aos autos, independentemente do registro e de
outras diligncias10. Infere-se ainda do citado aresto do
Excelso Pretrio que se o Recurso Extraordinrio no
impede a fluncia do prazo prescricional superve-
niente11, marco, todavia, para decretao da extino
da punibilidade prevista no art. 107, IV, do Cdigo Penal,
sempre tendo em vista a data da publicao da deciso
condenatria atacada. Ressalte-se, por oportuno, que o
6
RTJ 123/609. RT 570/412.
7
RT 558/412.
8
RTJ 47/596.
9
RT 677/296.
10
RT 641/351; DJU 4 nov.1991 p. 15.695.
11
STJ. DJU. 26 ago.1998. p. 21.038.
acrdo confirmatrio da sentena condenatria no
interrompe o prazo prescricional superveniente deciso
de primeiro grau, alertando Damsio de Jesus para a
circunstncia de que, "havendo embargos infringentes,
possvel que, a partir da sentena condenatria at o
acrdo, j tenha decorrido prazo extintivo da pretenso
12
acusatria " .
VI-RECONHECIMENTO DA PRESCRIO INTER-

CORRENTE, ACRDO CONFIRMATRIO DA
SENTENA
Do at agora exposto conclui-se que a

prescrio intercorrente pode ser reconhecida: a - em
recurso apelatrio, sentido estrito ou mesmo agravo,
nos casos de eventual cabimento; b - em embargos
infringentes13; c - reviso criminal14; d - Recurso
15 16
Extraordinrio e, obviamente, em habeas corpus . No
mais se pe em dvida que a prescrio pode ser
reconhecida em julgamento de ofcio, sem que as partes
a tivessem requerido.
H um aspecto bastante interessante no que

tange prescrio intercorrente: somente o acrdo
12
JESUS, Damsio de. Cdigo Penal Anotado, p. 284.
13
STF. DJU.15 set.1978. p. 6987
14
RT 601/391
16
RTJ 123/60
17
RT 558/398
confirmatrio da pronncia que interrompe a prescrio,
por fora do disposto no art. 117, III, do Cdigo Penal.
Arestos relativos a outras infraes, confirmatrios da
deciso condenatria de 1. grau, no tm o condo de
interromper a prescrio. Resulta da que o prazo que
flui da deciso condenatria de 1a instncia em direo
prescrio s sofrer interrupo pela reincidncia (art.
117, VI) ou pelo incio ou continuao do cumprimento
da pena (art. 117, V). De lege ferenda, convinha que se
criassem novas causas interruptivas de prescrio
superveniente sentena condenatria para pr cobro s
maquinaes ardilosas de conquista da prescrio
liberatria. Na verdade, a prescrio superveniente, a
exemplo da prescrio retroativa, sob nvoa de que a
pena nela tratada expresso da sano perseguida pelo
Estado contra o infrator e que, por isso, deve reger-se
pela punio imposta, encontra acerbas crticas daqueles
que invocam a morosidade da persecuo penal e o
emperramento da mquina judiciria. No raro, dizem, o
tempo que flui entre a sentena de 1. grau, confirmao
pela deciso de 2a instncia, exame em recurso especial
ou extraordinrio, fica para "as calendas gregas",
favorecendo a prescrio. Da a verberao do Ministro
Cordeiro Guerra em voto memorvel no Supremo: "est
na hora de algum dizer que h necessidade de legislar
para assegurar a defesa social, tal o afrouxamento da
represso criminal no Brasil17.
17
RTJ 128/279
Vil - CRITICAS AO INSTITUTO
A despeito das inflamadas discusses travadas

na Corte Suprema e nos Tribunais do Pas, observa-se
que a prescrio intercorrente ou superveniente vem
merecendo tratamento menos severo daqueles que erigem
a prescrio em germe do crime na sociedade brasileira.
No sofre com as ironias de juristas, como a do Ministro
Rodrigues Alckmin, que no poupava a prescrio
retroativa: "...interrompe, depois retroage! Se est
interrompida, como pode retroagir? necessrio um
mnimo de lgica..."18.
VIII - INCIO OU CONTINUAO DO CUMPRIMENTO

DA PENA. COMO CAUSA INTERRUPTIVA DA
PRESCRIO
Muitas vezes se tem criado um vu de Isis sobre

a prescrio intercorrente. quando o Ru, v. g., em
acrdo confirmatrio da sentena condenatria de 1grau,
recolhido priso, por determinao da Cmara que
julgou o processo (art. 594 do CPP). Por descuido, no se
atenta para o prazo prescricional frente, por certo
convico de que a prescrio se interrompera pelo incio
do cumprimento da pena (art. 117, V).
18
RTJ 128/279
.
Nada mais inexato.
firme a lio jurisprudencial de que
"as causas do inciso V somente interrompem

o prazo prescrcional da pretenso executria
quando a deciso condenatra j transitou
em julgado para a acusao e defesa. Caso
ainda caiba recurso da defesa, no h
interrupo. No h tambm o efeito
interruptivo pela expedio do mandado de
9
priso"' .
Na verdade, "incio ou continuao do

cumprimento da pena" implica, como o prprio nome diz,
em interrupo da prescrio da pena, em interrupo da
prescrio da pretenso da condenao. Depois da
sentena recorrvel, o prazo prescricional, recomeado,
contado at o trnsito em julgado da condenao, salvo
reincidncia. A priso provisria, pois, aquela efetivada
antes do trnsito em julgado da deciso condenatria, no
pode implicar em interrupo da prescrio de pretenso
executria.
Ressalte-se, todavia, que no obstante esse

entendimento sedimentado, decises esparsas vm
admitindo que "a priso do Ru, mesmo aps deciso
recorrvel, execuo de fato da pena, interrompendo, por
isso, o curso da prescrio"20.
19
JESUS, Damsio de. Cdigo Penal Anotado, p. 284.
20
JUTACRIM - 66/366.
Essa orientao, repita-se, vem merecendo
reproche, ao argumento de que ela se revela contra legem,
uma vez que a priso provisria no est compreendida na
execuo, nem se afirma como ato significativo de
cumprimento da pena. A propsito, os comentrios de
Damsio de Jesus na obra de sua autoria, j mencionada.
IX - SUSPENSO DA PRESCRIO
A lei penal, hoje, prev explicitamente a chamada

suspenso da prescrio, quando o Ru no encontrado
para responder ao que lhe proposta (Lei n. 9.271,
de 17 de abril de 1996).
A questo da suspenso da prescrio recebeu,

inicialmente, construo pretoriana (decises do STF) que,
no incio, firmaram entendimento de que "o obstculo ao
regular exerccio da atividade jurisdicional suspenderia o
curso da prescrio, que s voltaria a fluir a ps a cessao
do mandato do Governador'. Cessado o exerccio do cargo,
o Governador responderia pelo crime que cometeu,
sujeitando-se persecutio criminis.
Foi o Desembargador Antnio Rodrigues Porto

que melhor tratou do tema, em sua excelente obra - Da
Prescrio Penal, edio 1988, lembrando que "na
suspenso da prescrio existe impossibilidade do exerccio
jurisdicionar.
Na verdade, a suspenso da prescrio quando
o Ru no encontrado traz conotaes poltica e penal.
Poltica, porque se pretende pr cobro aos infindveis
processos que vo para o arquivo em virtude de
reconhecimento da prescrio. Penal, porque, embora no
se possa reconhecer que a circunstncia de o Ru no ter
sido encontrado constitua impossibilidade do exerccio
jurisdicional, no se pode negar que a emperrada mquina
judiciria, com a ausncia do Acusado, encontra maior bice
ao exerccio da persecutio crminis.
Sustar o andamento da ao penal medida

mais prudente e de maior interesse pblico do que permitir
o que vinha ocorrendo: o processo acabava indo para as
prateleiras face extino da punibilidade pela prescrio.
Conceituados mestres, como Esmeraldino

Bandeira, sempre consideraram a prescrio como maior
estmulo ao crime. No Brasil, basta dizer que uma punio
de. trinta anos prescreve em vinte anos (artigo 109 do Cdigo
Penal), o que, sem dvida, o maior estmulo impunidade.
X - LIES JURISPRUDENCIAIS
Finalmente, last but not least, atendendo

conhecida lio do Ministro Mrio Guimares de que "no
conhece Direito quem no conhece jurisprudncia",
registrem-se algumas lies jurisprudenciais.
Colhem-se, em diversos repositrios,

interessantes decises:
-Acrdo confirmatrio da sentena condenatria, mas que

agrava a pena - No interrompe a prescrio (TACrimSP,
5/34) - interrompe (STF, HC 67.944, DJU 20/3/92, p. 3321).
- Embargos Declaratrios - no interrompem a prescrio

(RTJ 57/538).
- Embargos Infringentes - o acrdo no interrompe a

prescrio (RT 529/355).
- Substituda a pena privativa de liberdade pela restritiva

de direito (C. R, arts. 55 e 59, IV, do C. R) aplicam-se os
mesmos prazos prescricionais reguladores daquela (C. R,
art. 109, pargrafo nico) - RTJESP 34/97).
- No corre a prescrio da pretenso executria durante o

perodo de prova do sursis e do livramento condicional
(JTACrimSP 95/41).
- Subsistindo os efeitos secundrios da sentena

condenatria, no caso da prescrio executria, pode ela
ser executada no cvel para reparao do dano (TFR,
ACrim. 9.334, DJU, 7 abr.1988. p. 7234).
- Deduo do tempo da priso provisria na contagem do
prazo prescricional - duas posies: a detrao permitida
- RT 456/398, 482/392 e 484/324; no permitida - RT
301/125, 430/365, 498/273 e 505/385.
- Acrdo confirmatrio da sentena condenatria - no

interrompe o prazo prescricional superveniente deciso
de 1. grau (JM 72/43).
- Recurso Extraordinrio - No impede a fluncia do prazo

prescricional superveniente (STF, DJU, 11 mar. 1988, p.
4748).
- Recurso da acusao visando a outro fim que no a

agravao da pena - no impede o reconhecimento da
prescrio (RT 547/356).
- Concurso de Crimes - O acrscimo da continuidade no

levado em conta (RTJ 113/1.076).
- Prescrio em favor do Ru que no apelou: admissvel
(RT 553/348).
Em sentido contrrio: JUTACRIMSP 35/109.
- Recurso da Acusao, abrange o assistente do MP (RTJ

94/132).
- No pode o Tribunal, por antecipao, declarar extinta a

punibilidade pela aplicao do princpio retroativo
(TACrimSP 90/239).
- Transitando em julgado a sentena condenatria para o

rgo da acusao, comea a correr a prescrio da pena,
no se exigindo que o ru seja intimado (JM 56/39).
- A partir da data da fuga comea a correr a prescrio da

pretenso executria (RT 549/378).
- O tempo da priso provisria dedutvel no clculo da

prescrio da pretenso executria (RT 666/308). Em j
sentido contrrio: (RT 505/385).
- Reincidncia: no aumenta o prazo em relao multa

(JM 78/355).
- Cumprimento da pena privativa da liberdade - no corre o

prazo em relao multa (RT 642/280).
- Prescrio. A reduo do prazo pela prescrio

incomunicvel (RTJ 110/641).
- Priso por outro delito. S impede o curso prescricional

quando transita em julgado a condenao (STF, DJU 6
set.1985. p. 14.872, HC 63.158).
- O pargrafo nico do art. 116 no se aplica ao art. 109 do

CP (RT 464/379).
- Causas interruptivas da prescrio no podem ser

ampliadas (RTJ 107/157).
- O ato processual anulado (recebimento da denncia ou

queixa, sentena condenatria, pronncia, etc) no
interrompem o prazo prescricional (RT 628/292).
- As causas interruptivas previstas no art. 117 do CP so

aplicveis legislao especial (STJ, JSTJ, 2/277).
- Contravenes Penais. O recebimento da denncia no

interrompe a prescrio (RTJ 114/615).
- A sentena que na fase do art. 408 do CPP desclassifica

o crime para outro da competncia do jri, interrompe o
prazo prescricional (STF, HC 61.491, DJU, 24fev.1984. p,
2204).
- Para que a reincidncia interrompa a prescrio

necessrio que a segunda sentena expressamente a tenha
reconhecido (JM 76/98).
- Decorrido o prazo legal, o condenado no pode mais ser

compelido a cumprir a pena imposta, pouco importando que
a prescrio no tenha sido declarada expressamente (RT
517/362).
A prescrio da pretenso executria torna inexequvel a
extradio (STF, DJU, 3jun.1983. p. 7879).
- O sursis uma modalidade da execuo da pena.

Obviamente, enquanto esta perdurar, no h prescrio
possvel (RT 464/341).
- Pendente o prazo do sursis, no corre prescrio

(JUTACRIM 65/378).
- No constitui bice ao reconhecimento da prescrio o

recurso do MP que no logrou xito (RTJ 116/843).
- O recurso da acusao somente impede a prescrio

quando altere o prazo prescricional (JUTACRIM 85/461).
- Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-

se pela pena imposta na sentena, no se computando o
acrscimo decorrente da continuao (Smula do STF,
verbete n. 497).
- Inadmissvel o reconhecimento da prescrio com base

em pena hipottica (RT 700/363).
- Fluncia de prazo prescricional entre a publicao da

sentena e o julgamento da apelao - prescrio
intercorrente. Reconhecimento (RT 554/379).
- A prescrio pode e deve ser declarada de ofcio (RT
637/371). E tambm pelo Juzo de Execuo (JUTACRIM
50/85).
- Se a prescrio decretada da pretenso executria,

admissvel a reviso criminal (STF, RE, DJU, 18fev.1977.
p. 889). Inadmissvel quando a prescrio da pretenso
punitiva (RT 661/288).
XI - CONSIDERAO FINAL
Seria uma veleidade pretender estar concludo

o estudo sobre prescrio intercorrente. Como disse Afonso
Heck, em artigo publicado na Revista dos Tribunais: o
assunto inesgotvel e dirigir-se a ele um exerccio a
caminho da sabedoria: fica-se sabendo, tal qual num orculo
que, quanto mais se sabe, nada se sabe.
XII - PROPOSTAS
A prescrio, tal como agora concedida de forma

benevolente pelo Legislativo e Judicirio, constitui-se e
constituir-se- sempre em germe do crime, na lio de
alguns eminentes tratadistas.
O artigo 117 do Cdigo Penal, que prev

taxativamente as causas interruptivas da prescrio, insere-
se entre as disposies que emasculam a ao penal,
mormente no que diz respeito prescrio da pretenso
punitiva.
Da,
A) Prope-se ao inciso III do artigo 117 do

