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1 INTRODUÇÃO
1
Licenças públicas nos sentido de serem autorizadas por iniciativa do criador da obra e direcionadas a um grande número de
pessoas não específicas.
2
Idem.
2
potencial do avanço da tecnologia, que se fazia notar, resultando em soluções de mercado que
nem mesmo a lei havia previsto, em tão pouco espaço de tempo.
A música, então, era ouvida, naturalmente, entre a burguesia nas feiras, nos
casamentos e outros eventos alegres. Naturalmente, era uma atividade mal ou nada
remunerada ou, se remunerada, a autoria não era reconhecida. Nos mosteiros, havia a musica
3
“Na Idade Média, marcada pelo domínio eclesiástico com proibições canônicas referentes à usura, a atividade bancária
desenvolveu-se, primeiramente, de forma rudimentar, predominando na economia a troca de bens em substituição a
economia monetária (...) (com)o fim das invasões, criando segurança e permitindo a renovação da economia; o aumento
demográfico com o conseqüente aparecimento de consumidores e produtores; as cruzadas; o aparecimento das cidades, nas
quais se concentrou grande população; a criação de portos marítimos e fluviais; e as feiras comerciais nos grandes centros
como Champanhe e Flandres. (...) criando-se Bancos particulares por iniciativa de judeus e lombardos e, mais tarde,
quando o juro deixou de ser condenado pela Igreja, apareceram os banqueiros cristãos. (...) Mas não só os judeus
comercializavam o crédito. Também as ordens eclesiásticas o faziam. A Ordem Templária é exemplo disso. Fundada por
Hugo de Payns em 1119, embora criada com a finalidade de proteger os peregrinos que visitavam templo de Jerusalém,
conseguiu, no decorrer do século XIII, converter-se em verdadeiro estabelecimento de crédito, uma potência financeira
com agências espalhadas pelo Ocidente, assim como pelo Oriente. Os templários recebiam valores em depósito, alugavam
seus cofres ao Rei, aos príncipes e aos particulares, faziam empréstimos e realizavam antecipações, financiando a
navegação e a agricultura.” (COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. 4. ed. São Paulo: Leud, 2001, p. 22-24.)
4
“O Concílio de Nicéia, em 325, proibia aos sacerdotes a prática do empréstimo a juros, sob pena de destituição. O
Concílio de Paris, em 829, e o de Latrão, em 1139, estenderam a proibição aos leigos, obstaculizando, desta sorte, o
desenvolvimento do crédito e fomentando o câmbio monetário. Daí os judeus terem tomado a dianteira no comércio
bancário medieval, pois a proibição eclesiástica não os alcançava.”. (COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. 4.
ed. São Paulo: Leud, 2001, p. 24.)
4
sacra, os cantos gregorianos, nada que envolvesse os direitos patrimoniais, pois, ao final, viria
a pertencer a ordem religiosa como coletividade.
A preocupação com direitos autorais começa, realmente, quando torna-se possível
realizar cópias de obras mais velozmente que de modo manuscrito, com a invenção da prensa
de tipos móveis no século XVI.
GUEIROS afirma, também, nesta época que guardar livros era sinônimo de crime
que poderia custar a vida de seu possuidor. O Estado primitivo só começou a mudar essa
política quando Gutenberg (1452) começou a produzir a Bíblia em seu invento. Aí sim
começou a pirataria pois a Europa inteira foi inundada por “cópias ilegais” da Bíblia de
Gutenberg:
“Haviam já algumas nações sim, mas eram precárias, a aplicação da Lei era uma
coisa muito difícil. Então, houve o questionamento de proteger a criação, claro que
nunca em prol do autor senhores, isso eu posso garantir, que os 300 primeiros anos
de Direito de Autor foram uma desgraça (...) Os Editores pirateavam a si mesmos,
de certa feita apenas para ilustrar um caso, o grande escritor alemão Gutem, ainda na
Alemanha, não Alemanha, ainda nos cantões que viriam se transformar em
Alemanha e viriam a ser unificados por Bismarck, no Século XIX. Gutem teve que
circular por toda a região que hoje é parte da Alemanha porque geograficamente
mudou bastante o mapa europeu, para conseguir em trinta e seis cantões que
parassem de copiar a obra dele. Ele teve que fazer trinta e seis acordos, em outras
palavras, teve que pagar trinta e seis pilantras para que parassem de copiar o livro
dele. E pagar em moeda de ouro da época e não adiantou nada, bastava ele virar as
costas, sair da cidade, o pessoal começava a copiar de novo ...”5
5
GUEIROS JR., Nehemias. Palestra realizada no RS MÚSICA 2001, em Porto Alegre, nos dias 9, 10 e 11 de Abril.
