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Resumão - Direito Administraitivo e Ambiental - CPR27 PDF
Resumão - Direito Administraitivo e Ambiental - CPR27 PDF
Sumário
Ponto 1. a: Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito
Administrativo Constitucional. ....................................................................................................... 4
Ponto 1.b. Improbidade Administrativa: sujeitos e atos. Lei 8.429/1992. .................... 5
Ponto 1.c. Meio ambiente e direitos fundamentais. Bens ambientais. Caracterı́sticas.
9
Ponto 2.a. Proteçã o jurı́dica da fauna. ........................................................................................11
Ponto 2.b. Classificaçã o dos atos administrativos. Atos administrativos simples,
complexos e compostos. Atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais.
Atos administrativos gerais e individuais. ................................................................................16
Ponto 2.c. Limitaçõ es administrativas. Ocupaçã o temporá ria. Requisiçã o. Servidã o.
Parcelamento, edificaçã o ou utilizaçã o compulsó rios. ........................................................18
Ponto 3.a: Funçõ es (atividades) administrativas. Funçã o consultiva. Funçã o de
regulaçã o. Funçã o de controle. Funçã o de fomento. ............................................................22
Ponto 3.b: Vı́cios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no
Direito Administrativo. Atos administrativos nulos, anulá veis e inexistentes. ..........24
Ponto 3.c. Proteçã o jurı́dica da flora. ..........................................................................................26
Ponto 4.a. Princı́pios de Direito Ambiental. .............................................................................36
Ponto 4.b. Teoria dos motivos determinantes. Teoria do desvio de poder. .................40
Ponto 4 .c. Licitaçã o. Princı́pios. Modalidades. Dispensa e inexigibilidade de
licitaçã o. .................................................................................................................................................42
Ponto 5.a. As competê ncias ambientais na federaçã o brasileira. Açõ es de
cooperaçã o. ..........................................................................................................................................46
Ponto 5.b. Revogaçã o, anulaçã o, cassaçã o e convalidaçã o do ato administrativo. ....51
Ponto 5.c: Desconcentraçã o e descentralizaçã o administrativa. Privatizaçã o. ..........54
Ponto 6.a. Personalidade de Direito Pú blico. Pessoa administrativa. Autarquia.
Sociedade de economia mista. Empresa pú blica. Fundaçã o pú blica. Consó rcios
pú blicos. Outros entes. .....................................................................................................................55
Ponto 6.b. Contratos administrativos. ........................................................................................58
Ponto 6.c: Instrumentos de incentivo à conservaçã o do meio ambiente.
Instrumentos econô micos, instrumentos governamentais. Serviços ambientais.
Servidã o ambiental. ..........................................................................................................................61
Ponto 7.a: Desapropriaçã o. Espé cies. Indenizaçã o. Direito de extensã o. Retrocessã o.
Desapropriaçã o indireta. .................................................................................................................63
Ponto 7.b: Teoria do ó rgã o. Representaçã o judicial das pessoas de Direito Pú blico.
66
Ponto 7.c. Responsabilidade administrativa por danos ambientais. Infraçõ es e
sançõ es administrativas ambientais. ..........................................................................................69
Ponto 8.a: Administraçã o Pú blica direta. A estrutura da Administraçã o Pú blica
federal. 72
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 2
SUJEITOS ATIVOS. É aquele que pratica o ato de improbidade, concorre para sua
prática ou dele extrai vantagens indevidas. É o autor ímprobo da conduta. Podem ser
agentes públicos ou terceiros. Dispõe a Lei 8.429/92: “reputa-se agente público, para os
efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra
forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades
mencionadas no artigo anterior”. Enquadram-se nessa categoria: agentes políticos;
agentes colaboradores; servidores públicos em geral. Portanto, sujeitam-se a lei de
improbidade os Chefes do Executivo, Ministros e Secretários, Senadores, Deputados e
Vereadores; magistrados e membros do MP. Os empregados de empresa pública e
sociedade de economia mista, bem como de entidades beneficiadas por auxílio ou
subvenção estatal, também podem responder por atos de improbidade, embora não
sejam agentes públicos.
Podem também ser sujeitos ativos de ato de improbidade os notários e registradores,
delegatários de serviços públicos, porquanto os emolumentos têm natureza de taxa. O
sujeito ativo dos atos de improbidade é o sujeito passivo da ação de improbidade, mas o
inverso não é verdadeiro, já que possuem legitimidade para propô-la o MP (legitimidade
extraordinária) e a pessoa jurídica interessada (há controvérsia se a pessoa jurídica de
direito privado tem legitimidade), na forma do art. 17, caput.
TERCEIROS. São aqueles que, não se qualificando como agentes públicos, induzem ou
concorrem para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiam direta ou
indiretamente. O terceiro somente recebe o influxo da Lei de Improbidade quando
estiver de algum modo vinculado ao agente; sem essa vinculação com este, sujeitar-se-á
a sanções previstas na respectiva lei de incidência. Serão submetidos à lei em duas
hipóteses: a) quando induzirem/concorrerem para a prática do ato; ou b) deles se
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beneficiarem (art. 3º). Também as pessoas jurídicas podem responder por atos de
improbidade na qualidade de terceiro beneficiado. (GARCIA; ALVES, 2006, p. 233)
ITEM 2
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entretanto, que por ora, a lei infraconstitucional atual não protege qualquer tipo de
fauna, mas tão-somente a fauna silvestre.
Destarte, alterada ou não a lei infraconstitucional, o fato é que a fauna é protegida
constitucionalmente, justificando-se sua tutela quando: 1) as espécies estiverem
ameaçadas de extinção; 2) imprescindível a sua proteção ecológica e 3) quando a lesão
for praticada por meio de tratamento cruel.
Esses três requisitos são assim, essenciais para legitimar constitucionalmente a proteção
à fauna, cabendo a lei ordinária integrar-se em uma visão constitucional.
A lei ordinária e a Constituição trabalham, portanto, pari passu, não havendo
possibilidade de proteger-se a fauna sem que ambos os fundamentos estejam presentes
de forma harmônica.
Todavia, como alerta Celso Fiorillo, em sua obra Manual do Direito Ambiental e
Legislação aplicável, “ainda que os animais domésticos não possuam uma função
ecológica e que, justamente por serem domesticados, não corram o risco de extinção,
há que restar claro que como integrantes da coletiva fauna, devem ao menos, serem
protegidos contra as práticas que sob os olhos humanos, lhes sejam cruéis”¹.
Sob o ponto de vista constitucional, portanto, legítima a proteção ao animal doméstico,
não havendo nenhum óbice à sua configuração como bem ambiental, dependendo
apenas da constatação da crueldade ao animal doméstico, afetando o psique humano,
não sendo obstáculo a mera definição da lei ordinária, até porque não restou impedida
no âmbito constitucional.
Dever de preservar a fauna: Sobre o assunto, vale transcrever as seguintes passagens
extraídas do voto do Min. Celso de Mello proferido no julgamento da ADI 1856 (lei do
RJ que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças
combatentes). “O respeito pela fauna em geral atua como condição inafastável de
subsistência e preservação do meio ambiente em que vivemos, nós, os próprios seres
humanos. Evidente, desse modo, a íntima conexão que há entre o dever ético-jurídico
de preservar a fauna (e de não incidir em práticas de crueldade contra animais), de um
lado, e a própria subsistência do gênero humano em um meio ambiente ecologicamente
equilibrado, de outro. Cabe reconhecer o impacto altamente negativo que representa
para incolumidade do patrimônio ambiental dos seres humanos a prática de
comportamentos predatórios e lesivos à fauna, seja colocando em risco a sua função
ecológica, seja provocando a extinção de espécies, seja ainda submetendo os animais a
atos de crueldade”. “O ordenamento constitucional brasileiro, para conferir efetividade
e proteger a integridade do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, visando, com tais objetivos, neutralizar o surgimento de conflitos
intergeneracionais, impôs, ao Poder Público, dentre outras medidas essenciais, a
obrigação de proteger a fauna, vedadas, para tanto, práticas que coloquem em risco
sua função ecológica ou que provoquem a extinção de espécies ou, ainda, que
submetam os animais a atos de crueldade.”
Preservação dos processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das
espécies: Para a conservação da variabilidade genética das espécies é de fundamental
importância a dos espaços naturais pelo Poder Público, através da instituição de espaços
territoriais especialmente protegidos. “A instituição de áreas protegidas deve privilegiar
como objetivo não apenas a proteção dos próprios espaços naturais considerados em si
mesmos, mas de todos os seus valores associados, na medida em que a proteção dos
espaços também cumpre finalidades relacionadas, especialmente, à preservação ou
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MC/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, j. /09/1998 (rinhas de galo) e RE 153531/SC,
Rel. Min. Francisco Rezek, Relator Acórdão Min. Marco Aurélio, 2ª T, j. 03/06/1997
(farra do boi).
Utilização de animais em ensino e pesquisa: deve obedecer aos critérios estabelecidos
na Lei 11.794/2008, que restringe a utilização de animais em atividades educacionais
em estabelecimentos de ensino superior e em estabelecimentos de educação profissional
técnica de nível médio da área biomédica.
Proteção perante ações que coloquem em risco a variabilidade genética: “Proteger
o patrimônio genético, importa, especialmente, conservar condições que permitam a
variabilidade genética das espécies, condição que é relevante principalmente para a
fixação das condições de proteção das espécies ameaçadas. A condição de
vulnerabilidade em que se encontram tais espécies coloca como principal objetivo o
reestabelecimento das populações, que depende essencialmente da proteção da
diversidade genética.” (AYALA, op. cit.)
aquele formado por um acordo de vontade entre as partes. São os atos convencionais
(ex.: contrato administrativo, concessão de serviço público); c) Ato administrativo
multilateral é aquele formado pela manifestação de vontade de várias partes (ex.:
convênio).
Por fim, quanto aos seus destinatários, os atos administrativos são classificados em
gerais e individuais. a) Atos administrativos gerais são aqueles editados sem um
destinatário específico, expedidos com certo caráter de norma geral e abstrata –
autêntica lei material – e que alcançam todos os sujeitos que se encontrem na mesma
situação de fato em relação aos seus preceitos (ex.: edital de concurso público). Não
podem, contudo, ocupar o espaço reservado à lei, sob pena de inconstitucionalidade; b)
Atos administrativos individuais são aqueles que se dirigem concretamente a
determinados destinatários. Produzem novas relações jurídicas para o contexto
individual do sujeito passivo dessa atuação administrativa. Não representam normas de
caráter geral e abstrato mas, ao contrário, possuem imediatos efeitos concretos (ex.: a
nomeação de aprovado em concurso público, a exoneração de ocupante de cargo em
comissão e a designação de servidor para ocupar função gratificada). O ato
administrativo individual pode ser singular ou plúrimo. Singular se o destinatário é o
único sujeito especificado (ex.: a nomeação de um dado funcionário). Plúrimo se os
destinatários são múltiplos sujeitos especificados (ex.: a nomeação, em uma única lista,
de múltiplos sujeitos especificados). Tanto os atos administrativos gerais quanto os
individuais, depois de consumados e produzidos os seus efeitos, tornam-se imutáveis e
irrevogáveis (Súmula 473, STF).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende ser somente possível a arguição de
inconstitucionalidade dos atos administrativos gerais5. Outros, porém, possuem posição
oposta pela constatação de que nem todo ato geral ou normativo comporta o controle
concentrado de constitucionalidade e, porque, em regra, decorrem os atos
administrativos gerais de normas legais (controle de legalidade), admitindo, por
exemplo, a impetração de mandado de segurança ou o ajuizamento de ação popular e
coletiva. O que para alguns constitui a única opção, para outros constitui a exceção. Por
fim, o controle realizado a partir do eventual excesso do agente – se exorbitou a função
normativa – também permite o controle de legalidade e não necessariamente de
constitucionalidade. (ROSA, p. 131).
Leitura complementar: sobre atos administrativos, vide pontos 3.b., 5.b., 9.a., 17.a., e
21.b.
Questões da prova oral:
5. O que são atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais? O ato do
CSMPF que homologa a vitaliciedade do Procurador da República se enquadra em
que espécie?
É unilateral o ato do CSMPF que homologa a vitaliciedade do Procurador da República.
36) O que são atos administrativos individuais, gerais, compostos, complexos e
exemplo de cada um. A concessão de aposentadoria é ato composto ou complexo? A
pessoa só vai se aposentar após a manifestação do Tribunal de Contas? (Paula
Ceretta)
Os atos administrativos, no que toca aos seus destinatários, podem ser classificados em
atos individuais ou gerais. Entende-se por atos gerais os atos que são normalmente
5
DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 216.
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municipal). Decorrem do domínio eminente que o Estado possui sobre todos os bens de
seu território. Não rendem ensejo a indenização; são definitivas, assim como as
servidões (p. 734).
Por meio das limitações o uso da propriedade ou da liberdade é condicionado pela
Administração para que se mantenha dentro da esfera correspondente ao desenho legal
do direito. Nelas alcança-se toda uma categoria abstrata de bens, ou, pelo menos, todos
os que se encontrem em uma situação ou condição abstratamente determinada. Nas
limitações não há ônus real. Há um non facere, isto é, uma obrigação de não fazer. As
limitações não obrigam o Poder Público a indenizar o proprietário dos bens afetados
(CABM).
“A pretensão reparatória do esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade
decorrente de limitações administrativas prescreve em cinco anos, nos termos do art.
10, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/1941” (STJ, AgRg no REsp 1.317.806-
MG, j. 6.11.12).
Ocupação temporária corresponde ao aproveitamento de propriedade particular para
utilização temporária pelo Poder Público, remunerada ou não, para a execução de obras,
serviços ou atividades públicas ou de interesse público. A ocupação pode incidir, ainda,
nos imóveis necessários à pesquisa e lavra de petróleo e de minérios nucleares. Evita-se
a desapropriação desnecessária, porquanto antes se pesquisa o potencial da área quanto
à futura exploração. A ocupação pode ser transferida para a Administração indireta. Para
JSCF, a ocupação temporária é a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa
transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços
públicos (ex.: utilização de terrenos particulares contíguos a estradas). Difere da
requisição pelo fato de que nesta há uma situação emergencial de perigo público. Na
ocupação vinculada à desapropriação haverá indenização (art. 36, Decreto-lei 3.365/41)
e o ato não terá autoexecutoriedade; na desvinculada, somente indeniza-se havendo
comprovado prejuízo.
“A ocupação de bem público não passa de simples detenção, caso em que se afigura
inadmissível o pleito de proteção possessória contra o órgão público.” (STJ, REsp
489.732/DF, DJ 13/06/2005).
Requisição “é o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse público, constitui
alguém, de modo unilateral e autoexecutório, na obrigação de prestar-lhe um serviço
ou ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa “in natura”, obrigando-se a
indenizar os prejuízos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado” (JSCF, p.
912). São comumente conhecidos os casos de requisição de serviços – para a prestação
de serviço militar a que se sujeitam todos os jovens do sexo masculino que completem
18 anos (art. 5o, Lei 4.375/64) ou para a prestação de serviço eleitoral nas mesas
receptoras de votos (art. 120 e §4o do Código Eleitoral) – e os de requisição de bens –
para a instalação de mesas receptoras de votos (art. 135, §§2o e 3o do Código Eleitoral)
– existem outras hipóteses menos conhecidas de requisição de serviços. É o caso da
obrigação, que alcança qualquer pessoa, de prestar assistência, desde que possa fazê-lo
sem risco, em caso de acidente com aeronave, assistência essa que pode consistir em
simples informação do evento (arts. 51 e 52 do Código Brasileiro de Aeronáutica).
Também o dever previsto no art. 80 e parágrafo único do Decreto-lei 5.405/43, segundo
o qual o veículo que passe por local em que veículo transportador de mala postal haja se
acidentado sem possibilidade de prosseguir, deverá conduzir tal mala para a agência
mais próxima no sentido de sua marcha. O STJ também considerou como requisição a
retenção das quantias depositadas em cadernetas de poupança, quando da
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ITEM 3
Ponto 3.b: Vícios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no
Direito Administrativo. Atos administrativos nulos, anuláveis e inexistentes.
Ana Laura Fonseca
Principais obras consultadas: JSCF, MSZDP, CABM, Dirley da Cunha Jr.
Legislação básica: não indicou.
alegado for falso; ou iii) o fundamento for desconexo com a finalidade do ato.
A TEORIA DAS NULIDADES NO DIREITO ADMINISTRATIVO. A ausência de
leis administrativas que sistematizem casos de invalidade e seus efeitos propiciou que
surgissem três diferentes posições quanto aos atos inválidos no direito Brasileiro,
vejamos:
a) Teoria Monista: entendem que o vício acarreta sempre a nulidade do ato. É a posição
de Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini, Regis Fernandes de Oliveira e Sérgio
Ferraz, por exemplo.
b) Teoria Dualista: sustentam que os atos administrativos podem ser nulos ou anuláveis.
É a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello, Cretella Júnior, Lucia Valle
Figueiredo e José dos Santos Carvalho Filho.
c) Teoria Tricotômica: Seabra Fagundes defende a divisão em nulos, anuláveis e
irregulares; ressalvando, todavia, que as duas primeiras espécies não correspondem às
do Código Civil, nem quanto aos tipos de vício nem quanto aos efeitos deles.
Todos negam relevância jurídica à espécie de atos inexistentes, indicando que, de
direito, equivalem aos atos nulos.” (MELLO, 466/467)
ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS, ANULÁVEIS E INEXISTENTES. “É
preciso esclarecer que se uma destas espécies for declarada, todos os efeitos da
invalidação se operam. A maior distinção destas modalidades de invalidação está nas
suas causas.
A Inexistência ocorre quando se está diante de condutas puramente criminosas, dando
ensejo à legítima defesa (resistência manu militari). Tais atos são imprescritíveis e não
podem ser convalidados nem convertidos. “consistem em comportamentos que
correspondem a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa
humana, ligados à sua personalidade ou dignidade intrínseca e, como tais,
resguardados por princípios gerais de Direito que informam o ordenamento jurídico
dos povos civilizados” (MELLO, 2011, p. 473). Ex: autorização para abrir casa de
prostituição; determinação do delegado para o policial espancar um preso; autorização
do fisco aos seus agentes para invadir a residência de devedores a fim de que os forcem
a pagar suas dívidas etc.
A Nulidade, embora não corresponda a uma conduta criminosa, em razão de seus
efeitos, não pode ser convalidada. Entretanto, poderão os atos nulos, em certas
situações, ser convertidos. Eles são prescritíveis (05 anos) e não admitem resistência
manu militari (só admitem resistência por decisão judicial ou por conta e risco do
administrado). Podem ser invalidados de ofício pelo juiz, ou mediante provocação do
Ministério Público. São nulos os atos assim declarados por lei e os em que é impossível
a convalidação sem a repetição do vício.
A Anulabilidade consiste num vício que pode ser convalidado. Os atos anuláveis são
prescritíveis (05 anos) e convalidáveis. Não admitem, entretanto, resistência manu
militari. (CUNHA JR, 116). Só podem ser invalidados a requerimento dos interessados.
São aqueles assim declarados por lei e aqueles que podem ser convalidados sem
repetição do vício (incompetência e vício de forma).
Os atos restritivos devem ser invalidados ex tunc. Os atos ampliativos devem ser
invalidados ex nunc (MELLO, 2011, p. 484). Há entendimento de que a invalidação
sempre produz efeitos ex tunc (CARVALHO FILHO, 2011, p. 149).
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7
Trechos extraídos de uma das ADIs, subscrita por Sandra Cureau, PGR em exercício, impugnando dispositivos do CoFlo.
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 27
corte. APP e área urbana: áreas no entorno a) dos lagos e lagoas naturais (mínimo de
30m – art. 4º, II, b); b) reservatório d’água artificial (15m a 30m - art. 5º); c) curso
d’água para fins de regularização fundiária em área urbana consolidada (15m cada lado
- art. 65, § 2º); d) área tombada como patrimônio histórico e cultural, a APP pode ser
redefinida para atender aos parâmetros do ato do tombamento (art. 65, § 3º).
Recuperação de APP em área urbana consolidada: arts. 64 e 65 reportam à Lei
11.977/09 (Minha Casa, Minha Vida) e disciplinam a regularização fundiária de
interesse social e interesse específico dos assentamentos em APP urbana consolidada.
Conama e APP: STJ: “Pelo exame da legislação que regula a matéria (Leis 6.938/81 e
4.771/65), verifica-se que possui o Conama autorização legal para editar resoluções
que visem à proteção do meio ambiente e dos recursos naturais, inclusive mediante a
fixação de parâmetros, definições e limites de Áreas de Preservação Permanente, não
havendo o que se falar em excesso regulamentar.” (REsp 994.881/SC, DJe 09/09/2009).
Desapropriação: as áreas de APP devem entrar no cômputo do valor indenizatório da
desapropriação. Para o STJ não são devidos juros compensatórios referentes às APPs
(EREsp 12214/SP). No caso de matas ciliares de rios navegáveis, também APPs, o STJ
entende que são bens públicos dominiais, na forma do art. 11 do Código de Águas, não
ensejando indenização (REsp 670.076 e Súmula 479/STF).
Reserva legal: a) Delimitação (arts. 12 a 16): É toda “área localizada no interior de
uma propriedade ou posse rural, delimitada nos termos do art. 12, com a função de
assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural,
auxiliar a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos e promover a
conservação da biodiversidade, bem como o abrigo e a proteção de fauna silvestre e da
flora nativa” (art. 3º, III); Dupla função: em propriedade ou posse rural, com a função
de assegurar o uso econômico sustentável dos recursos naturais e de auxiliar a
conservação e a reabilitação ambiental (art. 3º, III). Admite manejo sustentável,
diferentemente da APP: trata-se de floresta de exploração limitada: administração da
vegetação natural para a obtenção de benefícios econômicos, sociais e ambientais,
respeitando-se os mecanismos de sustentação do ecossistema (art. 3º, VII). O manejo
pode ser para consumo próprio (até 20m3/ano – dispensa autorização, exige prévia
declaração fundamentada do volume explorado – arts. 17, 23, 66 § 4º e 20) ou comercial
(art. 22 – exige autorização, não pode descaracterizar a cobertura vegetal nem prejudicar
a conservação das nativas ou diversidade de espécie, devendo favorecer a regeneração
das nativas), sendo livre a coleta de produtos florestais não madeireiros, tais como
frutos, cipós, folhas e sementes (art. 21). Natureza jurídica: pode ser “caracterizada
como limitação ao direito de propriedade, calcada na função socioambiental prevista
constitucionalmente” (Thomé, p. 322). Deve ser cadastrada pelo proprietário ou
possuidor e conservada pelo proprietário, possuidor ou ocupante. No fracionamento do
imóvel rural, inclusive para fins de reforma agrária, será considerada a área antes do
fracionamento. Ou seja, é proibido o fracionamento para forçar regime diferenciado da
pequena propriedade. A RL é obrigação propter rem (art. 12, §2º). A competência é do
órgão ambiental estadual ou instituição por ele habilitada (art. 14, § 1º). Sua localização
considerará (critério prioritários): i) o plano de bacia hidrográfica; ii) o Zoneamento
Ecológico-Econômico; iii) a formação de corredores ecológicos com outra RL, com
APP, com UC ou com outra área legalmente protegida; iv) as áreas de maior
importância para a conservação da biodiversidade; e v) as áreas de maior fragilidade
ambiental (art. 14, I a V). Percentuais mínimos em relação à área do imóvel (art. 12):
a) Amazônia legal: 80%, no imóvel em florestas; 35%, no imóvel em cerrado; 20% no
imóvel em campos gerais. Nas demais regiões do país, 20%. Formalização: RL
submete-se à aprovação somente após inclusão do imóvel no CAR (art. 14, § 1º, c/c art.
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previstas no art. 3º, VIII (ex. atividades de segurança nacional e proteção sanitária e
atividades e obras de defesa civil); Interesse social: as hipóteses de supressão ou
restrição de APPs em razão de interesse social art. 3º, IX (ex. atividades imprescindíveis
à proteção da integridade da vegetação nativa e a regularização fundiária de
assentamentos ocupados por população de baixa renda); Atividades eventuais ou de
baixo impacto ambiental: hipóteses previstas no art. 3º, X (ex. implantação de trilhas
para o desenvolvimento do ecoturismo e exploração agroflorestal e manejo florestal
sustentável, comunitário e familiar).
Área rural consolidada (“ARC”): área de imóvel rural com ocupação antrópica
preexistente a 22.7.08, com edificações, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris,
admitida, neste último caso, a adoção do regime de pousio (art. 3º, IV). Anistia para
ARC: O art. 61-A autoriza a continuidade das atividades agrossilvipastoris, de
ecoturismo e de turismo rural em ARC, sendo necessária a recomposição nos seguintes
termos: a) as regras do 61-A consideram a área dos imóveis em 22.7.09, portanto
desconsidera fracionamento e unificações posteriores; b) recomposição não se aplica às
residências e infraestrutura da atividade, que podem permanecer (§ 12); c) atividades
em APPs situadas em UC de proteção integral já criada não podem ser consideradas
como consolidadas, salvo previsão em contrário em plano de manejo (§ 16); d) Para
imóveis rurais com áreas consolidadas em APP: 1) ao longo de cursos d’água naturais,
obrigatória a recomposição de no mínimo 5m e no máximo 100m a depender da
quantidade de módulos fiscais; 2) no entorno de nascentes e olhos d’água perenes deve
recompor no mínimo 15m (§5º); 3) Lagos e lagoas naturais: mín. 5m e max. 30 m (§6º);
4) Veredas: mín. 30m e max. 50 m (§7º). Em ARC em encosta, borda de tabuleiro ou
chapada, topos de morros, montes, montanhas e serras e em altitudes superiores a
1800m será admitida a manutenção de atividades florestais, culturas de espécies
lenhosas, perenes ou de ciclo longo, bem como da infraestrutura física associada ao
desenvolvimento de atividades agrossilvipastoris, vedada a conversão de novas áreas
para uso alternativo do solo (art. 63). Anistias: Posição do MP: anistias contrariam a)
princípio da proibição do retrocesso; b) princípio da prevalência dos direitos humanos e
da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4º, II e IX, da
CRFB); c) direitos adquiridos da sociedade ao patamar mínimo de preservação dos
processos ecológicos essenciais à integridade de seus atributos (art. 225, § 1º, I e III,
CRFB); d) eficácia negativa das normas constitucionais – o CoFlo dá direcionamento
contrário a um direito fundamental protegido por cláusula pétrea.
Pequena propriedade ou posso rural familiar: aquela explorada mediante o trabalho
pessoal do agricultor familiar e empreendedor familiar rural, incluindo os assentamentos
e projetos de reforma agrária, e que atenda ao disposto no art. 3º da Lei no 11.326/2006
- Política Nacional de Agricultura Familiar, (art. 3º, V). Regras diferenciadas (arts. 52
a 58): a) atividades de interesse social ou de baixo impacto ambiental (art. 3º, IX, “b” e
X, “e” e “j”); b) admite culturas temporárias e sazonais de vazante de ciclo curto (art.
4º, § 5º); c) manejo florestal simplificado (art. 31, § 6º); d) adequação de atividade em
APP: basta declaração e Cadastro Ambiental Rural (CAR) para a atividade eventual e de
baixo impacto (art. 52); e) margem gradativa de curso d’água em área consolidada (art.
61-A, limitado pelo art. 61-B); f) reserva legal: procedimento simplificado para registro
no CAR e gratuito (art. 53), computando árvores frutíferas, ornamentais ou industriais
em áreas consolidadas (art. 54); g) limites de recomposição: art. 61-B, I e II. Esse
tratamento diferenciado é estendido às: i) propriedades ou posse rural com até 4 MF
que desenvolvam atividades agrossilvipastoris; ii) terras indígenas demarcadas; iii)
demais áreas tituladas de povos e comunidades tradicionais que façam uso coletivo do
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 32
manejadas pelos proprietários para extrair madeiras, essências, flores, frutos e mel,
desde que as atividades não comprometam a sobrevivência das espécies nativas.