Estatuto Penal, alm da deciso confirmatria da pronncia,
o acrdo confirmatrio de sentena condenatria.
B) Prope-se a substituio do inciso V - "pelo

incio ou continuao do cumprimento da pena"- pela
expresso: "pelo incio ou continuao do cumprimento da
pena, seja definitiva ou provisria, quando for decretada
aps deciso condenatria recorrvel".
As propostas ora apresentadas encontram

respaldo at mesmo na oscilao da Jurisprudncia.
"Decises esparsas, como citadas, vm

admitindo que a priso do ru, mesmo aps deciso
recorrvel, execuo de fato da pena, interrompendo, por
isso, o curso da prescrio".
A lio jurisprudencial firme, com bom

tecnicismo, no sentido de que a priso provisria, ou seja,
aquela efetivada antes do trnsito em julgado da deciso
condenatria, no pode implicar em interrupo da
prescrio da pretenso executria.
A jurisprudncia vencida, entretanto, parece

satisfazer melhor aos interesses da Justia, uma vez que,
da sentena condenatria ao trnsito em julgado da deciso,
verdadeira gama de recursos se abre defesa,
favorecendo-a acintosamente com a morosidade da Justia.
Com essas propostas objetiva-se, na advertncia

do Ministro Cordeiro Guerra, assegurar legislao adequada
em benefcio da defesa social, tal o afrouxamento da
represso criminal no Brasil.
* Marsa Levin Cremones Promotora de Justia da

Comarca de Belo Horizonte
REFLEXES EM TORNO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE - SUA EXECUO - APRECIAO
CRITICA E PROPOSTAS
*Jos Ronald Vasconcelos de Albergaria
-SUMRIO-
1 - Introduo. 2 - Pena Privativa de Liberdade na Constituio, no Direito
Comparado e na Legislao da, ONU. 3 - Pena Privativa de Liberdade e as
teorias da pena. 3.1 -Retribuio. 3.2 - Preveno. 3.2.1 - Preveno especial.
3.2.2 - Preveno geral. 3.3 - Teoria da unio. 4 - Pena Privativa de Liberdade
e forma progressiva de sua execuo. 4.1 - Exame criminolgico.
4.2 - Regimes: fechado, semi-aberto e aberto. 4.2.1 - Regime fechado.
4.2.2 - Regime semi-aberto. 4.2.3 - Regime aberto. 4.2.4 - Regime em meio
livre. 5 - Crise da pena privativa de liberdade. 5.1 - Critica priso. 5.2 - Pena
de priso e extrema ratio. 5.3 - Questionamento da pena de priso e poltica
criminal alternativa. 5.4 - Crise de ressocializao e tendncias criminolgicas.
5.4.1 - Sntese da criminologia tradicional com a criminologia da reao social.
5.5 - Sntese da pena-retribuio com pena ressocializao. 5.5.1 - Pena-
ressocializao e medidas alternativas. 5.5.2 - Medidas alternativas e abolio
da pena de priso. 6-0 Ministrio Pblico na Execuo Penal. 6.1-0
Ministrio Pblico e o Estado de Direito. 6.2 - O Ministrio Pblico e a
Jurisdicionalizao da Execuo Penal. 6.3-0 Ministrio Pblico e a diversion.
6.4 - A formao especializada do Ministrio Pblico na Execuo Penal.
7 - Concluso. 8 - Bibliografia.
1 - INTRODUO
"Hurwitz, na concluso de sua Criminologia, diz que se

lhe pode pedir que justifique as fontes de seu conhecimento, quando
se aventura a ir mais alm da cincia penal. E explica: a Criminologia
compreende to amplas e heterogneas esferas de conhecimento,
que um s indivduo incapaz de abarc-las ou de continuar
abarcando-as em toda a sua amplitude. Mas, justifica-se, continua o
Autor, que um indivduo coordene, numa exposio sistemtica, os
esforos que se vm realizando em lugares to diferentes para a
descoberta dos fatores crimingenos, ainda que a Criminologia atual
no houvesse encontrado e, provavelmente, jamais encontraria o 'abre-
te ssamo' do mistrio do crime, e, muito menos, a receita para a
medicina eficaz, que evite a delinqencia".
A grave crise que se abateu sobre o sistema

penitencirio nacional, com a superpopulao carcerria,
os motins, as rebelies dos internos, a catica situao de
abandono dos miserveis que se amontoam em minsculas
celas de cadeias pblicas imundas e em estado precrio
de conservao, precisa ser debelada. Para tanto, o
presente estudo procura enfatizar a pena privativa de
liberdade e a sua crise, objetivando, com a ajuda da
Criminologia, alternativas viveis para minorar o sofrimento
de muitos que se acham, atualmente, alijados no somente
de sua liberdade, mas, principalmente, dos mais
comezinhos e elementares direitos atinentes dignidade
da pessoa humana.
Desejo ressaltar que a presente exposio, na
verdade, apresenta uma sntese do pensamento do insigne
Professor Jason Soares de Albergaria, meu querido av,
Procurador de Justia aposentado, que, pelo seu talento
inigualvel, vem se destacando, nas ltimas dcadas, sem
favor algum, como um dos maiores estudiosos da rdua
questo penitenciria, tanto que foi convidado pelo
Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, Fernando
Henrique Cardoso, a escrever a nova Lei de Execues
Penais.
Com efeito, a pena privativa de liberdade,
segundo preleciona Jason Soares de Albergaria, vem sendo
admitida como extrema ratio ou em seu carter excepcional
pelas modernas Constituies, pela legislao da ONU e
pelo direito positivo. Sob essa perspectiva, adotou-se uma
soluo intermediria entre posies antagnicas, tanto nas
cincias normativas quanto nas cincias humanas. Nas
disciplinas jurdicas hoje dominante a teoria da unio
dialtica, segundo a qual se conciliam as teorias absolutas
e as teorias relativas da pena, a saber: a retribuio
prevalece na imposio da pena privativa de liberdade; a
preveno especial, na sua execuo; e a preveno geral,
na cominao penal.
Nas cincias humanas busca-se uma sntese
ecltica entre criminologia tradicional ou da passagem ao
ato com a criminologia d reao social (a interacionista e
a crtica ou radical), isto , um compromisso ou conciliao
entre a tese reformista e a tese revolucionria, para que se
harmonizem retribuio e ressocializao. Aproximam-se
a contribuio da criminologia tradicional e a criminologia
da reao social, para a soluo da crise da pena privativa
de liberdade. A retribuio, atravs dos princpios da
culpabilidade e da interveno mnima, est presente na
aplicao das penas privativas de liberdade e das penas
alternativas. A retribuio, no seu aspecto subjetivo, como
expiao ou idia pedaggica, vincula-se preveno
especial ou ressocializao. Os programas de
ressocializao no se aplicam sem ateno aos princpios
de respeito dignidade humana e s garantias jurdicas do
Estado de Direito. O tratamento reeducativo no se executa
sem o consentimento e participao do preso.
Segundo Bettiol, a retribuio est ligada
concepo de Estado de Direito e ao reconhecimento da
liberdade do indivduo em face do Estado. A retribuio,
pelo grau da culpabilidade, limitaria o poder de punir do
Estado.
Alis, o atual conceito de retribuio atende a
uma das vertentes da criminologia da reao social, a
direo americana da non intervention, que reivindica,
precisamente, o respeito dignidade da pessoa humana e
s garantias do Estado de Direito.
Por sua vez, a ressocializao se constitui como
objetivo prevalente da execuo. A ressocializao se
realiza tanto com as penas privativas de liberdade como
com as medidas alternativas e as medidas de segurana,
que se caracterizam por sua eticizao. A tese reformista
enfatiza a prtica das medidas alternativas, a
descriminalizao, a despenalizao e outras formas de
diversion. A tese revolucionria, segundo Munoz Conde,
pe em relevo as garantias do Estado de Direito, o controle
democrtico do poder de punir do Estado, a cooperao
entre os presos, suas associaes, propondo a demolio
dos muros do crcere, como a demolio dos muros do
manicmio reivindicado pela antipsiquiatria.1
Enfatizando essa tese, afirma M. Pavarini:
"// sistema carcerrio contemporneo -

Chiariscono Rusche e Kirchheimer - finisce
per oscilara sempre pi tra Ia prospectiva
della sua estinzione e quella della sua
transformazione in strumento del terrore, ali-
eno definitivamente da ogni funzione
oggetiva di heducazione".
Realmente, preciso que se busque a

descriminalizao de condutas incorporadas prtica social.
No tem o menor cabimento o gasto de energia do sistema
1
CONDE MUNHOZ, F. Introduccion al Derecho Penal. Barcelona: Bosch. 1975. p. 34.
com a criminalidade de bagatela.
A criminalidade violenta, a do colarinho branco
e a do trfico internacional de entorpecentes, todas muitas
vezes ligadas a interesses polticos das elites, carecem de
maior ateno das autoridades.
O Direito Penal no deve mais se ocupar com
prticas como a perturbao da paz pblica, vadiagem,
seduo, adultrio, rapto consensual e o famigerado jogo
do bicho, que h muitos anos, segundo Graciliano Ramos,
j evidenciava seu contedo socioeconmico:
"homens e mulheres do povo,

impossibilitados de adquirir uma felicidade
completa, buscam pedaos de felicidade,
procrastinando por dias ou meses as
dificuldades irremediveis, com um palpite
no bicho, verdadeira instituio da alma
popular brasileira".
A criminologia crtica, conquanto tenha

evidenciado a impossibilidade de pura ressocializao num
sistema de excluso de alguns dentro da lgica do
capitalismo, no deixou de propor alternativas vlidas para
o problema da delinqencia, dentre as quais, ressalta
Baratta, a reforma da tutela penal nos campos essenciais
para a vida.
Aproximam-se dessa sntese ecltica a atual
Constituio, a nova parte geral do Cdigo Penal e a Lei
de Execuo Penal.
A ressocializao (reeducao e reinsero
social) realiza-se na execuo da pena privativa de
liberdade em sua forma progressiva. A ressocializao
baseia-se no exame criminolgico e nos regimes de
progresso da execuo, que trazem a contribuio das
cincias criminolgicas. Sob este enfoque, o presente
estudo compreende cinco partes: a) pena privativa de
liberdade no contexto do Direito Constitucional e da
legislao da ONU; b) pena privativa de liberdade e as
teorias da pena; c) pena privativa de liberdade e a forma
progressiva de sua execuo; d) crise da pena privativa de
liberdade; e) o papel do Ministrio Pblico na execuo
penal.
2 - PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NA CONSTITUI-

O, NO DIREITO COMPARADO E NA LEGISLAO
DA ONU
O inciso XLVI do art. 5 da Constituio prev a

pena privativa de liberdade, explicitando, outrossim, as
medidas alternativas priso. O Cdigo Penal, a seu turno,
disciplina sobre a pena privativa de liberdade nos artigos
33 a 42. A Lei de Execuo Penal tambm trata do assunto
nos artigos 105 a 119.
Na mesma esteira, as Constituies da Itlia e
da Espanha (art. 27.3, art. 25.2) trazem em seu bojo
previso da pena privativa de liberdade. As Regras Mnimas
da ONU (n.s 56 a 83) tratam dos princpios diretores do
sistema penitencirio tendo em vista o princpio de
humanidade e respeito dignidade inerente pessoa
humana para o tratamento de todos os indivduos privados
de liberdade. A recuperao social do preso, segundo a
ONU, deve ser o fim essencial do seu tratamento.
Da se percebe que o sistema sancionatrio
brasileiro, centrado na pena privativa de liberdade e suas
medidas alternativas, atendeu legislao positiva da ONU
e ao direito comparado.
Consoante as Regras Mnimas da ONU, dois so
os objetivos da pena privativa de liberdade: a proteo da
sociedade e a preparao da reinsero social do
condenado durante o perodo de recluso. Assim, a
excluso do preso da sociedade tem precisamente o condo
de ressocializ-lo, sem suprimir-lhe de forma absoluta o
contato com a comunidade da qual continua fazendo parte
pela posse dos direitos inerentes pessoa humana, no
afetados pela sentena condenatria. O artigo 61 das
Regras Mnimas deixa expresso o status de cidado do
preso. Na execuo penal, ensina C. Roxin2, elimina-se tudo
quanto seja ofensivo dignidade da pessoa humana. A
garantia e respeito pessoa humana do preso fundam-se
na dignidade moral do homem, que tem ntima conexo
2
ROXIN, C. Iniciacin al Derecho Penal de Hoy. Universidad de Sevilla, 1981. p. 33.
com os direitos do condenado. Ilustra essa afirmao a
palavra de Santo Agostinho: "a culpa e o delito no chegam
nunca a extinguir do fundo do ser humano o selo impresso
pela mo do criador".
De resto, a Resoluo n. 1/83 do Conselho
Nacional de Poltica Criminal recomenda, na alnea "i", a
adequao legislao positiva da ONU e a ateno s
recomendaes de seus Congressos Internacionais,
notadamente as Resolues n.s 8 e 10 do VI Congresso,
com vistas poltica penitenciria nacional.
3- PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E AS