Disponível em: <http://trombeta.cafemusic.com.br/trombeta.cfm?CodigoMateria=1231&procura=nehemias%20gueiros>.
Acesso em: 12 dez 2007.
5
“(...) Mas o "copyright" começou com a Rainha Anne, em 1710, foi considerado o
primeiro ato, a primeira peça de lei que determinou algum tipo de comportamento
prazo e forma de pagamento por uma obra intelectual e como sempre só para o
editor, senhores. O autor nem compareceu ao ato, nem foi consultado, nem estava
presente. Era um ato dos editores, mas ele foi chamado de "copy right art", ou "art
and C", o C em letra maiúscula e esse C é que viria 200 anos depois influenciar uma
marca muita conhecida de todos nós, que vemos diariamente que é um C dentro de
um círculo, que hoje é o símbolo do "copyright" que foi adotado pela Convenção de
Berna 150 anos depois. Mas nós vamos chegar lá.
A Rainha então determinou um prazo: 14 anos de exploração exclusiva para os
editores de qualquer obra literária que viesse a ser reproduzida. Importante o
parênteses, porque era 1710, a obra literária era ainda a única forma de se reproduzir
em mais de um exemplar uma obra. Não se fixava sons ainda, muito menos
imagens, a eletricidade estava começando, Benjamim Franklin, não tinha tomado
um choque do relâmpago ainda. Estava muito longe de qualquer modalidade de
reprodução em número ilimitado de exemplares de obras intelectuais. Então, esse
ato protegia por 14 anos, os direitos exclusivos dos editores, renováveis por mais 14,
mais 14, "ad eternum" e assim transcorreu o século XVIII.” 6
O contexto do Ato da Rainha Anne era muito diferente do atual. Neste período, a
Corte aristocrática e a realeza desempenhavam papel “absoluto” na criação e aplicação do
Direito Estatal. Ressalte-se o fato que ocorreu com o próprio Kant em plena Prússia (que
integra atualmente a Alemanha), onde Kant, que dedicara sua vida a produzir filosofia, sofreu,
não obstante, com um “imperativo real”, podendo se chamar de censura, por parte do Rei
Frederico Guilherme II. O filósofo VALÉRIO ROHDEN, bem relata em artigo a revista IHU
ON-LINE Ano 4 - Nº 93 – 22 de março de 2004:
“O ensino não ortodoxo de religião de Kant, que era baseado no racionalismo mais
que na revelação, colocaram-no em conflito com o governo da Prússia e, em 1792,
ele foi proibido pelo rei Frederico Guilherme II de ensinar ou escrever sobre temas
religiosos. Kant obedeceu a essa ordem por cinco anos, até a morte do rei e então se
sentiu liberado dessa proibição. Em 1798, o ano que se seguiu a sua aposentadoria
da universidade, ele publicou um resumo de seus pontos de vista religiosos.” 7
Mas, não foi apenas com o Ato da Rainha Anne que os direitos intelectuais passaram
a ser reconhecidos, como ressalta GUEIROS:
6
GUEIROS JR., Nehemias. Palestra realizada no RS MÚSICA 2001, em Porto Alegre, nos dias 9, 10 e 11 de Abril.
Disponível em: <http://trombeta.cafemusic.com.br/trombeta.cfm?CodigoMateria=1231&procura=nehemias%20gueiros>.
Acesso em: 12 dez 2007.
7
ROHDEN, Valério. In: Kant: Razão, Liberdade e Ética . Editorial.Revista IHU ON-LINE Ano 4 - Nº 93 – 22 de março de
2004.
6
havia os saltimbancos, já havia os jograis, mas não havia como reproduzir a obra
deles. Quem quisesse assistir a uma peça teria que estar lá naquele momento,
naquele ato, quem quisesse assistir um concerto, música de câmara, um grupo
tocando, teria que estar ali naquele momento. Então, não se falava muito em
proteção de obras musicais, porque não havia como fixá-los. Mas o embrião estava
ali, a serpente havia nascido, acelerando então a exposição histórica, mais uma vez
peço desculpas se me torno muito maçante, mas é importante conhecermos esses
conceitos. A Revolução Francesa, então foi o empurrão fundamental que trouxe os
autores para a vanguarda.”8
“... o Terceiro Estado (burguesia) não teve, até agora, verdadeiros representantes nos
Estados Gerais. Desse modo, seus direitos políticos são nulos’’.