Dispositivos inconstitucionais:
- Artigo 3º, XIX: não garante o nível máximo de proteção ambiental para faixas
marginais de leitos de rio;
- Artigo 3º, parágrafo único: equipara tratamento dado à agricultura familiar e pequenas
propriedades àquele dirigido às propriedades com até quatro módulos fiscais;
- Artigo 3º, VIII e IX; artigo 4º parágrafos 6º e 8º: permite intervenção ou retirada de
vegetação nativa em área de preservação permanente; não prevê que intervenção em
área de preservação permanente por interesse social ou utilidade pública seja
condicionada à inexistência de alternativa técnica; permite intervenção em área de
preservação permanente para instalação de aterros sanitários; permite uso de áreas de
preservação permanente às margens de rios e no entorno de lagos e lagoas naturais para
implantação de atividades de aquicultura;
- Artigo 8º, parágrafo 2º: permite intervenção em mangues e restingas para
implementação de projetos habitacionais;
- Artigo 4º, parágrafo 5º: permite o uso agrícola de várzeas;
- Artigo 4º, IV: exclusão da proteção das nascentes e dos olhos d´água intermitentes;
- Artigo 4º, parágrafo 1º e 4º: extingue as áreas de preservação permanente no entorno
de reservatórios artificiais que não decorram de barramento; extingue as áreas de
preservação permanente no entorno de reservatórios naturais ou artificiais com
superfície de até 1 hectare;
- Artigo 4º, III: equipara áreas de preservação permanente a reservatórios artificiais
localizados em áreas urbanas ou rurais e não estipula metragem mínima a ser observada;
- Artigo 5º: reduz largura mínima das áreas de preservação permanente no entorno de
reservatórios d'água artificiais;
- Artigo 7º, parágrafo 3º: permissão de novos desmatamentos sem que haja recuperação
dos já realizados irregularmente;
- Artigo 11: permite manejo florestal sustentável e exercício de atividades
agrossilvipastoris em áreas com inclinação entre 25º e 45º;
- Artigo 12, parágrafos 4º, 5º, 6º, 7º e 8º: redução da reserva legal em virtude da
existência de terras indígenas e unidades de conservação no território municipal;
dispensa de constituição de reserva legal por empreendimentos de abastecimento
público de água e tratamento de esgoto, bem como por detentores de concessão,
permissão ou autorização para explorar energia elétrica e nas áreas adquiridas ou
desapropriadas para implantação e ampliação da capacidade de ferrovias e rodovias;
- Artigo 13, parágrafo 1º: permissão de instituição de servidão ambiental;
- Artigo 15: autorização para cômputo de áreas de preservação permanente no
percentual de reserva legal;
- Artigo 17, parágrafo 7º: permite a continuidade de exploração econômica de atividade
instalada ilicitamente e exime, injustificadamente, o degradador do dever de reparação
do dano ambiental;
- Artigo 28: necessidade de conferir interpretação conforme Constituição;
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 36
- Artigo 48, parágrafo 2º e artigo 66, parágrafos 5º e 6º, II, III e IV: compensação da
reserva legal sem que haja identidade ecológica entre as áreas, e da compensação por
arrendamento ou pela doação de área localizada no interior de unidade de conservação a
órgão do poder público;
- Artigo 59, parágrafos 4º e 5º: estabelecimento de imunidade à fiscalização e anistia de
multas;
- Artigos 61-A, 61-B, 61-C e 63: permitem a consolidação de danos ambientais
decorrentes de infrações à legislação de proteção às áreas de preservação permanentes,
praticados até 22 de julho de 2008;
- Artigo 66, parágrafo 3º: permissão do plantio de espécies exóticas para recomposição
da reserva legal;
- Artigo 67: concede uma completa desoneração do dever de restaurar as áreas de
reserva legal, premiando injustificadamente aqueles que realizaram desmatamentos
ilegais;
- Artigo 68: prevê a consolidação das áreas que foram desmatadas antes das
modificações dos percentuais de reserva legal;
- Artigo 78: prevê que, mesmo após a injustificada moratória de cinco anos, bastará
estar inscrito no Cadastro Ambiental Rural para ter livre acesso ao crédito agrícola.
ITEM 4
ecocentrica: entende que a natureza pertence a todos os seres vivos, e não apenas ao
homem, exigindo uma conduta de extrema cautela em relação à proteção dos recursos
naturais, com clara orientação holística. O STF de maneira vinculante validou a vedação
regulamentar à importação de pneus usados, pois há afetação ao desenvolvimento
sustentável e a saúde, uma vez que os resíduos sólidos geram um grande passivo
ambiental (ADPF 101).
4. Princípio do Poluidor-Pagador. Pelo citado princípio deverá o empreendedor
responder pelos custos sociais da degradação causada por sua atividade impactante,
devendo-se agregar esse valor no custo produtivo da atividade, para se evitar que se
privatizem os lucros e se socializem os prejuízos ambientais, que também deverão ser
internalizados. Este Princípio não deverá ser interpretado de forma que haja abertura
para a poluição incondicionada, desde que se pague (não é pagador-poluidor), só
podendo o poluidor degradar o meio-ambiente dentro dos limites de tolerância previstos
na legislação ambiental, após regular licenciamento ambiental. Este princípio,
analisado sob o prisma constitucional, aceita duas interpretações: a) obrigação de
reparação. O princípio se traduz na obrigação de reparar os danos e prejuízos, sendo
inclusive denominado por alguns doutrinadores como princípio da reparação ou
princípio da responsabilidade; b) incentivo negativo. O poluidor, uma vez identificado,
deve suportar as despesas de prevenção ambiental. Um exemplo prático do princípio do
poluidor-pagador decorre da obrigação dos fabricantes de pilhas e baterias que contenha
chumbo, cádmio e Mercúrio, e de pneumáticos, de lhes dar destinação ambientalmente
correta.
5. Princípio do Usuário-Pagador. As pessoas que utilizam recursos naturais devem
pagar pela sua utilização, mesmo que não haja poluição, sendo mais abrangente que o
Princípio do Poluidor-pagador, a fim de demonstrar a economicidade dos recursos
naturais, racionalizando o seu uso e angariando recursos em prol do equilíbrio
ambiental. Ex. uso da água.
6. Princípio da Cooperação entre os povos. A integração e a cooperação no campo da
proteção do meio ambiente determinam a conjugação de esforços entre sociedade e
Estado, no sentido da realização de uma política ambiental consentânea com o valor a
ser protegido. Nessa mesma linha, o caráter transfronteiriço do processo de degradação
do meio ambiente aponta para a necessidade de implementação de mecanismos de
cooperação internacional, mediante a inspiração do princípio em tela. Os fenômenos
poluidores geralmente ultrapassam as divisas territoriais de uma nação e atingem o
território de outra, a exemplo da emissão de poluentes na atmosfera que venham a
causar o efeito estufa e chuva ácida. A cooperação internacional no campo da proteção
do meio ambiente encontra-se registrada nos Princípios 7, 9, 12, 18, 19 e 27 da
Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO/1992).
7. Princípio da Solidariedade intergeracional ou equidade. Inspirado na parte final
do caput do art. 225, da CF, que prevê que as presentes gerações devem preservar o
meio ambiente e adotar políticas ambientais para a presente e as futuras gerações, não
podendo utilizar os recursos ambientais de maneira irracional de modo que prive seus
descendentes do seu desfrute.
8. Princípio da natureza pública da proteção ambiental. É dever irrenunciável do
Poder Público promover a proteção do meio ambiente, por ser bem difuso e
indispensável à vida humana sadia e também da coletividade. A afirmação de que a
proteção ambiental obedece a uma diretriz de índole pública repercute a ideia de que o
plexo normativo deve atender primacialmente aos objetivos permeados por toda a
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 39
A licitação tem base constitucional no art. 37, inciso XXI, da CF/88: “ressalvados os
casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.”
A competência para legislar sobre normas gerais aplicáveis a licitação e contratos
administrativos é privativa da União. Todavia os Estados, DF, e Municípios podem
legislar sobre questões específicas dessas matérias.
Mister lembrar que as entidades estatais que explorem a atividade econômica em
sentido estrito não se sujeitam a licitação quando o contrato que pretendem celebrar
tenha objeto relacionado às atividades-fim da entidade (STJ).
Conceito. Licitação é o procedimento administrativo vinculado, por meio do qual os
entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor
proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração
do contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico (José dos
Santos Carvalho Filho).
Destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a
selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada
em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
Princípios. Consoante o art. 3º, caput, da Lei n° 8.666/1993, as licitações destinam-se a
garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta
mais vantajosa para a administração pública e a promoção do desenvolvimento nacional
sustentável. Cumpre destacar alguns princípios aplicados às Licitações:
1. Princípio do Formalismo. O procedimento administrativo da licitação é sempre um
procedimento formal, especialmente em razão de que precederão contratações que
implicarão a dispêndio de recursos públicos.
2. Princípio da Publicidade dos atos. A licitação não poderá ser sigilosa, sendo pública
e acessível ao público os atos do procedimento, salva quando ao conteúdo das
propostas, até a respectiva abertura (art. 3, § 3, da Lei nº 8.666/93).
3. Princípio da Igualdade entre os licitantes. A observância da igualdade entre os
participantes no procedimento licitatório possui dupla vertente: a) devem ser tratados
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 43
escolher aquele que da maneira melhor e mais correta preenche os requisitos necessários
à licitação e proceder segundo critérios previamente estipulados por lei ou pelo edital.
Para tanto faz-se necessário o julgamento objetivo, que segue quatro regras ou critérios
básicos, contidos no art. 45 da Lei de Licitações, quais sejam: a) menor preço (§ 1º, inc.
I); b) melhor técnica (§ 1º, inc. II); c) menor preço e melhor técnica (§ 1º, inc. III); d)
maior lance – critério válido para leilões (art. 22 § 5).
10. Princípio fiscalização. O § 1º do art. 41 da lei 8.666/93 estabelece o princípio da
fiscalização ao dizer que “Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de
licitação por irregularidade na aplicação desta lei”. É uma garantia ao pleno exercício
da cidadania, pois serão os cidadãos os maiores afetados em casos de irregularidades
nas licitações, vez que serão estes que arcarão tanto com o prejuízo financeiro, como
com o prejuízo decorrente de não ter o serviço ou obra a sua disposição. O princípio da
fiscalização embebe-se de constitucionalidade no princípio republicano, já que é na
República que o Estado deve servir ao bem comum, até mesmo porque a “res” é
pública. Portanto deverá a licitação alcançar o fim colimado e, para tanto, faz-se
necessário que cada cidadão fiscalize o processo licitatório. Também à própria
Administração compete fiscalizar seus atos, como decorrência do princípio da
autotutela, princípio que rege o agir da Administração, como já foi visto anteriormente.
11. Princípio da adjudicação obrigatória ao vencedor. Significa atribuir o objeto do
certame ao licitante vencedor. Tal princípio impede que a administração, concluído o
procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor. Esse
princípio também veda que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação
anterior. Não se deve confundir adjudicação com celebração do contrato. A adjudicação
é um ato declaratório, que apenas garante ao vencedor que, quando a administração for
celebrar o contrato relativo ao objeto da licitação, ela o fará com o vencedor. É possível
que ocorra de o contrato não chegar a ser celebrado, em face de motivos como a
anulação do procedimento, se houve ilegalidade ou revogação da licitação em
decorrência de superveniente razões de interesse público.
Modalidades. O art. 22 da Lei n. 8.666/93 prevê 5 modalidades de licitação:
concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Insta consignar que é
expressamente vedado a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação
das modalidades referidas (art. 22, § 8º).
1. Concorrência. O art. 22, § 1º aduz que: concorrência é a modalidade de licitação
entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem
possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu
objeto. É a modalidade mais complexa de licitação, prestando-se à contração de obras,
serviços e compras, de qualquer valor. Também é exigida, em regra, para a compra de
imóveis e para a alienação de imóveis públicos, para a concessão de direito real de uso,
para licitações internacionais, para celebração de contratos de concessão de serviços
públicos e para os contratos de parcerias públicos privadas. Pode ser utilizada pela
Administração qualquer que seja o valor do contrato. A habilitação é preliminar, após a
abertura do procedimento.
2. Tomada de preços. O art. 22, § 2º da Lei 8.666/93 define tomada de preço como a
“modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que
atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior
à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”. Na tomada
de preços, a habilitação, que corresponde ao próprio cadastramento, é prévia à abertura
do procedimento. Todavia, os não previamente cadastrados têm garantida a
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 45
ITEM 5
desde 1975 (Decretos 76.623/75 e 92.446/86). Em tal hipótese, não há dúvida quanto à
competência do órgão ambiental federal para exercer o poder de polícia;
d) Atividades que estejam sob fiscalização do órgão ambiental federal (impacto
ambiental de âmbito nacional ou regional);
e) Florestas. A Lei 11.284/2006 reserva ao IBAMA apenas a outorga para exploração
nas florestas públicas pertencentes à União e nos empreendimentos potencialmente
causadores de impacto nacional ou regional, conforme definidos pelo CONAMA (art.
19, § 1º, Lei 4.771/65);
f) Regiões declaradas como patrimônio nacional pela Constituição Federal. É evidente
que o art. 225, § 4º, da CF, não implica a transferência de todas as áreas referidas para o
domínio da União. Entretanto, parece equivocada a leitura que enxerga nesse artigo
mera enunciação destituída de qualquer efeito prático, vez que se choca contra o dever
do intérprete de dotar a Constituição de máxima efetividade, sempre procurando extrair
consequências dos comandos nela inseridos. Nessa linha, a expressão patrimônio
nacional deve ser compreendida como emanação de um interesse direto e específico da
União, não obstante o posicionamento contrário sustentado pelo STF (idem, ps. 426 e
ss.).
Ações de cooperação
A par disso, a LC 140/2011 estabeleceu as normas de cooperação no que pertine às
competências ambientais, para a União (art. 7º), para os Estados e o Distrito Federal
(art. 8º) e para os Municípios (art. 9º), possibilitando a delegação, mediante convênio,
da execução das ações administrativas, condicionada à existência de estrutura adequada
do ente delegatário.
Os instrumentos de cooperação estão elencados no art. 4º, como consórcios públicos,
convênios, acordos de cooperação técnica, fundos públicos e privados, Comissões
Tripartite Nacional, Estaduais e Bipartite do DF, delegação de atribuições e de execução
de ações administrativas, entre outros.
A delegação de atribuições e ações administrativas deve ser realizada mediante
convênio “desde que o ente destinatário da delegação disponha de órgão ambiental
capacitado a executar as ações administrativas a serem delegadas e de conselho de
meio ambiente” (art. 5º), sendo que para os efeitos da lei, “considera-se órgão ambiental
capacitado, para os efeitos do disposto no caput, aquele que possui técnicos próprios ou
em consórcio, devidamente habilitados e em número compatível com a demanda
das ações administrativas a serem delegadas.” (parágrafo único, art. 5º)
Essa lei complementar é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4757, cujo
ponto nodal é a perda de atribuições da União, com a limitação de competências
ambientais de fiscalização em um ou outro ente federativo, restringindo a atuação do
conteúdo jurídico do caput do art. 225 da Constituição, que impõe a todos entes da
federação a proteção ambiental. Juarez Freitas, em palestra realizada no TRF da 4ª
Região, no dia 05 de junho de 2012, criticou veementemente o texto dessa lei
complementar, mas afirmou sua constitucionalidade e que uma interpretação adequada
permite inferir que não foi suplantada a competência suplementar do órgão ambiental
federal.
Romeu Faria Thomé da Silva10 refere ser inequívoco que a LC 140/2011 ratifica o
10Comentários sobre a nova lei de competências em matéria ambiental (LC 140, de 08.12.2011). In Revista de
Direito Ambiental, vol. 66, p. 55, Abril/2012.
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 50
E prossegue o autor:
a) sujeito: autoridade no exercício de função administrativa;
b) objeto: ato ou relação jurídica válidos;
c) fundamento: competência discricionária para incidir sobre situação dantes regulada;
d) motivo: inconveniência ou inoportunidade da mantença da situação precedente;
e) efeitos: extinguir o que fora provido sem ofender os efeitos passados;
f) natureza: constitutiva;
Atos que geram situações irrevogáveis:
a) atos que a lei declara irrevogáveis;
b) atos já exauridos;
c) atos vinculados, enquanto o sejam;
d) atos administrativos puros, como as certidões, pois os efeitos deles decorrem da lei e
não de uma criação administrativa;
e) atos de controle, pois a competência em relação a cada caso examinado exaure-se
uma vez expedido o ato;
f) atos complexos;
g) atos que geram direito adquirido.16
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o objeto é que distingue a revogação da
invalidação, na medida em que no primeiro instituto o ato é válido, e no segundo, não.
A anulação pode ser conceituada como “[...] sendo a forma de desfazimento do ato
administrativo em virtude da existência de vício de legalidade” (CARVALHO FILHO,
José dos Santos, 2011, p. 144). A anulação pode se dar pela Administração e pelo Poder
Judiciário. Quando atingidos interesses de terceiros, deve ser observado o contraditório.
Veja-se o quadro esquemático apresentado por Celso Antônio Bandeira de Mello:17
o ato acoimado de ilegalidade tenha sido praticado antes da promulgação da Lei n.º
9.784, de 01/02/1999, a Administração tem o prazo de cincos anos a contar da vigência
da aludida norma para anulá-lo; caso tenha sido praticado após a edição da mencionada
Lei, o prazo quinquenal da Administração contar-se-á da prática do ato tido por ilegal,
sob pena de decadência, nos termos do art. 54 da Lei n.º 9.784/99.” (AgRg no REsp
1147446/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
20/09/2012, DJe 26/09/2012)
Sobre revogação e anulação do ato complexo, como a concessão de aposentadoria, vale
destacar a jurisprudência do STF: STF, Súmula Vinculante 3: “Nos processos perante
o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da
decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão”.
“DECADÊNCIA–ADMINISTRAÇÃO–PASSAGEM DO QUINQUÊNIO–
APOSENTADORIA – REGISTRO. É impróprio evocar o artigo 54 da Lei nº 9.784/99
quanto ao processo de registro de aposentadoria. CONTRADITÓRIO –
APOSENTADORIA – REGISTRO. Conforme consta do Verbete Vinculante nº 3 da
Súmula do Supremo, o contraditório não alcança o processo de registro de
aposentadoria. Ausência, de qualquer forma, da passagem dos cinco anos após o
recebimento pelo Tribunal de Contas da União. APOSENTADORIA – TEMPO DE
TRABALHO RURAL. Sendo o sistema de aposentadoria contributivo, cabe exigir,
relativamente ao tempo de serviço rural, a comprovação do recolhimento das
contribuições.” (MS 30749, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma,
julgado em 11/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 09-10-2012
PUBLIC 10-10-2012)
Cassação “[...] é a forma extintiva que se aplica quando o beneficiário de determinado
ato descumpre condições que permitem a manutenção do ato e de seus efeitos”
(CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2011, p. 141). A cassação constitui ato de
natureza sancionatória e vinculada.
A convalidação, por fim, “é o processo de que se vale a Administração para aproveitar
atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-lo no todo ou em
parte” (CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2011, p. 151). Divide-se em: i)
ratificação (correção de defeito de competência); ii) reforma (manutenção da parte
válida de um ato, com a exclusão da parte inválida) e iii) conversão (prática de um novo
ato com a parte válida do ato anterior, acrescida de uma nova parte). Diogo de
Figueiredo Moreira Neto acrescenta ainda a possibilidade de uma conversão legislativa,
promovida, não por meio de ato administrativo, mas por força de lei. Também seria o
caso de convalidação do ato administrativo a ocorrência da prescrição e da decadência,
que operam a estabilização de defeitos do ato administrativo pelo transcurso de um
prazo legal associado à inércia do titular do direito à impugnação. (Curso de direito
administrativo, p. 241.)
Súmula 346/STF: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios
atos”
Súmula 473/STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 54
ITEM 6
Legislação básica.
Art. 18; 23; 37, XIX; 109; 173; CF. Decreto lei 200/67
As sociedades de economia mistas podem ser constituídas com capital misto (parte
público ou privado), mas a maioria votante tem que ser do poder público; somente
podem ser constituídas sob a forma de S/A e são julgadas pela Justiça Estadual, ainda
que seja capital da União. Ambas podem prestar serviços públicos ou explorar
atividades econômicas. Quando exploram atividade econômica somente podem visar a
segurança nacional e interesse coletivo (art.173/CF). Nesse caso não têm de licitar na
sua atividade fim, pois competem com a iniciativa privada. Sobre a falência das estatais,
há divergência. Celso Antonio Bandeira de Mello sempre defendeu que é necessário
distinguir as Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista prestadoras de serviço
público das exploradoras de atividades econômicas, para ele, deve-se entender que a
falência somente será possível em casos de empresas estatais que exercem estritamente
atividade econômica empresarial. Conforme questão da discursiva do 26º concurso,
tal diferenciação pela natureza do serviço de caráter público ou não (e não
simplesmente pela natureza jurídica do ente) foi expressamente solicitada, nos
termos de posicionamento atual do STF. José dos Santos Carvalho Filho entende que
não se aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da
atividade que desempenhem. Isso porque o art. 2º, I, da Lei 11.101/05 dispôs que esta
não se aplica a Empresas públicas e sociedades de economia mista. Por fim, no tocante
a criação de subsidiárias, entende-se que pode ser realizado pela mesma lei que
autorizou a criação da empresa principal, conforme ADI 1649.
6. Fundação Pública. Há 03 entendimentos distintos sobre seu regime jurídico: 1. Para
Celso Antônio Bandeira de Mello, toda fundação pública deve seguir regime de direito
público, sendo espécie de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. 2.
Para Hely Lopes Meirelles: antes dizia que toda fundação pública deveria ser de direito
privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinião afirmando que a fundação
pública será de direito público. Com a EC/19 o entendimento em seu Manual muda
novamente dizendo que pode ter a fundação pública o regime de direito privado, tendo
em vista que a lei autoriza a sua instituição. 3. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro a
fundação pública poderá ter regime de direito público ou regime de direito privado, o
que será definido pelo administrador no momento de sua instituição. Fundação pública
de direito público é uma espécie de autarquia, sendo a ela aplicado o regime autárquico.
Fundação instituída sob o regime de direito privado seguirá o mesmo regime das
empresas públicas e sociedades de economia mista ligadas à prestação de serviços
públicos, consideradas Fundações Governamentais.
7. Consórcios Públicos. São pessoas jurídicas criadas pelas pessoas políticas (U, E, DF
e M), de forma associada para a consecução de serviços públicos de interesse comum
(art. 23/CF). Criados pela Lei nº 11.107/05, configuram nova espécie de entidade
integrante da Administração Indireta, constituindo PJ de natureza pública ou privada. A
nova entidade passa a integrar todos os entes federados que dela participarem. Se tiver
personalidade de direito público são chamadas associações públicas. Os consórcios
possuem algumas prerrogativas (promover desapropriações (art. 2º, §1º, II); contratar
com a Administração por dispensa de licitação e limites mais elevados para contratação
(art. 2º, §1º, III)). O processo de criação constitui-se de 3 fases: a) subscrição de
protocolo de intenções; b) publicação do protocolo na imprensa oficial; c) promulgação
de lei por cada um dos integrantes ratificando o protocolo; d) celebração do
correspondente contrato. Se possuir personalidade de direito público a constituição em
relação a cada ente se inicia com a promulgação de cada lei ratificadora do protocolo de
intenções. Caso tenha personalidade de direito privado, o contrato deve ser registrado no
cartório, nos termos do artigo 45 do CC. Contratos de rateio e programa: A lei nº 11.107
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 58
1. Introdução. Inicialmente, registro que nos livros que consultei não encontrei assunto
específico, o que me motivou a fazer diversas pesquisas em sites especializados na
Internet. A análise dos instrumentos de incentivo a conservação do meio ambiente deve
observar a ideia da sustentabilidade enquanto utilização harmônica entre os recursos
naturais e o desenvolvimento social e econômico. Como fundamento deontológico, a
Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, fruto da
ECO-92, enuncia em seu princípio 16 que os Estados devem promover a adoção de
instrumentos econômicos como iniciativa de proteção à integridade do sistema
ambiental global, por meio da noção de sustentabilidade.
2. Sustentabilidade Inicialmente empregada na Conferência Mundial de Meio
Ambiente em 1972, mas prevista também na Constituição Federal (artigo 225) o
desenvolvimento sustentável foi aprimorado durante a Rio +10 onde lhe foram
conferidas três dimensões, que se mantém como a abordagem actual. Uma dimensão
econômica, uma social e outra ecológica, em que a econômica representa a abordagem
central, seguindo-se concentricamente, a abordagem social e mais externamente, a
ecológica, sendo esta a dimensão agregadora. A sustentabilidade congrega duas grandes
ideias: a sustentabilidade fraca e a sustentabilidade forte. A primeira representa a
definição de sustentabilidade, defendida em 1972, em que a única preocupação é a de
devolver o que se consumiu, em termos de recursos. A segunda, objeto deste ponto,
adapta o consumo a exigências mais amplas, relacionando-o com a manutenção dos
recursos naturais, tendo efeitos de externalidades, do ponto de vista económico,
sobre o capital humano, financeiro e o patrimônio ambiental. Estes instrumentos
incentivam aqueles que ajudam a conservar ou produzir serviços ambientais a
conduzirem práticas cada vez mais adequadas que assegurem a conservação e a
restauração dos ecossistemas, atribuindo à conservação obtida um valor monetário,
ausente anteriormente. A atividade econômica usualmente produz efeitos indiretos
(externalidades negativas) que provocam perdas de bem-estar para os indivíduos
afetados. Uma das formas de corrigir esses efeitos adversos é a utilização de
Instrumentos Econômicos, cuja função principal é internalizar custos externos nas
estruturas de produção e consumo da economia. Em síntese, os instrumentos
econômicos representam uma das estratégias de intervenção pública, complementar aos
tradicionais mecanismos de comando e controle, que busca aperfeiçoar o desempenho
da gestão e sustentabilidade ambiental, influenciando o comportamento dos agentes
econômicos e corrigindo as falhas de mercado.
3. Instrumentos econômicos e instrumentos governamentais. A lei de Política
Nacional de Meio Ambiente (lei 6.938/81) elenca em seu artigo 9º, inciso XIII os
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 62
por isso, tem um alcance maior do que o apresentado pelo Código Florestal, que trata
exclusivamente da flora existente nas propriedades públicas e privadas.
4. Outras formas de incentivos O Estado também pode implementar formas de
incentivo a sustentabilidade por meio de pagamento, concessão de benefícios fiscais,
venda de carbono, zoneamento ambiental, bem como de outros mecanismos já
existentes na legislação ambiental brasileira. Por fim, na política ambiental urbana
constam dispositivos de incentivo econômico à preservação de áreas de interesse
ambiental, como a transferência do direito de construir, existente no artigo 35 do
Estatuto das Cidades. Também pode ser citada, na esfera da gestão ambiental, a
iniciativa intitulada "ICMS Ecológico", que teve início em 1992 com a inclusão de
critérios ambientais a uma parcela do ICMS que é repassado dos estados aos
municípios.
ITEM 7
Confisco (JSCF, p. 752 a 754). a) Comum (art. 5o, XXIV, CF): por necessidade ou
utilidade pública ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em
dinheiro. Para a maioria da doutrina, a necessidade relaciona-se com a urgência e a
utilidade com o juízo de conveniência. CABM não faz tal distinção. b) Urbanística ou
por descumprimento da função social urbana (art. 182, §4o, III, CF e lei
10.257/2001): adotada a título de penalização ao proprietário do solo urbano que não
atender à exigência de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade, nos
termos do plano diretor (o expropriante é exclusivamente o Município), e prévia
legislação municipal regulando o assunto (a desapropriação é a última das medidas
possíveis a serem tomadas previamente pelo município). Pode ser realizada a qualquer
tempo desde que decorridos 5 anos de infrutífera aplicação da tributação progressiva
(art. 8o, Est. da Cidade). A indenização é paga com títulos da dívida pública aprovados
previamente pelo Senado Federal e com prazo de resgate de até 10 anos. c) Rural (art.
184, CF): incide sobre imóveis rurais para fins de reforma agrária. Trata-se de
modalidade específica da desapropriação por interesse social que objetiva a perda da
propriedade quando esta não estiver cumprindo sua função social (art. 186, CF). São
desapropriáveis: os latifúndios improdutivos e as propriedades improdutivas, mesmo
que não configurem latifúndios, quando seu proprietário possuir mais de uma. A
expropriante é exclusivamente a União e a indenização é paga em títulos da dívida
agrária resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão. As
benfeitorias úteis e necessárias serão pagas em dinheiro. Efetuada a desapropriação, a
União terá três anos, a partir do registro do título translativo de domínio, para destinar a
área aos beneficiários da reforma agrária (art. 16, Lei 8629/93). Estado-membro e
Municípios podem promover desapropriação de imóvel rural desde que por interesse
social e não para reforma agrária, a qual é privativa da União (RDA 152/122 e RT
595/266). d) Confiscatória ou expropriatória (art. 243, CF): a perda da propriedade
tem como pressuposto o fato de que nela estão localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrópicas. A área será destinada a assentamento de colonos para o cultivo de
produtos alimentícios e medicamentosos. CABM entende que a indenização é um dos
requisitos de qualquer expropriação, razão pela qual entende que o art. 243 trata de
confisco e não de desapropriação. STF (RE 543974/MG): toda a propriedade será
suprimida, e não apenas o local da plantação.
4. Direito de Extensão. Direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a
indenização alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de
seu conteúdo econômico (JSCF, p. 957). Fundamento: impossibilidade de utilização
econômica de bem quando parcialmente desapropriado e artigo 4º da LC 76/93.
Momento de requerer: a) Na desapropriação normal: Em sede de pedido administrativo
ou na contestação (todavia, se não tiver formulado tal pedido cabível ainda ação
indenizatória segundo JSCF; b) Na desapropriação indireta, deve formular pedido
quando propõe ação indenizatória.
5. Indenização
a) Na desapropriação comum é feita previamente, de maneira justa e em dinheiro.
b) Se for desapropriação urbanística ou rural pode ser feita em títulos públicos no
prazo de 20 (rural) ou 10 anos (urbana).
c) Se for desapropriação confiscatória não há direito a indenização.