TEORIAS DA PENA
As antinomias da pena privativa de liberdade so

objeto das teorias da pena, que surgiram desde a
Antiguidade, e cuja polmica, observa C. Roxin, chegou
at nossos dias, pois seu conhecimento indispensvel
para a compreenso dos modernos problemas do direito
3
penal.
Munoz Conde4 resume as teorias da pena (a
saber, as teorias absolutas, teorias relativas e teorias da
unio).
3
ROXIN, C. Iniciacin aL Derecho Penal de Hoy. Universidad de sevilla, 1981. p. 33.
4
CONDE MUNOZ, F. Introduccion al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975. p. 34.
As teorias absolutas atendem ao sentido
(essncia) da pena, prescindindo-se da idia de fim. O
sentido da pena radica-se na retribuio: imposio do mal
da pena pelo mal do crime. Nisso exaure-se a funo da
pena. A pena , pois, conseqencia justa e necessria do
crime praticado, entendida como uma necessidade tica
(imperativo categrico), segundo Kant, ou necessidade
lgica (negao do crime e afirmao da pena), segundo
Hegel.
As teorias relativas quanto ao fim da pena
distinguem-se em teorias da preveno especial e teorias
da preveno geral. Para as teorias da preveno geral, o
fim da pena consiste na intimidao da generalidade dos
cidados, para que se afastem da prtica de crimes. Seu
principal representante foi Feuerbach, que considera a pena
como uma coao psicolgica sobre todos os cidados.
As teorias da preveno especial consideram o
fim da pena o afastamento do delinquente da prtica de
futuros crimes, mediante sua correo e educao durante
sua custdia. Von Liszt foi seu principal representante.
Aps essas teorias aparentemente
inconciliveis, surge a teoria da unio, que defende uma
posio intermediria, procurando conciliar os dois
extremos. Parte da idia de retribuio como base,
acrescentando os fins preventivos especiais e gerais.
Aparece como uma soluo de compromisso na luta das
Escolas. Retribuio e preveno so dois plos opostos
da mesma realidade, que se coordenam mutuamente, e
no podem subordinar-se um ao outro.
Na teoria da unio, em cada um dos estgios ou
fases da pena, cumpre ela funes distintas: no momento
da aplicao da pena, predomina a idia da retribuio; no
momento da execuo da pena, prevalece a preveno
especial, porque ento se pretende a reeducao e
socializao do delinquente.
3.1 - Retribuio
De fato, segundo as Teorias absolutas, todo o

sentido da pena centra-se na retribuio. Maurach enfatiza
a ausncia de fim numa sentena, que se tornou clebre:
"A caracterstica principal da pena retributiva

a majestade de sua desvinculao de todo
fim, como se expressa na exigncia de Kant,
de que, no caso de dissoluo voluntria de
uma sociedade, deveria aplicar-se a pena
ao ltimo assassino".
Hoje, diz Hassemer,5 a sentena de Maurach

converteu-se em fssil por distanciar-se da moderna
discusso sobre os fins da pena.6 Por essa razo, os
5
Hassemer, W. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1984. p, 32.
G
HAAL, J. General Principles at Criminal Law. New York: B. Merril. p. 309.
Cdigos Penais e as Constituies de ento no dispunham
sobre os fins da pena.
Modernamente, os Cdigos Penais e as
Constituies, com nfase no contexto penitencirio,
explicitam os fins da pena.
A nossa Constituio no s prev a pena
privativa de liberdade, art. 5, inciso LXVI, como os direitos
do preso, inciso XVIX, L, a classificao ou seriao
penitenciria, inciso XLVIII, e a autonomia legislativa do
direito penitencirio, art. 24, l. O mesmo acontece com o
Cdigo Penal quando dispe sobre a pena privativa de
liberdade, seus regimes, exame criminolgico e direitos do
preso. Como se nota, toda essa matria est relacionada
com a preveno especial, a saber, a reeducao e
reinsero social do delinquente.
O sentido da pena, para os defensores das
teorias absolutas, est na retribuio, que isenta de
qualquer fim. Para Kant, a retribuio fundava-se na lei de
Talio. Ele atualizava a vingana como revivescncia de
fase da histria j ultrapassada. Del Vecchio demonstrou a
falsidade do teorema de Kant, aduzindo que a personalidade
do ru tem em si algo sagrado que no pode ser negado
por uma suposta equao entre o mal cometido e o mal
retribudo, sem que se diminua a dignidade daqueles
mesmos que a negam. Uma conscincia moral e jurdica
mais elevada procura uma equivalncia de valores, atribuda
pena-vendetta, que vulnera a essncia da personalidade
humana.
C. Roxin7 propunha a supresso da retribuio
como sentido da pena: deve rechaar-se a idia da
retribuio baseada numa concepo abstraia da justia,
uma vez que um Direito Penal orientado pela necessidade
social no pode basear-se num princpio metafsico. Ao
contrrio, ensina Jescheck8 que a retribuio quer dizer
que a pena deve ser proporcionada ao injusto culpvel, de
acordo com o princpio da justia distributiva: quia peccatum
est. A retribuio nada tem que ver com a vingana, com
obscuros sentimentos de dio ou instintos agressivos da
sociedade. Jescheck, como Bettiol, ressaltam o aspecto
subjetivo da retribuio, isto , a expiao. Para Jescheck,
a expiao uma contribuio moral do condenado, que
confirma a necessidade da pena e faz o delinqente
recuperar a prpria liberdade moral. Bettiol9 pe em relevo
a idia pedaggica da retribuio, colocando-se a expiao
em sintonia com as exigncias da preveno especial.
De outra parte, afirma Recasens Siches que os
filsofos do direito, em sua maioria, reconhecem a
retribuio como essncia da pena. A retribuio no um
7
OXIN, C. Iniciacin al Derecho Penal de Hoy. Universidad de sevilla. 1981. p. 33.
8
JESCHECK. H. H. Tratado de Derecho Penal. Barcelona: Bosch. 1981. 1/87.
9
BETTIOL, G. Relatrio das Sesses in Pena de Morte. Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra. 1967. p. 48.
produto humano, mas uma essncia, a priori, com validez
intrnseca, que o legislador ter que reconhecer.
Hodiernamente, recupera-se o carter tico da
retribuio, graas aos estudos de Cohen, J. Hall e H.L.A.
Hart.10
A retribuio, no seu sentido atual, constitui um
dos argumentos contra a pena de morte. A pena de morte
no permite a equao do mal do crime com o mal da pena.
Demonstrou-se a diferena entre o mal do crime e o mal da
pena (Carnelutti, Del Vecchio e J. Hall). Para Solovief a
pena-vingana nega o homem no criminoso, ao tentar
igualar a dimenso do culpado com a dimenso do homem.
Dizia Santo Agostinho: "o homem e o pecador so coisas
distintas. Dar morte ao culpado, para castigar o pecado,
perder o homem".
Com efeito, a "pena-vendetta", hoje advogada
pelos mais variados setores da sociedade brasileira, em
ltima anlise, obsta ao arrependimento do culpado e ao
processo de expiao moral.
3.2 - Preveno
Assim sendo, consoante as teorias relativas, a

pena um meio de preveno. O sentido da pena consistiria
10
HAAL, J. General Principles of Criminal Law. NewYork: B. Merrill. p. 309.
em seus efeitos em face do futuro: poena relata ad effectum.
Se para a retribuio o ponto de referncia a culpabilidade,
para a preveno a periculosidade. Segundo Michel
Foucault surgiu no sculo XIX a escandalosa noo de
periculosidade.11 No preocupa tanto o que fez o indivduo,
mas pelo que poder fazer. No ser tanto punir o fato,
quanto corrigir o infrator; Bentham prevalece sobre Kant e
Hegel. Ao lado da instituio judiciria, forma-se agora uma
gigantesca rede de instituies, como a escola, o hospital,
o asilo, as polcias, para o controle do indivduo, ao nvel
de sua periculosidade.
Com a nfase nos fins da pena, perderiam o
sentido a glosa de Groizard, ao ressaltar que a questo
dos fins da pena no devia figurar no texto legal, mas num
tratado de filosofia como a sentena de Maurach, ao afirmar
que a majestade da pena retributiva estaria na
desvinculao de seus fins.
As modernas Constituies fazem expressa
meno aos fins da pena, como a Constituio do Mxico,
art. 18, a Constituio da Itlia, art. 27 e a Constituio da
Espanha, art. 25, 3, a mais explcita, como se v do referido
dispositivo.
Tambm os modernos Cdigos Penais inovam
a esse respeito. Dois importantes projetos de cdigo penal,
como o Projeto Alternativo do Cdigo Penal da Alemanha
11
ALBERGARIA, Jason. Criminologia, p. 268.
e o Projeto Argentino de 1975. As principais leis
penitencirias so expressas quanto aos objetivos da
execuo, art. 1 da Lei de Execuo Penal, art. 1 da Lei
Penitenciria da Espanha, art. 2, 1 , da Lei da Alemanha,
o art. 2 da Lei das Normas Mnimas do Mxico, e art. 6 do
Dec. Lei n 402/82 portugus.
De outra face, caiu no silncio a frase de
Maurach, ou converteu-se em fssil, como observa
Hassemer.12 Consumou-se o abandono de Kant e Hegel
exigido por Klug em 1968.13 J hora, dizia Klug, de
abandonar as teorias de Kant e Hegel, com todos os
excessos irracionais do lirismo racionalista e com todas as
suas incertezas teortico-cognoscitivas, lgicas e morais.
Klug justificava a sua concluso:14
"A retribuio carente de finalidade, com a

que se pode aspirara um bem, resulta lesiva
dignidade humana, no s no sentido das
normas morais, como no sentido
constitucional. No Estado de Direito, o
homem no pode ser utilizado como fim
exterior a ele mesmo. O autor, por isso
mesmo, o centro de todos os esforos para
a ressocializao".
12
HASSEMER, W. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975. p. 347.
13
KLUG, U. Para una critica de Ia filosofia penal de Kant e Hegel in problemas atuales
de Ias cincias penales in homenagem al prof. L. J. Asua. Buenos Aires: Panedille. 1920.
p. 35
14
KLUG, U Para una crtica de Ia filosofia penal de Kant e Hegel in problemas atuales
de Ias cincias penales in homenagem ai prof. L. J. Asua. Buenos Aires: Pannedille.
1920.p. 35
Como j se mencionou, a preveno pode ser
geral ou especial (individual). Jescheck desenvolve a dupla
eficcia preventiva. A preveno geral aspira a prevenir o
crime na comunidade, e a preveno especial ou individual
se dirige ao condenado que, mediante a lio que recebe
da pena, deve ser afastado de delitos futuros para que se
adapte s idias sociais dominantes da comunidade.
O perodo da privao de liberdade serve
tambm para proteo da sociedade contra o delinquente
perigoso.
Feuerbach distinguiu a preveno especial da
preveno geral, que vinculou cominao penal. A
cominao penal determinaria a preveno geral, por meio
da coao psicolgica. Feuerbach fez da preveno geral
o centro de seu sistema.
Com Von Liszt, surgiu a teoria da preveno
especial. Liszt influenciou-se com o mtodo de investigao
das cincias fsicas e naturais, que encontrava acolhida
nas cincias naturais. Hassemer coincide com Jescheck,
ao observar que a recepo das cincias sociais pelo Direito
Penal a expresso do trnsito das teorias absolutas para
as teorias relativas,15 indo sobreviver as teorias absolutas
com as teorias relativas na teoria da unio.
Jeschek menciona ainda a influncia do direito
penal preventivo do positivismo cientfico, mediante
15
HASSEMER, W. Fundamentos dei Derecho Penal. Barcelona: Bosch. 1984. p. 347.
contribuio de Lombroso e Ferri.
Das modalidades da preveno, privilegia-se a
preveno especial ou individual, que se resume na
ressocializao.
Von Listz compreendia na preveno geral no
s a ressocializao, mas tambm a intimidao e a
neutralizao. Entretanto, a preveno especial reduzia-
se na ressocializao ou com esta se identificava. A
preveno especial, como ressocializao, especfica da
16
pena privativa de liberdade. Como observa Hassemer a
meta da ressocializao est vinculada execuo da pena
privativa de liberdade. A lei penitenciria alem de 1976
veio dar ampla acolhida meta da ressocializao,
ofertando ajuda ao delinquente para sua reinsero na
comunidade, em benefcio deste e da prpria sociedade.
O xito da ressocializao ser a melhor proteo da
sociedade em face de quem delinqe. Mediante o regime
penitencirio ressocializador, a sociedade resgata a sua
culpa pela deficiente socializao do delinqente.
Procura-se substituir ressocializao por
reeducao e reinsero social, como ocorreu com a
Constituio espanhola. Explica B. Mapelli Caffarena17 que
a substituio dupla do conceito de ressocializao procurou
conjugar a soluo constitucional italiana com a experincia
16
HASSEMER, W. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona: Bosch. 1984. p. 347.
17
CAFFAREMA, M. Princpios Fundamentales del Sistema Penitencirio Espanhol.
Barcelona: Bosch, 1983. p. 115.
penitenciria alem. A renncia ao emprego do termo
ressocializao provm do fato de que o termo usado pela
Sociologia criminal ainda no foi adotado pela legislao.
A Constituio espanhola d o sentido exato de educao,
que pode significar manipulao ou imposio de valores
sobre o educando. Segundo o art. 27 da Constituio
italiana,
"a educao ter por objeto o pleno

desenvolvimento da personalidade humana
com o respeito aos princpios democrticos
de convivncia e aos direitos e liberdades
fundamentais".
Continua a lio de Caffarena:
"reeducar consiste em compensar as

carncias do recluso em face do homem
livre, oferecendo-lhe oportunidades para que
tenha acesso cultura e ao desenvolvimento
integral de sua personalidade. Distingue
ressocializao penitenciria da reinsero
social. A ressocializao penitenciria
reinsero social, mas, quando esta no
possvel, entra em jogo a reeducao".
Reinsero o processo de introduo do

indivduo na sociedade. favorecer diretamente o contato
ativo recluso-sociedade. A administrao penitenciria ter
que iniciar o processo de reabilitao dos contatos sociais
do recluso, tornando a vida no estabelecimento penitencirio
semelhante vida em liberdade. A reeducao aspira a
que a priso no interrompa o processo de desenvolvimento
da personalidade do recluso, de acordo com os direitos
fundamentais previstos na Constituio. A reinsero
atenua a nocividade da privao da liberdade na esfera
das relaes materiais indivduo-sociedade.
Nuvolone,18 estudando a reeducao em face
do art. 27 da Constituio italiana, chega a esta definio:
"Per rieducazione del condannato deve

intendersi un processo pedagogico e curativo
suscettibile di modificare in senso
socialmente adequado Ia struttura psichica
del condannato stesso, cosi da rendere
favorevole Ia prognosi di un suo
reinserimento nella societ".
3.2.1 - Preveno Especial
Sendo certo que o objetivo maior da imposio

da pena impedir novas prticas criminosas, a preveno
especial, tambm denominada de preveno individual, est
centrada em mecanismos que impedem que o delinquente
torne a cometer novas infraes penais pelo temor de sofrer
uma segunda reprimenda.
Com isso, o mvel da preveno especial o
de se intimidar o criminoso. O impulso de se praticar o delito
deve ser contido pela certeza da punio, segundo
18
NUVOLONE, P. // Problema della Rieducazione del Condannato. Milo: CEDAM,
1964. p.347.
Feuerbach.
Von Liszt estabelece a idia da funo social para
a pena, na medida em que ela se presta a advertir o
delinquente ocasional, a ressocializar o criminoso suscetvel
de correo e a neutralizar o delinquente habitual
incorrigvel.
A pena, para a preveno especial, somente
seria inevitvel quando e de tal modo que operasse em
favor da ressocializao do indivduo e evitasse a
reincidncia.
Segundo tal enfoque, o homicida, que em meio
a uma situao de conflito, viesse a tirar a vida de algum,
no existindo qualquer perigo de que voltasse a delinqir,
ficaria impune.
3.2.2 - Preveno Geral
Julgava-se como evidente a preveno geral,