“(...)VI - A liberdade é o poder que pertence ao Homem de fazer tudo quanto não
prejudica os direitos do próximo: ela tem por princípio a natureza; por regra a
justiça; por salvaguarda a lei; seu limite moral está nesta máxima: - " Não faça aos
outros o que não quiseras que te fizessem"; VII - O direito de manifestar seu
pensamento e suas opiniões, quer seja pela voz da imprensa, quer de qualquer
outro modo, o direito de se reunir tranqüilamente, o livre exercício dos cultos, não
podem ser interditos. A necessidade de enunciar estes direitos supõe ou a presença
ou a lembrança recente do despotismo; (...) XVI - O direito de propriedade é
aquele que pertence a todo cidadão de gozar e dispor à vontade de seus bens, rendas,
8
GUEIROS JR., Nehemias. Palestra realizada no RS MÚSICA 2001, em Porto Alegre, nos dias 9, 10 e 11 de Abril.
Disponível em:< http://trombeta.cafemusic.com.br/trombeta.cfm?CodigoMateria=1231&procura=nehemias%20gueiros>.
Acesso em 12 dez 2007.
9
SIEYES, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa - que é o terceiro estado?. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 1997. p. 56.
10
Idem. p. 61.
7
Ocorreu, porém, que dois sistemas evoluíram independentemente neste ínterim, com
interesses antagônicos, entre si. Um sistema visava à proteção à obra editada. O outro, tratava
da proteção à personalidade do autor. Respectivamente, são o sistema anglo-saxônico e o
sistema continental europeu.
Logo, verificamos que o primeiro visou à proteção das obrigações reais e o outro
deu ênfase as obrigações pessoais privilegiando, consequentemente, os direitos morais do
autor, além dos direitos patrimoniais.
A defesa dos direitos morais teve reflexos oriundos da força da Revolução Francesa,
inclusive, na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, como também, da
atuação e produção dos filósofos da época.
11
DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO. Centro Federal de Educação Tecnológica
de São Paulo. Disponível em: <http://www.cefetsp.br/edu/eso/cidadania/declaracao1793.html>. Acesso em: 20 mai. 2008.
12
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Ministério da Justiça do Brasil. Disponível em: <
http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 20 mai. 2008.
8
A autora também registra que “em 1950, surgiu uma nova Convenção Internacional,
participando os mesmos países da Convenção de Berna, e mais os Estados Unidos. Desta feita, na
cidade de Genebra, para adequar os sistemas voltados prioritariamente às obras (copyright), com
aqueles os que legitimavam aos autores direitos de caráter pessoal, com a mesma importância dada
às obras”.14
13
ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002. p. 29.
14
Idem. p. 32-33.
9
quem for suficientemente capaz expressar de alguma forma, o espírito humano e sua
produção.
Intencionalmente, foi utilizado o termo protege. Mais preciso seria dizer que o
Estado apenas reconhece a existência de direitos na atividade de criação. Se o indivíduo que
cria uma obra intelectual obterá suas prerrogativas morais e patrimoniais efetivamente
respeitadas por seus pares, e se o Estado pode de garanti-las, isto é, assegurar sua efetividade
dos direitos, já é outra etapa.
“(...) O autor será sempre uma pessoa física e só ele ou seus herdeiros poderão
exercer o direito moral. Já o direito patrimonial poderá também ser exercido por
pessoas distintas, físicas ou jurídicas, na qualidade de sucessoras do autor, quer
como herdeiras, legatárias, cessionárias ou licenciadas. (...)
A Lei brasileira define com precisão os três tipos ou modalidades genéricas de
direitos essencialmente compreendidos no campo dos direitos patrimoniais: o direito
de reprodução, o direito de distribuição e o direito de comunicação ao público.
Ao definir a distribuição e a comunicação ao público, a nossa Lei consagra o
princípio da disponibilidade, ou seja, a máxima de que a simples disponibilização
da obra ao público já tipifica uma nova modalidade de utilização, que
obviamente dependerá da prévia e expressa autorização do autor. Quando expõe o
conceito de reprodução, a Lei de regência abarca expressamente a cópia por meios
eletrônicos, referindo-se a qualquer forma de armazenamento permanente ou
temporário. (...)