Nos casos em que for cabível deve abranger não só o lucro real e atual do bem
expropriado, como também os danos emergentes e os lucros cessantes. Deve ser sempre
corrigida, e sendo parcial deverá incluir compensação por essa desvalorização. Áreas
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 65
em APP e reserva legal: são indenizáveis, observando as restrições legais impostas pela
lei. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 134297-8
pacificou o entendimento de que o proprietário que teve seu terreno atingindo por
alguma limitação administrativa de cunho ambiental que o impeça e dificulta a
exploração econômica de sua propriedade, deve ser indenizado pelo Poder Público.
5. Retrocessão. Efetivada uma desapropriação, o poder público deve aplicar o bem, por
tal modo adquirido, à finalidade pública que suscitou o desencadeamento do
procedimento expropriatório. Não o fazendo, terá ocorrido a tredestinação, que é
caracterizada como sendo a destinação desconforme com o plano inicialmente previsto.
A tredestinação pode ser lícita quando, persistindo o interesse público, o expropriante
dispensa ao bem desapropriado destino diverso do que planejara no início. Já a
tredestinação ilícita é aquela em que o poder público transfere a terceiro o bem
desapropriado ou pratica desvio de finalidade, permitindo que alguém se beneficie de
sua utilização. Nestas situações onde o Poder Público deixa de aplicar o bem na
finalidade inicialmente proposta, surge ao particular o direito de retrocessão, que é o
direito real do ex-proprietário de reaver o bem expropriado, mas que não foi direcionado
a uma finalidade pública (arts 519 c/c 513, CC). Por ser direito real é possível suscitar a
ocorrência de direito de sequela, ao possibilitar o retorno do bem ao proprietário e não
apenas perdas e danos, conforme Celso Antonio Bandeira de Mello, página 899 a 907.
Jurisprudência minoritária entende que é direito pessoal ou ainda direito misto.
6. Desapropriação Indireta. Designação dada ao abusivo e irregular apossamento do
imóvel particular pelo Poder Público, com a sua conseqüente integração no patrimônio
público, sem obediência às formalidades e cautelas do procedimento expropriatório
(CABM, p. 897). Tem natureza jurídica de fato administrativo e alguns autores a
classificam como esbulho possessório (JSCF 797 a 799). Para Moreira Neto, pode
ocorrer quando decorrente de ato lícito da administração pública, quando implementa
uma das formas de intervenção parcial na propriedade acabar por retirar completamente
o conteúdo econômico do bem, prescrevendo em 20 anos, conforme Súmula 119 STJ
(direito real). Doutrina diverge quanto ao início do prazo (para uns, é da lei que
impõe a restrição a propriedade enquanto que para outros é do ato fático que gera
o desapossamento do bem).
7. Objeto da desapropriação. Como regra, tudo o que for objeto de apropriação sob o
regime privado, bem como espaço aéreo, subsolo, bens das missões diplomáticas, bens
móveis situados no estrangeiro, ações de sociedades anônimas (Súmula 446 STF),
direitos imateriais. Não pode ser desapropriado: os direitos personalíssimos como o
direito pessoal do autor, o direito à vida, à imagem, aos alimentos, bens móveis
livremente encontrados no mercado, bens públicos de uso comum (se o bem público
estiver afetado a uma utilização especial, em se tratando de bem dominical, prevalecerá
o interesse do ente federativo com maior abrangência). Jazidas e lavras: como são
propriedade da União, não são indenizáveis, salvo se já tiver sido outorgada
autorização para a lavra, pois o título é passível de avaliação pecuniária. Não é
suscetível de desapropriação para fins de reforma agrária pequena e média propriedade,
bem como propriedade produtiva. Não é suscetível de desapropriação urbanística
imóvel que cumpra sua função social urbana, estando dentro do plano diretor municipal.
8. Casuística
STJ
Súmula nº 354, do STJ: “A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo
expropriatório para fins de reforma agrária” (DJ 08/09/2008). Súmula nº 408: Nas
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 66
Ponto 7.b: Teoria do órgão. Representação judicial das pessoas de Direito Público.
Ana Laura Fonseca
Principais obras consultadas: JSCF, HLM, MSZP, Marcelo Alexandrino e Vicente
Paulo.
Legislação básica: Art. 1º, § 2º, Lei 9.784/99; Art. 129, 131, CF.
TEORIA DO ÓRGÃO. Sendo pessoa jurídica, o Estado manifesta sua vontade através
de seus agentes, isto é, das pessoas físicas que pertencem a seus quadros. As teorias
estão voltadas para definir ou explicar a relação entre pessoa jurídica e o agente público.
Dentre as principais teorias, destacam-se: A) Teoria do mandato: O agente público tem
com a pessoa jurídica um contrato de mandato, ou seja, é como se o agente público e a
pessoa jurídica celebrassem um contrato de mandato para a expressão da vontade. Ora,
se a pessoa jurídica não tem vontade própria, dependendo da vontade do agente para
manifestar-se, como pode ela celebrar um contrato com o agente se não tem vontade
própria? Não há possibilidade de aplicação dessa teoria, porque se não pode celebrar
contrato sem agente, não pode celebrar contrato de mandato com o próprio agente
público. B) Teoria da representação: Há uma relação semelhante à da tutela e curatela,
ou seja, o agente público é o representante da pessoa jurídica. Ora, se a pessoa jurídica é
incapaz e precisa de um representante, caso haja prejuízo, quem será responsabilizado?
Mas se a pessoa jurídica é tratada como incapaz como poderá ser responsabilizada?
Então, essa teoria fere a CF/88, porque a pessoa jurídica de direito público não é
incapaz. Essa teoria não pode ser aplicada, porque a regra é a responsabilidade do
Estado e se ele é responsável, não pode ser tratado como um incapaz. C) Teoria do
órgão ou teoria da imputação (Otto Gierke): É a teoria adotada no Brasil. A
vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Quando o
agente público é investido no cargo, a lei determina a competência de falar em nome da
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 67
pessoa jurídica de direito público. A relação entre o Estado e o agente é tratada pela lei.
A vontade do agente se confunde com a vontade do órgão, ou seja, as duas vontades são
a mesma vontade, uma se confunde com a outra, é como se fosse uma vontade só. Isso
ocorre em decorrência da lei. O agente, quando investido no cargo, faz a vontade da
pessoa jurídica. Ou seja, a vontade da pessoa jurídica é imputada ao agente público, por
isso ser chamada de TEORIA DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA (HELY LOPES
MEIRELLES). Esta teoria tem aplicação concreta na hipótese da chamada função de
fato. Basta a aparência da investidura e o exercício da atividade pelo órgão que os
efeitos da conduta vão ser imputados à pessoa jurídica.
CARVALHO FILHO destaca que CELSO ANTÔNIO, em sua monografia
“Apontamentos sobre os Agentes e Órgãos Públicos”, elenca três teorias para
caracterizar os órgãos públicos. A primeira é a teoria subjetiva, e de acordo com ela os
órgãos públicos são os próprios agentes públicos. A segunda, teoria objetiva, prega que
os órgãos públicos seriam as unidades funcionais da administração, pecando por
repudiar o agente administrativo. A terceira, por fim, é a teoria eclética, a qual, sem
ignorar os dois elementos das teorias anteriores, peca pela ausência de unidade. O
pensamento moderno, então, segundo CELSO ANTONIO, reside em caracterizar o
órgão público como um círculo efetivo de poder que, para tornar efetiva a vontade
do Estado, precisa estar integrado pelos agentes. Em outras palavras, os dois
elementos se reclamam entre si, mas não constituem uma só unidade.
Segundo o art. 1º, §2º, da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito
da Administração Pública Federal, órgão é “a unidade de atuação integrante da estrutura
da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. No campo
jurisprudencial, a teoria do órgão tem servido ao Processo Civil para afirmar que, em
regra, os órgãos públicos não detêm legitimidade para atuar em juízo. A legitimidade
processual é dada somente às entidades detentoras de personalidade jurídica.
Excepcionalmente, para defesa de competências, atribuições e prerrogativas próprias,
reconhece-se capacidade processual aos órgãos públicos, v.g, Câmara Legislativa
(TRF1/AMS200438020004890 - 27/7/2007).
Algumas características relevantes: 1. Os órgãos públicos não têm personalidade
jurídica, assim, não podem ser sujeitos de direitos e obrigações; 2. Os órgãos públicos
não podem assinar contratos, quem celebra os contratos é a pessoa jurídica. Mas, podem
fazer licitação, e ao final, o contrato será celebrado pela pessoa jurídica. Em que pese
esta afirmação, o direito posto prevê a possibilidade de avença envolvendo órgãos (§ 8º
do art. 37, CF, acrescido pela EC 19/98, o que é um absurdo, segundo CELSO
ANTÔNIO); 3. Os órgãos públicos não têm responsabilidade civil, será responsável a
pessoa jurídica; 4. Os órgãos públicos podem até ter CNPJ, mas não terão personalidade
jurídica. Há instrução normativa da Receita Federal dizendo que órgão público tem que
ter CNPJ para controlar o uso do dinheiro, mas não está relacionado à ideia de
personalidade jurídica própria. Todo órgão público tem que ter CNPJ, principalmente se
recebe dinheiro; 5. Os órgãos públicos não têm capacidade processual , mas podem ir a
juízo, como sujeito ativo, em busca de prerrogativas funcionais constitucionais. Deve-se
registrar, entretanto, que parte da doutrina (CARVALHO FILHO) restringe essa
excepcional capacidade processual apenas para os órgãos mais elevados do Poder
Público, de envergadura constitucional, quando defendem suas prerrogativas e
competências (ex. Assembleias legislativas). Os conflitos de órgãos de menor expressão
seriam resolvidos na intimidade do ente público, forte no princípio da hierarquia
administrativa. Registre-se, por fim, que o mesmo autor critica uma solução adotada em
alguns julgados, em que se forma litisconsórcio entre a pessoa jurídica e o órgão, uma
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 68
vez que ou se atribui capacidade processual para o órgão defender seus interesses em
juízo ou esta defesa será feita pela pessoa jurídica interessada, sendo desnecessária a de
falta de técnica a duplicidade no polo da lide. Destaca-se ainda, que o Código do
Consumidor em seu art. 82, III, dispõe que são legitimados para promover a liquidação
e execução de indenização “as entidades e órgãos da administração pública, direta ou
indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa
dos interesses e direitos protegidos por este Código”. 6. São criados e extintos por lei,
mas a estrutura e atribuições podem ser regulamentadas por decreto do chefe do
executivo (art. 84, VI, a, CF), desde que não haja aumento de despesa.
REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DAS PESSOAS DE DIREITO PÚBLICO. Em
relação à União, anteriormente à Constituição de 1988, a representação judicial da
União competia, cumulativamente, ao Ministério Público da União, que costumava ser
feita por um órgão denominado Consultoria Geral da República, ao passo que as
autarquias e fundações dispunham de quadro próprio de procuradores autárquicos. A
partir da Carta Republicana, passou a ser vedado ao MP o exercício da representação
judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas (art. 129, IX da CF). E, nos termos
do art. 131 da Constituição, restou disposto que “a Advocacia-Geral da União é a
instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial
e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre
sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico
do Poder Executivo.”
A atuação consultiva da AGU se dá por meio do assessoramento e orientação dos
dirigentes do Poder Executivo Federal, de suas autarquias e fundações públicas. Já a
atuação contenciosa se dá por meio da representação judicial e extrajudicial da União
(Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, e dos órgãos públicos que exercem função
essencial à justiça), além de suas autarquias e fundações públicas. A representação
judicial é exercida em defesa dos interesses dos referidos entes nas ações judiciais em
que a União figura como autora, ré ou, ainda, terceira interessada. A representação
extrajudicial é exercida perante entidades não vinculadas à Justiça, como órgãos
administrativos da própria União, Estados ou Municípios.
Ressalte-se que a representação da União não pode se exercida pelo Presidente da
República, ainda que seja advogado, pois além da função ser privativa dos advogados
públicos, a atividade de Chefe do Executivo é incompatível com o exercício da
advocacia (art. 28, I do Estatuto da Advocacia e da OAB).
A Constituição determina que os Poderes da União são independentes e harmônicos
entre si (artigo 2º). Por serem harmônicos, os conflitos devem ser evitados, mas por
serem os Poderes independentes, os conflitos são, muitas vezes, inevitáveis. Quando
esses conflitos são judicializados, cada poder é representado pelo órgão jurídico próprio,
por força do princípio do contraditório (inciso LV do artigo 5º da Constituição). Não
cabe à Advocacia-Geral da União, a não ser mediante mandato específico, a defesa de
interesses do Judiciário e do Legislativo em ações judiciais cuja controvérsia envolva
prerrogativas desses Poderes ou questões administrativas intrincadas com sua
independência institucional. O órgão de representação judicial e extrajudicial do Poder
Executivo não poderia imbuir-se da função de promotor natural da tutela jurisdicional
das prerrogativas dos Poderes republicanos rivais, contra as quais se arvora, no mais das
vezes, o próprio presidente da República e seus órgãos auxiliares. Tal usurpação,
inequívoca burla ao princípio da ampla defesa e do contraditório, feriria cláusula pétrea
por marchar contra o princípio da separação dos poderes (inciso do III, "d", § 4º, art. 60,
CF).
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 69
ITEM 8
LICITAÇÃO. O art. 22, inc. XXVII, diz ser da competência privativa da União Federal
legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a
administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas
pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle. De
seu turno, ressaltando o princípio constitucional da impessoalidade, o Poder
constituinte derivado estipulou, no art. 37, XXI, da CF/88, que “... ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 74
prevista no edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízo para os
demais participantes, bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento
objetivo da proposta, não se vislumbrando ofensa aos demais princípios exigíveis na
atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à
licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público,
escopo da atividade administrativa”. Se houver modificação superveniente do edital, a
Administração tem duas obrigações: divulgar a modificação pela mesma forma em que
se deu o texto original e reabrir o prazo estabelecido no início, salvo quando a alteração
não afetar a formulação da proposta. Se o edital tiver alguma irregularidade, é
assegurado a qualquer cidadão impugná-lo, protocolando o pedido até cinco dias antes
da data designada para a abertura dos envelopes de habilitação, cabendo à
Administração decidi-la no prazo de três dias, sem excluir o direito de representação ao
Tribunal de Contas respectivo. Além do cidadão, a lei assegurou também ao licitante a
faculdade de impugnação aos termos do edital. Seu prazo, porém, é decadencial. Para
evitar qualquer represália contra o licitante que fez a impugnação, é a ele garantida a
participação no certame até a decisão final sobre o que suscitou na representação.
Destaca-se ainda que a Administração pode cobrar pelo edital, mas não pode ser um
instrumento de arrecadação. Deverá cobrar apenas o custo de sua reprodução.
Feita a publicação do edital passa-se ao recebimento dos envelopes. O número de
envelopes que serão entregues depende do tipo de licitação. Se for do tipo preço ou do
tipo técnica tem 02 envelopes: um com os documentos e o outro com a técnica ou o
preço. Se for técnica mais preço precisa de 03 envelopes: um com documentos, outro
com a técnica e outro com o preço. O envelope pode chegar de qualquer maneira à
administração. O que interessa é que ele esteja lá no momento da seção. Devem ser
entregues independentemente da forma. O licitante não precisa estar presente, apenas os
envelopes precisam chegar. Todos os licitantes presentes, assim como todos os membros
da comissão, devem rubricar todos os envelopes. Isso serve para ter certeza que o
envelope não será trocado no dia seguinte. Em licitações muito grandes a jurisprudência
autoriza que os licitantes elejam 03 para assinar em nome dos demais. Isso é um acordo
entre os licitantes que a jurisprudência reconhece.
A habilitação é a fase do procedimento em que a Administração verifica a aptidão do
candidato para a futura contratação. A inabilitação acarreta a exclusão da fase de
julgamento das propostas. A Administração não pode fazer exigências indevidas para a
habilitação. A própria Constituição indica que o processo de licitação "somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI). São quatro os aspectos que medem a
habilitação do candidato: habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação
econômico-financeira; e regularidade fiscal. Tendo em vista o objeto da contratação,
pode a Administração estabelecer exigência de capital mínimo, ou de patrimônio líquido
mínimo, desde que prevista no edital. O capital mínimo ou o valor do patrimônio
líquido, porém, não poderão exceder a 10% do valor do contrato.
O procedimento seletivo se desenrola com a abertura dos envelopes para habilitação e
das propostas, os quais devem ocorrer em ato público, com data previamente fixada.
Quanto ao julgamento da habilitação, os candidatos devem fornecer dois envelopes,
um contendo os documentos necessários à habilitação, e, outro, com as propostas. O
ato que considera habilitados os candidatos tem dois efeitos importantes: 1. O primeiro
reside em que não mais caberá desistência da proposta, salvo, excepcionalmente, por
motivo justo derivado de fato superveniente, aceito pela Comissão; 2. O segundo é que,
ao ser ultrapassada a fase da habilitação, e sendo abertos os envelopes das propostas,
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 76
não mais pode haver desclassificação calcada em motivo relativo à habilitação, a não ser
que os fatos tenham ocorrido supervenientemente ou só tenham sido conhecidos após o
julgamento.
Já o julgamento das propostas é a fase em que a Administração procede à seleção da
proposta que se afigura mais vantajosa para o futuro contrato. Nessa fase é necessário
verificar dois aspectos: a razoabilidade dos preços e a compatibilidade das propostas
com as exigências do edital.
Têm-se, ainda, os fatores e critérios de julgamento: Fatores são os elementos que a
comissão julgadora pode considerar para a escolha. São exemplos de fatores os relativos
a qualidade, rendimento, preço, prazo e outros do gênero. Diferente de fatores são os
critérios de julgamento. Estes traduzem a conjugação dos fatores computados pela
comissão para chegar à proposta mais vantajosa (ex: preço e prazo ou qualidade). Além
dos fatores e dos critérios de julgamento, são apontados no Estatuto os tipos de
licitação: A) Menor preço: é resultado que decorre de verificação objetiva. Este é de
uso obrigatório para contratação de obras, serviços e bens que não requeiram o emprego
de técnicas sofisticadas, caracterizando-se pelo emprego de métodos usuais. B) Melhor
técnica: têm duas etapas: uma, em que os candidatos se submetem a uma valorização de
suas propostas. Se a proposta não alcançar essa valorização mínima, está fora do
certame. A outra é a fase da negociação: o candidato que ofereceu a proposta vitoriosa
sob o critério técnico só celebra o contrato se aceitar a execução do objeto ajustado pelo
preço mínimo oferecido pelos participantes (art. 46, I e II). Se recusar reduzir seu
preço, será chamado o candidato que ficou em segundo lugar, e assim sucessivamente.
C) Técnica e preço: caracteriza-se pelo fato de que o resultado do certame se faz de
acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de
acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório (art. 46, § 2º, I e II).
Em caráter excepcional, podem-se utilizar os tipos de licitação de melhor técnica e
técnica e preço, mediante autorização e justificativa da autoridade da Administração
promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de
obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de
tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades
técnicas de reconhecida qualificação. Por disposição expressa do parágrafo 4o do art. 45
da Lei n. 8.666/93, para contratação de bens e serviços de informática, a
Administração observará o disposto no art. 3o da Lei n. 8.248/91, levando em conta os
fatores especificados em seu parágrafo 2o, e adotando obrigatoriamente o tipo de
licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos
indicados em Decreto do Poder Executivo. D) Maior lance ou oferta: este último
adotado para alienação de bens ou concessão de direito real de uso de bens públicos.
A classificação é o ato administrativo vinculado mediante o qual a comissão de
licitação acolhe as propostas apresentadas nos termos e condições do edital ou carta-
convite e coloca as empresas em ordem, da primeira classifica para a última. A
desclassificação ocorre por duas razões principais (art. 48, I e II do Estatuto): quando as
propostas não observam as regras e condições do edital e quando apresentarem preços
excessivos ou manifestamente inexequíveis. Excessivos são aqueles muito superiores
aos praticados no mercado, e inexequíveis são os que levam à convicção de que será
inviável a execução do contrato. Se todos os participantes forem inabilitados ou as
propostas forem desclassificadas (licitação fracassada), a Administração tem a faculdade
de dar aos competidores o prazo de oito dias úteis para a apresentação de outras sem
vícios, podendo ser reduzido para três dias no caso de convite. Caso contrário, haverá
de proceder à outra licitação. Havendo empate entre duas ou mais propostas, a
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 77
alegado pela Administração tiver ocorrido antes do início do processo licitatório, não
poderá servir como fundamento da revogação. Diz CARVALHO FILHO que, revogada
a licitação por motivos válidos, aferidos por critérios administrativos efetivos, não é
devida qualquer indenização aos licitantes, nem particularmente ao vencedor, desde que
o ato seja anterior à homologação. Para CELSO ANTÔNIO, com ou sem previsão legal,
o licitante vencedor cuja proposta haja sido satisfatória terá, no caso de revogação lícita,
direito a ser indenizado pelas despesas em que incorreu para disputar o certame. Se a
revogação for ilicitamente efetuada e, por qualquer razão, não mais existirem meios de
assegurar a efetivação do contrato, aquele que teria direito a ele fará jus a uma
indenização que acoberte, já agora, não apenas as despesas que efetuou para disputar o
certame, mas também o que perdeu e deixou de ganhar em decorrência do ato ilícito que
lhe frustrou os proveitos que auferiria com o contrato.
Já a anulação é decretada de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer
escrito e fundamentado, quando houver ilegalidade no procedimento (não observado
algum dos princípios ou alguma das normas pertinentes à licitação, ou quando se
escolhe proposta desclassificável, ou não se concede direito de defesa aos participantes,
p.ex.). Sendo anulado o procedimento por ilegalidade, não há obrigação de indenizar
por parte da Administração, salvo se o contratado já houver executado parte do objeto
até o momento da invalidação. A anulação do procedimento induz a do contrato, o que
significa dizer que, mesmo que já celebrado o contrato, fica este comprometido pela
invalidação do procedimento licitatório. A invalidação produz efeitos ex tunc e
compromete todos os atos que se sucederam ao que estiver inquinado de vício. Cumpre,
por fim, citar o seguinte julgado: “Mesmo após a homologação ou a adjudicação da
licitação, a Administração Pública está autorizada a anular o procedimento licitatório,
verificada a ocorrência de alguma ilegalidade, e a revogá-lo, no âmbito de seu poder
discricionário, por razões de interesse público superveniente.” (RMS 28.927/RS, Rel.
Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009).
CONTROLE ADMINISTRATIVO E JURISDICIONAL. O controle administrativo
decorre do próprio princípio da autotutela, bem explicitado através da Súmula 473 do
STF: “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os
tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos
os casos, a apreciação judicial”.O controle administrativo também é realizado pelos
participantes da licitação, através do direito de petição, previsto no art. 109 da Lei
8.666/93, em três modalidades: 1. Recurso hierárquico: no prazo de cinco dias úteis, a
contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, contra a habilitação ou inabilitação do
licitante, o julgamento das propostas, a anulação ou a revogação da licitação, e o
indeferimento; 2. Representação: é prevista, no mesmo prazo, como recurso contra
decisão relacionada com o objeto da licitação, da qual não caiba recurso hierárquico
(art. 109, II). 3. Pedido de reconsideração: dirigido ao Ministro de Estado ou
Secretário Estadual ou Municipal, no prazo de dez dias úteis, quando o administrado
houver sido punido com a penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administração. Apenas os recursos contra a habilitação ou inabilitação e
o julgamento das propostas têm efeito suspensivo. Os demais recursos poderão ter efeito
suspensivo, mas a indicação desse efeito é faculdade discricionária da Administração.
Como o recurso hierárquico deriva do poder hierárquico natural da Administração, deve
ele ser destinado à autoridade superior à que praticou o ato recorrido, embora por
intermédio desta. A interposição do recurso precisa ser comunicada aos demais
licitantes, porque estes têm o direito de impugná-lo. Esclareça-se, por último, que,
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 79
desvio de sua finalidade maior, que é possibilitar a melhor instrução dos processos
decisórios em matéria ambiental (Milaré, p. 474). Essa taxa tem como fato gerador o
exercício regular do poder de polícia (art. 17-B). Tanto o cadastro técnico federal quanto
a TCFA aplicam-se a cada estabelecimento, individualmente considerado (Milaré, p.
475). Jurisprudência: “É condição constitucional para a cobrança de taxa pelo
exercício de poder de polícia a competência do ente tributante para exercer a
fiscalização da atividade específica do contribuinte (art. 145, II da Constituição). Por
não serem mutuamente exclusivas, as atividades de fiscalização ambiental exercidas
pela União e pelo estado não se sobrepõem e, portanto, não ocorre bitributação.” (STF,
AgR no RE 602089); o STF assentou também que a receita da empresa pode ser
utilizada como critério para aferir o seu potencial poluidor e, assim, fixar o valor da
TCFA (STF, AgReg no AI 746.875);
(13) Instrumentos econômicos – esse instrumento foi criado recentemente, pela Lei
11.284/06, acompanhando a previsão do Princípio 16 da Declaração Rio-92, o qual
dispõe que “as autoridades nacionais devem procurar promover a internalização dos
custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, tendo em vista a abordagem
segundo a qual o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo da poluição, com a
devida atenção ao interesse público e sem provocar distorções no comércio e nos
investimentos internacionais”. A lei traz um rol exemplificativo desses instrumentos: a)
servidão ambiental – consiste na possibilidade de o proprietário renunciar, em caráter
permanente ou temporário, total ou parcialmente, ao direito de uso, exploração ou
supressão de recursos naturais existentes na propriedade, mediante a anuência do órgão
ambiental competente (art. 9º-A, caput). Não pode ser instituída sobre áreas de
preservação permanente e reservas legais (§ 1º). A limitação ao uso ou exploração da
vegetação da área sob servidão ambiental deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida
para a reserva legal florestal (§ 2º). A servidão ambiental deve ser averbada à margem
da matrícula no Cartório de Registro de Imóveis (§ 3º), permitindo-se que a área
utilizada para a servidão ambiental seja objeto de compensação de reserva legal, o que
obriga a averbação dos imóveis envolvidos (§ 4º). Com a instituição permanente ou
temporária da servidão ambiental, o proprietário não poderá alterar a destinação da área
nos casos de transmissão do imóvel a qualquer título, de desmembramento ou de
retificação dos limites da propriedade (§ 5º); b) concessão florestal – delegação onerosa,
feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal sustentável para
exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo, mediante licitação, à
pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às exigências do respectivo edital de
licitação e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado. Por produtos florestais entende-se a exploração de produtos
madeireiros e não madeireiros, tais como frutos, sementes etc. Já os serviços florestais
identificam-se com o turismo ecológico, a recreação em contato com a natureza e a
educação ambiental. Aponta Milaré que a intenção maior da concessão florestal,
segundo o Ministério do Meio Ambiente, é transformar a biodiversidade em ativo real e,
com isso, promover o uso sustentável da floresta, auxiliando no combate ao
desmatamento ilegal e também à grilagem de terras em florestas importantes, como a
Amazônia (Milaré, p. 476); c) seguro ambiental – ainda encontra-se pendente de
regulamentação. É instrumento de implementação do princípio da reparação integral do
dano ambiental, pois garante a disponibilidade dos recursos financeiros necessários à
repristinação total do dano causado ao meio ambiente, mesmo na hipótese de
insolvência do poluidor. Outros instrumentos econômicos: imposto de renda ecológico;
ICMS ecológico; índice de sustentabilidade empresarial; “princípios do equador” –
referem-se a um conjunto de procedimentos utilizados espontaneamente por instituições
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 86
ITEM 9
Limite do exercício do poder discricionário: 1. Lei: a descrição deve ser exercida dentro
dos limites da lei; 2. Finalidade pública: a não observância gera a invalidade do ato
praticado. 3. Motivos: o motivo é um elemento do ato administrativo que pode ser
discricionário. No entanto, em razão da motivação, os fundamentos de fato ou de direito
devem ser indicados explicitamente. Uma vez indicados, a autoridade fica vinculada aos
tais motivos. É a teoria dos motivos determinantes: se forem falsos, inexistentes ou
incorretos, viciam o ato, ensejando sua invalidade. 4. proporcionalidade e razoabilidade.