sob a forma de intimidao, como fator de luta contra a
criminalidade. Dizia-se ento que a preveno geral
necessria, mas desejvel a recuperao do condenado.
Passa a ser questionada a preveno geral, como se v
da obra de Andenaes: "Preveno geral, iluso ou
realidade?" Esse questionamento deveu-se ao movimento
da Nova Defesa Social, ao atribuir pena, como seu fim
essencial, a ressocializao do delinqente, relegando a
segundo plano as outras funes da pena, principalmente
a intimidao.
Entretanto, contesta C. Roxin: "em nossos dias
a preveno geral no perdeu de modo algum a sua
importncia. 9
Convm, todavia, ressaltar que a eficcia da
preveno geral no pode ser encarada isoladamente, a
saber, sem relao a outros estgios da pena, como sua
determinao e execuo. Nesse sentido, coincidem Antn
Oneca e Hassemer. Para Oneca, foi reconhecido em todos
os tempos que atuam como freio em muitas conscincias a
cominao penal, o exemplo de sua aplicao e execuo.
Segundo Hassemer, so fenmenos demasiado frgeis a
cominao penal e a execuo da pena, quando
considerados como fenmenos jurdicos isolados. Ao
contrrio, a preveno geral ser vista sob uma luz nova,
quando a cominao penal e a execuo da pena forem
consideradas em relao a outros setores de controle social.
A cominao penal e a execuo mantm o seu valor como
instrumentos de preveno geral, e por meio dos quais o
Direito Penal afirma (cominao) e assegura (execuo
penal) as suas normas bsicas. Sem embargo, a pena
intimida o delinquente ocasional, mas no causa espanto
aos grandes criminosos. A influncia da pena impermevel
19
ROXIN, C. Iniciacin al Derecho Penal de Hoy. Universidad de Sevilla. 1981. p. 23.
a certa categoria de delinquentes. Como o criminoso
profissional ou por tendncia, o traficante de drogas, o
falsrio, o estuprador. Para estes delinqentes, valer a
intimidao com a certeza do processo penal e execuo
da pena, sob a atmosfera tica dos aplicadores da lei e
respeito aos direitos humanos do preso.
Sob o enfoque da teoria da unio, Roxin20
esclarece que
"a aplicao da pena serve para a proteo

subsidiria e preventiva, tanto geral, como
individual, de bens jurdicos e prestaes
estatais, atravs de um processo que
salvaguarda a autonomia da personalidade.
Pode ver que assim se conserva o princpio
da preveno geral, reduzido s exigncias
do Estado de Direito e completado com as
componentes de preveno especial da
sentena".
3.3 - Teoria da unio
Alf Ross salienta que est mal posto o problema

da contradio entre retribuio e preveno desde
Protgoras. Realmente, o que demonstra a teoria da
unio dialtica da pena. Munoz Conde expe concisamente
20
ROXIN, C. Iniciacin al Derecho Penal de Hoy. Universidad de Sevilla. 1981. p. 40.
21
ROSS, A. Responsabilit e Pena. Milo: Giuffr. 1972. p. 63.
essa teoria, mas Oscar Stevenson , fundado na lio do
jesuta Ferretti, na sua obra de 1896, Institutiones
Philosophicae Moralis, abordando o tema em estudo, assim
se posiciona:
"Por conseguinte, a caracterizao da pena

perfaz-se, tendo-se em mira tanto o seu
contedo, como as suas funes, tanto a
justia como a necessidade, ou utilidade
social, mediante critrio axiolgico,
determinao valorativa, e teleolgico,
determinao finalista."
Na fase legislativa, prepondera a preveno
geral -
" - cominao, na fase da individualizao

judicial, a retribuio - irrogao; na da
individualizao executiva, a preveno
especial, pela reforma do delinquente -
execuo. Destarte, se a individualizao
judicial responde ao aforisma 'quia
peccatum', a executiva inspira-se na
necessidade de regular a execuo da pena
em ordem a impedir a reincidncia, 'ne
peccetur', porm, a questo de
prevalncia".
Roxin, antes de estudar a teoria da unio,

imagina um caso concreto a ser apreciado pelas teorias da
pena, a saber, a da retribuio, a da preveno especial e
a da preveno geral. A hiptese facilita a compreenso
22
STEVENSON, Oscar. Pena e Medida de Segurana. Revista Forense, v 102. p. 221
da teoria da unificao dialtica de Roxin, aqui resumida.
Depois de estrangular a mulher infiel durante um
ataque de cime, o delinquente apresenta-se polcia. A
percia psiquitrica constata o estado de arrebatamento ou
excitao do marido.
O partidrio da teoria da retribuio opinaria pela
pena de um ano de durao.
Considerando a reprovabilidade do homicdio,
atendeu a infidelidade da mulher e a espontnea
apresentao polcia. Ponderou ainda o estado de
excitao do uxoricida. A concluso deu como justa a pena
privativa de liberdade de um ano.
O adepto da teoria da preveno especial
concluiria pela impunidade do ru. O uxoricida
provavelmente no voltaria a delinqir. No se repetiria a
situao de conflito. No seria necessria a pena, desde o
ponto de vista da preveno especial.
Para o sectrio da teoria da preveno geral, a
pena deveria ser de dez anos de priso. Ao impor a sano
penal, deve-se ter em conta os efeitos da pena na
comunidade. No teria sentido a impunidade: o mau
exemplo poderia levar a novos crimes. Uma sano mais
grave conseguiria o efeito intimidatrio desejado, ao mostrar
populao a firmeza da norma que probe matar.
Roxin analisa as trs solues, mencionando as
vantagens e inconvenientes de cada uma das trs teorias.
As solues distintas mostram a importncia da
problemtica dos fins da pena.
A vantagem da teoria da retribuio est na
limitao do poder do Estado. O valor social do bem jurdico
lesado e as circunstncias averiguadas permitem
determinar o grau justo da pena. Outra vantagem consiste
em que se imponha uma pena mais grave para intimidar o
resto dos cidados, como pretende a teoria da preveno
geral.
O inconveniente da teoria da retribuio consiste
na natureza metafsica, compreendida como ato de f, como
o princpio da retribuio da culpabilidade.
Uma pena, entendida somente como imposio
de um mal, no pode recuperar o delinquente, mas causa
pesar e desespero, reforando o deficiente comportamento
social do criminoso, e fomentando sua reincidncia. Este
agravado pelo atraso do sistema penitencirio.
A teoria da preveno especial tem a vantagem
de proporcionar ao delinquente a sua ressocializao, para
que leve no futuro uma vida sem delitos. Por outro lado,
permite o desenvolvimento cientfico do sistema
penitencirio. Corrige os dois inconvenientes da teoria
retributiva.
Quanto preveno geral, no se pode
renunciar pena, quando o delinquente no necessita de
ressocializao, porque permanece o efeito da pena na
comunidade. Os efeitos da preveno geral devem
subordinar-se ao fim da ressocializao, j que tambm a
pena ressocializadora exerce sobre a comunidade um efeito
de intimidao, cumprindo, assim, uma funo de preveno
geral. No necessrio aprovar a pena para
ressocializao, uma vez que o maior efeito intimidatrio
sobre a comunidade no provm tanto da gravidade da
pena, mas da intensidade da persecuo penal. O respeito
pela liberdade individual impede que se persiga a todo
transe o fim ressocializador, sem nenhum tipo de limitao.
Por isso, deve-se recorrer ao princpio da culpabilidade,
para limitar o excessivo poder de punir do Estado, o que
no pode fazer nem a teoria da preveno geral, nem a da
preveno especial. A pena no pode ir alm do que
corresponde ao grau de culpabilidade. Pode ser inferior para
obter a reinsero social do delinquente e a proteo da
sociedade.
Roxin resume suas reflexes nestas quatro
teses:
"a) A pena serve reinsero social do
delinquente (ressocializao) e proteo da
comunidade (preveno geral).
b) A pena no pode exceder em sua gravidade
o grau de culpabilidade do delinquente (funo
limitadora do princpio da culpabilidade).
c) A pena pode ser inferior que corresponde
ao grau de culpabilidade. Basta aproximar-se do
dito grau no que seja preciso para conseguir a
reinsero social do delinquente e a proteo
da comunidade.
d) Dentro do possvel, a pena no deve impor-
se em virtude da proteo da comunidade, numa
extenso maior da que exige a reinsero do
delinquente".
4- PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E FORMA

PROGRESSIVA DE SUA EXECUO
A pena privativa de liberdade ser executada

em forma progressiva, de acordo com o art. 33 do Cdigo
Penal e art. 112 da LEP.
O art. 59 do Cdigo Penal, por sua vez, dispe
sobre a individualizao judiciria da pena, com a indicao
do .regime inicial de cumprimento da sano privativa de
liberdade. Tambm o exame criminolgico foi previsto no
citado estatuto, quanto ao incio do cumprimento da pena
privativa de liberdade, para o regime fechado e semi-aberto.
O carter cientfico da forma progressiva da
execuo da pena deve eliminar a burocracia rgida do
regime progressivo tradicional, dando lugar, como prev o
art. 49 das Regras Mnimas da ONU, ao concurso de novos
profissionais do sistema penal, com a insero de
trabalhadores sociais, psiclogos, psiquiatras, educadores
e capeles dentro do servio penitencirio.
O art 112 da LEP condiciona a forma progressiva
dos regimes deciso do Juiz, proposta da Comisso
Tcnica de Classificao e ao Exame Criminolgico.
Deve-se ter em mente que o condenado gozar
de todos os direitos fundamentais no atingidos pela
sentena ou pela lei, como dispe o art. 3 da LEP.
Todavia, infelizmente, no isso o que se
observa nos depsitos de presos espalhados pelo pas,
que recebem o nome de "penitencirias".
Paulo Srgio Pinheiro j assinalava que as
prises, as penitencirias, no Brasil se transformaram em
escolas formadoras do crime. De fato, no se pode esperar
que cidados sejam reconstrudos dentro de um espao
de puro arbtrio, de esvaziamento de quaisquer direitos
fundamentais, ou submetidos s imposies de guardas
penitencirios, que so, em ltima instncia, os executantes
da pena. A pena dada pelo juiz nada ou pouco tem a ver
com o seu cumprimento. Os prisioneiros esto ao bel-dispor
de pequenas autoridades administrativas, um tribunal
interno das penitencirias e cadeias pblicas, sem regras
fixas, sem defesa, que por um ato aleatrio condena o
interno a isolamentos e castigos corporais.
Da se dessume que os condenados, deixados
rfos por aqueles que os trancaram no crcere e que
deveriam cuidar do seu bem-estar, garantindo-lhes os
direitos inerentes a toda pessoa humana e que so,
justamente, o Juiz e o Promotor de Justia, como forma de
protesto, promovem rebelies com o escopo de chamarem
a ateno da sociedade organizada para a sua tragdia,
vivida diuturnamente em pores imundos onde se
amontoam, em uma cela diminuta, dezenas de homens,
em condies deplorveis.
Vale lembrar o que dispe o art. 25-2 da
Constituio espanhola, que enumera, dentre os direitos
do preso, os de respeito dignidade, assistncia espiritual
e jurdica, e ainda o direito ao contato e comunicao com
a sociedade, ao trabalho e sua remunerao e bem assim
aos benefcios correspondentes da Seguridade Social, alm
do acesso cultura, to negligenciados pelas autoridades
brasileiras.
4.1 - O Exame Criminolgico
O exame criminolgico, segundo o Cdigo Penal

e L. E. P., est na base dos regimes da execuo da pena
privativa de liberdade. O regime progressivo assenta-se
no exame mdico-psicolgico e social do delinquente.
A Lei de Execuo Penal dispe sobre tal exame
nos seus arts. 8, 96 e 112, pargrafo nico. O Cdigo Penal
trata do assunto nos seus artigos 34 e 35.
No incio do cumprimento da pena em regime
fechado, o condenado deve ser submetido a exame
criminolgico para a individualizao da execuo, ficando
sujeito a trabalho no perodo diurno e isolamento durante o
repouso noturno.
Entretanto, a legislao brasileira silencia quanto
necessidade da feitura do exame criminolgico nos
regimens em meio aberto e em meio livre (Casa do
Albergado e Livramento Condicional).
De outra face, o Anexo das Regras Mnimas da
ONU sobre priso aberta expresso quanto exigncia
do exame criminolgico.
Cumpre ressaltar, que o Anteprojeto Frederico
Marques, nos seus artigos 396/409, incluiu a realizao do
exame criminolgico antes da sentena.
Alis, o art. 81 do C.P.P. francs admite o exame
criminolgico na fase processual.
O objetivo do exame criminolgico o estudo
da personalidade do delinquente para a individualizao
penitenciria. Da se percebe que sua incluso na fase
processual seria de grande valia para a individualizao
judiciria.
Nesse sentido, a criminologia clnica, com seus
mtodos de aplicao, mediante sua viso interdisciplinar,
com a contribuio dos exames mdico-biolgico,
psicolgico, psiquitrico e estudo social do caso,
possibilitariam ao aplicador da lei um melhor conhecimento
sobre a personalidade do acusado, a fim de conferir ao juiz
a fixao justa de uma reprimenda, adequada realidade.
Sob o ponto de vista da execuo penal, o exame
criminolgico tem por objetivo o diagnstico do criminoso e
a prognose de sua conduta futura e o programa de
tratamento ou plano de readaptao social. A partir desse
estudo se deduziria a possibilidade de reeducao, a
probabilidade de reincidncia, as causas da inadaptao
social do recluso e, bem assim, as dificuldades para sua
ressocializao e, finalmente, seriam indicadas as medidas
mais eficientes para o seu tratamento reeducativo.
O exame criminolgico est afeto ao Centro de
Observao, art. 96 da L. E. P., que o realiza, e seu relatrio
- sntese analisado pelo Juiz da execuo penal, sobretudo
na passagem de um regime para o outro, art. 112, pargrafo
nico.
A equipe interdisciplinar de observao,
constituda de assistente social, psiclogo, psiquiatra,
educador e capelo, efetua o exame criminolgico, que
consiste, em sntese, numa pea pericial, que analisa o
binmio delito - delinqente e o foco central para o qual
devem convergir todas as avaliaes, a fim de ser
compreendida a origem e o desenvolvimento da conduta
criminal do examinando.
De outra face, a organizao do tratamento
reeducativo nos regimes fechado e semi-aberto cabe
Comisso Tcnica de Classificao. Deve a referida
comisso, junto ao Juzo da Execuo, compor o programa
de tratamento alternativo ou no institucional, cercando-se
da equipe interdisciplinar e dos representantes da
comunidade (art. 7 da LEP), tudo isso com vistas a ensejar
maior apoio e confiana do pblico.
Vale anotar que os tcnicos responsveis pelo
exame criminolgico precisam despir-se de suas ideologias
para melhor elaborarem o seu trabalho. H equipe que v
no examinando a primeira grande vtima: vtima do sistema,
da justia, da prpria sociedade. De outro lado, em posio
antagnica, h tcnicos que vem no trabalhador honesto
a grande vtima, passando o criminoso a ser o grande foco
de toda maldade e que deve ser excludo ou, quando no,
exterminado. Outros vem nos fatores psicossociais,
familiares, as nicas causas da conduta criminal, e, de outra
banda, tcnicos h que vem nos fatores orgnicos,
endgenos, constitucionais, os grandes determinantes
ltimos dessa conduta.
O alvo da equipe interdisciplinar a motivao
criminal, visando-se, a partir da anlise da mesma, a um
diagnstico criminolgico e, em decorrncia deste, a um
prognstico criminolgico, expurgando-se influncias de
escolas criminolgicas alheias e refratrias a uma
criminologia cientfica.
4.2 - Os Regimes
Os regimes esto previstos no Cdigo Penal e