Para se ter uma idéia da importância econômica desse conceito, citamos o fato de
que, só no primeiro trimestre deste ano, o hit Festa no Ap, de Latino e Dalmo Beloti,
foi alvo de mais de dois milhões e setecentos mil downloads, correspondentes ao
número de chamadas –ringtones – em que foi executada em telefones celulares em
todo o país. Como o direito cobrado por cada chamada é, atualmente, de vinte e
quatro centavos de real, a respectiva retribuição autoral equivalerá a
aproximadamente R$ 576 mil. Estamos falando em uma única obra, em um espaço
de apenas três meses !
(...) O prazo de proteção estabelecido em nossa Lei é de 70 anos, contados do dia 1º
de janeiro do ano subseqüente ao do falecimento do autor. A partir daí a obra cairá
em domínio público. Será de 70 anos o prazo de proteção dos direitos patrimoniais
sobre as obras anônimas e pseudônimas, contado do dia 1º de janeiro do ano
imediatamente posterior ao da primeira publicação. De 70 anos será também o prazo
de proteção das obras audiovisuais e fotográficas, a contar de 1º de janeiro do ano
subseqüente ao de sua divulgação. Igualmente de 70 anos será o prazo de proteção
aos direitos conexos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente à
fixação, para os fonogramas, à transmissão, para as emissões das empresas de
radiodifusão, e à execução e representação públicas, para os demais casos. (...) As
obras folclóricas são consideradas de domínio público. (...)
17
EBOLI, João C. C.. In: SEMINÁRIO SOBRE PROPRIEDADE INTELECTUAL E DIREITO DE IMAGEM, -
CODEPIN – Comissão Estadual de Defesa da Propriedade Intelectual, no Rio de Janeiro, em 19 de agosto de 2005.
Disponível em: < http://www.vivercidades.org.br/publique222/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm? infoid=949&sid=21>. Acesso
em: 20 mar. 2008.
11
O objeto do Direito Autoral está disposto no artigo 7º da Lei 9.610/98 18. Garante
este proteção para aquelas criações do espírito humano exteriorizadas em qualquer suporte,
conhecido ou que se invente no futuro, tangível ou intangível. Basicamente, são os textos de
obras literárias, artísticas ou científicas (nas ciências, a proteção recairá sobre a forma literária
ou artística, não abrangendo o seu conteúdo científico ou técnico, sem prejuízo dos direitos
que protegem os demais campos da propriedade imaterial conforme §3º do mesmo artigo); as
conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; as obras dramáticas e
dramático-musicais; as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por
escrito ou por outra qualquer forma; as composições musicais, tenham ou não letra; as obras
audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas; as obras fotográficas e as
produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; as obras de desenho, pintura,
gravura, escultura, litografia e arte cinética; as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da
mesma natureza; os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia,
topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; as adaptações, traduções e outras
transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; os programas
de computador (estes são protegidos por lei especifica 9.609/98); e as coletâneas ou
compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por
sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual
(embora a proteção à criação seja independente dos direitos autorais dos dados ou materiais
nela contidos). Este rol é meramente exemplificativo, pois em ocorrendo alguma outra
possibilidade que se enquadre no caput do artigo também será protegida de igual maneira.
18
BRASIL. Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá
outras providências. “Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou
fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro...”.
12
são alvo da proteção do direito de autor. Assim como calendários, agendas, cadastros 19, os
nomes e títulos isolados nem o aproveitamento de forma industrial ou comercial das idéias na
criação. Porém, em se tratando de base de dados, conforme o artigo 87 da LDA, o titular de
seus direitos patrimoniais poderá exclusivamente, autorizar ou proibir a reprodução da base
(total ou parcial) em qualquer meio ou processo. Também, este titular, controlará a tradução,
adaptação, reordenação ou outra modificação na base de dados, inclusive a reprodução,
distribuição (ou comunicação ao público) dos trabalhos derivados. Autorizará ou não, a
distribuição do original ou cópias dessa base de dados, bem como sua comunicação ao
público.
O direito autoral presume que o autor seja remunerado toda vez que alguém quiser
empreender ou obter lucro através de sua obra. Na Lei nº 9.610/98, são respeitados os direitos
ou prerrogativas dos dois tipos: os morais e os patrimoniais:
“Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que
criou.”
Diante de sua natureza sui generis, a obra sendo imaterial (embora plasmada em
algum suporte), não pertence ao direito de propriedade (direito real das coisas), devido a suas
características personalíssimas, porém é suscetível da comercialização.
Logo, para se explorar economicamente uma obra, alguém que não seja autor deverá
negociar com o artista-criador (ou titular do direito) a autorização/cessão dos direitos
patrimoniais. Os direitos patrimoniais são prerrogativas que produzem muitos recursos no
mundo: execução de músicas, publicação de livros, venda de CDs, etc.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso IX, reconhece o direito moral de
autor, decorrente da liberdade de expressão da atividade intelectual, artística e científica22.