Controle judicial do poder discricionário: é falsa e imprecisa a ideia de que a autoridade
judiciária, ao se deparar com um ato baseado em poder discricionário, não poderá revê-
lo, sob pena de ferir o princípio da separação de poderes. Na verdade, o Judiciário pode
apreciar a legalidade tanto dos atos vinculados, quanto dos atos discricionários. Neste
último caso, o exame realizado pelo Poder Judiciário consistirá não na avaliação do
critério valorativo/subjetivo utilizado pelo administrador, mas na verificação da
adequação aos motivos declinados (teoria dos motivos determinantes), bem como de
outros elementos do ato administrativo que são vinculados (sujeito, finalidade e forma)
ou a razoabilidade e proporcionalidade. No ponto, cumpre observar que o princípio da
proporcionalidade foi expressamente categorizado como princípio da Administração
Pública (art. 2o, Lei n. 9.784/99), razão pela qual sua ofensa, em última análise, resulta
em violação da própria legalidade possibilitando, assim, o controle por parte do
Judiciário.
parte contrária quando der causa à rescisão, havendo ou não culpa (Ex: rescisão por
razões de interesse público). No caso de inadimplemento do contratado, a
Administração nada tem a pagar-lhe, sendo, ao contrário, credora de indenização, desde
que provados os prejuízos. Nesse caso, a Administração terá o direito de reter créditos,
executar garantia contratual, assumir imediatamente o objeto do contrato e ocupar os
locais necessários à execução (art. 80, I a IV, Lei 8666/93). A propósito, a 2a turma do
STJ, no julgamento do RESP 1223306/PR (8/11/2011), entendeu ser desnecessário o
prévio processo administrativo quando se tratar de rescisão unilateral de contrato
baseada no interesse público da Administração (art. 78, XII, Lei 8666/93). Isso porque a
concessão do direito à ampla defesa do contratado, no caso, é inócua, à medida que se
trata de ato fundamentado no poder discricionário.
3) Sanções extracontratuais: A Administração tem a prerrogativa de aplicar sanções ao
particular inadimplente, ainda que elas não estejam previstas no instrumento contratual
(art. 58, IV, da Lei 8666/93). Pode-se vislumbrar dois grupos de sanções: a) Aquelas que
geram um fato administrativo (ex: ocupação e utilização do local, das instalações, dos
equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato; a tomada
de direção do objeto do contrato; a execução da garantia contratual; a retenção dos
créditos do particular inadimplente); b) Aquelas que geram um ato administrativo,
também chamadas de sanções administrativas (ex: advertência, multa, suspensão do
direito de contratar com a Administração por prazo não superior a dois anos; declaração
de inidoneidade - arts. 86 a 88, Lei 8666/93).
4) Fiscalização do contrato. Nos termos do art. 67 da Lei 8666/93, deverá ser designado
um representante da administração para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato,
permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição. Trata-se de poder-dever permanente, isto é, abrange todo o
período de execução do contrato. A fiscalização não exclui ou reduz a responsabilidade
do contratado pelos danos que venha a causar a terceiros (art. 70, Lei 8.666/93)
5) Ocupação provisória dos bens. Tal ocupação pode ocorrer em duas situações distintas
(art. 58, V, Lei 8666/93): a) como medida acautelatória para a apuração de
irregularidade na execução do contrato; b) imediatamente após a rescisão unilateral do
contrato.
A teoria da imprevisão fundamenta-se no princípio da cláusula rebus sic stantibus,
segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições
existentes no cenário dentro do qual foi o pacto ajustado. Mudadas profundamente tais
condições, rompe-se o equilíbrio contratual, e não se pode importar culpa à parte
inadimplente (CARVALHO FILHO, p. 210). Tal teoria incide quando no curso do
contrato sobrevêm eventos excepcionais e imprevisíveis que subvertem a equação
econômico financeira, podendo ensejar a rescisão ou revisão do contrato por prazo
continuado.
A exceção do contrato não cumprido no contrato administrativo: prevalece que incide
sobre os contratos administrativos uma exceptio non adimpleti contractus mitigada
(CARVALHO FILHO, p. 196). O artigo 78, XV da lei 8666/93 prevê que o atraso dos
pagamentos superior a 90 (noventa) dias devidos pela Administração decorrentes de
obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo
em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,
constituem motivo para o contratado rescindir o contrato, assegurado a ele o direito de
optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a
situação. Logo, a regra da exceptio é temperada e não tem caráter absoluto. De qualquer
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 91
Cabe à União traçar normas gerais e parâmetros para a consecução dos objetivos de
desenvolvimento da política urbana (art. 21, XX, CF) e aos Estados e Municípios, em
especial aos últimos, a execução das medidas, no interesse local.
O direito à concessão de uso especial para fins de moradia foi reconhecido pela
Constituição Federal, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 183. Na medida em
que é vetada a aquisição do domínio pleno sobre as terras públicas através de usucapião,
esta concessão é instrumento hábil para a regularização fundiária das terras públicas
informalmente ocupadas pela população de baixa renda.
II. ESTATUTO DAS CIDADES.
Disciplina, mais que o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, em
consonância com os artigos 182 e 183, as principais diretrizes do meio ambiente
artificial, fundado no equilíbrio ambiental, a segurança e o bem estar dos cidadãos (art.
1º da Lei 10.257/2001).
A execução da política urbana determinada pelo Estatuto deve ser orientada pelos
principais objetivos do direito ambiental constitucional e especificamente pela
realização dos valores estabelecidos no art. 1º da CF. A propriedade urbana deixa de ser
considerada simples imóvel localizado dentro de limites impostos pelo legislador,
assumindo feição metaindividual.
As inovações contidas no Estatuto situam-se em três campos: um conjunto de novos
instrumentos de natureza urbanística voltados para induzir – mais do que normatizar –
as formas de uso ocupação do solo; a ampliação das possibilidades de regularização das
posses urbanas e também uma nova estratégia de gestão que incorpora a ideia de
participação direta do cidadão em processos decisórios sobre o destino da cidade.
O Estatuto da Cidade define a obrigatoriedade do plano diretor, nas hipóteses do art. 41
(cidades com mais de vinte mil habitantes, integrantes de regiões metropolitanas e
aglomerações urbanas, em região de interesse turístico (notar que estabelece hipóteses
de obrigatoriedade mais amplas do que a CF) e, no artigo 42, o conteúdo mínimo do
Plano (delimitação das áreas urbanas onde poderá ser aplicado o parcelamento,
edificação ou utilização compulsórios; sistema de acompanhamento e controle.).
O Plano Diretor é requisito obrigatório para o poder público municipal aplicar, de forma
sucessiva, o parcelamento ou edificação compulsórios (art. 5º e 6º), imposto sobre a
propriedade predial e territorial progressivo no tempo (art. 7º) e a desapropriação para
fins de reforma urbana (art. 8°), ao proprietário de imóvel urbano nos termos do
parágrafo 4º do artigo 182. Não é válida previsão genérica de parcelamento, edificação
ou utilização. É necessário que, além da existência do plano diretor, seja editada, em
cada caso, uma lei municipal específica, prevendo a instituição da obrigação em uma
área determinada.
São ainda instrumentos da política urbana e regularização fundiária: Direito de
Superfície (arts. 21 a 24), Usucapião Especial de Imóvel Urbano (art. 9º), Usucapião
Urbano Coletivo (art. 10º) Assim, é também incumbência do Plano Diretor a definição
dos critérios para a utilização dos instrumentos estabelecidos no Estatuto da Cidade, tais
como a outorga onerosa do direito de construir (art. 29), as operações urbanas
consorciadas (art. 32 a 34), o direito de preempção (art. 25 a 27 - preferência para
aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares » não é
direito absoluto) e a transferência do direito de construir (art. 35). Os princípios
constitucionais fundamentais norteadores do Plano Diretor são: a função social da
propriedade; desenvolvimento sustentável; as funções sociais da cidade; a igualdade e a
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 94
uma sociedade cuja população vive em grande parte nos contextos urbanos, o
desenvolvimento econômico demográfico assumiu uma forma de desenvolvimento
urbano sustentável, a ponto da definição da palavra sustentabilidade coincidir com a de
cidades sustentáveis. O binômio sustentabilidade-cidade, portanto, da mesma forma que
estabelece uma concretude ao discurso sobre a sustentabilidade, está também
modificando radicalmente o modo de ver e governar a cidade e o território (CANEPA,
2007).
Nessa perspectiva, a cidade sustentável significa a concretização da justiça distributiva,
o equilíbrio das relações de todos os atores sociais e ainda implica o desenvolvimento
econômico compatível com a preservação ambiental e qualidade de vida dos seus
habitantes, que se pudesse ser resumida em uma só palavra, seria equidade
(CAVALLAZZI, 2007).
Nesse contexto, regulamentando os artigos 182 e 183 da Carta Magna, a Lei n. 10.257
de 2001 (O Estatuto da Cidade) trouxe à conturbada realidade urbana brasileira um
novo alento, quando no inciso I de seu artigo 2º garante, literalmente, o direito às
cidades sustentáveis (CANEPA, 2007), entendida como aquela que garante o direito à
terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte,
ao trabalho, ao lazer, para as presentes e futuras gerações (Art. 2º, I, Lei 10.257/01).
ITEM 10
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 96
Municípios, órgãos estaduais para fiscalização municipal, à luz do art. 31, CF. Entendeu
o STF que o óbice à criação de Tribunais de Contas ficou restrito à atividade municipal
e não à Estadual (MELLO, p. 945 a 954). O Tribunal de Contas, no exercício de suas
atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público
(Súm. 347/STF). Os membros do TCU possuem as mesmas garantias, prerrogativas e
vencimentos dos ministros do STJ, sendo que 1/3 de seus membros é nomeado pelo
Presidente da República, sob a aprovação do Senado Federal, dentre os nomes
constantes de lista tríplice composta pelo próprio tribunal e integrada por auditores e
membros do MP junto ao tribunal, escolhidos por critérios de antiguidade e
merecimento (os 2/3 restantes são designados pelo Congresso Nacional). As decisões
dos Tribunais de Contas tem força de titulo executivo extrajudicial (art. 71, §3o).
b.3) Controle Judicial. Segundo Bandeira de Mello, no Brasil, ao contrário do que
ocorre em inúmeros países europeus, vigora o sistema da jurisdição única, de sorte que
assiste exclusivamente ao Poder Judiciário decidir, com força de definitividade, toda e
qualquer contenda sobre a adequada aplicação do Direito a um caso concreto, sejam
quais forem os litigantes ou a índole da relação jurídica controvertida. Assim o Poder
Judiciário, controla in concreto a legitimidade dos comportamentos da Administração
Pública, anulando suas condutas ilegítimas, compelindo-a àquelas que seriam
obrigatórias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso (princípio da
inafastabilidade da jurisdição - art. 5o, XXXV, CF). (MELLO, p. 954).
A Lei Complementar n.º 75/93 (art. 12) inovou ao instituir a figura do procurador dos
direitos do cidadão, que atua nos moldes em que o fazem os ombudsman nórdicos e os
defensores del pueblo espanhóis. A diferença é que o Procurador dos Direitos do
Cidadão é um membro do Ministério Público Federal, designado para um mandato de 2
(dois) anos (passível de uma recondução), designado pelo PGR mediante prévia
aprovação do Conselho Superior, e com prerrogativas para, atuando de ofício ou por
provocação, requisitar informações; instaurar inquéritos; investigar; acompanhar
diligências; requisitar servidores públicos federais para atuação temporária e específica;
notificar violações a direitos individuais, coletivos ou sociais; expedir recomendações
aos poderes públicos para fazer com que se abstenham de agir ou façam cessar
violações a direitos constitucionais dos cidadãos, entre outros. A atividade do
Procurador dos Direitos do Cidadão é extrajudicial; esse órgão não pode agir perante o
Poder Judiciário. E, quando, no exercício de suas funções, perceber que há uma
violação a direitos constitucionais que pode ser combatida pela atuação de outros órgãos
do Ministério Público, a este serão encaminhadas as informações, para que possa adotar
as medidas cabíveis na espécie.
c.1) amigável, (art. 79, II) quando decorre da manifestação bilateral dos contratantes;
c.2) judicial (art. 79, III): quando decorre de decisão emanada de autoridade investida
na função jurisdicional (lembrar da atenuação da regra da exceptio non adimpleti
contractus – atraso no pagamento maior de 90 dias por parte da Administração). É a
modalidade normalmente adotada pelos contratados pela Administração quando esta, de
algum modo, descumpre as obrigações pactuadas;
c.3) administrativa (ou rescisão unilateral) – art. 79, I, quando a decisão decorre de ato
unilateral e escrito da Administração, em situações como o inadimplemento do contrato,
com ou sem culpa (as consequências irão variar, nos termos do art. 78), ou razões de
interesse público (art. 78, XII), devendo serem fundamentadas e motivadas, não
podendo o contratado se opor à rescisão. Na rescisão administrativa por razões de
interesse público, para evitar abusos, são exigidos 4 requisitos: 1) as razões
administrativas sejam altamente relevantes; 2) a Administração promova amplo
conhecimento desses motivos; 3) as razões sejam justificadas e determinadas pela mais
alta autoridade administrativa, na respectiva esfera 4) tudo fique formalizado no
processo administrativo. Já se anulou ato de rescisão contratual por falta de devida
motivação (TJ-RS).
c.4) por arbitragem (Lei 9307/96): Há discussão acerca da sua possibilidade, mas de
acordo com Carvalho Filho, seria possível, desde que prevista na lei de cada entidade
federativa, e que se refira a questão preponderantemente sobre aspecto patrimonial, e
não sobre atos decorrentes do exercício de autoridade (há previsão expressa na lei de
Parceria Público Privada – Lei 11.079/04 – art. 11, III e na Lei 8.987/95 – Concessões e
permissões de serviço público – art. 23-A).
5. Observação: Para Hely Lopes, existe a hipótese da rescisão contratual de pleno
direito, que independe da vontade das partes e produz efeitos automaticamente pela
ocorrência de fato extintivo previsto em lei, exemplo: falência, insolvência civil ou
falecimento.
6. Inadimplemento do contrato administrativo: Qualquer conduta mantida pelas
partes violando ou não cumprindo as normas e dispositivos contratuais a que se
obrigaram, podendo ocorrer com ou sem culpa:
a) Inexecução com culpa: Gera a rescisão do contrato administrativo. Quando ocorre
culpa (lato sensu) do contratado, o estatuto estabelece a possibilidade de assunção
imediata do objeto pelo Poder Público, ocupação, execução dos valores e multas,
retenção dos créditos devidos (não há, no caso de culpa, necessidade de autorização
judicial para impor as sanções administrativas dos arts. 86 e 87). Quando ocorre culpa
da Administração, deverá o contratado ser indenizado de todos os prejuízos suportados,
com juros de mora e correção monetária.
b) Inexecução sem culpa: Gera a resolução do contrato, conforme artigo 478 CC
(aplicável aqui como norma geral). Quando uma das partes não consegue cumprir o
contrato sem culpa, mas em decorrência de fatos supervenientes que dificultaram ou
impediram o término do contrato (entram aqui: teoria da imprevisão, fato do príncipe,
fato da Administração, caso fortuito/força maior).
Efeitos: Rescisão do contrato, reassunção do contrato pelo Poder Público, indenização
por perdas e danos, retenção de créditos do contratado, suspensão de contratar com o
Poder Público.
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 100
Domínio público
Reserva de
Desenvolviment População tradicional que explora sustentavelmente os
o Sustentável recursos naturais com vistas à manutenção e proteção da diversidade
biológica
Domínio particular
Reserva Perpetuidade do proprietário
Particular do
Conservação da diversidade biológica
Patrimônio
Natural (RPPN) Verificação do interesse público
Averbação no registro de imóveis
ITEM 11
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 106
a suportar o que a lei não permite não é apenas uma ação ilegal, é uma agressão a sua
liberdade. Por conseguinte, reconhece-se a proteção jurisdicional a quem seja agravado
por ação ou omissão ilegal do Poder Público sempre que isto ocorra.
Há atos que se encontram sob controle especial, em razão de suas peculiaridades, entre
eles: a) atos políticos (são atos de governo, baseados na CF, possuindo maior
discricionariedade, mas possível o controle, desde que causem lesão aos direitos
individuais ou coletivos); b) atos legislativos típicos (não podem ser questionados pelas
ações comuns, mas sim pelo controle concentrado); c) atos interna corporis (a princípio
não estão sujeitos ao controle do judiciário, pois se limitam a estabelecer normas sobre
o funcionamento interno dos órgãos, mas se exorbitarem em seu conteúdo, causando
lesão aos direitos individuais ou coletivos, estão sujeitos ao controle jurisdicional -
lembrar que cabe MS contra PEC violadora de cláusula pétrea).
Dentro do controle jurisdicional comum, temos os meios comuns ordinários de
controle ou meios inespecíficos (ações ordinárias: declaratórias, constitutivas,
anulatórias, indenizatórias, etc) e as ações especiais (nunciação de obra nova,
consignação em pagamento, etc); e os meios especiais de controle ou meios específicos
(exigem a presença no processo das pessoas administrativas ou de seus agentes, ex: ação
popular, ação civil pública, habeas data, habeas corpus, mandado de segurança
individual e coletivo, mandado de injunção).
O poder judiciário pode controlar todos os atos administrativos, sejam vinculados,
sejam discricionários, mas desde que o controle se limite à legalidade. O controle de
legalidade é em sentido amplo (leis e constituição), sendo vedado ao Judiciário apreciar
o mérito do administrativo, isto é, não pode o magistrado reavaliar critérios de
conveniência e oportunidade dos atos que são privativos do administrador público. No
entanto, atualmente o conceito de validade do ato administrativo vem sendo ampliado,
não se limitando apenas a verificação de questões meramente formais, podendo, assim,
o Judiciário analisar a validade do ato quando houver flagrante ofensa à razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, impessoalidade, etc. Nessa linha, leciona Maffini:
“Poder-se-ia dizer, em outras palavras, que o Poder Judiciário sempre foi legitimado a
promover o controle da validade das condutas administrativas discricionárias. O que
evoluiu foi justamente a definição de validade, que outrora se restringia a meros
aspectos formais de legalidade estrita e que, atualmente, relaciona-se com aspectos
mais abrangentes, de cunho formal e substancial, determinados por toda a gama de
princípios integrantes da noção de juridicidade administrativa. Assim, seria possível
afirmar que o Poder Judiciário não pode promover o controle do mérito administrativo,
no sentido de não poder se intrometer em questões administrativas de conveniência e
oportunidade propriamente ditas; poderá, contudo, fazer o controle no mérito
administrativo, no sentido de que está legitimado a realizar o controle da validade
formal e substancial das decisões discricionárias, mesmo que para isso tenha de
analisar a escolha que foi realizada pela Administração Pública. O que há de estar
suficientemente esclarecido é que não mais se pode tratar a discricionariedade ou o
mérito administrativo como círculos de imunidade e de poder. Toda e qualquer atuação
estatal, inclusive a discricionária, estão sujeitas à ordem jurídica e, assim, ao controle
jurisdicional da observância a tal submissão.”
Menciona-se também, no que toca controle do ato administrativo discricionário, duas
teorias: a) Teoria da Discricionariedade reduzida a Zero: em regra na anulação de
atos discricionários o Judiciário desconstitui a decisão que afronta a norma, mas não
pode substituir a decisão desconstituída. A teoria da discricionariedade reduzida a zero
permite, excepcionalmente, que o Judiciário além de anular o ato inválido decida qual a
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 108
conduta administrativa deve ser perpetrada. Para tanto, faz-se necessário que o
Judiciário constate que todas as demais soluções contidas na norma discricionária
sejam, no caso concreto, inválidas. Ex: se dentre as hipóteses A, B e C, tem-se como
válida apenas B, o Judiciário pode se manifestar desde logo. Entretanto, se há margem
de escolha pela Administração – discricionariedade – o Judiciário não poderia se
manifestar, eis que estaria invadindo o mérito do ato administrativo. b) Teoria da falta
de densidade normativa: também decorre do princípio da inafastabilidade da
jurisdição. O controle de atribuição, conforme Maffini, “consiste na possibilidade de se
controlar a constitucionalidade de normas discricionárias em face da própria margem
de liberdade que tal norma atribui ao administrador.” De acordo com tal primado, uma
regra seria inconstitucional por afastar a possibilidade de controle pelo Judiciário, pois
haveria uma discricionariedade muito ampla. Maffini cita o seguinte exemplo: “(...) o
Supremo Tribunal Federal já assentou a orientação de que se mostra inválida a
inserção de questão em concurso público que verse sobre tema não previsto no
instrumento convocatório do certame. Imagine-se, a partir disso, que uma determinada
norma legal ou infralegal que disponha sobre um determinado concurso público para
ingresso em carreiras jurídicas dispusesse que “poderão ser incluídas questões sobre
quaisquer temas encontrados na Ciência do Direito”. Ora, nesse caso, a margem de
liberdade é tamanha que se apresentaria absolutamente inviável qualquer controle
judicial sobre as questões inseridas no concurso. Ou seja, em situação como tal, a
norma discricionária em lume se encontra em total conflito com o art. 5º, XXXV, da CF,
pois inviabilizaria, por seu conteúdo normativo, todo e qualquer controle judicial.”
Salienta-se ainda, que o tema também tem íntima relação com a discussão sobre o
controle de políticas públicas, como resultado das ideias de judicialização da política
(ou politização da justiça), segundo as quais se admite o que se tem denominado de
ativismo judicial. Tal ativismo propicia a intervenção do Judiciário em áreas típicas de
gestão administrativa, em virtude da reconhecida ineficiência da Administração.
Embora tal ação provoque resultados de satisfação social, a doutrina se tem dividido
quanto a sua admissibilidade e aos seus limites.
1.3. Teoria da reserva do possível: Ligada aos temas do neoconstitucionalismo e ao
princípio da supremacia e da força normativa da CF, o debate referente às teorias do
mínimo existencial e da reserva do possível está relacionado com a efetividade dos
direitos fundamentais, principalmente os direitos de segunda dimensão ou sociais
(dimensão positiva dos direitos fundamentais). O exame da viabilidade da atuação do
Administrador passa pela análise da chamada reserva do possível, que se traduz no
conjunto de elementos a serem sopesados pela Administração necessários à conclusão
da possibilidade, ou não, do cumprimento de certo objetivo. Em outras palavras, não se
pode obrigar a Administração a fazer o que se revela impossível. Entretanto, em cada
situação poderá a Administração ser instada a demonstrar tal impossibilidade que, se de
fato inexistir, implica que a Administração não terá como invocar em seu favor a reserva
do possível. Limitações financeiras, normas orçamentárias e o princípio da separação de
poderes são expressões chaves neste assunto.
Segue trecho (editado) da ADPF 4520, esclarecedor a este respeito (colocado para
aprofundamento): Conforme “ANA PAULA DE BARCELLOS: "Em resumo: a limitação
de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá
levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como
o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode
20
A leitura do inteiro teor da ADPF é recomendada.
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 109
esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob
a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é
exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das
Constituições modernas é promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida
está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção
dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os
elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão
estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de
atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que
outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao
estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente
com a reserva do possível.” Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela
cláusula da "reserva do possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda
geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que
compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida
em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do
Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Mencionado
binômio deve configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa
ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a
possibilidade estatal de realização prática de tais direitos. Não obstante a formulação e
a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que,
por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer
que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador,
nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de
modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a,
a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência
causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento
governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível
de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria
sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já
enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a
possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o
acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado”.
Rodrigo Graeff
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 110
associada de serviços públicos. (art. 13). 4.5. O contrato de rateio: pressuposto para que
os entes consorciados transfiram recursos ao consórcio público, observando a legislação
de orçamento e responsabilidade fiscal. (art. 8º). 4.6. Obs.: O controle das contas é feito
pelo Tribunal competente para análise das contas do chefe do executivo da unidade
federativa consorciada. 4.7. Funções dos consórcios públicos: a) firmar convênios,
contratos, acordos de qualquer natureza e receber contribuições e subvenções sociais ou
econômicas de outras entidades e órgãos de governo; b) promover desapropriações e
instituir servidões, nos termos da declaração de utilidade ou necessidade pública, ou
interesse social, realizada pelo Poder Público competente; c) ser contratados pela
administração direta ou indireta dos entes consorciados, com licitação dispensada; d)
arrecadar tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pela outorga de
uso dos bens públicos por eles administrados, ou, mediante autorização específica,
daqueles administrados pelo ente da Federação consorciado; e) outorgar concessão,
permissão ou autorização de obras ou serviços públicos, mediante autorização prevista
no contrato de consórcio público, que indicará o objeto e as condições da concessão,
permissão ou autorização, observada a legislação de normas gerais em vigor. 4.8.
Alteração na Lei de Improbidade Administrativa. A Lei nº 11.107 introduziu os incisos
XIV e XV no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, passando a configurar
improbidade administrativa: a) a celebração de qualquer ajuste para a gestão associada
sem a observância das formalidades previstas na Lei 11.107; b) a celebração de contrato
de rateio de consórcio sem prévia e suficiente dotação orçamentária ou sem a
observância das exigências impostas na lei. 4.9. Alteração na Lei de Licitações: A Lei nº
11.107 modificou a Lei 8.666/93, determinando que os valores estipulados no art. 23
desta Lei, para a definição da modalidade licitatória aplicável a cada caso, são diferentes
quando se trata de consórcio público, sendo dobrado quando formado por até três entes
da Federação e triplicado quando formado por maior número. Os limites em que a
licitação é dispensável também ficam dobrados nos casos dos consórcios públicos, ou
seja, 20% do limite previsto para a modalidade convite (art. 24 da Lei 8.666/93).
Atenção: a pessoa jurídica criada pelo consórcio público pode ser contratada pelos entes
da Federação consorciados com dispensa de licitação (art. 2º, §1º, III da Lei 11.107/05),
porém, tais pessoas jurídicas estarão sujeitas a Lei de Licitações nas contratações que
realizarem com particulares, apesar das peculiaridades supracitadas. 4.10. Críticas: a)
pode acarretar uma indevida interferência da União, em virtude do poder político e
financeiro deste ente, em questões locais de Estados e Municípios, representando risco à
autonomia destes últimos entes públicos (Marinela, pág. 446); b) com todos os poderes
que lhes são conferidos, os consórcios públicos podem ser inconstitucionalmente
equiparados, em diversos aspectos, às unidades da Federação brasileira (Marinela, pág.
448);
5. Contratos de gestão: Termo genérico utilizada pela doutrina para designar acordos
operacionais firmados entre a Administração central e autarquias, fundações, órgãos
públicos e organizações sociais. A princípio, o contrato de gestão foi definido, como o
contrato administrativo celebrado entre dois entes da Administração Pública. No
contexto da Reforma administrativa que teve início em 1995, foi prevista pela Lei
9.649/98, em seus arts. 51 e 52, a possibilidade de celebração de contrato de gestão
entre Ministérios e as autarquias ou fundações públicas, dando origem às agências
executivas. A lei, contudo, não apresentou o conceito de contrato de gestão. Da mesma
forma, a Lei 9.637/98 utilizou o termo “contrato de gestão” para definir o vínculo entre
a Administração Pública e as organizações sociais. Por fim, a Emenda Constitucional
19/98, inseriu a previsão de contrato de gestão no art. 37, § 8º, da CF, embora não tenha
se utilizado expressamente do termo “contrato de gestão”. Na previsão constitucional
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 112
consignou-se também a possibilidade de que a Poder Público celebre tal contrato com
órgãos da administração pública. 5.1. No contrato de gestão previsto na Lei 9.649/98,
celebrado com autarquias e fundações o objetivo é aumentar a eficiência destas pessoas
jurídicas, conferindo-lhes maior autonomia e estabelecendo, em contrapartida,
objetivos, metas e critérios para a aferição do cumprimento do estabelecido. Este
contrato de gestão é requisito para a classificação de tais pessoas jurídicas como
agências executivas. Crítica: A doutrina critica o instituto afirmando que a instituição de
pessoa jurídica é feita por lei e esse diploma igualmente define os seus limites, não pode
o contrato dar mais liberdade do que fez a lei, garantindo a essas entidades maior
autonomia, sob pena, inclusive, de violação ao princípio da separação dos poderes.
Além disso, a imposição de metas pode ser feita por ato unilateral, sendo desnecessária
a celebração de contrato. Também é dispensável o contrato no que tange à exigência de
eficiência, pois esta é obrigação de todos os entes da Administração Pública. Outra
crítica é a ausência de personalidade jurídica de Ministérios e demais órgãos públicos
para a celebração de contratos. 5.2. Quanto ao contrato de gestão celebrado com as
organizações sociais, a finalidade é a prestação de serviços públicos. Alguns
doutrinadores preferem reconhecê-lo como uma figura similar ao convênio, já que os
interesses dos que o celebram são convergentes. De outro lado, preferem outros
doutrinadores manter a denominação contrato, deixando para analisar a sua natureza
conforme o caso concreto, identificando-se o substrato da relação jurídica pactuada.
6. Controle. Tendo em vista que o consórcio público independentemente de sua
natureza jurídica integra a administração indireta de todos os entes que o criaram,
sujeita-se ao chamado controle ministerial tal como todas as entidades da administração
pública indireta. Com o objetivo de permitir o atendimento aos dispositivos da LC n°
101/00, o consórcio público deve fornecer as informações necessárias para que sejam
consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os
recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser
contabilizadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos
econômicos e das atividades ou projetos atendidos. O escopo é a transparência de todas
as movimentações financeiras praticadas pelos consórcios públicos para evitar desvio de
recursos. A própria Lei 11.107/05 atribui ao Tribunal de Contas competente para
apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo, representante legal do consórcio, a
função de fiscal contábil, operacional e patrimonial dos consórcios públicos, inclusive
quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e
renúncia de receitas. Tudo sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de
cada um dos contratos de rateio firmados.