na LER So aplicados de acordo com os estabelecimentos
e rgos institudos pela lei penitenciria, como a
penitenciria, a colnia agrcola e a casa do albergado (arts.
87, 91 e 93 da LEP), a Comisso Tcnica de Classificao
e o Juiz da Execuo Penal (art. 112 da LEP).
Distinguem-se os regimes fechado, semi-aberto
e aberto, d acordo com as modalidades do tratamento
criminolgico. Alis, regime e tratamento no tm vida
independente. Eles se entrelaam e so fatores que,
identificando-se com o fim penitencirio, atuam pelos
mesmos canais.
Com efeito, as diversas fases do regime
progressivo correspondem s modalidades do tratamento
criminolgico, compreendendo o tratamento em meio
fechado, em meio semi-aberto, aberto e livre.
O que se busca a preparao para o livramento
condicional (regime em meio livre).
Ao mesmo passo, esse tratamento imposto pela
lei merece ser repensado. Deve existir uma integrao maior
entre o ensino obrigatrio e o trabalho. Ao lado da educao,
o contingente de mo de obra penitencirio precisa estar
ligado realizao de servios estatais, sem quebra de
continuidade quando do trmino do cumprimento da pena.
Com isso, seria possvel diminuir os casos de contratao
de obras e servios iniciativa privada, que tm arruinado
as finanas pblicas para o enriquecimento de grupos
privados, que evoluram da histrica corrupo das
licitaes para uma verdadeira apropriao privada do
Estado.
Por tal razo, o Poder Pblico, atravs de uma
legislao adequada, necessita ser envolvido, a fim de se
ver obrigado a garantir o trabalho penitencirio em obras
que venham ao encontro das carncias sociais.
4.2.1 - Regime Fechado
O regime fechado, segundo a LEP, se cumpre

em Penitenciria (art. 86). antecedido pelo exame
criminolgico e pela classificao penitenciria. Apenas
aqueles condenados que acabam inseridos no grupo dos
dificilmente recuperveis e de elevada capacidade criminal
merecem tal enquadramento.
Aqui, o que se procura o tratamento do recluso,
isto , a sua ressocializao, atravs do trabalho, da
instruo, da religio, da recreao e do esporte. Da a
razo para um maior empenho da equipe interdisciplinar, a
fim de afastar a oposio inicial do preso ao processo de
reeducao. Nessa fase, as visitas do Juiz e do Promotor
so imprescindveis.
No entanto, o que se v na realidade,
infelizmente, o cumprimento de pena em cadeias pblicas,
sem a menor observncia da progressividade de regimes
prevista no art. 112 da Lei n. 7.210/84.
O acesso segunda fase da progresso vertical
deve ser conferido aos condenados que aderiram ao
tratamento, com a deciso do Juiz, fundada na concluso
do exame criminolgico e na proposta da Comisso Tcnica
de Classificao (art. 112, pargrafo nico da LEP).
Para que isso se torne exequvel, deve ser
exigida a seriedade necessria da equipe interdisciplinar,
atravs de sua profissionalizao. Pessoas estveis,
vinculadas ao sistema, ganhando bem e em regime de
exclusividade, cuidariam melhor do problema. Alis, cada
presdio deveria ter a sua equipe.
4.2.2 - Regime Semi-aberto
Consiste o regime semi - aberto na segunda fase

da progresso vertical. Nessa fase, o condenado j
manifestou o seu consentimento, aderindo voluntariamente
ao processo de ressocializao. maior o contato pessoal
do condenado com o educador e com o pessoal
penitencirio.
No regime semi-aberto, a vida em comum dos
grupos e as atividades do processo de reeducao se
desenvolvem na instituio, mas h contato com o exterior,
como prev o art. 35 da LEP em seu pargrafo nico. O
trabalho externo, a freqencia a cursos de instruo escolar
e profissional e outras atividades de reinsero social
devero executar-se segundo tcnicas do trabalho social.
Funcionrio qualificado dever orientar e assistir o
probacionrio no emprego, na escola e na famlia. As
atividades de semiliberdade esto subordinadas
superviso do Juiz, responsvel pelo contato do preso com
o mundo exterior.
No regime semi-aberto, inicia-se, pois, a
execuo das medidas alternativas, entendidas no sentido
lato, e cumprem-se sob o regime de confiana.
Poder ainda ser afeto ao regime semi-aberto o
condenado pelo Juiz criminal, na hiptese do art. 33, 2,
letra "b", do Cdigo Penal.
4.2.3 - Regime Aberto
O regime aberto ocorre em duas hipteses.

Como terceira fase da progresso vertical e como afetao
direta do Juiz criminal, no caso do art. 33, 2, letra "c", do
C. Penal. No regime aberto prope-se a realizao intensiva
da formao escolar e profissional e a reinsero social
progressiva, notadamente a reinsero profissional. O
acesso da segunda fase para a terceira fase depender de
deciso do Juiz, proposta da Comisso Tcnica de
Classificao e indicao do exame criminolgico. Na
hiptese de afetao direta pelo Juiz criminal, supe-se a
primeira seleo dos candidatos ao regime aberto, segundo
o estudo de sua personalidade, para evitar a reincidncia e
proteger a sociedade. No aconselhvel esse regime para
o reincidente, o instvel e o indisciplinado.
Ao mesmo passo, no regime aberto h mais
nfase nas atividades de transio da priso para a
sociedade. Deposita-se plena confiana no condenado, pois
h prova de que no regredir no processo de sua
ressocializao. H tambm ausncia de precauo sobre
segurana e vigilncia, em razo da aceitao voluntria
de disciplina e do senso de responsabilidade do condenado.
O regime aberto se cumpre na Casa do
Albergado ou instituio similar. So as seguintes as
condies para o funcionamento da Casa do Albergado:
1) localizao em meio urbano ou rural, com
autonomia administrativa;
2) nmero reduzido de candidatos selecionados
segundo sua aptido para o trabalho;
3) aceitao do programa de tratamento pelo
candidato (art. 112 da LEP);
4) afetao ao trabalho, como preparao
profissional para a reinsero social;
5) colaborao da comunidade.
Sem essas condies ser inexequvel o
tratamento alternativo. A instituio aberta conclui ou
aperfeioa a aprendizagem para a vida social do
probacionrio e o familiariza com seu ofcio e contexto
profissional, em que se integrar aps a liberao, pondo
em relevo que o condenado continua fazendo parte da
comunidade (n. 61 das Regras Mnimas).
O nmero limitado e a seleo dos candidatos
facilitaro o tratamento reeducativo.
Outra condio da maior importncia a
aceitao do programa de tratamento, pois no se impe
coativamente a reeducao.
O anexo das Regras Mnimas refere-se efetiva
cooperao do pblico e da vizinhana. A Resoluo n 8
do VI Congresso da ONU salienta a necessidade da
cooperao da comunidade na execuo das medidas
alternativas. De outra parte, potencia-se a necessidade de
pessoal qualificado para realizar o tratamento em
semiliberdade.
Considera C. Calon a priso aberta como uma
das criaes mais ousadas e interessantes da moderna
penalogia.23
23
CALON, C. La Moderna Criminologia. Barcelona: Bosch. 1974. p. 345.
4.2.4 - Regime Em Meio Livre
O regime em meio livre executa-se no meio

natural do probacionrio com as medidas alternativas. O
livramento condicional e a suspenso condicional sob prova
(sursis probatrio) so executados no regime em meio livre.
Esses dois institutos se caracterizam como medidas
alternativas em sentido lato. So modalidades do tratamento
alternativo, que se cumprem fora da priso, isto , no meio
natural do condenado. O indivduo permanece no seu meio
social, na famlia e no emprego. Essas duas espcies de
regime em meio livre no teriam sentido sem a assistncia
e orientao do trabalhador social e a superviso do Juiz.
Todavia, essas medidas de tratamento precisam
ser marcadas pelo estudo da personalidade do
probacionrio. Ser um risco para a sociedade o retorno
ou a permanncia do condenado, sem o conhecimento de
sua personalidade e o grau de sua emendabilidade.
A legislao comparada prev igualmente o
perodo de prova, em que se executam o livramento
condicional e o sursis. Exemplo disso o que dispe o
Cdigo Penal Portugus sobre esses dois institutos (art.
54, l). Maia Gonalves estuda o perodo de prova e o
concurso do servio social.
]
5 - CRISE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Por mais contundentes que possam ser as

crticas pena privativa de liberdade, ela continuar a ser
a espinha dorsal do sistema penal e a nica sano
aplicvel em casos de grande criminalidade e
multirreincidncia.
Os seus inconvenientes, entretanto, vm sendo
minorados, atravs da diminuio do seu grau mximo e
bem assim com a humanizao de sua execuo.
A tendncia mundial e dominante no sentido
da reduo do grau mximo da pena privativa de liberdade
para 15 ou 20 anos, com o objetivo da eliminao dos males
da instituio total enfatizados por Goffman, Clemmer e
outros. R. Devesa adverte que a pena privativa de liberdade
no deve ultrapassar os limites em que se opera a
24
destruio espiritual do preso . Em uma das sesses da
Comisso Revisora do Cdigo Penal Portugus, o Professor
Eduardo Correia afirmara que, segundo a moderna
penalogia, a pena alm dos 10 anos perde a sua eficcia
ressocializadora, abandonando-se o objetivo da pena.
5.1 - Crtica Priso
Ferri, criticando a pena privativa de liberdade,

disse que a pena celular constitua, j no sculo XIX,
24
DEVESA RODRIGUES, J. M. Derecho Penal Espanol. Madrid: Caracas. 1981. p. 848.
verdadeira aberrao.
G. Rusche e O. Kirchheimer, visitando o sistema
carcerrio norte-americano, transcreveram as crticas
priso privativa de liberdade, formuladas por Beaumont e
Charles Dickens.25 Afirmou Beaumont:
"este sistema no reforma: extermina. Creio

que poucos so capazes de entender quanta
tortura e agonia inflige aos castigados esta
pena terrvel e prolongada. Deduzindo o que
vi escrito em seus rostos, de seus
sentimentos, sinto, seguro de minha intuio,
que h um abismo terrivelmente profundo
que somente os punidos compreendem e
que ningum tem o direito de impor ao
prximo pena semelhante. Considero esta
lenta e diria manipulao dos mistrios da
mente, infinitamente pior que qualquer tortura
fsica".
No II Congresso Internacional de Criminologia,

realizado em Paris, em 1950, enfocou-se a priso como
fator crimingeno. O relator-geral, Olof Kimberg, com base
nos relatrios parciais de J. Pinatel e D. Clemmer, chegou
a esta concluso:
"A prpria noo da pena um obstculo a

uma poltica racional e realista. Eliminer Ia
notion de peine du systemes d' ides qui
a jusqu' ici guid Ia politique criminelle
pratique equivaut produire une
rvolution d' ides".
25
HASSEMER, W. Fundamentos dei Derecho Penal. Barcelona: Bosch. 1984. p. 347.
Kaufmann desenvolve o enfoque de Clemmer,
ao observar que o preso incapaz de viver em sociedade
com outros indivduos, por se compenetrar to
profundamente na cultura carcerria, o que ocorre com o
preso com pena de longa durao. A prisonizao constitui
grave problema que aprofunda as tendncias criminais e
26
anti-sociais.
5.2 - Pena de Priso e Extrema Ratio
Os doutrinadores, de uma forma geral,

concordam que a pena privativa de liberdade deve ser
27
aplicada como ultima ratio. Caffarena, ao considerar o
seu enfoque, afirma o carter excepcional da pena privativa
de liberdade, prevendo a sua abolio no futuro, assim como
foi abolida a tortura. A pena de priso determina a perda
da liberdade e da igualdade, que derivam da dignidade
humana.
Apesar disso, a pena de priso no
inconstitucional, porquanto a Constituio a prev, em
carter excepcional. O argumento ajusta-se nova Carta
Mxima, que instituiu o Estado Democrtico de Direito e
prev as penas privativas de liberdade, ao lado das medidas
alternativas priso.
26
KAUFMANN, H. Ejecucin Penal y Terapia Social. Buenos Aires: Depalma. 1974
p. 119.
26
CAFFARENA, M B. Princpios Fundamentales del Sistema Penitencirio Espanhol.
Barcelona: Bosch. 1983. p. 139.
Sem embargo de tudo isso, o objetivo
ressocializador da pena privativa de liberdade passou a
ser questionado, em face do ceticismo ante os resultados
da ressocializao nos pases que a adotaram, como os
Estados Unidos, a Sucia e a Holanda. So conhecidas as
crticas de ressocializao de Bettiol, Bergalli e M. Conde.28
5.3 - Questionamento da Pena de Priso e

Poltica Criminal Alternativa
Depois da Segunda Guerra Mundial, o

questionamento sobre a pena privativa de liberdade e sobre
o prprio sistema penal intensificou-se. O impacto
da rpida industrializao, desordenada urbanizao e
mudanas tecnolgicas em descompasso com a dimenso
humana, trouxeram, como conseqencia, o aumento da
criminalidade e a discusso sobre o tema ganhou
importncia maior entre os estudiosos da matria.
Exacerbou-se a controvrsia sobre a funo da
pena privativa de liberdade e sobre a impotncia do sistema
penal para enfrentar o aumento da criminalidade e suas
novas formas, a superpopulao carcerria, a contaminao
penitenciria e todos os males referentes instituio total.
Enfatizou-se, ento, a nvel internacional, a
28
CONDE MUNOZ, F. Introduccion al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975. p, 285
criao de uma poltica penal alternativa. Houve uma
reorientao da poltica criminal, ressaltando-se o papel da
poltica judiciria na desinstitucionalizao da execuo
penal, aps referir-se aos processos de descriminalizao
e despenalizao promovidos pela poltica legislativa, bem
como censurar o isolamento da poltica penitenciria.
Da se percebeu que o elemento chave para a
efetiva implementao de qualquer reforma centrava-se na
poltica judiciria, com o incentivo para a formao do
pessoal reeducativo, para o tratamento comunitrio ou
alternativo dos condenados.
Constatou-se, tambm, que em termos de
anlise custo-benefcio, a priso altamente dispendiosa
em prejuzo dos recursos humanos. O custo da priso
mais alto do que o de educao universitria. Daniel
Glaser29 ajuntou que o custo do preso superior ao gasto
com o jovem universitrio.
5.4- Crise da Ressocializao e Tendncias