O Estado cuidará das obras, e principalmente das prerrogativas morais, quando não
existirem mais sucessores, conforme artigo 24, §2º c/c artigo 45, I25 da LDA. A Lei não faz
referência de prazo de proteção dos direitos morais, só dá prazo para os direitos patrimoniais,
conforme artigo 41: 70 anos contados de 1° de janeiro do ano subseqüente ao falecimento do
autor.
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível
aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive
nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos
criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;”
24
BRASIL. Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá
outras providências. “Art. 24. São direitos morais do autor:
I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; (Direito a paternidade)
II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na
utilização de sua obra; (Direito à nominação – plágio)
III - o de conservar a obra inédita; (Direito ao inédito)
IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer
forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra; (Direito de manter a integridade
da obra)
V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; (Direito de modificar a sua obra)
VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a
circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem; (Direito ao arrependimento)
VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o
fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause
o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que
lhe seja causado ... (Direito ao acesso)(...)
§ 2º Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público. (O Estado defenderá a
integridade de obra em domínio público)
§ 3º Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prévias indenizações a terceiros, quando couberem.(...) (Indenização a
terceiros)
Art. 27. Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis.
Art. 24(...) § 1º Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV.
25
BRASIL. Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá
outras providências.
Art. 24 § 2º Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público. (...)
Art. 33. Ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao domínio público, a pretexto de anotá-la, comentá-la ou
melhorá-la, sem permissão do autor. (...)
Art. 45. Além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao
domínio público:
I - as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores;
II - as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais.
15
Habitualmente, quem cria e produz, o faz, pode fazê-lo a partir daquilo que
consumiu anteriormente. Ou então transcender e realizar obras que nos espantem justamente
porque inexplicáveis de compreender como o autor alcançou “aquilo” que parece divino.
Incrivelmente, o nada também é algo. Lembremos que um copo vazio está cheio de ar.
Por mais óbvio que pareça, vivemos numa a sociedade de consumo, onde tudo o que
é divulgado, é inteiramente consumido. Neste novo canal de mídia, a internet, o consumo
tornou-se direto. Pois, algumas empresas conseguiram romper com o paradigma anterior
(onde a contabilidade da arrecadação é arcaica e diretamente proporcional ao número de
cabeças como eram coletados os impostos desde a antiguidade) e conectam (linkam) “criador”
e “consumidor”, desvinculando o lucro direto com o usuário através de contratos de
patrocínio comercial indireto.
“O autor continua com seu direito exclusivo sobre a obra ainda que o substrato
material pertença a outrem. Somente assim é possível compreender que o
proprietário de um exemplar da obra não o pode utilizar irrestritamente. Ainda que
tenha direito de transferir a propriedade desse exemplar, não pode dispor do
conteúdo intelectual da obra. Não pode produzir novos exemplares da obra. Não
pode utilizar a obra em público, mesmo que o faça imaterialmente: execução,
representação, declamação, recitação, etc. O direito patrimonial é o mais amplo
possível.”26
“Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: (...) V - a utilização de obras
literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão
em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela,
desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que
permitam a sua utilização; (...)
26
HAMMES, Bruno Jorge. O direito de Propriedade Intelectual. 3 ed. Editora Unisinos: São Leopoldo. 2002. p.82.
16
Há artistas/autores que criam obras com tamanha originalidade que não sabemos
como puderam fazer nascer tamanha obra do espírito, e outros que aproveitam-se e se
inspiram em obras já existentes, criando novas. Outros fazem adaptações, traduções, arranjos,
produzindo verdadeiras obras derivadas que dependem de autorização da obra primígena.
Mas, muito comumente encontramos o oposto: aqueles que consomem simplesmente a arte,
sem nada produzir a partir da criação inicial.
27
BRASIL. Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá
outras providências. “Art. 49-...
II - somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita;”
28
BRASIL. Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá
outras providências. “Art. 49 – (...)
V - a cessão só se operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato; VI - não havendo
especificações quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como
limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato.
Art. 50 - (...)
§ 2º Constarão do instrumento de cessão como elementos essenciais seu objeto e as condições de exercício do direito
quanto a tempo, lugar e preço.”
29
BRASIL. Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá
outras providências. “Art. 4º Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais.