ITEM 12
Carvalho Filho aduz que a hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos
e agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função
administrativa. Entre os órgãos há uma relação de hierarquia. Por sua vez, conceitua
Celso Antônio que “Hierarquia pode ser definida como vínculo de autoridade, que une
órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de
superior a inferior, de hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma
contínua e permanente autoridade sobre toda a atividade administrativa do
subordinador”. Hierarquia caracteriza-se pela existência de graus de subordinação entre
os diversos órgãos da Administração Pública.
O poder hierárquico nem sempre está relacionado com aplicação de sanções
disciplinares. Somente deriva do poder hierárquico as sanções disciplinares aplicadas
aos servidores públicos que pratiquem infrações disciplinares. Quando a Administração
Pública aplica uma sanção disciplinar a um agente público, essa atuação decorre
imediatamente do poder disciplinar e mediatamente do poder hierárquico. Vale dizer, o
poder disciplinar deriva do hierárquico. Todavia, quando a administração pública aplica
uma sanção administrativa a alguém que descumpriu um contrato administrativo, há
exercício do poder disciplinar. Da mesma forma, o poder hierárquico diferencia-se do
poder de polícia, tendo em vista que este decorre de um vínculo geral entre a
administração pública e os indivíduos.
Do exercício do poder hierárquico decorrem prerrogativas, do superior para o
subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. Os servidores públicos
têm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores (salvo quando
manifestamente ilegais, hipótese que devem representar contra a ilegalidade, nos termos
do art. 166, IV e XII da lei 8112/90).
Hipóteses em que não há hierarquia: a) entidades da Administração Indireta em face de
órgãos da Administração Direta (aqui há mera vinculação administrativa); b) órgãos
autônomos ou independentes, agente provido em cargo isolado sem subordinação
administrativa e normal legal excludente de hierarquia (certos órgãos não estão
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 123
24 “Para comunidades tradicionais, a terra possui um significado completamente diferente da que
ele apresenta para a cultura ocidental hegemô nica. Nã o se trata apenas da moradia, que pode ser
trocada pelo indivı́duo sem maiores traumas, mas sim do elo que manté m a uniã o do grupo, e que
permite a sua continuidade no tempo atravé s de sucessivas geraçõ es, possibilitando a preservaçã o
da cultura, dos valores e do modo peculiar de vida da comunidade é tnica. Privado da terra, o grupo
tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela sociedade envolvente. Portanto, nã o é só a terra
que se perde, pois a identidade coletiva també m periga sucumbir.” (SARMENTO).
25 “Territó rios tradicionais: os espaços necessá rios à reproduçã o cultural, social e econô mica dos
povos e comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou temporá ria,
observado, no que diz respeito aos povos indı́genas e quilombolas, respectivamente, o que dispõ em
os arts. 231 da Constituiçã o e 68 do Ato das Disposiçõ es Constitucionais Transitó rias e demais
regulamentaçõ es”
26 Art. 2º, II - populaçã o vivendo em estreita relaçã o com o ambiente natural, dependendo de seus
recursos naturais para a sua reproduçã o sociocultural, por meio de atividades de baixo impacto
ambiental;
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 126
27 Art. 2º, V - exploraçã o sustentá vel: exploraçã o do ambiente de maneira a garantir a perenidade
dos recursos ambientais renová veis e dos processos ecoló gicos, mantendo a biodiversidade e os
demais atributos ecoló gicos, de forma socialmente justa e economicamente viá vel;
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 127
têm um interesse legal em sua proteção; são as obrigações... que um Estado assume
perante todos os demais”. Um dos argumentos favoráveis com relação às obrigações
oriundas de normas sobre a biodiversidade serem erga omnes é a preservação e proteção
desta como um interesse comum da Comunidade Internacional. A biodiversidade
representa recursos genéticos insubstituíveis, que colaboram com a prosperidade do
planeta: são fontes alimentícias, de matéria farmacêutica e contribuem para o equilíbrio
na biosfera. Há também a responsabilidade intergeracional: Principio 1 da Declaração
de Estocolmo (O Homem... carrega a solene responsabilidade de proteger e melhorar o
meio ambiente para os presentes e futuras gerações.).
A Convenção sobre a Diversidade Biológica, preâmbulo: “a preservação da
biodiversidade é uma preocupação comum da humanidade”. Kofi Annan asseverou:
biodiversidade “permeia todo o espectro da atividade humana” e “está diretamente
ligada ao bem-estar do nosso planeta e ao progresso da humanidade em longo prazo.” A
Corte internacional de Justiça também reconheceu, em sua decisão do Caso da
Competência em matérias pesqueiras”, o dever dos Estados de ter “o cuidado devido”
para com “a necessidade da conservação para o beneficio de todos”. Além disso, a
UNCBD não aceita reservas e prevê que caso haja tratados cujos dispositivos ao serem
aplicados possam causar danos desnecessários à biodiversidade, as disposições da
Convenção devem prevalecer.
4. Diversidade biológica; engenharia genética; patrimônio genético; proteção e
acesso ao conhecimento tradicional associado.
4.1. Noções gerais e normativa internacional. A CF/88 determina que o Poder Público e
a coletividade têm que preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético
do país e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material
genético (art. 225, § 1º, II). No âmbito internacional, a Convenção da Diversidade
Biológica - CDB28 define diversidade biológica como sendo “a variabilidade de
organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas
terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de que
fazem parte; compreendendo ainda a diversidade dentro de espécies, entre espécies e de
ecossistemas” (art. 2º da CDB), noção esta que possui um valor intrínseco, cuja
proteção independe de qualquer valoração econômica ou utilização pelo homem, e da
soberania dos Estados sobre seus próprios recursos biológicos, pertencendo aos
governos nacionais a autoridade para determinar o acesso aos recursos genéticos. *Os
OBJETIVOS da CDB são (i) a conservação da diversidade biológica, (ii) a utilização
sustentável de seus componentes e (iii) a repartição justa e equitativa dos benefícios
derivados da utilização dos recursos genéticos, mediante, inclusive, o acesso adequado
aos recursos genéticos e a transferência adequada de tecnologias pertinentes, levando
em conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, e mediante financiamento
adequado. A conservação da diversidade biológica deixou de ser encarada apenas em
termos de proteção das espécies ou dos ecossistemas ameaçados, adquirindo uma nova
abordagem a partir da conciliação entre a necessidade de conservação com a
preocupação do desenvolvimento, baseada em considerações de igualdade e partilha de
responsabilidades. Reconhece-se assim que a conservação da diversidade biológica é
28 A CDB, resultante da Conferê ncia da ONU sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92), foi
promulgada pelo Decreto 2.519 (16.03.1998). Para alguns, até a CDB, o patrimô nio gené tico era
considerado patrimô nio da humanidade, em virtude do princı́pio 18 da Declaraçã o de
Estocolmo/72. Todavia, observa NICOLAU DINO que, em verdade, principalmente com relaçã o aos
recursos gené ticos, o que deve existir é um “pensar coletivo, em prol da realizaçã o de ideais comuns
da humanidade”.
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 128
29Espé cies brasileiras que foram patenteadas por empresas estrangeiras: Açaı́ - ou juçara é o fruto
da palmeira Euterpe oleracea da regiã o amazô nica que teve seu nome registrado no Japã o, em 2003.
Por causa de pressã o de organizaçõ es nã o-governamentais da Amazô nia, o governo japonê s
cancelou esta patente. Andiroba - A á rvore (Carapa guianensis) é de grande porte, comum nas
vá rzeas da Amazô nia. O ó leo e extrato de seus frutos foram registrados pela empresa francesa Yves
Roches, no Japã o, França, Uniã o Europé ia e Estados Unidos, em 1999. E pela empresa japonesa
Masaru Morita, em 1999. Copaı́ba - A copaı́ba (Copaifera sp) é uma á rvore da regiã o amazô nica.
Teve sua patente registrada pela empresa francesa Technico-flor, em 1993, e no ano seguinte na
Organizaçã o Mundial de Propriedade Intelectual. A empresa norte-americana Aveda tem uma
patente de Copaı́ba, registrada em 1999.
Cupuaçu - Fruto da á rvore (Theobroma Grandiflorum), que pertence à mesma famı́lia do cacaueiro.
Existem vá rias patentes sobre a extraçã o do ó leo da semente do cupuaçu e a produçã o do chocolate
da fruta. Quase todas as patentes registradas pela empresa Asahi Foods, do Japã o, entre 2001 e
2002. A empresa inglesa de cosmé ticos Body Shop també m tem uma patente do cupuaçu, registrada
em 1998.
Espinheira Santa - A espinheira santa (Maytenus ilicifolia) é nativa de muitas partes da Amé rica do
Sul e sudeste do Brasil. A empresa japonesa Nippon Mektron deté m uma patente de um remé dio
que se utiliza do extrato da espinheira santa, desde 1996.
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 129
Jaborandi - Planta (Pilocarpus pennatifolius) só encontrada no Brasil, o jaborandi tem sua patente
registrada pela indú stria farmacê utica alemã Merk, em 1991.
Veneno da jararaca - A jararaca (Bothrops jararaca) é uma espé cie nativa de cobra da Mata
Atlâ ntica. O laborató rio Squibb usou uma pesquisa que havia sido desenvolvida no Brasil e
patenteou a droga Captopril, contra hipertensã o, nos anos 70.
30 Art. 26 da MP: A exploraçã o econô mica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra
de componente do patrimô nio gené tico ou de conhecimento tradicional associado, acessada em
desacordo com as disposiçõ es desta Medida Provisó ria, sujeitará o infrator ao pagamento de
indenizaçã o correspondente a, no mı́nimo, vinte por cento do faturamento bruto obtido na
comercializaçã o de produto ou de royalties obtidos de terceiros pelo infrator, em decorrê ncia de
licenciamento de produto ou processo ou do uso da tecnologia, protegidos ou nã o por propriedade
intelectual, sem prejuı́zo das sançõ es administrativas e penais cabı́veis.
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 130
instrumentos, objetos, artefatos e lugares que lhe são associadas - que as comunidades,
os grupos e, em alguns casos, os indivíduos reconhecem como parte integrante de seu
patrimônio cultural. Este patrimônio cultural imaterial que se transmite de geração em
geração, é constantemente recriado pelas comunidades e grupos em função de seu
ambiente, de sua interação com a natureza e de sua história, gerando um sentimento de
identidade e continuidade, contribuindo assim para promover o respeito à diversidade
cultural e à criatividade humana” (art. 2º, 1), manifestado principalmente no campo dos
“conhecimentos e práticas relacionados à natureza e ao universo” (art. 2º, 2, ‘d’).
5.2. Regime jurídico Interno. No plano infraconstitucional, o tema é tratado pelo já
mencionado Decreto 6.040/07 (que institui o PNPCT e traz as já supracitadas definições
sobre “povos e comunidades tradicionais”, bem como sobre “territórios tradicionais”) e
pela também já mencionada MP 2.186-16/01 (que estabelece um regime jurídico
voltado à proteção e acesso ao conhecimento tradicional associado). *Dentre os
objetivos da PNPCT, destaca-se a garantia dos territórios tradicionais para o acesso aos
serviços prestados pelos seus ecossistemas; a implementação de direitos sociais, visando
promover serviços de saúde, de educação, previdenciários e de inclusão social36; a
promoção de tecnologias sustentáveis, respeitando seu sistema de organização social e
valorizando os recursos naturais locais e práticas, saberes e tecnologias tradicionais.
5.2.1. A Disciplina da MP 2.186-16/01. Segundo a MP, conhecimento tradicional
associado consiste na informação ou prática individual ou coletiva de comunidade
indígena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimônio
genético (art. 7º, II); e acesso ao conhecimento tradicional associado consiste na
obtenção de informação sobre conhecimento ou prática individual ou coletiva, associada
ao patrimônio genético, de comunidade indígena ou de comunidade local, para fins de
pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou bioprospecção, visando sua
aplicação industrial ou de outra natureza (art. 7º, V). *O Estado reconhece o direito das
comunidades indígenas e das comunidades locais para decidir sobre o uso de seus
conhecimentos tradicionais associados ao patrimônio genético do País (art. 8º, § 1º). *A
proteção ao conhecimento tradicional associado consta do art. 9º, seus incisos e
parágrafo único da MP, que estabelece que “à comunidade indígena e à comunidade
local que criam, desenvolvem, detêm ou conservam conhecimento tradicional associado
ao patrimônio genético, é garantido o direito de: I - ter indicada a origem do acesso ao
conhecimento tradicional em todas as publicações, utilizações, explorações e
divulgações; II - impedir terceiros não autorizados de: a) utilizar, realizar testes,
pesquisas ou exploração, relacionados ao conhecimento tradicional associado; b)
divulgar, transmitir ou retransmitir dados ou informações que integram ou constituem
conhecimento tradicional associado; III - perceber benefícios pela exploração
econômica por terceiros, direta ou indiretamente, de conhecimento tradicional
associado, cujos direitos são de sua titularidade, nos termos desta Medida Provisória.
Parágrafo único. Para efeito desta Medida Provisória, qualquer conhecimento
tradicional associado ao patrimônio genético poderá ser de titularidade da comunidade,
ainda que apenas um indivíduo, membro dessa comunidade, detenha esse
conhecimento”. OBS.: No que tange às autorizações (comum e especial) de acesso e
remessa, à facilitação de acesso à tecnologia e transferência de tecnologia, bem como ao
contrato de utilização de patrimônio genético e de repartição de benefícios valem as
mesmas considerações relativas ao patrimônio genético com as seguintes
peculiaridades: 1) o CGEN deliberará (art. 11, IV, alíneas ‘b’ e ‘d’ da MP 2.186-16/01)
36 Vale a reflexã o de que, inegavelmente, o sistema de saú de e de educaçã o levado à s comunidades
constitui forma de imposiçã o que faz com que o conhecimento tradicional se perca a cada dia.
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 133
locais, tão essenciais para a vida em geral do planeta, do que com a obtenção de direitos
exclusivos sobre os mesmos, sob a falsa e escusa argumentação de que tais mecanismos
estimulariam a criatividade humana ao oferecer uma recompensa.
ITEM 13
autônomos (CF, art. 84, parágrafo único). Conforme jurisprudência do STJ: Compete ao
STJ, em recurso especial, apreciar questão relativa a decreto que, a pretexto de
regulamentar determinada lei, supostamente extrapola o âmbito de incidência da
norma. Conforme já decidido pelo STF, o tema se situa no plano da legalidade, não da
constitucionalidade. Precedente citado do STF: ADI 2.387-0/DF, DJ 5/12/2003. REsp
1.151.739-CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/11/2012. - Os regulamentos
autônomos são aqueles desvinculados de uma lei, encontrando o seu fundamento de
validade diretamente na Constituição. Dispensa a existência de uma lei. Por meio do
regulamento autônomo, são criados direitos e obrigações sem prévia existência de lei. A
Constituição, na redação dada pela EC 32/2001, permite duas espécies de regulamentos
autônomos, nos termos do art. 84: a) para organizar a estrutura administrativa federal,
desde que não implique aumento de despesa ou criação ou extinção de órgão público.
b) extinguir cargo, quando vagos. Portanto, a CF/88 expressamente prevê a
possibilidade de serem editados decretos como atos primários, isto é, atos que decorrem
diretamente do texto constitucional, decretos que não foram expedidos em função de
alguma lei ou de algum outro ato infraconstitucional, podendo ser objeto de controle de
constitucionalidade (ADI 3664, 20/09/2011).
O controle judicial dos atos administrativos regulamentares dá-se de duas formas: a)
quando o ato regulamentar esteja em conflito com a lei que ele regulamenta, será viável
apenas o controle de legalidade. Assim, se o ato administrativo extrapolou os limites da
lei ou a contrariou, trata-se de questão de afronta à legalidade e não de
inconstitucionalidade. Neste norte, não se admite ADI nesse caso; b) caso o ato
regulamentar (decreto autônomo) esteja em confronto diretamente com a CF, poderá ser
objeto de Ação Direta.
As Agências Reguladoras têm poder normativo (Poder Normativo de Conjuntura). Dada
a dinâmica das relações reguladas, não seria viável que tais matérias ficassem sujeitas
ao moroso processo legislativo.
Por fim, se o decreto exorbitar o Poder Regulamentar, ofendendo preceitos legais,
poderá ser sustado pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 49, V da CF. A ausência
de um ato normativo regulamentar, tornando inviável o exercício de direitos, pode caber
mandado de injunção ou ADI por omissão.
concessionário com melhores condições para o uso de bem público – salvo nos casos de
inviabilidade de competição (inexigibilidade de licitação). Duas espécies de concessão
de uso: 1) Concessão remunerada de uso de bem público; 2) Concessão gratuita de uso
de bem público.
Concessão de direito real de uso: é o contrato administrativo pelo qual o Poder
público confere ao particular o direito real resolúvel de uso de um terreno público ou
sobre o espaço aéreo que o recobre38, para os fins que, prévia e determinadamente, o
justificaram (JSCF, pag. 1010). É regulada pelo Decreto-Lei no 271/1967: é instituída a
concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por
tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de
regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação,
cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades
tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em
áreas urbanas (Art. 7o ) Objetivos: regularização fundiária, aproveitamento sustentável
das várzeas e a preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência.
Características: i) diferencia-se da concessão de uso: a) dado que esta versa sobre direito
pessoal e não possui objetivos previamente fixados pela lei39; b) destinação de interesse
social, a concessão de uso nem sempre possuirá esses fins; ii) Pode incidir hipoteca
sobre a concessão, mas se ela for outorgada por prazo determinado, o direito de garantia
fica limitado à duração deste; iii) Pode ser objeto de alienação fiduciária, desde que
passível de alienação; iv) É transmissível por ato intervivos ou causa mortis, salvo
reserva contratual e desde que observados os fins da concessão; v) Formaliza-se por
meio de escritura pública ou termo administrativo que devem ser inscritos no Registro
de Imóveis; vi) Requer lei autorizadora e licitação prévia, salvo se estiver dentro das
hipóteses de dispensa40; vii) Pode ser por prazo certo ou indeterminado (configura
exceção de contrato administrativo por prazo indeterminado) e remunerada ou gratuita;
viii) é uma proteção ao patrimônio da Administração, pois evita a alienação, que as
vezes não oferece vantagens. Ex.: Concessão de uso de área estadual quando o Estado
pretende implantar região industrial para desenvolver a economia em seu território. Ou
concessão de terrenos públicos quando o Município pretende incentivar a edificação em
determinada área.
Concessão de uso especial para fins de moradia: (art. 1º MP 2.220/2001) consiste em
um direito-meio para realizar um direito-fim (direito à moradia). Foi concebida para
desempenhar papel semelhante ao da usucapião especial para imóveis urbanos (art. 183,
§3o, CF), tendo em vista que os bens públicos são imprescritíveis (não podem ser
usucapidos) Requisitos: posse por 5 anos até 30 de junho de 2001; posse ininterrupta e
pacífica; imóvel urbano público de até 250m2; uso do terreno para fins de moradia do
possuidor ou de sua família; não ter o possuidor a propriedade de outro imóvel urbano
ou rural. Possui natureza de ato administrativo vinculado (direito subjetivo + requisitos
legais), de outorga de direito real de uso em imóvel público, para fins de moradia, que é
formalizado por meio de termo administrativo ou sentença judicial (natureza
declaratória). Em ambos os casos deve haver o registro em cartório. Características:
38
A concessão de direito real de uso incide sobre terrenos públicos em que não existam benfeitorias ou sobre o espaço
aéreo que se ergue acima da superfície.( Diógenes Gasparini)
39
O concessionário é obrigado a utilizar o bem com o fim estabelecido na lei, o que mantém resguardado o interesse
público que originou a concessão.
40 Na esfera federal, a licitaçã o é dispensada se o uso for concedido ao outro ó rgã o administrativo. ( art. 17 §
2º - Leo n. 8.666/93). Fundamento: por serem pessoas da Adm., nã o há ameaça a princı́pio da competitividade
do setor privado, pois entre aquelas o alvo será sempre o interesse pú blico. No entanto, é limitado a 500
hectares. (Dec. nº 5.732/06).
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 138
natureza real; transmissível inter vivos ou causa mortis41; pode ser objeto de garantia
real; finalidade exclusiva de moradia; faculdade do PP (discricionária) de transferência
o local de ocupação, mas vinculada, se provocar riscos aos possuidores42; só será
reconhecida uma vez ao mesmo possuidor; gratuita. Distinção concessão p/ moradia vs
usucapião: i) neste o objeto é privado, naquela é público; ii) na concessão só se confere
o direito se os pressupostos forem atendidos até 30.06.2001, ao passo que no usucapião
não há um termo final previsto. Abrangência: na área federal aplica-se as áreas de
propriedade da União, inclusive os terrenos de marinhas e acrescidos, no entanto não
incide sobre imóveis funcionais. Extinção: 1ª) desvio de finalidade: concessionário não
utiliza o imóvel para sua moradia ou de sua família; 2ª) aquisição de propriedade ou
concessão de uso outro imóvel urbano ou rural. Extinta, deve-se averbar no Registro de
Imóveis por meio de declaração da Adm.
Concessão coletiva de uso especial para fins de moradia: (art. 2º, MP 2220/01).
Requisitos: i) imóvel público urbano com área superior a 250 m2; ii) ocupação por
população de baixa renda para fins moradia; iii) por 5 anos, ininterruptamente e sem
oposição; impossibilidade de identificar os terrenos ocupados; iv) não serem
proprietários de outro imóvel urbano ou rural. Nessa concessão, cada concessionário
será atribuída igual fração ideal do terreno, sem levar em conta a dimensão do terreno
que cada possuidor ocupe, salvo acordo entre os possuidores para viabilizar frações
diferenciadas. No entanto, não poderá ser exceder a 250 m2. Do referido dispositivo,
encontramos também, a mesma colocação no art. 9º da Lei 10.257/01 (Estatuto da
Cidade), que assim dispõe: “Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de
até 250 m2 (duzentos e cinqüenta metros quadrados), por 5 (cinco) anos,
ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família,
adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou
rural”. É a mesma previsão do art.183 da CF. * OBS: É lícito deflagrar a tutela
jurisdicional através do Mandado de Segurança Coletivo quando houver lesão a um
direito meta individual líquido e certo, de uma Concessão de Uso para Moradia coletiva,
de uma ocupação ou conjunto de ocupações. Tutela-se o direito dos posseiros de terem a
posse legalizada, a moradia concretizada e a área urbanizada. O fundamento da
pretensão é o art. 5º, LXX, ‘b’ da Constituição Federal (a matéria é controvertida, sendo
certo que existem Tribunais que sustentam, equivocadamente, o descabimento, por
entenderem pela exclusividade da via para defesa de associados, concluindo que, em se
tratando de direitos difusos, será adequada a Ação Civil Pública). Ocorre o fenômeno da
substituição processual, sendo dispensável, por outro lado, a autorização assemblear,
podendo a execução ser promovida pela própria entidade associativa, por qualquer de
seus membros, ou ainda pelo Ministério Público. O remédio jurídico se mostra, ainda,
eficaz para impugnar decisão judicial destituída de recurso imediato no âmbito da
Concessão de Uso para Moradia coletiva. De qualquer forma, trata-se de um dos
instrumentos de maior repercussão no tratamento dos direitos lesados no âmbito da
Medida Provisória 2220. Por outro lado, a sentença de procedência transitada em
julgado produz efeitos ultrapartes, desde que considerada a natureza de direito difuso (o
41
O herdeiro continua na posse do antecessor, desde que já resida no imóvel ao tempo da abertura da sucessão ( art.
1º, § 3o)
42
Art. 5o ED facultado ao Poder Pú blico assegurar o exercı́cio do direito de que tratam os arts. 1o e 2o em
outro local na hipó tese de ocupaçã o de imó vel: I - de uso comum do povo; II - destinado a projeto de
urbanizaçã o;III - de interesse da defesa nacional, da preservaçã o ambiental e da proteçã o dos ecossistemas
naturais; IV - reservado à construçã o de represas e obras congê neres; ou V - situado em via de comunicaçã o.
Art. 4o No caso de a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes, o Poder Público garantirá ao
possuidor o exercício do direito de que tratam os arts. 1o e 2o em outro local
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 139
de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros
países, ou se estendam a territórios estrangeiros ou deles provenham, bem como os
terrenos marginais e as praias fluviais e o mar territorial (art. 20, III e IV, CF/88). São
bens dos Estados as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em
depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União. (art.
26, I, Cf/88). A Constituição nada diz sobre rios pertencentes aos Municípios, estando
revogado, desde a Constituição de 1946, o artigo 29 do Código de Águas na parte que a
eles atribuía as águas situadas “em seus territórios, respeitadas as restrições que possam
ser impostas pela legislação dos Estados”.
Resolução 399, ANA – estabelece os critérios para classificar o curso d´água como de
domínio da União, do Estado ou do Distrito Federal. STF Súmula nº 479 - As
margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por
isso mesmo, excluídas de indenização.
Divisão constitucional de competência em matéria de águas: art. 22, IV, 24, IV, 21, XVI
e XIX e 23, XI. Art. 20, III; art. 21, XIX; art. 22, IV; art. 26, I CF+ Lei 9.433/97
(política nacional). A política nacional de recursos hídricos foi instituída pela Lei n.
9433/97 (essencial a leitura desta lei neste tópico). A competência para legislar sobre
águas foi reservada privativamente à União pelo artigo 22, IV, da Constituição. Além
disso, a ela foi dada a atribuição de instituir sistema nacional de gerenciamento de
recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso. (art. 21, XIX).
Segundo Di Pietro, isto não impede que os Estados estabeleçam normas sobre o
policiamento de suas águas, visando a sua proteção, tendo em vista que o artigo 24, VI,
da Constituição lhes confere competência concorrente com a União para legislar sobre
“florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos
naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição”.
Política Nacional de Recursos Hídricos. A lei 9.433/1997 instituiu uma Política
Nacional de Recursos Hídricos, tendo como fundamentos: água é recurso natural
limitado dotado de valor econômico e bem de domínio público. Ver art. 1° (todos os
fundamentos), 2° (objetivos); 3° (diretrizes) e 4° (instrumentos). A regra é o uso
múltiplo das águas (consumo humano, agricultura, recreação, navegação, geração de
energia elétrica, etc.). Contudo, o artigo 7º, VIII, da lei 9.433/1997 prevê a instituição de
prioridades no uso da água pelos Planos de Recursos Hídricos. Além disso, na hipótese
do enfrentamento de situações de escassez, haverá uma ordem de preferência de
utilização para o consumo humano (para atender as necessidades básicas, e não as
supérfluas) e a dessendentação de animais, sendo válida a adoção de medidas restritivas
temporárias.
A bacia hidrográfica é a área onde ocorre a drenagem das águas destinadas a um curso
de água, normalmente um grande rio, ou seja, normalmente vários cursos de água
convergem para um rio principal. A região hidrográfica é o espaço territorial brasileiro
compreendido por uma bacia, grupo de bacias ou sub-bacias hidrográficas contíguas
com características naturais, sociais e econômicas homogêneas ou similares, com vistas
a orientar o planejamento e gerenciamento dos recursos hídricos. O Conselho Nacional
de Recursos Hídricos editou a Resolução 32/2003, que instituiu 12 Regiões
Hidrográficas. O sexto fundamento da PNRH é gestão descentralizada dos recursos
hídricos, que será tripartite, com a participação do Poder Público, das comunidades e
dos usuários, atendendo o Princípio da Participação Comunitária ou Cidadã.
Instrumentos de gestão de recursos hídricos
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 141
Regime jurídico das águas. A utilização da água, em regra, exige outorga (rol
exemplificativo constante no art. 12). Outorga de Direito de Uso de Recursos Hídricos:
instrumento pelo qual o poder público atribui ao interessado, público ou privado, o
direito de utilizar privativamente o recurso. Por prazo determinado até 35 anos,
renovável, mas pode ser suspenso ou extinto. Dispensada em alguns usos. Não precisa
licitar. Não configura prestação de serviço público. Natureza jurídica: ato
administrativo na modalidade autorização (discute-se se é precário e discricionário ou
vinculado nesse caso). Nos termos do artigo 13, da Lei 9.433/1997, a outorga fica
condicionada às prioridades de uso estabelecido nos Planos de Recursos Hídricos e
deverá respeitar a classe em que o corpo de água estiver enquadrado e a manutenção de
condições adequadas ao transporte aquaviário, quando for o caso. Se a água for bem da
União, competirá à Agência Nacional de Águas – ANA outorgar o seu uso, cabendo
delegação aos estados e ao Distrito Federal. Caso a água seja estadual ou distrital, a
estes entes caberá exercer essa competência. A outorga não passa a integrar o
patrimônio do beneficiário, sendo ato precário passível de revogação ou suspensão nas
hipóteses previstas na lei 9.433/97, razão pela qual ostenta a natureza de autorização
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 142
administrativa, embora tenha prazo que limite a sua precariedade, pois a revogação
apenas poderá ocorrer naqueles casos. O seu pagamento não tem índole tributária,
podendo se enquadrar como um preço público, sendo que já precedente pela
insindicabilidade do mérito do ato de outorga pelo Poder Público. As outorgas de direito
de uso de recursos hídricos para concessionárias e autorizadas de serviços públicos e de
geração de energia hidrelétrica vigorarão por prazos coincidentes com os dos
correspondentes contratos de concessão ou atos administrativos de autorização, na
forma do artigo 5º, § 4º, da Lei 9.984/2000. Outrossim, a concessão da outorga não
dispensa o prévio licenciamento ambiental, inclusive a elaboração do EIA-RIMA, caso
a atividade seja apta a causar significativa degradação ambiental.