Criminolgicas
C. Roxin,30 depois de discutir a crise da

ressocializao, referindo-se s novas tendncias
29
GLASER, Daniel. Alternativos de Incarceration in International Review of C. Police.
p. 65.
30
ROXIN, C. Iniciacin al Derecho Penal de Hoy. Universidad de sevilla. 1981. p. 156.
criminolgicas, a da interpretao marxista e psicanaltica,
chegou concluso de que o Direito Penal, sem renunciar
sua exatido de cincia normativa, tem que cooperar com
a investigao do tratamento, com a psicologia e a
psiquiatria.
Em ltima anlise, o Direito Penal ter que
integrar e traduzir em suas categorias conceituais as
cincias do homem e da sociedade, porque trabalhar com
o Direito Penal trabalhar sempre com a sociedade e com
as condies de existncia que esta propiciou ao indivduo.
Na verdade, a chamada criminologia da "passagem do ato",
limitada ao estudo do delinquente, foi incapaz de explicar a
crise da pena - ressocializao ou a crise do sistema penal
e as novas formas da criminalidade, como a criminalidade
no convencional, que passou a estudar no o indivduo
delinquente, mas a instituio crimingena e a sociedade
global.
Segundo Loia Anyar de Castro,31 a tarefa da
criminologia da Reao Social (que engloba a tendncia
interacionista e a tendncia radical ou crtica)
no modificar o delinquente, mas a lei, o sistema total, de
que a lei o instrumento mais poderoso.
A teoria da etiquetagem (labeling approach) e a
Non intervention criticam a administrao da justia penal,
porquanto essa no leva em conta a dignidade humana e
31
CASTRO, Loia Anyar. Criminologia da Reao Social. Forense. 1983. p. 61.
as garantias do Estado de Direito.32 Esta a lio de
Jescheck:
"a tendncia otimista da Non intervention

prope a reestruturao, aperfeioamento,
desburocratizao e cumprimento com hu-
manidade dos programas de ressocia-
lizao. Prope ainda a derrogao dos
preceitos penais antiquados e suprfluos,
especialmente no mbito dos chamados
victimiess crimes; a excluso do culpado
de processo penal, exceto nos casos graves
e de multirreincidncia, substituindo o
processo por meios de carter no penal.
Estas solues entre o processo penal e a
Non intervention denominam-se diverson,
e podem consistir na indenizao do dano,
na pre-trial probation, em acordos informais
entre as partes, num tratamento psiquitrico,
numa cura de desintoxicao, logoterapia,
terapia de grupo, prestao de servios
comunidade. A interveno jurdico-penal
limitar-se- criminalidade grave e
reincidente, observando-se no processo
penal todas as garantias jurdicas".
A Lei n. 9.099/95, trouxe realmente alguns

avanos, procurando buscar alternativas para a
criminalidade no violenta, como forma de esvaziar as
pautas de julgamentos dos magistrados, tornando a Justia
menos formal e ocupando-a somente com os casos mais
graves.
As tendncias da reao social, no obstante o
32
JESCHECK, H. H. Tratado de Derec
seu aspecto ideolgico ou poltico, tiveram o mrito de
apontar os pontos negativos da ressocializao:33
1) a imposio coercitiva do tratamento
penitencirio, sem o consentimento do delinquente;
2) o poder discricionrio do pessoal tcnico, sem
respeito pelos direitos da pessoa humana do preso;
3) a falta de pessoal qualificado;
4) o pretenso tratamento apenas no papel;
5) a omisso do plano de tratamento e do exame
criminolgico;
6) a deficiente fiscalizao do tratamento
penitencirio pelo Juiz, pelo Ministrio Pblico e pelos
rgos de execuo penal;
7) a no-implantao do centro de observao
e da comisso tcnica de classificao;
8) a indefinida protelao da implantao da
reforma penitenciria para a permanncia da poltica penal
repressiva (veja-se, nesse sentido, a abusiva lei dos
chamados "crimes hediondos");
9) a falta de incluso da planificao da poltica
criminal nos planos nacionais de desenvolvimento.
Para Baratta, a demolio dos muros do crcere

tem para a Nova Criminologia o significado da demolio
dos muros do manicmio para a antipsiquiatria. M. Conde
33
aponta como soluo a combinao da tese reformista com
a tese revolucionria. Os reformistas advogam a
descriminalizao, a despenalizao, a ampliao das
medidas alternativas priso, como o "sursis probatrio",
o livramento condicional, o regime de confiana e de
semiliberdade, o trabalho externo, a remunerao do
trabalho do preso igual do trabalhador livre.
Os revolucionrios, por sua vez, defendem a
cooperao entre os presos, suas associaes organizadas
atravs do modelo dos movimentos operrios. Chamam
de "mito burgus" a ressocializao pretendida pela poltica
atual.
5.5- Sntese da Pena-retribuio com a Pena-

ressocializao
A crise da pena privativa de liberdade tende a

encontrar a sua soluo numa sntese entre a pena-
retribuio (enfatizado o seu sentido tico) e a pena-
ressocializao (a pena, como ultima ratio, com ampliao
das medidas alternativas).
A reforma penal alem trouxe uma soluo
intermediria entre o movimento da Nova Defesa Social e
da direo americana da Non intervention, privilegiando o
princpio da culpabilidade, baseado na Constituio, que
considera todo cidado como pessoa livre e responsvel,
segundo atesta Jescheck.34
Nesse novo conceito internacional subscrevem-
se a nova Parte Geral do C. Penal e a Lei Penitenciria,
alm da nossa Constituio.
Com efeito, a moderna concepo da retribuio
est vinculada s exigncias da dignidade humana e
garantias do estado de Direito, como prope uma das
vertentes da Non intervention.
Em outros termos, a idia de retribuio est
vinculada ao respeito dignidade humana, e s garantias
jurdicas do estado de Direito.
Nesse sentido, o art. 59 do Cdigo Penal d
posio dominante retribuio, ao privilegiar a
culpabilidade, ao lado de outros elementos do processo da
determinao judicial da pena. O mesmo artigo refere-se
ao incio do regime de execuo, o que aproxima a
retribuio da preveno especial. Esse vnculo ressalta o
aspecto subjetivo da retribuio, a expiao, para que o
culpado recupere a liberdade moral e se reconcilie com a
sociedade (Jescheck), isto , que se reeduque e se reinsira
na comunidade.
A retribuio, com isso, assume uma
caracterstica pedaggica, fazendo com que o delinquente
conhea o valor moral de sua ao censurvel, em sintonia
com a preveno especial.
34
JESCHECK, H. H. Tratado de Derecho Penal. Barcelona: Bosch. 1981. 2./1060.
5.5.1 -Pena-ressocializao e Medidas Alternativas
A pena-ressocializao como pena privativa de

liberdade e as medidas substitutivas da priso se cumprem
como tratamento institucional ou alternativo,
respectivamente, nos regimes fechado, semi-aberto e de
confiana.
A reeducao e a ressocializao se realizam
com a execuo da pena privativa de liberdade e das
medidas alternativas.
Aps a reforma penal alem,35 segundo dados
estatsticos, verificou-se a porcentagem de apenas 12%
na aplicao da pena privativa de liberdade em face de
outras penas.
As medidas alternativas que, em sentido estrito,
so as penas restritivas de direito (prestao de servios
comunidade, priso de fim de semana e interdio provisria
de direito), todas elas cumpridas em liberdade, resultaram
da crise das penas privativas de liberdade, sobretudo das
sanes de curta durao. Permitem que o condenado
cumpra a pena junto famlia, e no emprego, com as
restries necessrias sua educao e proteo da
sociedade. Eliminam a contaminao carcerria, diminuem
a superpopulao prisional e suprimem a contradio
segurana e reeducao.
35
5.5.2-Medidas Alternativas e Abolio da
Pena de Priso
Os abolicionistas afirmam que, no futuro, tendo

em vista a ampliao das medidas alternativas, sem prejuzo
da preveno geral, a pena privativa de liberdade
desaparecer.
O Cdigo Penal de Portugal, em seu art. 71,
confere ao Juiz, na hiptese de opo entre a pena privativa
de liberdade e a medida alternativa, a preferncia pela
medida substitutiva, sempre que for suficiente para
promover a recuperao social do delinquente e satisfaa
as exigncias de reprovao e de preveno do crime.
Essa opo do legislador, por certo, estimular
a prtica das medidas alternativas com a consequente
diminuio da pena de priso, como j acontece em muitos
pases. Para Marc Ancel, maior expoente do movimento
da "Nova Defesa Social", a pena de priso ser abolida do
elenco das sanes penais, como foram abolidas a tortura
e a pena de morte, verificando-se, ento, "o espanto do
sculo XXI pela prtica aberrante de uma pena herdada do
passado, de que a experincia demonstrava a sua
ineficcia":
"L XXI sicle s'etonnera sans doute de notre

trange fidelit ds modes de reaction
criminelle herits du passe, et dont l'
experience dmontre l' inefficacit".
6 - O MINISTRIO PBLICO NA EXECUO PENAL
As garantias e atribuies do Ministrio Pblico

foram aumentadas pela Constituio Federal, como se
36
verifica no seu artigo 127. Bielsa registrava que o conceito
e as funes do Ministrio Pblico modificar-se-iam com o
fortalecimento do Estado de Direito.
Segundo a Carta Mxima, o Ministrio Pblico
essencial funo jurisdicional do Estado. Para Sabatini,
o Juiz administra a Justia no exerccio da funo
Jurisdicional e o Ministrio Pblico concorre para essa
administrao no exerccio do poder requerente, como
rgo indispensvel ao exerccio da funo jurisdicional.
No Seminrio da Criminalidade Violenta,37
afirmou-se que o Ministrio Pblico deve atender ao
princpio da integrao global dos subsistemas da
administrao da justia penal (Magistratura, Defensoria
Pblica, Servio Penitencirio e Policia), acompanhando
de perto no somente a execuo penal mas a prpria
administrao penitenciria, contribuindo, com isso, de
forma sensvel, para minorar as condies precrias dos
internos e, via de conseqencia, de todo o sistema prisional
brasileiro.
Para tanto, o Ministrio Pblico necessita da
liberdade e das garantias constitucionais que asseguram a
sua independncia. Ao mesmo passo, alm da formao
36
BIELSA, R. Direito Administrativo. VI, 581, n. 950.
37
REALE JNIOR, M. Poltica de Represso e Crise no Sistema Penal in Seminrio
sobre Criminologia Violenta. OAB, 1980. p. 299
jurdica, o Ministrio Pblico dever ser especializado em
cincias criminolgicas e direitos humanos, atravs da
Escola Judicial, como ocorre com a Magistratura,
frequentando seus cursos de formao e atualizao.
6.1 - O Ministrio Pblico e o Estado de Direito
O Ministrio Pblico pode ser definido,

atualmente, como sendo uma instituio essencial funo
jurisdicional do Estado. Suas funes e garantias avanam
na medida em que a sociedade organizada se expande.
Nesse sentido, Bielsa38 anota o seguinte, verbis:
"O conceito do Ministrio Pblico e suas

funes tm variado com a transformao
relativa ao Estado de Direito. Sua gnese
demonstra que um rgo que aumenta
incessantemente suas funes, que progride
irreversivelmente suas funes. Este
crescimento tem suas razes e sua
explicao nas novas funes do Estado,
que tambm aumentam de forma
progressiva".
Para Jescheck39, o Estado Democrtico de

Direito um dos fundamentos da poltica criminal. A
salvaguarda da dignidade humana norma bsica de todo
o sistema constitucional de valores. Da dignidade humana
38
BIELSA, R. Direito Administrativo, VI, 581. n.950.
39
JESCHECK, H. H. Tratado de Derecho Penal. Barcelona: Bosch. 1981. p. 28.
deriva tambm a extino das penas cruis ou degradantes,
assim como a proibio do tratamento indigno do interno
na execuo da pena.
Alis, o art. 61 das Regras Mnimas da ONU
considera o condenado como membro da sociedade, que
deve ser tratado como pessoa e no como objeto,
respeitada a sua dignidade, e asseguradas a sua
reeducao e reinsero social. Projeto de Lei que tramita
no Congresso Nacional assegura o direito de voto aos
condenados privados de sua liberdade.
O Ministrio Pblico, em face disso, no poder
ser apenas o custos legis, mas, sobretudo, parte militante
na defesa do preso e da sociedade, no curso do processo
de reeducao, como durante a execuo das medidas
alternativas priso.
6.2-0 Ministrio Pblico e a Jurisdicio-

nalizao da Execuo Penal
S. Riccio40 observou que o Estado tem o

poder-dever de punir, mas h ainda a obrigao de respeitar
a dignidade do homem e de seus direitos inviolveis. A
garantia de liberdade e da dignidade humana na execuo
da pena somente pode ocorrer com a jurisdicionalizao:
40
RICCIO, S. Parecer su Disegno di Legge: Ordinamento Penitenziario in Rassegna di
Studi Penitenziaho, 1972. p.3.
Dopo Ia violazione elte norma penale e Ia
condanna definitiva, sorgano tra condannato
e stato nuovi relazioni giuridiche che si
svulgons su posizioni din tra Io Stado e
l'uomo.
Com efeito, para a garantia dos direitos do

sentenciado e da proteo da comunidade exige-se a
interveno do Juiz e do,Ministrio Pblico na execuo da
pena, o que seria impossvel em caso de se levar adiante a
nefanda idia da privatizao dos presdios, hoje advogada
por grande parcela da sociedade.
O reconhecimento dos direitos humanos do
preso deu origem relao jurdico-penitenciria e,
conseqentemente, ao princpio da relao jurdico-
executiva, da qual o Ministrio Pblico participa, como
sujeito ou rgo da execuo penal.
O agente do Ministrio Pblico deve participar
do procedimento do tratamento institucional, do tratamento
em meio semi-aberto, aberto e livre, colaborando com a
comunidade.
A presena do Ministrio Pblico, com seu
carter obrigatrio, visitando mensalmente os
estabelecimentos prisionais, certamente colaborar com a
ordem e disciplina das instituies penitencirias, com
nfase na aplicao da lei, na proteo dos direitos do preso,
o que prevenir o arbtrio do diretor da penitenciria e a
freqencia dos motins e rebelies, to explorados pelo
sensacionalismo da imprensa, que excita e alimenta os
distrbios entre os encarcerados.
6.3 - O Ministrio Pblico e a Diversion
A desjudicializao atribuiu posio relevante do

Ministrio Pblico, ao colaborar no aperfeioamento do
sistema penitencirio.
A diversion, pouco divulgada no ordenamento
jurdico brasileiro, nos dizeres de Jescheck41 ensina a
seguinte lio, verbis'.
"A diversion est vinculada tendncia da

non intervencion. Os defensores da non
intervencion propem melhorar a situao
atual da administrao da justia penal. Na
execuo dos programas de tratamento, no
se tem considerado a dignidade da pessoa
humana do preso e as garantias do processo
penal. Querem evitar, o quanto possvel, as
sanes privativas da liberdade e reforar
as garantias jurdicas do culpado. No
querem abolir os programas de resso-
cislizao, mas reestrutur-los e cumpri-los
com mais humanidade".
A non intervention prope que se exclua o

culpado do processo penal, corrigindo-o com meios de
carter no penal, excetuando-se a criminalidade grave e
41
JESCHECK, H. H. Tratado de Derecho Penal. Barcelona: Bosch. 1981. p. 28.
a multirreincidncia.
Estas solues entre o processo penal e a non
intervention denominam-se divertion, consistindo no
seguinte: reparao do dano, pre-trial probation, acordo
informal entre as partes, tratamento psiquitrico, terapia
de grupo, community service (grupos de trabalho).
Da se percebe que a interveno jurdico-penal
deve limitar-se criminalidade grave e reincidente, com
todas as garantias jurdicas do processo penal. Em tais
hipteses a pena no se concebe como um tratamento
benfeitor, mas como dolorosa interveno do Estado na
liberdade e na propriedade.
Logo, a diversion tem por principal objetivo
manter os indivduos fora do sistema da justia penal.
6.4-0 Ministrio Pblico e sua Formao