30
“LUCRO DA UOL: No último trimestre de 2007, o lucro líquido totalizou 17,5 milhões de reais, queda de 38% em
comparação com o mesmo período do ano anterior, enquanto a receita líquida de serviços cresceu 13%, e saltou para
146,4 milhões de reais. A receita bruta de publicidade caixa (incluindo links patrocinados, publicidade de marca e
novos produtos) impulsionou os resultados anuais. Ela cresceu 28% em relação ao ano anterior, chegando a 191,7
17
Diante da nova realidade, na Europa, surgiu a lei alemã de 1901, a lei húngara em
1921, a lei suíça em 1922, a britânica em 1925, a portuguesa, a finlandesa, ambas em 1927 e a
italiana em 1941, todas disciplinando os direitos conexos. Na América Latina, o México e a
Argentina bem como a Colômbia trouxeram até 1946 a proteção aos direitos dos artistas,
intérpretes e executantes incluindo também os direitos dos produtores de fonogramas.
milhões de reais em 2007. Também auxiliaram os bons resultados do provedor os assinantes pagantes de banda larga, que
chegaram a 973 mil em dezembro de 2007, representando crescimento de 23% sobre igual período em 2006. A banda
larga equivale a 58% da base de assinantes do provedor. A receita bruta de assinaturas, no quarto trimestre do ano
passado, cresceu 5%, saltando para 132,3 milhões de reais. Segundo o balanço, o número de visitantes únicos do portal
aumentou 45% em dezembro de 2007, comparado com o mesmo período de 2006. O UOL registrou ainda 1,66 milhão de
páginas vistas, com tempo médio de permanência de 1 hora e 4 minutos no neste mês. O custo total dos serviços
prestados em 2007 ficou em 216,5 milhões de reais, e no quarto trimestre, em 62,1 milhões de reais, graças ao aumento
dos custos relacionados aos novos produtos e banda larga.” (Lucro líquido do UOL cresce 18% graças a publicidade e
banda larga. IDG NOW!). Disponível em: <http://idgnow.uol.com.br/mercado/2008/02/25/lucro-liquido-do-uol-cresce-
18-gracas-a-publicidade-e-banda-larga>. Acesso em: 10 mar. 2008.
18
A lei forjou, assim, uma proteção internacional forte para os intérpretes e produtores
de fonogramas. Porém, não se imaginava transformações tão radicais do mundo. 31
Os direitos conexos, agora, podem ficar reunidos na pessoa do artista. Isto é algo
que muitos músicos perseguiam durante décadas, simplificando a interpretação do artigo 89
da Lei 9610/98:
“Art. 89 – As normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos
direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das
empresas de radiodifusão.”
31
“(...) não se pode deixar de atribuir ao artista, intérprete ou executante a titularidade originária de um direito conexo
(moral e patrimonial) ao dos autores.(...) em sua primeira fase, a publicação fonográfica era conhecida como “edição
fonomecânica”. A segunda fase, a da gravação elétrica, veio revolucionar os métodos anteriores e fez surgir no cenário
artístico a figura do “Produtor Fonográfico que – diversamente do seu antecessor, o “fabricante” – não se limita à
captação de sons, porém “produz” estes sons valendo-se de meios técnicos e artísticos para obter um todo indivisível
composto de uma obra musical, de uma interpretação e de um conjunto de efeitos artísticos, que trazem o selo de sua
personalidade, como elaboração intelectual, autônoma e independente: o fonograma .
(...) a eletrônica revolucionou a técnica de gravação. Foram introduzidos distorcedores, equalizadores, filtros, câmaras
de eco, canais múltiplos de gravação, toda uma gama, enfim, que corresponde a uma infinidade de recursos que,
artisticamente empregados, transformam o estúdio de gravação em um imenso e complexo instrumento musical,
confiado ao talento de intérpretes, executantes, arranjadores, diretores de produção, maestros, regentes, técnicos de som,
montagem, mixagem, corte etc. Mais recentemente, novas tecnologias vieram revolucionar ainda mais a atividade
fonográfica. Paulatinamente, o processo digital vem substituindo o analógico, que hoje (século XX) é utilizado apenas
em aproximadamente 10% da produção sonora. Cresce também, em escala quase exponencial, inclusive graças ao
advento da internet, a reprodução e distribuição de fonogramas por meios eletrônicos, que, em um futuro não muito
distante, substituirá total ou quase totalmente a tradicional reprodução por meios físicos, por intermédio de suportes
materiais, como é o caso dos CDs.