A conta de água que se paga mostra-se como um típico caso de aplicação do princípio
do usuário pagador, pois a água é bem inalienável. Caso Usina Hidrelétrica de Belo
Monte: art. 231§3° CF – deve ouvir indígenas + autorização do Congresso Nacional.
CÓDIGO DE ÁGUAS = disciplina a classificação e utilização da água sob o enfoque
econômico e dominial. Alguns de seus dispositivos não foram recepcionados pela CF.
Definia que as águas públicas eram as águas navegáveis ou flutuáveis. As águas comuns
eram bens de todos e águas particulares eram as contidas em terras privadas.
Atualmente, pela CF, TODAS AS ÁGUAS SÃO PÚBLICAS, não existem mais águas
comuns ou particulares. São bens da União ou do Estado. Não há águas municipais.
Posição do STJ no REsp 1184624 SP 2010/0044498-5 e Súm. 479/STF
Resolução 357 CONAMA: classifica as águas como doces, salobras e salinas,
determinando seu enquadramento segundo o uso preponderante. Resolução 237
CONAMA: condicionou o licenciamento ambiental à prévia outorga do direito de uso
das águas.
Águas subterrâneas. As águas subterrâneas são bens dos Estados (art. 26, I, CF/88). O
particular não tem o domínio sobre essas águas, mas apenas o direito à exploração das
águas subterrâneas mediante autorização do Poder Público, cobrada à devida
contraprestação (art. 12, II e 20, Lei 9.433/1997). Embora a dominialidade das águas
subterrâneas seja dos estados-membros, estas estão sendo tratadas em um programa
nacional, haja vista a necessidade da gestão integrada deste recurso e o fato dos
aquíferos quase sempre extrapolarem os limites das bacias hidrográficas, estados e
países, sendo necessários mecanismos de articulação entre os entes envolvidos. Também
não deve ser esquecido o papel dos municípios na gestão de recursos hídricos, pois estes
são os responsáveis pela política de uso e ocupação do solo, que tem relação direta com
a proteção das águas subterrâneas.
ITEM 14
Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 25a Edição. Ed. Atlas; Odete Medauar.
Direito Administrativo Moderno. 15a edição. Ed. RT.
Legislação básica: Arts. 21, XI, XII e 177, §2º, III, CF; Arts. 5º, 6º e 9º da Lei
9.986/2000; Art. 51, Lei 9.649/98. Art. 24 da Lei 8.666/93; Lei 8.958/94.
http://www.oab.org.br/revistacndh/anexos/BIOSSEGURANCA_E_PRINCIPIO_DA_P
RECAUCAO.pdf
ITEM 15
interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, agindo nesta
qualidade, causarem a terceiro. Parágrafo único. Caber-lhes-á ação regressiva contra os
funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes”. O funcionário
somente respondia se fosse comprovada a sua culpa em ação regressiva, desaparecendo
a solidariedade. Introduziu a teoria da responsabilidade objetiva. (d) Constituição de
1967 e 1969 - “Art. 105: As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos
que seus funcionários, nesta qualidade, causarem a terceiros. Parágrafo único. Caberá
ação de regresso contra o funcionário que agiu com culpa ou dolo”. Acrescenta a
possibilidade de ação regressiva no caso de dolo do agente.
(e) Perfil atual – art. 37, § 6.º, da CF/88 - “As pessoas jurídicas de direito público e as
de direito privado, prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.” Os requisitos para a ação de regresso são
condenação com trânsito em julgado e caracterização de culpa ou dolo. A Lei n.
4.619/65 estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a partir do trânsito em
julgado da sentença condenatória. (e.1) Responsabilidade por ato comissivo: as pessoas
jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado, quando prestadoras
de serviço público, em regra, responderão de forma objetiva, na modalidade do risco
administrativo. No entanto, excepcionando-se tal regra, tem-se a responsabilidade na
modalidade do risco integral em se tratando de dano nuclear (art.21, XXIII, d, da CF), e
dano ambiental (art.225,§3º). Ressalta-se que, as pessoas jurídicas de direito privado
que prestem atividades econômicas podem vir a responder de modo objetivo por força
da aplicação do CDC ou do art.944 do CC. (e.2) Responsabilidade por omissão:
Segundo Hely a responsabilidade é objetiva na modalidade é de risco administrativo,
não importando a natureza do dano (se advindo da omissão ou ação do Estado). Para
CABM, cuja tese é majoritária, se o dano for decorrente de omissão, significa que a
responsabilidade recaiu sobre a não prestação de serviço, ou prestação deficiente, sendo
a responsabilidade, na visão deste doutrinador, subjetiva (faute du service). No entanto,
o STF tem admitido a responsabilização de forma objetiva da Administração Pública
quando restar comprovado que a própria Administração se colocou na posição de
garante ou quando houver o descumprimento de um dever legal por parte da
Administração (RE 633138, 1ª Turma, 2012) e desde que haja um nexo causal direto
entre o dano e a conduta. Nesse sentido:
- RE 607771, 2º Turma, STF, 2010: reconheceu-se a responsabilidade objetiva no caso
de latrocínio cometido por foragido, visto que a “A negligência estatal no cumprimento
do dever de guarda e vigilância dos presos sob sua custódia, a inércia do Poder Público
no seu dever de empreender esforços para recaptura do foragido são suficientes para
caracterizar o nexo de causalidade”.
- RE 409203, 2º Turma, STF, 2006: foi reconhecida a responsabilidade objetiva em caso
de estupro cometido por foragido, pois no caso houve flagrante descumprimento da Lei
de Execução Penal, pois um condenado submetido a regime prisional aberto praticou,
em sete ocasiões, falta grave de evasão, sem que as autoridades responsáveis pela
execução da pena lhe aplicassem a regressão do regime prisional. Na oitava vez que se
evadiu ele cometeu o crime de estupro contra uma menor de 12 anos.
- AI 734689, 2ª Turma, STF, 2012: reconhecimento da responsabilidade objetiva em
caso de tratamento hospitalar inadequado, pois em virtude da indisponibilidade da UTI
pediátrica e de aparelho de respiração artificial um infante faleceu.
O STJ também tem reconhecido a responsabilidade objetiva do Estado no caso de morte
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 157
de preso sob a sua custódia em delegacia de polícia (Resp 1022798, 2ª Turma, 2008) e
no interior do presídio (Resp 1054443, 2ª Turma, 2009).
1.3. Pontos Polêmicos:
a) Denunciação da lide: Há divergência. STJ admite, mas reputa não obrigatória, já que
a responsabilidade do Estado é objetiva e a do servidor é subjetiva, tendo ambas
fundamentos diversos (EREsp 313886, 1ª Seção, 2004).
b) Ação direta contra o agente público: Para o STF (RE 327904, 1ª Turma, 2006) não há
possibilidade de ingressar com ação diretamente contra o agente, porque o § 6.º do art.
37 da Constituição Federal dispõe que a responsabilidade é do Estado que tem direito
regressivo contra o causador do dano, estabelecendo uma dupla garantia.
c) Prazo Prescricional: A 1ª Seção do STJ, no julgamento do EREsp 1.200.764 (2012),
reafirmou que o prazo de reparação pelos danos causados pela Fazenda Pública é de 05
anos, nos termos da lei 9494/97.
d) Indenização por dano moral em virtude de superlotação carcerária: Resp 962934/MS
(2ª Turma, 2011) - pleiteava-se no presente Resp a indenização por dano moral em favor
de detento, em virtude da superlotação do sistema carcerário. Tal pretensão restou
indeferida nos seguintes termos: “2. A condenação do Estado à indenização por danos
morais individuais, como remédio isolado, arrisca a instituir uma espécie de pedágio-
masmorra", ou seja, deixa a impressão de que ao Poder Público, em vez de garantir
direitos inalienáveis e imprescritíveis de que são titulares, por igual, todos os presos,
bastará pagar, aos prisioneiros que disponham de advogado para postular em seu favor,
uma "bolsa-indignidade" pela ofensa diária, continuada e indesculpável aos mais
fundamentais dos direitos, assegurados constitucionalmente. 3. A questão não trata da
incidência da cláusula da reserva do possível, nem de assegurar o mínimo existencial,
mas sim da necessidade urgente de aprimoramento das condições do sistema prisional,
que deverá ser feito por meio de melhor planejamento e estruturação física, e não
mediante pagamento pecuniário e individual aos apenados.”
1.4. Responsabilidade Judicial: de acordo com o art 5.º, inc. LXXV, da Constituição
Federal, o Estado responde por erro judicial, assim como na hipótese do condenado
previsto na sentença. O art. 133 do CPC estabelece a possibilidade de responsabilizar o
juiz, por perdas e danos. O STF já decidiu que "[...] salvo os casos expressamente
previstos em lei, a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos de juízes",
bem como que "prisão em flagrante não se confunde com erro judiciário a ensejar
reparação nos termos da 2ª parte do inciso LXXV do art. 5º da Constituição Federal"
(RE 553637, 2ª Turma, 2009) e, do mesmo modo, "Decreto judicial de prisão preventiva
não se confunde com o erro judiciário (C.F., art. 5º, LXXV ) mesmo que o réu, ao final
da ação penal, venha a ser absolvido" (RE 429518 AgR, 2ª Turma, 2004).
1.5. Responsabilidade Legislativa: O Estado responde por leis inconstitucionais que
causarem prejuízos a terceiros, desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada
pelo Poder Judiciário, em sede de controle abstrato (REsp 571645, 2ª Turma, 2006),
embora a doutrina admita que a declaração de inconstitucionalidade possa ser incidental
(JSCF). Os prejuízos não se limitam ao dano efetivo, englobando os lucros cessantes e
os danos emergentes. Di Pietro afirma que as leis de efeitos concretos também podem
gerar o dever de indenizar.
- MI 283 DF: mora na edição de lei necessária ao direito de reparação em face da União
contido art.8,§3º ADCT. No caso, foi concedido prazo para União regular e se ela não
regulasse, reconheceu-se a possibilidade de o impetrante pleitear perdas e danos.
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 158
o estudo prévio de impacto ambiental (EIA). A AIA é o gênero dos estudos ambientais e
inclui o EIA como espécie. O EIA é modalidade de AIA apenas de obras ou atividades
capazes de provocar significativo impacto, e não de todas obras ou atividades
simplesmente modificadoras do meio ambiente, até mesmo porque é impossível
conceber uma atividade antrópica que não altere de alguma forma o meio ambiente
(Milaré, pp. 378-379). Registre-se que, no caso das atividades relacionadas no art. 2º da
Resolução CONAMA 001/1986, esse risco de significativa degradação ambiental é
presumido, salvo prova em contrário. Em suma, a AIA é gênero, de que são espécies
todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais apresentados como subsídio
para a análise da Licença Ambiental, tais como: relatório ambiental, plano e projeto de
controle ambiental, relatório ambiental preliminar, diagnóstico ambiental, plano de
manejo, plano de recuperação de área degradada e análise preliminar de risco (Milaré, p.
381). OBS: Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV) – é um dos instrumentos associados
à PNMA, embora não conste explicitamente no texto legal com esse nome. Encerra um
desdobramento ou modalidade da AIA, a ser aplicado para estudo de impactos
ambientais urbanos. O EIV não dispensa o EIA nem outros procedimentos licenciatórios
nos casos em que esses são expressamente exigidos em lei; sua aplicação está prevista
no Estatuto da Cidade (L. 10.257/01). (iv) licenciamento ambiental – este tópico será
estudado detalhadamente outro ponto do resumo; (v) incentivos à produção e instalação
de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia voltados para a melhoria da
qualidade ambiental – pode se dar através de incentivos fiscais e econômicos. Aplica-se
esse instrumento em mecanismos empresariais como o ISO 14001, tecnologias limpas,
produção mais limpa etc; (vi) criação de espaços territoriais especialmente protegidos –
tem como principal instrumento o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da
Natureza (SNUC), criado pela L. 9.985/2000 (vide ponto 10.a); (vii) sistema nacional
de informações sobre o meio ambiente (SINIMA) – é responsável por organizar,
sistematizar e divulgar as informações ambientais dos órgãos e entes integrantes do
SISNAMA, nos três níveis de governo. Decorre do princípio da informação. O SINIMA
possui três eixos estruturantes: o desenvolvimento de ferramentas de acesso à
informação baseadas em sistemas computacionais livres; a sistematização de estatísticas
e elaboração de indicadores ambientais; e a integração e interoperabilidade de sistemas
de informação. Alerta, contudo, Milaré, que, como anotado no documento intitulado
Geo-Brasil 2002 – Perspectivas do meio ambiente no Brasil, o propósito da difusão das
informações colhidas pelo SINIMA nunca se tornou viável, uma vez que os órgãos
responsáveis pela coleta e armazenamento de informações e dados de natureza
ambiental nunca quiseram disponibilizá-los, por temerem a perda do controle sobre as
informações e a responsabilidade por sua gestão (Milaré, p. 464); (viii) cadastro técnico
federal de atividades e instrumentos de defesa ambiental – consiste na identificação
obrigatória de pessoas físicas e jurídicas que se dediquem à consultoria técnica sobre
problemas ecológicos e ambientais e à indústria e comércio de equipamentos, aparelhos
e instrumentos destinados ao controle de atividades efetivas ou potencialmente
poluidoras. Nas palavras de Milaré, o cadastro é um censo ambiental, destinado a
conhecer os profissionais e suas técnicas e tecnologias ambientais, subsidiando o
SINIMA. É um instrumento a ser disponibilizado aos órgãos públicos para a gestão
cooperada do patrimônio ambiental. Por isso, o cadastro é público. Sua renovação
ocorre a cada dois anos, sob pena de multa (Milaré, p. 467); (ix) penalidades
disciplinares – cuida-se do poder de polícia ambiental conferido aos entes e órgãos
integrantes do SISNAMA para a aplicação de penalidades pelo cometimento de
infrações administrativas ambientais (vide item 13.b.); (x) relatório de qualidade do
meio ambiente - apesar de sua previsão entre os instrumentos do PNMA, o Poder
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 162
Público até hoje não produziu um RQMA. O mais próximo disso foi a publicação, pelo
IBAMA, do Geo-Brasil 2002, em que analisou em profundidade a situação ambiental
brasileira. Os Geo’s são uma contribuição do Programa das Nações Unidas para o Meio
Ambiente. Nessa perspectiva, a Agência Nacional de Águas (ANA) editou em 2006 o
Geo-Brasil recursos hídricos; (xi) garantia de acesso a informações relativas ao meio
ambiente – Milaré ensina que, através desse instrumento (que nada mais é do que uma
garantia constitucional – converge para o direito insculpido no art. 5º, XXXIII da
CRFB), associado ao SINIMA, torna-se possível o cumprimento de um dos objetivos da
PNMA, que visa à “difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação
de dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a
necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico” (Milaré,
pp. 471-472); (xii) cadastro técnico federal de atividades potencialmente poluidoras
e/ou utilizadoras dos recursos ambientais – objetiva o registro obrigatório de pessoas
físicas ou jurídicas que se dedicam a atividades potencialmente poluidoras e/ou a
extração, produção, transporte e comercialização de produtos potencialmente perigosos
ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos da fauna e flora. O certificado
de registro não desobriga as pessoas físicas ou jurídicas inscritas no cadastro de obter as
licenças, autorizações, permissões ou concessões, os alvarás e outros documentos
obrigatórios para o exercício de suas atividades (Milaré, p. 474). Esse instrumento
nasceu e permaneceu, no decorrer das alterações legislativas, atrelado à cobrança da
Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental (TCFA), o que, para Milaré, representa um
evidente desvio de sua finalidade maior, que é possibilitar a melhor instrução dos
processos decisórios em matéria ambiental (Milaré, p. 474). Essa taxa tem como fato
gerador o exercício regular do poder de polícia (art. 17-B). Tanto o cadastro técnico
federal quanto a TCFA aplicam-se a cada estabelecimento, individualmente considerado
(Milaré, p. 475). Jurisprudência: “É condição constitucional para a cobrança de taxa
pelo exercício de poder de polícia a competência do ente tributante para exercer a
fiscalização da atividade específica do contribuinte (art. 145, II da Constituição). Por
não serem mutuamente exclusivas, as atividades de fiscalização ambiental exercidas
pela União e pelo estado não se sobrepõem e, portanto, não ocorre bitributação.”
(STF, AgR no RE 602089); o STF assentou também que a receita da empresa pode
ser utilizada como critério para aferir o seu potencial poluidor e, assim, fixar o
valor da TCFA (STF, AgReg no AI 746.875); (xiii) instrumentos econômicos – esse
instrumento foi criado recentemente, pela Lei 11.284/06, acompanhando a previsão do
Princípio 16 da Declaração Rio-92, o qual dispõe que “as autoridades nacionais devem
procurar promover a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos
econômicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princípio,
arcar com o custo da poluição, com a devida atenção ao interesse público e sem
provocar distorções no comércio e nos investimentos internacionais”. A lei traz um rol
exemplificativo desses instrumentos: a) servidão ambiental – consiste na possibilidade
de o proprietário renunciar, em caráter permanente ou temporário, total ou parcialmente,
ao direito de uso, exploração ou supressão de recursos naturais existentes na
propriedade, mediante a anuência do órgão ambiental competente (art. 9º-A, caput).
Não pode ser instituída sobre áreas de preservação permanente e reservas legais (§ 1º).
A limitação ao uso ou exploração da vegetação da área sob servidão ambiental deve ser,
no mínimo, a mesma estabelecida para a reserva legal florestal (§ 2º). A servidão
ambiental deve ser averbada à margem da matrícula no Cartório de Registro de Imóveis
(§ 3º), permitindo-se que a área utilizada para a servidão ambiental seja objeto de
compensação de reserva legal, o que obriga a averbação dos imóveis envolvidos (§ 4º).
Com a instituição permanente ou temporária da servidão ambiental, o proprietário não
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 163
poderá alterar a destinação da área nos casos de transmissão do imóvel a qualquer título,
de desmembramento ou de retificação dos limites da propriedade (§ 5º); b) concessão
florestal – delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo
florestal sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo,
mediante licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às exigências do
respectivo edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua
conta e risco e por prazo determinado. Por produtos florestais entende-se a exploração
de produtos madeireiros e não madeireiros, tais como frutos, sementes etc. Já os
serviços florestais identificam-se com o turismo ecológico, a recreação em contato com
a natureza e a educação ambiental. Aponta Milaré que a intenção maior da concessão
florestal, segundo o Ministério do Meio Ambiente, é transformar a biodiversidade em
ativo real e, com isso, promover o uso sustentável da floresta, auxiliando no combate ao
desmatamento ilegal e também à grilagem de terras em florestas importantes, como a
Amazônia (Milaré, p. 476); c) seguro ambiental – ainda encontra-se pendente de
regulamentação. É instrumento de implementação do princípio da reparação integral do
dano ambiental, pois garante a disponibilidade dos recursos financeiros necessários à
repristinação total do dano causado ao meio ambiente, mesmo na hipótese de
insolvência do poluidor. Outros instrumentos econômicos: imposto de renda ecológico;
ICMS ecológico; índice de sustentabilidade empresarial; “princípios do equador” –
referem-se a um conjunto de procedimentos utilizados espontaneamente por instituições
financeiras na gestão de questões socioambientais associadas a operações de
financiamento de projetos; “mecanismo de desenvolvimento limpo” (MDL) – torna
eficaz o Protocolo de Kyoto, mediante a instituição de um mercado de venda de créditos
de carbono, visando a facilitar o atingimento das metas de redução de emissão de gases
de efeito estufa definidas para os países que o ratificaram. A proposta do MDL consiste
em que cada tonelada de CO² que deixar de ser emitida ou for retirada da atmosfera por
um país em desenvolvimento poderá ser negociada no mercado mundial (Milaré, pp.
477-479).
Palavras-Chave: estrutura, político-administrativa, órgãos, plano.
ITEM 16
cidadania, direitos humanos, democracia. Além disso, não podem estar incluídas no rol
das pessoas jurídicas impedidas, previsto no art. 2º da Lei (cooperativas, sindicatos,
organizações sociais, etc). Compete ao Ministério da Justiça conferir a essas entidades a
qualificação de OSCIP. No entanto, cumpre anotar que as OSs são discricionariamente
qualificadas pelo Ministério correspondente à sua área de atuação, isso porque possuem
vínculo direto com o Ministério que mantém identidade (art. 2º, II, Lei 9.637/98).
Caso descumpram as regras do contrato de gestão/termo de parceria, as OSs ou OSCIPS
poderão ser desqualificadas, com a reversão de bens e recursos públicos ao erário e seus
dirigentes responsabilizados pelos danos ocasionados. Por receberem recursos públicos,
devem prestar contas e qualquer irregularidade deve ser prontamente comunicada ao
TCU, MPF e AGU, para fins de adoção das medidas administrativas e judiciais
cabíveis. Não predomina nas OSCIPs o regramento de direito público, a despeito do art.
10, V, da Lei 9790/99. A fiscalização pelos Tribunais de Contas restringe-se às verbas
públicas repassadas às entidades (art. 4º, VII, d, da Lei 9790/99). Ademais, a
necessidade de concurso público limita-se aos entes de direito público, bem como às
sociedades de economia mista e às empresas públicas.
1.3. Diferenças: MSZP: pretende-se com as OS que elas assumam determinadas
atividades desempenhadas por entidades da administração, resultando na extinção
destas. Nas OSCIP, essa intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a
qualificação da entidade como tal não afeta na existência ou as atribuições de entidades
ou órgãos integrantes da administração. CABM cita mais duas diferenças: o poder
público não participa dos quadros diretivos das OSCIP, como acontece com as OS; o
objeto das OSCIP é muito mais amplo que o das OS. Além disso, as OS firmam
contrato de gestão, e as OSCIP, termo de parceria. Enfim, as OS são mais atreladas ao
poder público do que as OSCIP.
1.4. Questões de Concurso: questão 34 do 26º CPR;
34. No tocante às organizações do chamado "terceiro setor", é correto
afirmar que:
a) ( ) As organizações da sociedade civil de interesse público são constituídas por
lei de iniciativa do Executivo Federal, vinculando-se ao Ministério com o qual
mantêm identidade de atribuições, mas preservando autonomia quanto à gestão
administrativa e financeira.
b) ( ) Tendo recebido a qualificação de interesse público, as organizações da
sociedade civil, passam a submeter-se a regramentos de direito público
submetendo-se a prestação de contas de recursos repassados pelo poder
público e formando seu quadro de pessoal apenas mediante concurso de
provas ou de provas e titulas
c) ( ) As organizações sociais possuem personalidade jurídica de direito
privado, habilitando- se ao recebimento de recursos públicos a partir da
homologação de seus atos constitutivos pelo Ministério Público e da
celebração de termo de parceria com órgãos da Administração Pública.
d) ( ) Instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos,
práticas e visões devocionais e confessionais não podem qualificar-se como
organização da sociedade civil de interesse público, ainda que desempenhem
atividades de assistência social.
GABARITO: D.
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 166
- perda dos bens ou valores; - perda dos bens ou valores; - ressarcimento integral
47
No MS 15.054, julgado em 25/05/11, o STJ reafirmou que a apuração de atos de improbidade administrativa, capaz de gerar pena
de demissão (art. 132, IV, da 8.112/90), poderia ser efetuada pela via administrativa, não exigindo a via judicial.
48
Como na inobservância de direitos fundamentais do acusado ou na negação da margem de atuação epistêmica do administrador,
em função de sua maior capacidade institucional e expertise. Note que o STJ, em repercussão geral, entendeu não violar o devido
processo legal a ausência da notificação prévia do art. 17, § 7º da 8.429/90 quando não se trata de ação de improbidade
administrativa típica (ex: ação de ressarcimento de danos cumulada com pedido de anulação do ato) (REsp 1.163.643-SP, 1ª Seção,
2010). Majoritariamente entende-se que a notificação prévia é dispensada quando houver prévio inquérito civil ou outra espécie de
procedimento administrativo, por analogia com a súmula 330 do STJ. O STJ entende que a ausência da notificação é causa de
nulidade relativa (REsp. 1.134.461, 2ª Turma, 2010). Viola direito fundamental a aplicação retroativa da lei de improbidade (REsp.
1.153.656-DF,1ª Turma, 2011).
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 168
1. Noções Gerais. Preceitua o art. 225, caput, da CF/88 ser o meio ambiente “bem de
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 169
uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público
e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações”. A Lei Maior evidencia, com isso, a responsabilidade solidária de todos
aqueles que, de alguma forma, contribuíram para a ocorrência do dano ambiental
(Fiorillo, pág. 122). Na busca de adequada definição do que vem a ser “meio ambiente”,
José Rubens Morato Leite se socorre da conceituação dada por Jollivet e Pave, para
quem se cuida do “conjunto dos meios naturais ou artificializados da ecosfera, onde o
homem se instalou e que explora e administra, bem como o conjunto dos meios não
submetidos à ação antrópica, e que são considerados necessários à sua sobrevivência.”
(Morato Leite, pág. 73)
2. Dano Ambiental. Dentro da teoria da responsabilidade civil, não há falar em dever
de indenizar sem a ocorrência de dano. Acerca do tema, Fiorillo ressalta a inexistência
de relação indissociável entre a responsabilidade civil e o ato ilícito, ou seja, haverá
dano ainda que este não derive de ato ilícito. Desta feita, complementa o
jusambientalista, “ocorrendo lesão a um bem ambiental, resultante de atividade
praticada por pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que direta ou indiretamente
seja responsável pelo dano, não só há a caracterização deste como a identificação do
poluidor, aquele que terá o dever de indenizar.” (Fiorillo, pág. 108). José Rubens
Morato Leite (pág. 194) frisa ainda que, ante o dever genérico a todos imposto pela CF,
em seu art. 225, de proteção e conservação do meio ambiente, o dano ambiental pode
perfeitamente decorrer de omissão do agente – que, caso houvesse agido, poderia
impedir a ocorrência do dano, ou, ao menos, minorá-lo – hipótese em que restaria
caracterizada sua responsabilidade pelo dano ocorrido.
3. Responsabilidade Objetiva pelo Dano Ambiental. A partir da Revolução Industrial,
o mundo jurídico passou a perceber que a necessidade da demonstração do trinômio
dano, culpa e nexo de causalidade (elementos da teoria subjetiva da culpa) para a
caracterização da responsabilidade civil, por vezes, criava embaraços para atender aos
anseios da população. Surgiu, assim, a teoria objetiva da culpa. Fiorillo (pág. 102),
citando Caio Mário da Silva Pereira, explica que a doutrina objetiva, ao invés de exigir
que a responsabilidade civil seja a resultante dos três elementos tradicionais
suprarreferidos, assenta na equação binária cujos polos são o dano e a autoria do evento
danoso. O direito ambiental, considerando a extrema importância dos bens jurídicos por
ele tutelados, adotou a teoria da responsabilidade civil objetiva desde antes da CF/88, na
lei 6.938/81, a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente. Com a promulgação da Lei
Maior, referida norma infraconstitucional restou por ela recepcionada (Fiorillo, pág.
103).
4. Excludentes de Responsabilidade: Caso Fortuito e Força Maior. Depois de muita
discussão doutrinária e jurisprudencial, o STJ vem se inclinando a acolher a teoria do
risco integral nos danos ambientais, afastando a possibilidade do reconhecimento das
excludentes de responsabilidade do caso fortuito e força maior, consoante se verifica do
voto do Min. Sidnei Beneti (Recurso Especial 1.114.398/PR, Rel. Min.Sidnei Beneti, 2ª
Seção, DJe de 16/02/2012), ao tratar do noticiado caso dos danos infligidos aos
pescadores artesanais das Baías de Antonina e Paranaguá/PR, em virtude de poluição
ambiental decorrente de dois acidentes de responsabilidade da empresa PETRÓLEO
BRASILEIRO S/A – PETROBRAS (Min. Beneti – “a alegação de culpa exclusiva de
terceiro pelo acidente em causa, como excludente de responsabilidade, deve ser
afastada, ante a incidência da teoria do risco integral e da responsabilidade objetiva
ínsita ao dano ambiental”).
5. Ressarcimento do Dano Ambiental. O ressarcimento do dano ambiental pode ser
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 170
feito de duas formas: por meio da reparação natural ou específica (em que há o
ressarcimento “in natura”) ou através de indenização em dinheiro (Fiorillo, pág. 103).
Isso não significa, entretanto, que a reparação possa se dar de um ou de outro modo,
indistintamente. Deve-se, preferencialmente, buscar o retorno ao status quo ante, por
meio da reparação específica e, somente ante a absoluta impossibilidade desta, é que
deve ser admitida a reparação pecuniária.