Especializada na Execuo da Pena
Como j salientado, o pessoal do sistema penal

deve encontrar-se profissionalmente preparado para
executar a lei penitenciria. Convm acentuar que a
formao profissional no deve limitar-se ao pessoal
penitencirio, mas estender-se ao pessoal do sistema penal:
magistrados, promotores, defensores pblicos e policiais.
A formao especializada do pessoal dos subsistemas da
administrao da Justia Penal atende ao principio da
integrao harmnica desses subsistemas (Szabo, Lopez
- Rey).
Os artigos 75 e 77 da LEP prevem novo regime
jurdico para o pessoal penitencirio, com base no
paradigma das Regras Mnimas da ONU. A Resoluo n.
1/83 do CNPCP enfatiza a formao especializada do
pessoal do sistema penal. No se ignora a resistncia do
Poder Pblico em aplicar os citados artigos 75 e 77.
Merece ser transcrita a citao de M. Pont,
verbis:
"Ou se renuncia idia de recuperao ou

emenda, e suprime-se a palavra hipocri-
tamente expressa na lei, diz C. Arenal, ou
ser necessrio dar aos presos os meios de
recuperao, pois os atuais so como
ferrovias sem trilhos ou telgrafos sem fios".
Para Basalo, um bom pessoal penitencirio pode

tornar aceitvel um mau estabelecimento e o melhor dos
estabelecimentos ser um fracasso se o pessoal no estiver
altura de sua misso.
De outra face, a formao especializada do
pessoal do sistema penal no atender apenas
Administrao da Justia Penal, mas tambm
Universidade e Comunidade. A Universidade, com a
adequada formao cientifica do pessoal destinado ao
ensino e a pesquisa. A preparao especializada do pessoal
do sistema penal daria condio ao Estado e Comunidade
para realizarem uma poltica criminal integrada na poltica
social, visando a garantia da sobrevivncia da sociedade e
segurana da estabilidade do Estado.
C. Roxin afirma que somente uma poltica social
de base cientfica poder eliminar as condies
crimingenas da sociedade ou a violncia estrutural da
comunidade consumista, que obsta auto-realizao do
homem como ser livre.
7 - CONCLUSO
Como corolrio lgico da presente exposio, a

deduo que necessariamente deve ser feita a de que o
sistema penal encontra-se em profunda crise. As rebelies,
as denncias de maus-tratos aos internos, a corrupo no
seio das penitencirias e cadeias pblicas, a prtica comum
da venda de vagas nos citados estabelecimentos, triste
realidade prisional brasileira, tornou-se conhecida da grande
massa da populao, atravs da farta matria jornalstica
hoje veiculada pela mdia.
A priso, em vista disso, nos moldes atuais,
avilta, deforma e corrompe a personalidade do condenado,
porquanto o sistema funciona de forma seletiva, sendo
injusto e opressivo.
Com efeito, se a sano funda-se na idia da
necessidade de se defender a sociedade e no na irracional
concepo da retribuio do mal da pena pelo mal do crime,
por que tantos desencontros e decepes so fomentados
pela poltica criminal do pas? Qual a razo de ser de normas
penais abusivas e ultrapassadas que elevam as
reprimendas para patamares inconcebveis, que negam aos
cidados os mais comezinhos e elementares direitos e que
suprimem liberdades garantidas pela Constituio? O Direito
Penal, pelo simples e tolo aumento de penas, jamais servir
como fator determinante de proteo social.
Na verdade, urge a feitura de reformas de base,
para que a pena tenha uma outra finalidade, que no o
castigo pelo castigo, como ocorre na sociedade brasileira
atual.
A legislao mais moderna cair no descrdito
e se tornar incua sem uma profunda reforma poltica. A
persistncia de uma sociedade hipcrita que finge clamar
por segurana e, ao mesmo tempo, alimenta o crime, com
escndalos como os dos precatrios, dos anes do
oramento, da compra e venda dos votos de parlamentares,
apoiada num capitalismo selvagem, que seleciona e
estigmatiza, impede a plena aplicao da norma mais bem
elaborada pelos melhores gnios. O maior exemplo disso,
que alis foi amplamente discutido nesse estudo, o da
Lei de Execues Penais que, ainda hoje, depois de treze
anos, sequer entrou em vigor. Basta uma simples visita a
um dos inmeros depsitos de presos espalhados pelas
grandes cidades brasileiras para a constatao do que
acima foi dito.
*Jos Ronald Vasconcelos de Albergaria Procurador

de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas
Gerais.
8 - BIBLIOGRAFIA
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Revista Forense, v. 102. p. 221.
UNIES DE PESSOAS DO MESMO SEXO
- REFLEXES TICAS E JURDICAS -
*Rodrigo da Cunha Pereira
-Sumrio-
1 - Sexo legitimo e ilegtimo. 2 - Avesso do avesso; o gozo perverso.
3 - Incluso e excluso no lao social e jurdico; alteridade. 4 - Variantes ou
desviantes da sexualidade humana? 5 - Conseqencias jurdicas das relaes
de afeto: o projeto Marta Suplicy e os fantasmas da sexualidade. 5.1-0
contedo do projeto de parceria civil. 6 - Concluindo: tica do Direito.
7 - Bibliografia.
1 - SEXO LEGITIMO E ILEGTIMO
Sexo, casamento e reproduo. Premissas e

elementos bsicos em que sempre esteve apoiado o
DIREITO DE FAMLIA, sustentados nos ordenamentos
jurdicos ocidentais, pelo princpio da monogamia. Com a
evoluo do conhecimento e a mudana dos costumes,
especialmente a partir da dcada de 60, estes elementos
bsicos desatrelaram-se um do outro. Hoje possvel
reproduo sem sexo, sexo sem casamento e, tem sido
tambm comum, casamento sem reproduo. V-se,
portanto, que os paradigmas e princpios estruturadores
do Direito de Famlia ficaram alterados. A Constituio de
1988 modificou profundamente a organizao jurdica da
famlia brasileira, quando reconheceu em seu art. 226 outras
formas de famlia, alm daquela constituda pelo casamento.
Portanto, o casamento no mais a nica forma de
legitimao de famlias. H tambm aquelas constitudas
pela Unio Estvel (Concubinato no adulterino) e as
famlias monoparentais (qualquer dos pais que viva com
seus descendentes). Isto significa, em outras palavras,
que o Estado reconhece que as relaes sexuais legtimas
(permitidas), no so mais, somente, aquelas praticadas
dentro do casamento.
O Direito de Famlia a tentativa de

regulamentao e organizao de relaes que so da
ordem da sexualidade. Portanto, quando falamos de Direito
de Famlia, estamos falando de sexualidade. Alis, a
primeira Lei uma Lei de Direito de Famlia, que uma
proibio sexual: o interdito proibitrio do incesto. Esta
interdio, segundo Levi STRAUSS1 e FREUD2 a Lei
fundante do sujeito e possibilitadora das organizaes
sociais, e conseqentemente jurdicas, pois a partir deste
interdito que possvel a passagem da natureza para a
cultura. Em outras palavras: se a lei bsica da famlia tem
sua origem em uma proibio sexual, conseqentemente
toda a organizao jurdica sobre ela gira em torno da
sexualidade.
1
STRAUSS, Claude Levi. Estruturas elementares do parentesco. Trad. Mariano ferreira.
Petrpolis: Vozes, 1982, p. 62,
2
FREUD, Sigmund Totem e Tabu. In: Obras Psicolgicas Completas. Trad Orizon
Carneiro. Rio de Janeiro: Imago, 1974, v. XII, p. 36.
Mesmo com a alterao dos princpios e
paradigmas do Direito de Famlia, continuamos
identificando socialmente as pessoas por suas preferncias
ou inclinaes sexuais. De alguma forma estamos sempre
procurando colocar o selo da legitimidade ou ilegitimidade
em determinadas relaes sexuais. instigante
observarmos tambm como nos interessamos tanto pela
sexualidade alheia, a ponto de classific-la condenvel,
ou no, para os princpios morais e sociais. Jurandir Freire,
psicanalista carioca, quem nos traz esta reflexo:
"Quando e de que maneira poderemos

ensinar, convencer, persuadir as novas
geraes de que classificar sociomo-
ralmente pessoas por suas inclinaes
sexuais uma estupidez que teve,
historicamente, pssimas conseqencias
ticas. Muitos sofreram por isto; muitos
mataram e morreram por esta crena
3
inconsequente e humanamente perniciosa".
Das preferncias sexuais mais estigmatizadas

est aquela em que se faz a escolha pelo mesmo sexo.
Indaga-se, ainda hoje, se a homossexualidade orgnica
ou psicolgica, se um desvio, uma doena ou perverso.
O Conselho Federal de Medicina-CRM, antecipando-se
Organizao Mundial de Sade-OMS, em 1985, tornou sem
3
FREIRE, Jurandir. Entrevista. Jornal do Psiclogo, n, 51/95, Belo Horizonte: Conselho
Regional de Psicologia, MG/ES, 1995, p. 3.
efeito o cdigo 302 da Classificao Internacional de
Doenas(CID), no mais considerando a homossexualidade
como desvio ou transtorno sexual.
Na verdade, esta exaustiva discusso nunca

chegou a lugar algum e tem servido apenas para conduzi-
la ao campo da moral e da estigmatizao.
2 - AVESSO DO AVESSO; O GOZO PERVERSO
O Direito um dos mais importantes

instrumentos de incluso e excluso das pessoas no lao
social. o Estado, atravs de seu ordenamento jurdico,
quem prescreve as normas de apropriao ou expropriao
categoria de cidados. A Histria j nos demonstrou que
estes critrios de incluso e excluso trazem consigo um
trao ideolgico que no pode mais ser desconsiderado
pelo Direito, sob pena de se continuar repetindo injustias
e reproduzindo ainda muito sofrimento. Basta lembrarmos,
por exemplo, que a mulher no Brasil, s foi considerada
cidad pela Constituio de 1934, e adquiriu capacidade
jurdica somente em 1962, pela Lei n. 4.121 (Estatuto da
Mulher Casada). Foucault, em seu livro Histria da Loucura,
j nos revelou h muito tempo o trao perverso da ideologia
dos excludos, quando, por exemplo, eram encarcerados
os herticos, os leprosos, os feiticeiros etc.
Um dos principais critrios de expropriao da
cidadania sempre foi o de desconsiderar o diferente. Em

outras palavras, aquilo que no conheo, no domino, ou
no faz parte do meu universo, mais cmodo ignorar ou
repelir, pois assim no estarei ameaado. Caetano Veloso,
alis, j disse isto de maneira magistral em sua composio
"Sampa":
Quando eu te encarei frente a frente

No vi o meu rosto
Chamei de mau gosto
O que vi de mau gosto, mau gosto
que narciso acha feio
O que no espelho
Afasto o que no conheo

E quem vem de outro sonho feliz de cidade
(...)
Porque s o avesso do avesso
Do avesso do avesso4
Ainda temos visto a servio do Estado, nesta

excluso do lao social, a identificao sociomoral das
4
VELOSO, Caetano. Letra e msica "Sampa" (1978). In: "O melhor de Caetano Veloso
- Sem leno sem documento"- CD Polygram, 1989.
pessoas por suas preferncias sexuais. A tendncia
mesmo de estigmatizao e marginalizao de todos
aqueles que no tm suas preferncias sexuais de acordo
com determinados padres de normalidade. Insistimos
todos na busca de uma normalidade sexual, como se
existisse, neste campo, o normal e o anormal. Afinal, o
que normal em termos de relao sexual? So as formas
convencionais? Mas, o que so essas formas
convencionais? Quais so as formas do prazer sexual?
Cada um constri a sua forma(fantasia) de acordo com a
sua particularidade, que advm de sua histria pessoal e
que o constituiu sujeito. E o ser, enquanto sujeito, um
sujeito desejante. E o que o desejo? Segundo Jacques
LACAN, desejo desejo de desejo. E o desejo,
psicanaliticamente falando, sempre da ordem do
INCONSCIENTE. Ora, sexualidade da ordem do Desejo
e desenvolve-se inteiramente na ordem da fantasia. Ser
que poderamos, enfim, dizer que em termos de
sexualidade existe o normal e o anormal? Para LACAN, o
prazer sexual, ou o gozo sexual , sempre, da ordem da
perverso, j que escapa ao normal ou normatizvel.
que o ato de gozar s se toma possvel se sairmos da
racionalidade, do normatizvel.
3 - INCLUSO E EXCLUSO DO LAO SOCIAL E
JURDICO; ALTERIDADE
As constituies democrticas do fim deste

sculo, em conseqencia das idias iluministas do final do
sculo passado, vm expressando a palavra de ordem da
contemporaneidade: cidadania. "Todos so iguais perante
a lei, sem distino de qualquer natureza" (art. 5, CF).
Assim, todos esto includos no lao social e podero
participar do processo histrico evolutivo e da organizao
da polis. O princpio da igualdade como incluso no lao
social um avano, mas no basta. que a igualdade
proclamada de forma genrica, como anunciada nos textos
constitucionais, na medida em que vai se generalizando,
vai se tornando cada vez mais abstraa. Na medida em
que vai se tornando abstraa pode ter efeito contrrio, ou
seja, vai se distanciando da igualdade de direitos. Talvez-
devssemos, antes de tudo, considerar as diferenas. a
partir das diferenas e da convivncia com a alteridade que
se faz a verdadeira democracia e se torna possvel estar
mais prximo do ideal de justia.
A partir, portanto, do ideal democrtico e da

incluso no lao social que alguns pases vm tentando
possibilitar a incluso de alguns, considerados
historicamente de diferentes. Diferentes ou no, a
reivindicao sempre de um "lugar ao sol" e de uma
desmarginalizao.
Caio Mrio da Silva Pereira, em recente trabalho

publicado sobre o assunto, registra que o aumento do
homossexualismo e os casos de homossexuais que vivem
juntos, como se fossem casais, tm feito com que alguns
sistemas jurdicos reformulem suas leis para acomodar tais
situaes. Com isto e a evoluo dos costumes,
"O Parlamento Europeu pediu que os pases

da Unio Europeia permitam o casamento
de homossexuais. Em harmonia com essa
recomendao, exortou os pases da Unio
Europeia a abolirem a discriminao de
homossexuais e deixarem de penaliz-los.
Condenou em particular a Gr-Bretanha que,
a pretexto de evitar o homossexualismo, vem
promovendo restries aos direitos dos
cidados em vrias reas. Neste sentido, o
Parlamento Britnico amenizou as
limitaes, reduzindo a idade consentida
para relaes homossexuais de 21 anos
5
para 18 anos".
Alguns ordenamentos jurdicos como o da