(...) a atribuição de um direito conexo originário, de cunho patrimonial, ao produtor de fonogramas justifica-se
amplamente, inclusive para assegurar a praticidade e a celeridade na comercialização dos fonogramas, o que vem ao
encontro dos interesses econômicos de todos os demais titulares de direitos autorais, em sentido amplo, que participam
das produções, aí compreendidos os artistas, intérpretes, executantes, autores das obras musicais e lítero-musicais
utilizadas, assim como os produtores musicais e artísticos.”. Henry Jessen In: EBOLI, João Carlos de Camargo. Os
Direitos Conexos Revista CEJ, Brasília, n. 21, p. 31-35, abr./jun. 2003. Disponível em: <http://www.jf.jus.br/>. Acesso
em 20 abr 2008.
19
cada exibição das obras ao público, são casos eventuais em que o artista não pode fazê-lo por
meios próprios.
“No caso das independentes (gravadoras), além de não ter o poderio econômico para
distribuição, você não tem poderio econômico para divulgação, você não pode nem
tocar em rádio. Porque se sabe que o preço do jabá oficial é 1 dólar a unidade.
Então, se vender 150.000 cópias, eles ficam com 150.000 dólares por executar sua
música. (...)
um radialista do Rio Grande do Sul me disse: 'Adoro seu disco, tenho até em casa,
mas a gravadora não me dá jabá, não vou tocar'." (...)
Edson Natale - Mas como é que você vai combater o jabá se quem deve fazer a lei é
o deputado e o deputado é o dono da rádio? O dinheiro vai para ele.”32
“(...) (a música) tem uma demanda, ... no Brasil inteiro que existe uma demanda. Eu
estou recebendo milhares de CDs de todo mundo, solicitando coisas, (...) numa rádio
não de muita audiência no Rio de Janeiro, o cara pediu R$ 30,00 mil reais para tocar
três vezes por dia, numa semana. (...) Então, o projeto é juntar justamente meios de
comunicação via INTERNET, eu uso muito, o próprio site, o uol, a intelig, enfim
todos esses veículos, boto música em MP3, faço uma série de processos de
viabilização ali, conectar com as rádios comunitárias e televisões universitárias e
comunitárias, enfim conectar com todo esse universo, porque uma coisa tende a
potencializar a outra, muito. Porque elas não estão conectadas ainda está
entendendo, elas estão muito avizinhadas. Mas não estão articuladas Então, quando
isso der uma liga,... está prestes a acontecer,... eu acredito piamente nisso.”33
“Nehemias Gueiros Jr.: o produtor fonográfico ele é titular sim, (...) ele não é
proprietário intelectual, ele é titular intelectual, do que ele fixou e ponto. E aí
ele coloca o decênio de proteção, nós temos brigado, temos conseguido sete anos de
proteção, a gente pede cinco anos, eles colocam sete, e no contrato padrão durante
10 anos, após o lançamento você não pode regravar a sua própria obra, para não
competir com ele. Passou dez anos você pode regravar a vontade. Pegou a mesma
obra colocou um triângulozinho, já é uma outra obra, um outro fonograma.
Lobão: Mas é isso que eu estou fazendo, Nehemias. Eu não estou regravando, eu
estou copiando do que foi gravado na gravadora. Eu estou piratiando a obra deles,
com a maior cara de pau e na lei. Porque eles abriram o precedente da propriedade
intelectual, então vou gravar.
32
GUEIROS JR., Nehemias; ZECA BALEIRO; LOBÃO. O som da ética. Revista Caros Amigos. São Paulo,
janeiro/2000 – p.22-28. Debate sobre gravadoras, o jabá nas rádios, o ECAD.
33
GUEIROS JR., Nehemias; LOBÃO. Trombeta – Cafémusic Especial - O Direito Autoral no Show Business - A
Música - 25/04/01. RS MÚSICA 2001 em Porto Alegre nos dias 9, 10 e 11 de Abril. Disponível em: <http://trombeta.
cafemusic.com.br/trombeta.cfm?CodigoMateria=1231&procura=nehemias%20gueiros>. Acesso em: 10 dez 2007.
20
Dr. Nehemias Gueiros Jr.: Você não está pirateando, Lobão, porque os caras
sentaram em cima do teu catalogo e foram passear.” 34
Devemos observar que vivemos numa sociedade de consumo. Sem esquecermos que
o consumidor é a parte vulnerável da relação. É a parte frágil. O espírito da lei era
proporcionar a manutenção do canal de acesso do público a cultura, embora este, até aqui,
fosse lento e viciado. Hoje, com o sistema digital (internet) o antigo modelo de produção e
distribuição musical tradicional tornou-se superado. O modelo ruiu. Implodiu.