José Rubens Morato Leite (pág. 221) alerta que a reparação especifica do dano
ambiental, quando viável, deve se dar de forma integral, ou, quando não puder ocorrer
totalmente, que se dê no máximo possível.
É de se observar ainda que “a cumulação de pedidos de ressarcimento pelos danos
materiais e morais, ou até mesmo uma ação em que sejam pleiteados somente danos
morais causados aos usuários do bem ambiental, por violação a este bem, que é de
natureza difusa, não tem o condão de afastar a reparação específica, porquanto, como
bem difuso, ele pertence a toda a coletividade, e a reparação específica faz-se
inafastável, quando possível.” (Fiorillo, pág. 104)
Ingo Sarlet (pág. 239), ao tratar do dano ambiental ocorrido em área de proteção
ambiental no interior de propriedade privada, respaldado pela atual jurisprudência do
STJ, salienta que a reparação, nestes casos, é obrigação de natureza propter rem, ou
seja, independe da culpa do atual proprietário pela degradação ambiental ocorrida em
sua propriedade, sendo dele, portanto, o ônus de arcar com a reparação dos danos
ocasionados por proprietários anteriores.
5. Jurisprudência.
- STJ: no voto da Min. Eliana Calmon restou consignado, por força da
“fundamentalidade material” do direito ao ambiente, que a lesão ao patrimônio
ambiental “está protegida pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito
inerente à vida, fundamental e essencial à afirmação dos povos (...) antecedendo todos
os demais direitos, pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer (...)”.
(REsp 1120117/AC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 10/11/2009, DJe 19/11/2009).
- STJ: Trecho do voto do Min. Mauro Campbell Marques: “Esta Corte Superior possui
entendimento pacífico no sentido de que a responsabilidade civil pela reparação dos
danos ambientais adere à propriedade, como obrigação propter rem, sendo possível
cobrar também do atual proprietário condutas derivadas de danos provocados pelos
proprietários antigos”. (REsp 1251697/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 17/04/2012).
- STJ: Trecho do Voto do Min. Luis Felipe Salomão: “(...) a responsabilidade por dano
ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, tendo por pressuposto a
existência de atividade que implique riscos para a saúde e para o meio ambiente, sendo
o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade
do ato que é fonte da obrigação de indenizar, de modo que, aquele que explora a
atividade econômica coloca-se na posição de garantidor da preservação ambiental, e os
danos que digam respeito à atividade estarão sempre vinculados a ela, por isso descabe
a invocação, pelo responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade
civil e, portanto, irrelevante a discussão acerca da ausência de responsabilidade por
culpa exclusiva de terceiro ou pela ocorrência de força maior”. (EDcl no REsp
1346430/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
05/02/2013, DJe 14/02/2013)
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 171
- STJ: “1. O Código Florestal, em seu art. 18, determina que, nas terras de propriedade
privada onde seja necessário o florestamento ou o reflorestamento de preservação
permanente, o Poder Público Federal poderá fazê-lo sem desapropriá-las, se não o fizer
o proprietário. 2. Com isso, não está o art. 18 da Lei n. 4.771/65 retirando do particular
a obrigação de recuperar a área desmatada, mas apenas autorizando ao Poder Público
que se adiante no processo de recuperação, com a transferência dos custos ao
proprietário, que nunca deixou de ser o obrigado principal. 3. Tal obrigação, aliás,
independe do fato de ter sido o proprietário o autor da degradação ambiental, mas
decorre de obrigação propter rem, que adere ao título de domínio ou posse”. (REsp
1237071/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/05/2011, DJe 11/05/2011)
LEITURA COMPLEMENTAR: LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: Do
Individual ao Coletivo Extrapatrimonial. Teoria e Prática. 5ª ed. São Paulo: RT, 2012.
ITEM 17
Atos da Administração Pública constitui conceito amplo, abrangendo atos que não são
atos administrativos, tais como atos privados, atos materiais e atos políticos ou de
governo.
Fato administrativo, por seu turno, é toda “[...] atividade material no exercício da função
jurídica, que visa a efeitos de ordem prática para a Administração. Exemplos de fatos
administrativos são a apreensão de mercadorias, a dispersão de manifestantes, a
desapropriação de bens privados, a requisição de serviços ou bens privados etc. Enfim, a
noção indica tudo aquilo que retrata alteração dinâmica na Administração, um
movimento na ação administrativa. Significa dizer que a noção de fato administrativo é
mais ampla que a de fato jurídico, uma vez que, além deste, engloba também os fatos
simples, ou seja, aqueles que não repercutem na esfera de direitos, mas estampam
evento material ocorrido no seio da Administração”(CARVALHO FILHO, José dos
Santos, 2009, p. 91). Numa acepção tradicional, em suma, “fatos administrativos são
descritos como a materialização da função administrativa [...]”, resultante de um ato
administrativo (ALEXANDRINO, Marcelo, 2010, p. 413).
Ato administrativo é a “[...] declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes – como,
por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas
públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de
lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 172
ITEM 18
União (arts. 14 a 22). As PPP’s têm como objetivo atrair o setor privado, nacional e
estrangeiro, basicamente para investimentos em projetos de infraestrutura de grande
vulto. Com efeito, a principal vantagem das PPP’s é a diluição dos riscos e proveitos
entre o parceiro público (concedente) e o privado (concessionário), tornando assim, a
concessão mais atraente para este último. Essa diluição de riscos se dá com a garantia ao
parceiro privado de um “retorno mínimo”, proporcionado pela contraprestação paga
pelo parceiro público (Alexandrino e Paulo, p. 750).
Nesse mister, destacam-se, como cláusulas essenciais dos contratos de PPP (art. 5º): a
repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior,
fato do príncipe e álea econômica extraordinária (alínea “c”) e o compartilhamento com
a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes
da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado
(alínea “f”). A contraprestação da Administração Pública nos contratos de PPP pode ser
feita por (art. 6º): a) ordem bancária; b) cessão de créditos não tributários; c) outorga de
direitos em face da Administração Pública; d) outorga de direitos sobre bens públicos
dominicais; e) outros meios admitidos em lei.
O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável
vinculada ao seu desempenho. O art. 7º exige que a contraprestação seja
obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto da PPP. É possível,
entretanto, haver pagamento de contraprestação pela disponibilização parcial do serviço,
quando a parte disponibilizada puder ser fruída de forma independente (Alexandrino e
Paulo, p. 757). Decorre do parágrafo único do art. 11 que NÃO é obrigatória a previsão
de que sejam concedidas garantias da contraprestação do parceiro público ao parceiro
privado.
Tendo em vista tratar de investimentos de longo prazo, a L. 11.079/04 traz dispositivos a
fim de evitar o desequilíbrio fiscal, a saber: (i) fixação de limites globais de despesas
previstas com PPP’s pela União, calculado sobre sua receita corrente líquida (art. 22);
(ii) vedação a que a União preste garantia ou realize transferência voluntária aos demais
entes federados que extrapolem aquele limite (art. 28); (iii) exigência de expressa
observância da LRF (art. 10). As despesas geradas pelos contratos de PPP podem ser
consideradas despesas obrigatórias de caráter continuado (17 LRF) ou dívida pública
(29, 30 e 32 LRF), a depender a classificação dos critérios fixados pela Secretaria do
Tesouro Nacional. São riscos dos contratos de PPP: a) comprometimento irresponsável
de recursos públicos futuros (daí a exigência legal do debate público prévio dos projetos
- cuja elaboração pode ficar a cargo do concessionário - e a criação de órgão gestor
centralizado para definir prioridades), b) contratações de longo prazo mal planejadas e
estruturadas (necessidade de ponderar ônus e vantagens entre um contrato PPP e um
contrato administrativo comum), c) abuso populista no patrocínio estatal das concessões
(exigência de autorização legislativa específica para concessão patrocinada em que mais
de 70% da remuneração do concessionário fiquem a cargo da Administração), e d)
desvio no uso da concessão administrativa (banalização).
O inciso III do art. 4º da referida lei explicita a “indelegabilidade das funções de
regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades
exclusivas do Estado”.
É vedada a celebração de PPP (art. 2º, § 4º): a) cujo valor do contrato seja inferior a R$
20 milhões; b) cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 anos (o período
máximo é 35 anos); c) que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o
fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Nos termos
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 183
recuperação dos custos dos serviços prestados, como forma de garantir sua
sustentabilidade operacional e financeira, observada a Lei nº 11.445, de 2007; XI -
prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para: a) produtos reciclados e
recicláveis; b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões
de consumo social e ambientalmente sustentáveis; XII - integração dos catadores de
materiais reutilizáveis e recicláveis nas ações que envolvam a responsabilidade
compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos; XIII - estímulo à implementação da
avaliação do ciclo de vida do produto; XIV - incentivo ao desenvolvimento de sistemas
de gestão ambiental e empresarial voltados para a melhoria dos processos produtivos e
ao reaproveitamento dos resíduos sólidos, incluídos a recuperação e o aproveitamento
energético; XV - estímulo à rotulagem ambiental e ao consumo sustentável.
São princípios da PNRS (artigo 6º): I - a prevenção e a precaução; II - o poluidor-
pagador e o protetor-recebedor; III - a visão sistêmica, na gestão dos resíduos sólidos,
que considere as variáveis ambiental, social, cultural, econômica, tecnológica e de saúde
pública; IV - o desenvolvimento sustentável; V - a ecoeficiência, mediante a
compatibilização entre o fornecimento, a preços competitivos, de bens e serviços
qualificados que satisfaçam as necessidades humanas e tragam qualidade de vida e a
redução do impacto ambiental e do consumo de recursos naturais a um nível, no
mínimo, equivalente à capacidade de sustentação estimada do planeta; VI - a
cooperação entre as diferentes esferas do poder público, o setor empresarial e demais
segmentos da sociedade; VII - a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos
produtos; VIII - o reconhecimento do resíduo sólido reutilizável e reciclável como um
bem econômico e de valor social, gerador de trabalho e renda e promotor de cidadania;
IX - o respeito às diversidades locais e regionais; X - o direito da sociedade à
informação e ao controle social; XI - a razoabilidade e a proporcionalidade.
São planos de resíduos sólidos da PNRS (artigo 14º): I - o Plano Nacional de Resíduos
Sólidos; II - os planos estaduais de resíduos sólidos; III - os planos microrregionais de
resíduos sólidos e os planos de resíduos sólidos de regiões metropolitanas ou
aglomerações urbanas; IV - os planos intermunicipais de resíduos sólidos; V - os planos
municipais de gestão integrada de resíduos sólidos; VI - os planos de gerenciamento de
resíduos sólidos.
A União elaborará, sob a coordenação do Ministério do Meio Ambiente, o Plano
Nacional de Resíduos Sólidos, com vigência por prazo indeterminado e horizonte de 20
(vinte) anos, a ser atualizado a cada 4 (quatro) anos, tendo como conteúdo mínimo: I -
diagnóstico da situação atual dos resíduos sólidos; II - proposição de cenários, incluindo
tendências internacionais e macroeconômicas; III - metas de redução, reutilização,
reciclagem, entre outras, com vistas a reduzir a quantidade de resíduos e rejeitos
encaminhados para disposição final ambientalmente adequada; IV - metas para o
aproveitamento energético dos gases gerados nas unidades de disposição final de
resíduos sólidos; V - metas para a eliminação e recuperação de lixões, associadas à
inclusão social e à emancipação econômica de catadores de materiais reutilizáveis e
recicláveis; VI - programas, projetos e ações para o atendimento das metas previstas;
VII - normas e condicionantes técnicas para o acesso a recursos da União, para a
obtenção de seu aval ou para o acesso a recursos administrados, direta ou indiretamente,
por entidade federal, quando destinados a ações e programas de interesse dos resíduos
sólidos; VIII - medidas para incentivar e viabilizar a gestão regionalizada dos resíduos
sólidos; IX - diretrizes para o planejamento e demais atividades de gestão de resíduos
sólidos das regiões integradas de desenvolvimento instituídas por lei complementar,
bem como para as áreas de especial interesse turístico; X - normas e diretrizes para a
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 188
A responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos tem por objetivo: I -
compatibilizar interesses entre os agentes econômicos e sociais e os processos de gestão
empresarial e mercadológica com os de gestão ambiental, desenvolvendo estratégias
sustentáveis; II - promover o aproveitamento de resíduos sólidos, direcionando-os para
a sua cadeia produtiva ou para outras cadeias produtivas; III - reduzir a geração de
resíduos sólidos, o desperdício de materiais, a poluição e os danos ambientais; IV -
incentivar a utilização de insumos de menor agressividade ao meio ambiente e de maior
sustentabilidade; V - estimular o desenvolvimento de mercado, a produção e o consumo
de produtos derivados de materiais reciclados e recicláveis; VI - propiciar que as
atividades produtivas alcancem eficiência e sustentabilidade; VII - incentivar as boas
práticas de responsabilidade socioambiental.
Sem prejuízo das obrigações estabelecidas no plano de gerenciamento de resíduos
sólidos e com vistas a fortalecer a responsabilidade compartilhada e seus objetivos, os
fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes têm responsabilidade que
abrange: I - investimento no desenvolvimento, na fabricação e na colocação no mercado
de produtos: a) que sejam aptos, após o uso pelo consumidor, à reutilização, à
reciclagem ou a outra forma de destinação ambientalmente adequada; b) cuja fabricação
e uso gerem a menor quantidade de resíduos sólidos possível; II - divulgação de
informações relativas às formas de evitar, reciclar e eliminar os resíduos sólidos
associados a seus respectivos produtos; III - recolhimento dos produtos e dos resíduos
remanescentes após o uso, assim como sua subsequente destinação final
ambientalmente adequada, no caso de produtos objeto de sistema de logística reversa na
forma do art. 33 (logística reversa); IV - compromisso de, quando firmados acordos ou
termos de compromisso com o Município, participar das ações previstas no plano
municipal de gestão integrada de resíduos sólidos, no caso de produtos ainda não
inclusos no sistema de logística reversa.
As embalagens devem ser fabricadas com materiais que propiciem a reutilização ou a
reciclagem. Cabe aos respectivos responsáveis assegurar que as embalagens sejam: I -
restritas em volume e peso às dimensões requeridas à proteção do conteúdo e à
comercialização do produto; II - projetadas de forma a serem reutilizadas de maneira
tecnicamente viável e compatível com as exigências aplicáveis ao produto que contêm;
III - recicladas, se a reutilização não for possível. É responsável todo aquele que: I -
manufatura embalagens ou fornece materiais para a fabricação de embalagens; II -
coloca em circulação embalagens, materiais para a fabricação de embalagens ou
produtos embalados, em qualquer fase da cadeia de comércio.
São obrigados a estruturar e implementar sistemas de logística reversa, mediante retorno
dos produtos após o uso pelo consumidor, de forma independente do serviço público de
limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, os fabricantes, importadores,
distribuidores e comerciantes de: I - agrotóxicos, seus resíduos e embalagens, assim
como outros produtos cuja embalagem, após o uso, constitua resíduo perigoso,
observadas as regras de gerenciamento de resíduos perigosos previstas em lei ou
regulamento, em normas estabelecidas pelos órgãos do Sisnama, do SNVS e do Suasa,
ou em normas técnicas; II - pilhas e baterias; III - pneus; IV - óleos lubrificantes, seus
resíduos e embalagens; V - lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de
luz mista; VI - produtos eletroeletrônicos e seus componentes.
Na forma do disposto em regulamento ou em acordos setoriais e termos de
compromisso firmados entre o poder público e o setor empresarial, os sistemas previstos
no acima serão estendidos a produtos comercializados em embalagens plásticas,
metálicas ou de vidro, e aos demais produtos e embalagens, considerando,
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 194
O poder público municipal pode instituir incentivos econômicos aos consumidores que
participam do sistema de coleta seletiva, na forma de lei municipal.
No âmbito da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, cabe ao
titular dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos,
observado, se houver, o plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos: I -
adotar procedimentos para reaproveitar os resíduos sólidos reutilizáveis e recicláveis
oriundos dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos; II -
estabelecer sistema de coleta seletiva; III - articular com os agentes econômicos e
sociais medidas para viabilizar o retorno ao ciclo produtivo dos resíduos sólidos
reutilizáveis e recicláveis oriundos dos serviços de limpeza urbana e de manejo de
resíduos sólidos; IV - realizar as atividades definidas por acordo setorial ou termo de
compromisso, mediante a devida remuneração pelo setor empresarial; V - implantar
sistema de compostagem para resíduos sólidos orgânicos e articular com os agentes
econômicos e sociais formas de utilização do composto produzido; VI - dar disposição
final ambientalmente adequada aos resíduos e rejeitos oriundos dos serviços públicos de
limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos.
Para o cumprimento do disposto acima, nos incisos I a IV, o titular dos serviços
públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos priorizará a organização e o
funcionamento de cooperativas ou de outras formas de associação de catadores de
materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas de baixa renda, bem
como sua contratação. A contratação é dispensável de licitação, nos termos do inciso
XXVII do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
Licenciamento. Ver ponto 15, item c.
De qualquer forma é possível verificar algumas regras na referida lei.
É, no que couber, assim como na PNMA, instrumento da PNRS.
A existência de plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos não exime o
Município ou o Distrito Federal do licenciamento ambiental de aterros sanitários e de
outras infraestruturas e instalações operacionais integrantes do serviço público de
limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos pelo órgão competente do Sisnama.
O plano de gerenciamento de resíduos sólidos é parte integrante do processo de
licenciamento ambiental do empreendimento ou atividade pelo órgão competente do
Sisnama. Nos empreendimentos e atividades não sujeitos a licenciamento ambiental, a
aprovação do plano de gerenciamento de resíduos sólidos cabe à autoridade municipal
competente. No processo de licenciamento ambiental referido a cargo de órgão federal
ou estadual do Sisnama, será assegurada oitiva do órgão municipal competente, em
especial quanto à disposição final ambientalmente adequada de rejeitos.
No licenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades que operem com
resíduos perigosos, o órgão licenciador do Sisnama pode exigir a contratação de seguro
de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente ou à saúde pública,
observadas as regras sobre cobertura e os limites máximos de contratação fixados em
regulamento. Considerará o porte da empresa, conforme regulamento.
ITEM 19
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 196
promover sua reestruturação financeira (art. 27, parágrafos 2º, 3º e 4º); c) compromisso
do pretendente de cumprir todas as cláusulas do contrato de concessão em vigor.
6. REGIME LICITATÓRIO. Principais diferenças em relação às licitações em geral:
a) Necessidade de autorização legislativa prévia, dispensada nos casos de
saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos nas Constituições e Leis
Orgânicas.
b) Obrigatória a modalidade concorrência, tanto para a concessão quanto para a
outorga de subconcessão. O art. 18-A permite que o edital estabeleça a inversão
da ordem das fases de habilitação e julgamento, o que assemelha o procedimento
ao pregão. No caso de privatizações, pode ser utilizada a modalidade leilão (L.
9.074/95, art. 27);
c) Tipos de licitação (L. 8.987/95, art. 15) com julgamento levando em conta a
menor tarifa, a melhor oferta de pagamento pela concessão, e a melhor proposta
técnica.
d) O poder concedente deve publicar, previamente ao edital de licitação, ato
justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão,
caracterizando seu objeto, área e prazo (art. 5º).
e) O Autor ou a pessoa economicamente responsável pelo projeto básico ou
executivo podem participar da licitação ou da execução das obras ou serviços, ao
contrário do que ocorre no regime geral (L. 9.074/95, art. 31 e L. 8.666/93, art.
9º).
f) No caso de o licitante vencedor ser um consórcio, é facultado ao poder
concedente, desde que previsto no edital, determinar que ele se constitua em
empresa antes da celebração do contrato (art. 20).
g) Em face da imperatividade do art. 175 da CRFB, Alexandrino e Paulo,
acompanhando o entendimento de Di Pietro, asseveram não ter aplicação às
concessões e permissões de serviço público os casos de dispensa de licitação. No
tocante à incidência das hipóteses de inexigibilidade às concessões e permissões,
todavia, Di Pietro admite, caso demonstrada a inviabilidade de competição,
enquanto aqueles autores repudiam, por entendê-las absolutamente
incompatíveis com o art. 175 da CRFB (p. 706).
h) A L. 8.987/95 estabelece como regra geral a ausência de exclusividade na
outorga de concessão ou permissão (art. 16). Somente se for técnica ou
economicamente inviável a coexistência de duas ou mais concessões ou
permissões para o mesmo serviço público é que a delegação poderá ter caráter
exclusivo.
7. REGIME FINANCEIRO. Como remuneração pelo serviço, o Poder Concedente
fixa a tarifa a ser paga pelos usuários. O concessionário tem direito à fixação das tarifas
em montante suficiente para ser devidamente prestado o serviço. O concessionário deve
suportar sozinho os prejuízos que advenham da sua ineficiência, assim como os
advindos de erro quanto à estimativa de captação e manutenção de usuários.
OBS: tarifa x preço público – são muitas vezes tratados como sinônimos. Entretanto,
para parcela significativa da doutrina, acompanhada por Alexandrino e Paulo, tarifa é
espécie do gênero preço público, pois é o nome dado ao preço público que representa a
contraprestação pecuniária de um serviço público pago diretamente pelo usuário ao
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 200
respectivo prestador.
A regra é a remuneração do particular prestador de serviço público advir diretamente de
tarifa, mas é possível que haja outras formas de remuneração, como no caso de
concessionárias do serviço de conservação de estradas de rodagem que obtêm receita da
locação de espaços para afixação de publicidade às margens da rodovia. Celso Antônio
B. de Mello ensina que descaracteriza, contudo, o contrato de concessão a hipótese de o
particular prestador de serviço público ser remunerado exclusivamente por fontes
estranhas à exploração. Não é vedado, entretanto, que parte da remuneração provenha
de subvenções do poder público cujo escopo seja assegurar a modicidade das tarifas.
Cabe lembrar, todavia, que será desclassificada da licitação a proposta que, para sua
viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente
autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes (art. 17).
A regra geral é a concessionária cobrar tarifas uniformes para um mesmo serviço por ela
prestado. Entretanto, o art. 13 prevê a possibilidade de cobrança de tarifas
“diferenciadas” em função de características técnicas dos custos específicos
provenientes do atendimento aos distintos segmentos dos usuários. A manutenção da
equação financeira estabelecida no momento da celebração do contrato é um direito
subjetivo da concessionária. Daí a necessidade de revisão do contrato, para restabelecer
o equilíbrio econômico-financeiro tanto nas hipóteses de fato do príncipe quanto nas de
fato da administração (art. 9º, § 3º e 4º).
OBS: reajuste x revisão – reajuste significa a mera atualização, com periodicidade pré-
estabelecida, destinando-se a manter o valor real da tarifa; no reajuste, basta a
homologação dos cálculos apresentados pela própria concessionária pelo poder
concedente; revisão é a alteração da tarifa para restabelecer o equilíbrio econômico-
financeiro; só se justifica, como regra, nas hipóteses de álea extracontratual e
extraordinária; na revisão, faz-se necessário procedimento administrativo que deve ser
inteiramente realizado pelo poder concedente. O art. 35 da L. 9.074/95 prevê que “a
estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder concedente fica condicionada à
previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária
do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato”. Estabelece o parágrafo único que “a concessão de qualquer
benefício tarifário somente poderá ser atribuída a uma classe ou coletividade de usuários
dos serviços, vedado, sob qualquer pretexto, o benefício singular”. O § 1º do art. 9º da
L. 8.987/95 dispõe que a cobrança de tarifas somente poderá ser condicionada à
existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário nos casos
expressamente previsto em lei. Logo, tal dispositivo não chancela a orientação de parte
da doutrina no sentido da impossibilidade de serem cobrados pedágios sob o regime de
tarifa quando a rodovia seja a única via de acesso a determinada região.
Jurisprudência: "
É indispensável a realização de prévio procedimento licitatório para
que se possa cogitar de indenização aos permissionários de serviço público de
transporte coletivo em razão de tarifas deficitárias, ainda que os Termos de Permissão
tenham sido assinados em período anterior à Constituição Federal de 1988." (STJ,
ADRESP 799250)
8. PRERROGATIVAS DO PODER CONCEDENTE. Correspondem em linhas
gerais às cláusulas exorbitantes aplicáveis aos demais contratos administrativos, com
uma ou outra peculiaridade, especialmente a respeito da intervenção na concessão e das
hipóteses de extinção, que são disciplinadas com maior detalhe na L. 8.987/95.
Principais prerrogativas:
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 201
contratada.
2. REVERSÃO DE BENS. a) Legislação básica: Artigos 18, X; 23, X, 35, § 1º e 3º e
36, todos da Lei 8987/95. b) Conceito: A reversão consiste na transferência dos bens
utilizados pelo concessionário na realização do serviço, ao poder concedente, quando
extinta a concessão. A reversão não é forma de extinção da concessão, mas sim uma
consequência dela. Sem a extinção da concessão, não há reversão. c) Fundamento: A
reversão fundamenta-se na noção de que a utilidade dos bens aplicados ao serviço só
existe para o concessionário enquanto ele desfruta dessa situação jurídica, ao passo que
para o concedente eles ainda serão úteis, privilegiando o princípio da continuidade dos
serviços.
3. PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO: 3.1) Permissão. a) Legislação básica. Artigo
175, inciso I da CRFB. Artigo 2º, inciso IV e art. 40, ambos da lei 8987/95. b)
Conceito: Permissão de serviço Público é o contrato administrativo através do qual o
Poder Público (permitente) transfere a um particular (permissionário) a execução de
certo serviço público nas condições estabelecidas em normas de direito público,
inclusive quanto a fixação de tarifas. (JSCF, pg 413). c) Natureza Jurídica: Para a
doutrina clássica a permissão sempre teve a natureza de ato administrativo, unilateral e
precário. Em razão do caráter precário, a permissão deveria ser utilizada em situações
transitórias e efêmeras, em que não há aporte de grande investimento pelo
concessionário, e que haja rentabilidade do serviço em curto prazo. A precariedade
informa que a Administração dispõe de poderes, para de forma flexível alterar ou
encerrar a permissão em razão de interesse público, sem obrigação de indenizar o
permissionário. E é justamente esta característica que diferencia a permissão da
concessão. Ocorre que segundo CABM o uso da permissão foi sendo desnaturado. E
assim, a título de permissão estão sendo concedidos serviços públicos que demandam
pertinência, estabilidade e garantias razoáveis em prol do seu prestador, e para tanto está
sendo celebrado contrato com prazo certo e indenização em caso de revogação (CABM
pg. 733). Ademais, a CRFB de 1988 em seu artigo 175, inciso I, utilizou a palavra
contrato indistintamente, de modo a abranger ambos os institutos, quais sejam,
concessão e permissão. E ainda, a lei 8987/95, no seu artigo 40, previu a permissão
como contrato de adesão. Assim, controvérsia entre a posição tradicional e a previsão
legal gerou diferentes entendimentos doutrinários: a) Para CABM é uma impropriedade
jurídica redacional do artigo 175, inciso I, da CRFB, e a permissão permanece com a
natureza de ato administrativo unilateral e precário, assim, se for firmada contrato com
prazo certo, é imprópria a designação permissão adotada para a relação jurídica, e os
efeitos do ato irão equiparar-se a uma concessão. O eminente doutrinador é
acompanhado em seu entendimento pela jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro. b) Para
JSCF, embora considere infeliz a previsão legal do artigo 40 da lei 8987/95 e também
do artigo 175, I da CRFB, diz ser forçado a se render à caracterização estabelecida pela
lei, qual seja, a de contrato administrativo de adesão, sob pena de ferir a lógica e
precisão científica que informam o direito. c) Jurisprudência: Na ação direta de
inconstitucionalidade ADI nº 1.491-DF, em que se discutia a questão relativa à forma de
delegação do serviço móvel celular, prevista na Lei nº 9295/1996, a Corte decidiu, que o
artigo 175, parágrafo único, da CRFB, afastou qualquer distinção conceitual entre
permissão e concessão ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta. (ADI nº
1.491-DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, com voto de desempate do Min. SIDNEY
SANCHES, jul. em 1º.7.1998; vide Informativo STF nº 117, jul.1998)
3.2) Autorização. a) Legislação básica. Artigo 21 XI e XII e artigo 223, todos da
CRFB. b) Conceito e natureza jurídica. Há grande controvérsia doutrinária sobre o
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 204
A Lei de Gestão de Florestas Públicas (LGFP) – Lei 11.284/06, traz uma novidade na
exploração de unidades de conservação, especificamente, para florestas nacionais,
possibilitando que empresas ou cooperativas explorarem os recursos madeireiros das
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 205
FloNas por meio de um plano de manejo. Polêmica e controversa, a Lei cria o Serviço
Florestal Brasileiro – SFB, na estrutura do Ministério do Meio Ambiente, e cria também
o Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal – FNDF. Concede à pessoa jurídica
brasileira, em consórcio ou não, a gestão florestal. Exclui da concessão a titularidade
imobiliária da unidade de manejo ou a preferência em sua aquisição, o acesso ao
patrimônio genético para fins de pesquisa e desenvolvimento, bioprospecção ou
constituição de coleções, o uso dos recursos hídricos, a exploração dos recursos
minerais, pesqueiros ou da fauna silvestre, dentre outros.