Noruega, Hungria, Sucia, Holanda, Estado de Nova Iorque
(EUA), por exemplo, j estabeleceram normas de
convivncia para as unies do mesmo sexo. Em 1989, o
Parlamento dinamarqus, seguindo uma tendncia dos
pases nrdicos, aprovou um projeto de lei autorizando o
''PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais.
Belo Horizonte: Del Rey, n. 1, p. 275, 1995.
registro de unies homossexuais, com os mesmos efeitos
legais do casamento, exceto em relao a adoo de
6
crianas. Paradoxalmente, o pas onde menos se soube
conviver com as diferenas, frica do Sul, o que tem a
primeira constituio do mundo (1996) onde est
expressamente proibida a discriminao em razo da opo
sexual.
No Brasil, a lei no toma conhecimento do

homossexualismo, no lhe d aprovaes nem punies.
Mas, como na maioria dos Estados ocidentais, a doutrina
admite casamento somente entre pessoas de sexos
opostos, ou seja, heterossexual. Aqueles realizados entre
pessoas do mesmo sexo so considerados pela doutrina
como casamentos inexistentes. Deciso histrica no Brasil
sobre o assunto foi o rumoroso caso de dissoluo de
relao homossexual, com consequente partilha de bens,
em que o Tribunal, apesar de determinar tal procedimento,
negava qualquer possibilidade desse tipo de unio. In verbis,
ementa do acrdo unnime da 5a Cmara Civel do TJRJ,
n. 47.965, rei. Ds. Narciso Pinto:
"Comprovada a conjugao de esforos para

a formao do patrimnio que se quer
partilhar, reconhece-se a existncia de uma
sociedade de fato e determina-se a
6
VINDELOV, Vibeke. Family Lawin Denmark. In Family, Law and social policy - ONATI -
Ed. By Valrio Pocar and Paola Ronfani, 1991,p. 176.
partilha[...]. Deve-se observar, desde logo,
que nenhuma importncia tem, para
apreciao do pedido, a natureza das
relaes que ligaram o autor pessoa de
Jorge Guinle, no cabendo aqui qualquer
discusso sobre se, entre eles, existiu este
ou aquele tipo de relacionamento,
apresentando-se, pois, inteiramente
despropositadas as consideraes feitas
pelo ru, ora apelante, a respeito de
possveis ligaes amorosas ou sexuais
entre o autor e o finado Jorge".
Comea a tornar-se menos incomum nos

tribunais brasileiros, os casos envolvendo parceiros do
mesmo sexo. Por exemplo, em 10.06.96, a 9a Vara Cvel
da Comarca de Belo Horizonte, julgou procedente o pedido
de um companheiro, que reivindicou, dentre outras coisas,
partilha dos bens adquiridos na constncia da unio:
"Julgo em parte procedente o pedido para

conferir ao autor o direito metade do
imvel... com insero do seu nome no
Registro imobilirio... alm do direito ao
ressarcimento de 50% dos gastos feitos com
a manuteno das sociedades
comerciais(...)".
O Tribunal de Alada de Minas Gerais reformou

a sentena de primeira instncia, e neste momento, o caso
aguarda deciso do STJ.
4 - VARIANTES OU DESVIANTES DA SEXUALIDADE
HUMANA?
preciso diferenciar aqui as relaes

homossexuais, isto , dois homens ou duas mulheres que
estabelecem uma relao amorosa-sexual, daquelas a que
se denomina transexualismo. Nesses casos, e que no so
objeto deste trabalho, so pessoas que tm interesse em
mudar de sexo atravs de uma cirurgia. Para o Direito,
interessa saber se uma pessoa, tendo mudado de sexo,
estaria simplesmente transfigurando sua sexualidade, ou
se realmente adquirir a identidade do sexo oposto. No
Brasil, no h nenhuma legislao sobre o assunto. Na
doutrina, uma corrente entende que a operao para
mudana de sexo impossvel, e juridicamente constitui
leso corporal, crime tipificado no Cdigo Penal. No Direito
Estrangeiro, no se tem notcia de regulamentao nesse
sentido. Mas a imprensa registrou, no ano de 1995, que
um decreto islmico egpcio passou a autorizar a troca de
sexo:
"Um homem pode submeter-se a uma

cirurgia para tornar-se mulher, e uma mulher
pode fazer a operao inversa, se um mdico
de confiana comprovar que a interveno
necessria para afirmar a feminilidade ou
7
virilidade existentes, mas ocultas".
7
Noticia divulgada pela agncia de noticias Agence France Press - AFP em 11 ago.
1995.
A mesma agncia de notcias informou que a
prefeita eleita de uma cidade da Nova Zelndia era um
homem transformado em mulher atravs de cirurgia. Mas
esses casos so apenas para ilustrar que a sexualidade
humana, intrincada e complexa, pode ter muitas variveis.
Interessa-nos, aqui, pensar a homossexualidade e suas
implicaes no Direito, e, no contexto deste trabalho, se
seria uma outra possibilidade de unio estvel.
5 - CONSEQUNCIAS JURDICAS DAS RELAES

DE AFETO: O PROJETO MARTA SUPLICY E OS
FANTASMAS DA SEXUALIDADE
Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei

n. 1.151, de 1995, de autoria da Deputada Marta Suplicy,
que disciplina as unies homossexuais. Afora suas
imprecises tcnicas e toda a polmica que ele tem
levantado, aprovado ou no, indicativo da reivindicao
do reconhecimento pelo Estado da existncia dessas
relaes. significativo, pois pode marcar o incio de uma
sada da marginalidade. De excludos a includos no lao
social, pois a essas relaes falta o reconhecimento do
Estado. E todos ns sabemos da importncia e interferncia,
real e simblica, do Estado como um Grande Pai, que
autoriza, possibilita e facilita esta ou aquela relao. assim
com as relaes matrimoniais, e a partir de 1988,
especialmente, com as relaes concubinrias, quando a
Constituio, em seu art. 226, reconheceu expressamente
as unies estveis heterossexuais como entidade familiar.
Se ns, os profissionais do Direito, encontramos

dificuldade para assuntos da sexualidade mais
convencional, muito mais encontraremos para as no-
convencionais, como a homossexualidade. Mas uma
questo que comea a se abrir. A polmica grande, as
resistncias so muitas, mas se se discutir j ser um
avano. Pouqussimos juristas escreveram sobre o assunto,
e at evitam tocar nele. Talvez este medo advenha da
dificuldade para com a prpria sexualidade.
Dentre os raros, destaque-se o cientista do

Direito, Joo Baptista Villela que, frente de nosso tempo,
apresenta-nos um texto longe do moralismo impeditivo de
tra-tar o assunto profundamente. Assim, eticamente,
escreveu:
"No ambiente dessacralizado e pluralista das

sociedades ocidentais contemporneas, soa
inaceitvel o estabelecimento de restries
de direito em razo de preferncias ou
inclinaes erticas. Se a isso se ajuntar a
circunstncia de que o casamento deixou de
ser um instituto preordenado reproduo,
para se constituir essencialmente em espao
de companheirismo e de camaradagem, era
natural que se definisse a demanda pelo
reconhecimento legal da unio entre
parceiros do mesmo sexo. Afinal, pode-se
dizer, retomando um feliz achado de Alice
Rossi, que o sexo recreativo se imps sobre
o reprodutivo. Ainda que no fosse assim, a
procriao j no se d exclusivamente na
intimidade das alcovas. Dessacralizou-se ela
prpria, na medida em que se deixou
controlar em laboratrios. Tambm aqui
manifestou-se uma cesura fundamental:
sexo e reproduo. Possvel um sem a outra
e vice-versa, os esquemas tradicionais
tinham de ser repensados. Por fim, para
favorecer a pretenso do casamento
homossexual intervm a adoo, que
imitando a natureza, segundo a velha
parmia, tambm a substitui. Se o que se
pede para o bom desenvolvimento da
criana, pode-se argumentar, uma base
convivncial estvel, por que no reconhec-
la na unio proposta para toda a vida entre
duas pessoas de mesmo sexo? Que efeitos
ter, contudo, sobre a criana o ambiente
domstico homossexual, quando certo que
as relaes sociais mais amplas em que ela
se dever inserir esto predominantemente
marcadas peio amor heterossexual Uma
educao para o exerccio pleno da
liberdade, se de algum modo for possvel,
haveria de assegurar escolhas autnomas
tambm no domnio da sexualidade, de tal
forma que a definio de cada um no
resultasse de presses ou condicionamento,
inclusive os ambientais. Esta ponderao,
por si mesma, tanto fala contra os
casamentos homossexuais, como fala a
favor deles. No pode, contudo, parece-me,
deixar de ser tomada em conta para uma
consistente avaliao do problema.
Por muito complexa que se apresente a
questo, absolutamente nova tampouco .
Segundo relata Erle, a possibilidade do
casamento entre pessoas do mesmo sexo
j tinha sido considerada pelo jusnaturalista
Johnann Wolfgang Textor, um remoto
ancestral de Goethe e que viveu entre 1638
8
e 1701".
Poucos projetos de lei, na histria do Brasil,

foram to comentados e discutidos como o da parceria de
pessoas do mesmo sexo. o significado de que ele
realmente interessa a todos os cidados. que assuntos
da sexualidade, muitas vezes tabu, despertam mesmo muita
inquietao. Mas devemos nos perguntar: em que e por
que este projeto afronta, ou incomoda tanto? Certamente
est remexendo com os fantasmas da sexualidade de cada
um.
No meio legislativo, falou-se que aqueles que

votassem a favor do Projeto Marta Suplicy, estariam
legislando em causa prpria. No meio religioso invocaram
o pecado e o fogo do inferno para os parlamentares e
seguidores desta idia. H tambm os defensores da ofensa
moralidade pblica. Outros, ainda, chegam a afirmar que
seria um incentivo ao homossexualismo, pois os filhos de
8
VILLELA, Joo Baptista. As novas relaes da famlia. In: Anais da XV Conferncia
Nacional da OAB em Foz do Iguau. So Paulo: JBA Comunicaes, 1995, p. 642-643
homossexuais seriam homossexuais, esquecendo-se de
que se segussemos esta lgica, no haveriam
homossexuais, pois os filhos de heterossexuais seriam
necessariamente heterossexuais. No campo jurdico, a
invocao de inconstitucionalidade do pretenso texto
normativo. Sabemos todos, entretanto, que a lgica jurdica
construda inclusive com elementos da subjetividade que,
por sua vez, so determinados pelos valores morais de
cada um. Por isto encontramos sempre, no Direito, posies
contra e a favor de determinado assunto. Mas estes
posicionamentos so predeterminados e determinados,
pela posio tica do sujeito na vida. No caso especfico
das relaes homossexuais, interessa ao Direito porque
das relaes de afeio decorrem conseqencias
patrimoniais.
5.1 - O Contedo do Projeto de Parceria Civil
O projeto de parceria civil registrada entre

pessoas do mesmo sexo prope, basicamente:
a. Direito herana e sucesso.

b. Benefcios previdencirios.
c. Declarao conjunta no IR e para aquisio
de imveis.
d. Direito nacionalidade, no caso de
estrangeiros que tenham como parceiros cidad
ou cidado brasileiro.
No prope:
a. Dar status de casamento ou constituio de

famlia.
b. Alterao do sobrenome do parceiro.
c. Mudana de estado civil.
d. Adoo, tutela e guarda conjunta de crianas.
Pelo texto do Projeto de Lei n. 1151, em trmite

na Cmara dos Deputados, desde 1995, constata-se que
no se trata do registro de qualquer relao homossexual.
A idia dar proteo e segurana s relaes estveis e
monogmicas, pois, afinal, da decorrem mesmo
conseqencias jurdicas.
6 - CONCLUINDO: TICA DO DIREITO
A discusso sobre as unies de pessoas do

mesmo sexo no pode significar fazer apologia da homo
ou da heterossexualidade. Nem mesmo fazer uma poltica
identitria, ou de minorias, pois estas divergem em suas
premissas e argumentos que fundam suas posies.
Interessa-nos, enquanto profissionais do Direito, pensar e
repensar melhor a liberdade dos sujeitos acima dos
conceitos estigmatizantes e moralizantes que servem de
instrumento de expropriao da cidadania. Interessa
tambm ao Direito, pois das relaes de afeio podem
decorrer conseqencias patrimoniais; a ordenao jurdica,
para estar mais prxima do ideal de justia e, afinal, cumprir
sua funo bsica, deve estar voltada, antes das regras
morais e estigmatizantes, para a libertao dos sujeitos para
que se cumpra a TICA DO DIREITO.
*Rodrigo da Cunha Pereira Advogado, Professor de

Direito de Famlia da PUC/MG, Mestre em Direito Civil-
UFMG e autor dos livros "Direito de Famlia - uma
abordagem psicanaltica" e "Concubinato e Unio
a
Estvel"- 4 ed., ambos publicados pela Ed. Del Rey;
membro da "International Society of Famly Law".
Palestra proferida no "Congresso Brasileiro de Direito

Privado" em 02.10.97, Olinda - PE.
7 - BIBLIOGRAFIA
FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurdicos da unio de

pessoas do mesmo sexo. In RT 732 - out. 1996.
FREIRE, Jurandir. Entrevista. Jornal do Psiclogo, n. 51/

95, Belo Horizonte: Conselho Regional de Psicologia,
MG/ES, 1995.
FREUD, Sigmund. Totem e Tabu. In Obras Psicolgicas

Completas. Trad. Orizon Carneiro. Rio de Janeiro: Imago,
1974, v. XII.
Notcia divulgada pela agncia de notcias
Agence France Press - AFP em 11 ago. 1995.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Revista do Instituto dos

Advogados de Minas Gerais. Belo Horizonte: Dei Rey,
n. 1,1995.
STRAUSS, Claude Levi. Estruturas elementares do

parentesco. Trad. Mariano Ferreira. Petrpolis: Vozes,
1982.
VELOSO, Caetano. Letra e msica Sampa (1978). In "O

melhor de Caetano Veloso - Sem leno sem documento
-CD Polygram, 1989.
VILLELA, Joo Baptista. As novas relaes da famlia. In
Anais da XV Conferncia Nacional da OAB em Foz do
Iguau. So Paulo: JBA Comunicaes, 1995.
VINDELOV, Vibeke. Family Lawin Denmark. In Family, Law

and Social Policy - ONATI - Ed. by Valrio Pocar and
Paola Ronfani, 1991.
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