Princípios: no art. 2º da LGFP estão relacionados os princípios que devem produzir
efeitos sobre a administração das florestas públicas: a) a proteção dos ecossistemas, do
solo, da água, da biodiversidade e valores culturais associados, bem como do
patrimônio público; b) o estabelecimento de atividades que promovam o uso eficiente e
racional das florestas e que contribuam para o cumprimento das metas do
desenvolvimento sustentável local, regional e de todo o País; c) o respeito ao direito da
população, em especial das comunidades locais, de acesso às FP e aos benefícios
decorrentes de seu uso e conservação; d) a promoção do processamento local e o
incentivo ao incremento da agregação de valor aos produtos e serviços da floresta, bem
como à diversificação industrial, ao desenvolvimento tecnológico, à utilização e à
capacitação de empreendedores locais e da mão-de-obra regional, etc.
Definições: a LGFP, em seu art. 3º, traz uma série de definições, dentre elas a de
“florestas públicas”, “manejo florestal sustentável”, “concessão florestal”, “auditoria
fiscal”, etc.
Gestão de florestas públicas: para produção sustentável compreende i) a criação de
florestas nacionais, estaduais e municipais, nos termos do art. 17 da Lei nº 9.985/2000
(FloNas), e sua gestão direta; ii) a destinação de florestas públicas às comunidades
locais, nos termos do art. 6º da LGFP; iii) a concessão florestal, incluindo florestas
naturais ou plantadas e as unidades de manejo das FloNas. Gestão direta: ao Poder
Público dos três níveis federativos será facultado, para execução de atividades
subsidiárias, firmar convênios, termos de parceria, contratos ou instrumentos similares
com terceiros, observados os procedimentos licitatórios e demais exigências legais
pertinentes, através de instrumentos com prazo máximo de 120 meses.
Da destinação às comunidades locais: Antes da realização das concessões florestais,
as FP ocupadas ou utilizadas por comunidades locais serão identificadas para a
destinação, pelos órgãos competentes, além de outras formas previstas em lei, por meio
de: i) criação de reservas extrativistas e reservas de desenvolvimento sustentável,
observados os requisitos previstos da Lei nº 9.985/2000; e, ii) concessão de uso, por
meio de projetos de assentamento florestal, de desenvolvimento sustentável,
agroextrativistas ou outros similares, nos termos do art. 189 da CF e das diretrizes do
Programa Nacional de Reforma Agrária. A destinação às comunidades locais deverá ser
feita de forma não onerosa para o beneficiário, através de ato administrativo próprio.
Ademais, as comunidades locais poderão participar da licitação para a concessão
florestal, por meio de associações comunitárias, cooperativas ou outras pessoas jurídicas
admitidas em lei. O Poder Público poderá, com base em condicionantes socioambientais
definidas em regulamento, regularizar posses de comunidades locais sobre as áreas por
elas tradicionalmente ocupadas ou utilizadas, que sejam imprescindíveis à conservação
dos recursos ambientais essenciais para sua reprodução física e cultural, por meio de
concessão de direito real de uso ou outra forma admitida em lei, dispensada licitação.
Concessão florestal: é a delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 206
autorizada, para benfeitoria ou uso doméstico dentro do imóvel rural de sua origem.
Permanece a obrigação de comprovar junto à autoridade competente da origem do
recurso florestal utilizado. Fica desobrigado da reposição o pequeno proprietário rural
ou possuidor familiar, assim definidos no art. 1º, § 2º, inc. I, da Lei nº 4.771/65, detentor
da autorização de supressão de vegetação natural, que não utilizar a matéria-prima
florestal ou destiná-la ao consumo.
Transporte: o Documento de Origem Florestal – DOF é a licença obrigatória, em
âmbito federal, para o transporte, por qualquer meio, e o armazenamento de madeira,
lenha, carvão e outros produtos ou subprodutos florestais oriundos de florestas de
espécies nativas, para fins comerciais ou industriais. O DOF contém informações sobre
a procedência desses produtos e subprodutos e é emitido e impresso pelo próprio
usuário, com base no saldo de produtos e subprodutos florestais, via acesso ao Sistema -
DOF. Alguns estados adotam sistemas próprios de controle do fluxo de produtos e
subprodutos florestais, todavia, o órgão federal coordenador do sistema nacional poderá
bloquear a emissão do DOF dos entes federativos não integrados ao sistema e fiscalizar
os dados e relatórios respectivos (§ 5º, art. 35, CoFlo). Para a emissão do DOF, a pessoa
física ou jurídica responsável deverá estar registrada no Cadastro Técnico Federal de
Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, previsto
no art. 17 da Lei nº 6.938/81. No DOF deverão constar a especificação do material, sua
volumetria e dados sobre sua origem e destino e o documento deverá ser exigido de
todo aquele que recebe ou adquire, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha,
carvão e outros produtos ou subprodutos de florestas de espécies nativas, conservando-o
até o beneficiamento final do produto.
ITEM 20
salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; 13º
salário; remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família para os
dependentes; duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais;
repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; remuneração do serviço
extraordinário superior, no mínimo, em 50% à normal; gozo de férias anuais
remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais que o salário normal; licença à gestante, sem
prejuízo do emprego ou do salário, com duração de 120 dias (a Lei nº 11.770/2008
permitiu a prorrogação da licença por 60 dias adicionais); licença-paternidade (5 dias
consecutivos); proteção do mercado de trabalho da mulher, redução dos riscos inerentes
ao trabalho, por meio de saúde, higiene e segurança; proibição de diferença de salários,
de exercício de funções e de critério de admissão, por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a
natureza do cargo o exigir; a.5) Direito a regime de previdência social de caráter
contributivo e solidário, consoante regras fixadas no art. 40;
b) Direitos elencados na Lei 8.112/90: CABM distingue os diversos diretos previstos
na Lei 8.112/90 em duas grandes categorias, subdividindo-as em categorias
fundamentais: b.1) Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor: Que
se subdividem em: b.1.1) de ordem pecuniária (na ativa); b.1.2) de ausência ao serviço;
b.1.3) aposentadoria; b.2) Direitos e vantagens que beneficiam seus dependentes.
Que se subdividem em: b.2.1) pensão; b.2.2) auxílio funeral; b.2.3) auxílio reclusão.
Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor: b.1.1) Direitos e
vantagens de ordem pecuniária: Os direitos e vantagens de ordem pecuniária
compreendem: i) Subsídio (EC 19/98): modalidade remuneratória de certos cargos, por
força da qual a retribuição se efetua por meio dos pagamentos mensais de parcelas
únicas, sendo vedado qualquer outro tipo de vantagem. ii) Vencimento: é a retribuição
pecuniária pelo efetivo exercício do cargo (art. 40 da Lei 8.112/90). Enquanto
remuneração é o vencimento básico acrescido das vantagens previstas em lei (art. 41, lei
8.112/90). iii) Vantagens pecuniárias: que compreendem as indenizações, as
gratificações, adicionais e benefícios da seguridade social. iv) Indenizações: têm por
objetivo ressarcir o servidor de despesas que seja obrigado a realizar em razão do
serviço. Compreendem as: ajudas de custo (arts. 53 e 54 da Lei 8.112/91), as diárias
(art. 58 da Lei 8.112/91), transporte (art. 60 da Lei 8.112/91), auxílio moradia (art. 60-A
e ss da lei 8.112/90). v) Gratificações: (art. 61, I, II e IX): compreende três espécies
de acréscimos: 1) pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento,
cargo de provimento em comissão ou de natureza especial (art. 62); 2) natalina, que
corresponde a 1/12 da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por
mês de exercício no respectivo ano (art. 63); 3) por encargo de curso ou concurso, a
quem atuar como instrutor em curso instituído no âmbito da Administração Pública
Federal ou participar, fiscalizar, avaliar ou supervisionar banca examinadora ou de
comissão de análise de currículos e, ainda, participar da logística de preparação e de
realização de concurso público ou participar da aplicação, fiscalizar ou avaliar provas de
exame vestibular ou de concurso público ou supervisionar essas atividades (art. 61, XI,
da Lei 8112/90, acrescido pela Lei 11.314/06). vi) Adicionais (art. 61, IV a VIII) - são
dos mais variados tipos. E compreendem: 1) pelo exercício de atividades insalubres (art.
68); 2) por serviço extraordinário (art. 73); 3) por trabalho noturno (art. 75); 4) de férias
(art. 76). A Lei 8.112/90 prevê a possibilidade de outros adicionais, relativos à natureza
ou local de trabalho (art. 61, VIII).
Embora, o presente trabalho se paute na classificação feita de Celso Antônio Bandeira
de Mello, importante trazer à colação, em relação às vantagens pecuniárias a
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 210
autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ou, quando
houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade
competente para apuração; zelar pela economia do material e a conservação do
patrimônio público; guardar sigilo sobre assunto da repartição; manter conduta
compatível com a moralidade, representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de
poder, dentre outros. O art. 117, por sua vez, traz um extenso rol de proibições. A
transgressão de ambos os dispositivos dá ensejo à responsabilidade administrativa.
3) RESPONSABILIDADES DO SERVIDOR PÚBLICO: O servidor público sujeita-
se à responsabilidade civil, penal e administrativa. (art. 121 da Lei 8.112/90). As
diversas responsabilidades são independentes entre si (art. 125). Em virtude desta
independência é que o STF no MS nº 21.708-DF, decidiu que pode ser aplicado ao
servidor pena de demissão em processo disciplinar, mesmo se ainda em curso ação
penal a que responda pelo mesmo fato. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado
civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando
houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de
informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento,
ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública (art. 126-
A). 3.1) Responsabilidade Civil. A responsabilidade civil é a imputação, ao servidor
público, da obrigação de reparar o dano que tenha causado à Administração ou a
terceiro, em decorrência de conduta culposa ou dolosa, de caráter comissivo ou
omissivo. É hipótese de responsabilidade subjetiva. Se o dano for causado a
Administração a responsabilidade do servidor é direta, porém se o dano for causado a
terceiros, a responsabilidade do servidor pode ser direta (quando for acionado pelo
lesado) ou indireta (por meio do direito de regresso assegurado a Administração – art.
37, § 6º CF). A responsabilidade civil do servidor deve ser apurada em procedimento
administrativo, em que sejam assegurados contraditório e ampla defesa. A indenização
só poderá ser descontada em folha de pagamento se o servidor anuir, sob pena de
configuração de penhora ex officio nos vencimentos, subsídios ou salários do servidor,
vulnerando o disposto no art. 649, inciso IV do CPC. O STF, no julgamento do MS nº
24182/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 12/02/04, afastou a aplicabilidade de
dispositivo previsto na Lei nº 8.112/90 que autoriza semelhante desconto. 3.2)
Responsabilidade Penal. A responsabilidade penal do servidor é a que decorre de
conduta que a lei penal tipifica como infração penal (JSCF, p. 758). A responsabilidade
criminal é apurada mediante processo judicial, sendo que o conceito adotado pelo art.
327 do CP relativo a funcionário público para fins criminais é mais amplo que o de
servidor público, aproximando-se do conceito de agente público. Repercussão na esfera
civil da decisão penal: só causa reflexo na esfera civil da Administração se caracterizar
também ilícito civil ou ocasionar prejuízos aos cofres públicos. A decisão absolutória no
crime poderá repercutir, ou não, na esfera civil. Se não houve dano patrimonial à
Administração, não poderá haver responsabilidade civil do servidor (salvo se atentar
contra os princípios da Administração - cabe improbidade). Se houve dano, por
exemplo, em razão de conduta culposa, a decisão absolutória no crime não influenciará
na esfera civil da administração. Repercussão na esfera administrativa. Crimes
funcionais: terá sempre reflexo na esfera da Administração. Se absolutória, distinguir o
motivo da absolvição. Inexistência do fato exclui da condição de autor. Administração
não poderá punir o servidor pelo fato decidido na esfera criminal. Se por insuficiência
de prova, não influenciará na decisão administrativa se, além da conduta penal
imputada, houver a configuração de ilícito administrativo naquilo que a doutrina
denomina de conduta residual. Crimes não funcionais: nenhuma influência haverá na
esfera administrativa quando a pena não impuser a perda da liberdade. Absolvição na
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 212
administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes, caracterizando, enfim, a
função administrativa. E, no sentido subjetivo da administração pública, a expressão
pode também significar o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a
incumbência de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em consideração
o sujeito da função administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este
sentido da noção anterior, deve a expressão conter as iniciais maiúsculas:
Administração Pública. (pag. 10-11)
Segundo ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro o conceito de administração pública
divide-se em dois sentidos: (a) "Em sentido objetivo, material ou funcional, a
administração pública pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o
Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos
interesses coletivos”; (b) “Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, pode-se definir
Administração Pública, como sendo o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos
quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado".
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, critério orgânico ou subjetivo identifica a
função através de quem a produz. Enquanto o critério objetivo leva em consideração a
atividade; esse critério subdivide-se em dois: a) objetivo material/substancial: reconhece
a função administrativa a partir de elementos intrínsecos a ela; por exemplo, função
legislativa – a expedição de atos gerais e abstratos, função administrativa – prática,
concreta realização da utilidade pública, função jurisdicional – solução de controvérsias
jurídicas; b) objetivo formal: reconhece a função administrativa pelas características,
atributos deduzíveis do tratamento legal que lhe corresponda.
3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E GOVERNO. Governo é o conjunto de órgãos e
as atividades que eles exercem no sentido de conduzir politicamente o Estado, definindo
suas diretrizes supremas. Não se confunde com a Administração Pública em sentido
estrito, que tem a função de realizar concretamente as diretrizes traçadas pelo Governo.
Portanto, enquanto o Governo age com ampla discricionariedade, a Administração
Pública atua de modo subordinado.
Segundo Fernanda Marinela, tanto o Governo quanto a Administração Pública são
criações abstratas da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades
(pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes. Em sentido
formal, governo é conjunto de poderes e órgãos constitucionais; no aspecto material, é
o complexo de funções estatais básicas; e, no enfoque operacional, governo é a
condução política dos negócios públicos, atuando por meio de atos de soberania e atos
de autonomia, visando ao interesse público. Governo, em síntese, é uma atividade
política e discricionária, representando uma conduta independente do administrador,
como um comando com responsabilidade política e constitucional, mas sem
responsabilidade profissional pela execução (o que é natural da Administração). (pag.
18-19)
Principais obras consultadas: VAZ, Paulo Afonso Brum e MENDES, Murilo. Meio
ambiente e Mineração. In MACHADO, Paulo Affonso Leme, 1939-, org. ap; MILARÉ,
Édis, 1942-, org. ap. Direito ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 5v, p.
365-382; ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 12. ed., refor. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.
Legislação básica: CRFB/88; Código de Mineração (Decreto-Lei nº 227/67); Lei nº
7.805/89. Lei nº 8.876/94 (Lei do DNPM).
Leituras complementares sugeridas: não tem.
ITEM 21
A) BENS PÚBLICOS são todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de Direito
Público, isto é, União, Estados, DF, Municípios, respectivas autarquias e fundações de
Direito Público, bem como os que, embora não pertencentes a tais pessoas, estejam
afetados à prestação de um serviço público (Celso Antônio Bandeira de Melo, 920).
Características: alienabilidade condicionada à desafetação, que transforma o bem
público em dominical; os bens dominicais são alienáveis desde que haja demonstração
do interesse público, prévia avaliação, licitação e, caso se trate de bem imóvel, de
autorização legislativa específica – art. 17, Lei nº 8.666/93); impenhorabilidade
(possibilidade de sequestro de valores, nos termos do art. 100, CF e em casos de
violação reiterada de direitos fundamentais ex. fornecimento de medicamentos);
imprescritibilidade (insuscetíveis de aquisição mediante usucapião. Súmula 340. STF);
não onerabilidade (não podem ser gravados – art. 1.225, CC; violaria art. 100 da
Constituição Federal – ordem dos precatórios e requisitos para alienação. STJ. REsp
861682 / RS).
Principais Espécies: a) terras devolutas (são bens dominicais, à medida que pertencem
ao domínio público de quaisquer das entidades estatais e não se acham utilizadas pelo
poder público, nem destinadas a fins administrativos específicos); b) terrenos de
marinha – são as áreas pertencentes à União que, banhadas pelas águas do mar ou dos
rios navegáveis, em sua foz, se estendem à distância de 33 metros para a área terrestre,
contados da linha do preamar médio de 1831. ADI 4264: STF declarou, em sede de
cautelar, a inconstitucionalidade do art. 11 do Decreto-lei 9.760/46, entendendo ser
necessário o chamamento, por notificação pessoal, e não por edital, dos interessados
certos, em razão da remarcação dos terrenos de marinha: “Os terrenos de marinha são
bens públicos dominicais e, nessa qualidade, podem ser utilizados por terceiros ... STJ.
EDcl AREsp 7872/SC 2012”. “Pacificou-se no âmbito da Primeira Seção entendimento
segundo o qual a transferência entre vivos de direitos sobre benfeitorias realizadas em
terreno de marinha dão ensejo à cobrança de laudêmio”. STJ. AgRg nos EDcl no
AREsp 5795 / SC. 2011” c) terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (são as por
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 220
produzir seus efeitos. Se o ato completou seu ciclo de formação (ato perfeito), ainda que
dependa de condição ou termo, será eficaz. Quando um ato que completou seu ciclo de
formação (eficaz) depende da ocorrência de condição ou termo, segundo José dos
Santos, apresenta-se como ato eficaz, porém inexequível.
Para Celso Antônio, um ato administrativo eficaz (exequível para José dos Santos)
poderá produzir efeitos típicos (inerentes à própria função do ato) ou atípicos, que se
dividem em efeitos prodômicos e em efeitos reflexos. Os efeitos prodômicos são os
efeitos preliminares, que ocorrem antes dos efeitos principais, antes da conclusão do ato
administrativo. Incidem somente nos atos administrativos que dependem de mais de
uma manifestação de vontade, observados nos chamados atos compostos e complexos.
Como exemplo, temos o ato que confere aposentadoria a um servidor público, sujeito ao
ato de controle do TCU (ato complexo segundo o STF). Os efeitos reflexos são aqueles
que atingem a órbita de terceira pessoa, alcançam terceiros não objetivados pelo ato, ou
seja, o ato atinge outra relação jurídica que não era seu objeto próprio. É o caso do
locatário de imóvel desapropriado, já que uma vez perdido o imóvel pelo proprietário
desapropriado, o locatário vê rescindida a relação jurídica de locação que mantinha com
o ex-proprietário.
Por fim, no que se refere à vigência, a doutrina ensina que a vigência designa “[...] o
período de sua vida ou duração, desde o momento em que passa a existir no mundo
jurídico até o instante em que desaparece, ao ser desfeito por outro ato ou por ter
completado o tempo de duração que recebeu ao ser editado. Entrada em vigor ou início
da vigência consiste no momento da inserção do ato administrativo no ordenamento
jurídico; a entrada em vigor constitui o ponto no tempo que separa o passado do futuro
dos efeitos do ato. Perda da vigência é o momento em que o ato sai do mundo jurídico”
(MEDAUAR, 2008, p. 138). No ordenamento jurídico brasileiro, a vigência do ato
administrativo tem início a partir de sua publicidade. Como bem ressalta Diógenes
Gasparini (2004, p. 70), a vigência expressa o período de permanência do ato no
ordenamento jurídico; é a dimensão temporal do ato. Já a eficácia é a prontidão para
produzir efeitos. A vigência e a eficácia, na prática, decorrem da publicação ou do
conhecimento do ato pelo seu destinatário.
AUTOEXECUTORIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. Os atos
administrativos possuem como características ou atributos a presunção de legitimidade,
a imperatividade e a autoexecutoriedade. Celso Antônio traz ainda outro atributo, a
exigibilidade. Esta seria resultante da fragmentação da autoexecutoriedade, que
englobaria a executoriedade e a exigibilidade. A exigibilidade é o poder da
Administração de exigir o cumprimento do ato administrativo, podendo utilizar meios
indiretos de coerção como, por exemplo, a aplicação de multas para compelir
indiretamente o administrado a fazer ou não fazer alguma coisa. A executoriedade é a
execução direta pela própria administração com seus meios diretos de coerção (remoção
de veículo, demolição, etc.).
A autoexecutoriedade é um atributo do ato administrativo, por meio do qual ele pode ser
executado diretamente pela Administração Pública, independentemente de autorização
do Poder Judiciário. A autoexecutoriedade estará presente quando houver previsão legal
ou quando se tratar de ato urgente, com risco de prejuízo para o interesse público
(demolição de prédio que ameaça ruir).
Levando-se em consideração a divisão de Celso Antônio, através da exigibilidade o
Estado poderia compelir o administrado a observar seus atos, porém de maneira
indireta. Já através da executoriedade, o Estado poderá se valer de mecanismos diretos,
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 223
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal
Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na
forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente,
inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
Então, quer dizer é um outro parâmetro que também não funciona.
Por isso, o parâmetro central sempre foi apresentado pela Resolução 237/ 97 do
CONAMA(Conselho Nacional do Meio Ambiente). Esse é o parâmetro que sempre
existiu e confirmado pela LC 140/2011.
A Lei Complementar 140/2011 tem sua vigência e aplicabilidade imediata ... cabendo
aos municípios o licenciamento ambiental das atividades de impacto local conforme
definido no artigo 9°. A atuação dos entes federados nos termos dos Incisos III, VI e
VIII e do parágrafo único do Art. 23 da Constituição Federal de 1988, dar-se-á de
forma cooperada. Pode o Município, segundo o previsto na LC140/2011, iniciar
imediatamente a exercer seu direito, não dependendo de qualquer tipo de
transferência, delegação, qualificação ou habilitação e muito menos se submetendo
à assinatura de convênio.
Até a prolação da LC n° 140/11, o regramento se dava com base na Resolução
CONAMA n° 237, bem como na Lei 6938/81 – Lei geral que regulamenta a política
nacional do meio ambiente, no art. 10, dizia que a competência seria dos estados.
E, mais, no mesmo art. 10 parágrafo 4ª, hoje revogado pela LC 140/2011, previa que em
alguns casos a competência para o licenciamento ambiental seria da União através do
IBAMA. E em momento nenhum previu competência municipal, até porque em 1981
os municípios nem autonomia tinham.
A Resolução CONAMA n° 237/97, nos seus artigos 4, 5 e 6, tentou resolver o problema,
mas foi muito criticada por tratar de competência constitucional, o que seria afeto à lei.
No entanto, como o CONAMA é formado por técnicos por pessoas que entendem da
matéria, o conteúdo da Resolução foi respeitado e chancelado pela LC 140/2011.
Para dividir as competências entre os entes da federação como pede o art. 23 CR/88, o
CONAMA buscou argumentos técnicos. Resolução 237 art.1ª IV: Art. 1ª Para efeito
desta Resolução são adotadas as seguintes definições: IV – Impacto Ambiental
Regional: é todo e qualquer impacto ambiental que afete diretamente (área de
influência direta do projeto), no todo ou em parte, o território de dois ou mais Estados.
Solução para o conflito em relação a competência para o licenciamento ambiental :
Poder de Polícia Preventivo. A competência vai depender da atividade.
Qual é o impacto da atividade que querem fazer? E aí veio esta solução: a área de
influência direta do projeto.
Se a atividade a licenciar se limita ao território do município, a competência é do
município e não há razão para União intervir.
Se a área de influência do projeto extrapolar mais de um município a área de influência
direta cabe ao estado licenciar.
E por fim, se a área de influência direta do projeto extrapolar mais de um estado se
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 225
Vale frisar que em matéria dos crimes ambientais envolvidos nesses danos quem agiu
foi o MPF e a ação correu na Justiça Federal.
Mas, de qualquer maneira, está aí a solução relativa a atribuição administrativa
referente ao sancionamento administrativo ambiental.
ITEM 22
tal atribuição é delegável aos Ministros, os quais poderão nomear por portaria. Cabe, no
entanto, aos respectivos tribunais efetivarem a nomeação dos juízes e dos serviços
auxiliares do judiciário. Já ao presidente da respectiva casa legislativa cabe prover os
cargos de seus serviços auxiliares.
Vacância, por sua vez, “[...] é o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do
cargo, emprego ou função” (DI PIETRO, 2011, p. 607). São formas de vacância: i) a
exoneração, que não constitui penalidade; ii) a demissão, que é a vacância imposta
como penalidade; iii) a promoção, que é, simultaneamente, forma de provimento e de
vacância, e a iv) readaptação, já mencionada. José dos Santos também aponta a
aposentadoria e o falecimento do servidor como formas de vacância do cargo.
A exoneração pode ser a pedido, quando o servidor deseja sair do serviço público e
desocupar o cargo de que é titular, ou ex officio, constituindo-se pela iniciativa da
Administração em dispensar o servidor. Esta última possui três espécies: a) Não
aprovação no estágio probatório, no caso de servidor efetivo; b) Servidor que toma
posse, mas não entra em exercício no prazo legal; c) Do cargo em comissão a critério da
autoridade competente. Quando a lei complementar prevista no artigo 41, §1 º, III, CF
for editada, mais um caso de exoneração ocorrerá, quando o servidor, após sofrer
avaliação funcional, demonstrar insuficiência de desempenho, comprovada em processo
administrativo com ampla defesa. Por fim, criou-se, também, outra hipótese de
exoneração de servidor estável, quando as providências administrativas, com a
finalidade de adequar as despesas de pessoal aos limites fixados na LC nº 101/00,
mostrarem-se insuficientes.
A exoneração rompe o vínculo do servidor com a Administração. Assim, para o retorno
ao cargo anteriormente ocupado, será exigida a realização de concurso. Porém, há uma
tendência, atualmente, de relativizar essa exigência, permitindo a recondução do
servidor que pediu exoneração, desde que este ainda não tenha terminado o período de
estágio probatório no novo cargo. Atualmente, também se admite a recondução entre
esferas diferentes (de cargo público estadual para federal anterior, por exemplo). Existe,
também, julgado do STJ admitindo a recondução de emprego público federal (celetista)
de volta para cargo público federal (estatutário). Entretanto, o STJ não admitiu retorno
ao cargo anterior quando o novo cargo submetia-se a regime jurídico diverso
(Magistrado Federal queria retornar ao cargo de Advogado da União).
determina aos órgãos e entidades públicas a gestão transparente de informações (art. 6º).
Ademais, referida lei, estabelece um conteúdo mínimo do que deve ser divulgado, como
por exemplo os registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos
financeiros; os registros das despesas; informações concernentes a procedimentos
licitatórios, bem como a todos os contratos celebrados (art. 8, §1º). Pelo enfoque da Lei
da Responsabilidade Fiscal, transparência consiste em tornar públicos e inteligíveis os
atos de gestão fiscal, de modo a propiciar o controle, a fiscalização e a efetiva
participação da sociedade na administração dos recursos que são colocados à disposição
do governo.
O art. 48 da LRF prescreve como instrumentos de transparência da gestão fiscal: os
planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o
respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o
Relatório de Gestão Fiscal. A LC 131/09 alterou diversos dispositivos da LC 101/00, no
que concerne à transparência, dispôs que a mesma estaria assegurada através de: a)
incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os
processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e
orçamentos; b) liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em
tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira,
em meios eletrônicos de acesso público; c) adoção de sistema integrado de
administração financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade
estabelecido pelo Poder Executivo da União (art. 48, parágrafo único).
Outrossim, incluiu o art. 48-A da LRF, determinando o acesso a informações a qualquer
pessoa física/jurídica referentes às despesas e receitas das unidades gestoras. As contas
apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis, durante todo o
exercício, no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua
elaboração, para consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade (art.
49, da LRF; art. 84, inc. XXIV, da CF).
Verificada discrepância entre as contas prestadas/informadas, possível ingressar com
ação popular, ação de improbidade administrativa. Outrossim, o cidadão poderá
encaminhar informações sobre irregularidades para os tribunais de contas.
ITEM 23
Ponto 23.a. Domínio público terrestre. Evolução do regime jurídico das terras
públicas no Brasil. Faixa de fronteira. Vias públicas. Domínio público do subsolo.
Recursos minerais. Potenciais de energia hidráulica. Domínio público aéreo
Samuel Pastora Souza
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR; Di Pietro, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 24ª edição (2011), Editora Atlas
Legislação básica: Constituição Federal; Código de Minas; Lei 12.734/2012.
1. Noções Gerais. Os bens públicos podem ser de uso comum do povo, de uso especial
e dominical. São bens públicos os pertencentes às pessoas jurídicas de direito público,
podendo ser corpóreos, incorpóreos, móveis, imóveis, semoventes, créditos, ações.
2. Conceito Domínio Público. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a expressão
domínio público não tem sentido unívoco. De um lado, pode significar bens que
pertencem ao domínio do Estado ou que estejam sob sua administração/regulamentação.
Por outro, pode significar conjunto de bens destinados à coletividade. Citando Cretella
Júnior, que define o domínio público como conjunto de bens móveis e imóveis
27MPF – GII – Direito Administrativo e Ambiental 236