34
GUEIROS JR., Nehemias; LOBÃO. Trombeta – cafémusic Especial - O Direito Autoral no Show Business - A Música -
25/04/01. RS MÚSICA 2001 em Porto Alegre nos dias 9, 10 e 11 de Abril. Disponível em: <http://trombeta.
cafemusic.com.br/trombeta.cfm?CodigoMateria=1231&procura=nehemias%20gueiros>. Acesso em 10 dez 2007.
35
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997-2007. p.635.
36
Convenção de Berna. Ministério da Justiça. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/services/DocumentManagement
/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID=%7BC88A55A9-A88D-41B5-88A2-8EF37A27129F%7D&ServiceInstUID=%7B
B78EA6CB-3FB8-4814-AEF6-31787003C745%7D >. Acesso em: 20 mar. 2008.
“- Princípios fundamentais:
I - o princípio do tratamento nacional;
II – Garantia dos mínimos convencionais;
III - a determinação do país de origem da obra; e
IV – o princípio da conformidade da legislação interna.”
37
Convenção de Berna. – “Artigo 5
(1) Os autores gozam, no que concerne às obras quanto às quais são protegidos por força da presente Convenção, nos
países da União, exceto o de origem da obra, dos direitos que as respectivas leis concedem atualmente ou venham a
conceder no futuro aos nacionais, assim como dos direitos especialmente concedidos pela presente Convenção.
21
convencionais, se refere às regras mínimas de proteção que não podem ser postergadas pelas
legislações dos países membros. Regras essas que vão sendo incluídas a cada nova revisão da
Convenção. A determinação do país de origem da obra também é determinada no artigo
5º(4)38. E temos, também, o princípio da conformidade da legislação interna. Este princípio é
o mais atingido, pois exige que as legislações internas dos países incluam o direito pessoal. A
despeito de nem todos os países respeitarem os direitos pessoais, também o copyright é avesso
a tal prerrogativa39.
Embora tenha natureza sui generis e ser um bem imaterial, a partir de 1979, a
propriedade intelectual foi alvo de discussão pelo comércio internacional com a criação do
GATT - General Agreement of Tariffs and Trade. Na instauração da OMC - Organização
Mundial do Comércio em 1994, durante a Rodada do Uruguai, materializou-se a intenção de
estabelecer-se um Acordo Relativo aos Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao
Comércio (TRIPs/ADPICs). Este acordo foi fruto, em parte, da obsolescência dos debates das
Convenções de Berna e Genebra circunscritos à soberania e território dos Estados-membros.
(2) O gozo e o exercício desses direitos não estão subordinados a qualquer formalidade; esse gozo e esse exercício
independem da existência da proteção no país de origem das obras. Por conseguinte, afora as estipulações da presente
Convenção, a extensão da proteção e os meios processuais garantidos ao autor para salvaguardar os seus direitos
regulam-se exclusivamente pela legislação do País onde a proteção é reclamada.
(3) A proteção no pais de origem é regulada pela legislação nacional. Entretanto, quando o autor não pertence ao país
de origem da obra quanto à qual é protegido pela presente Convenção, ele terá nesse país, os mesmos direitos que os
autores nacionais.”
38
Convenção de Berna – “Artigo 5
(4) Considera-se país de origem:
a) quanto às obras publicadas pela primeira vez num dos países da União, este último país; entretanto, se se
tratar de obras publicadas simultaneamente em vários países da União que concedam prazos de proteção
diferentes, aquele entre eles cuja lei conceda prazo de proteção menos extenso;
b) quanto às obras publicadas simultaneamente num país estranho à União e num país da União, este último
país;
c) quanto às obras não publicadas ou quanto às obras publicadas pela primeira vez num país estranho à União,
sem publicação simultânea num país da União, aquele a que pertence o autor; entretanto:
i)se se tratar de obras cinematográficas cujo produtor tenha sua sede ou sua residência habitual num país
da União, o país de origem será este último; e
ii) se se tratar de obras de arquitetura edificadas num país da União ou de obras de artes gráficas e
plásticas incorporadas num imóvel situado em um país da União, o país de origem será este último país.
39
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997-2007. p.640.”
40
Ibidem. p.642.
22
O novo acordo em nada muda a Convenção de Berna. Assim em seu artigo 3º, ele
estabelece o princípio do tratamento nacional42. Elege, também, o princípio do tratamento da
nação mais favorecida no artigo 4º43. O princípio da prevenção de abusos, no qual o Estado
tem a possibilidade de tomar as medidas necessárias que evitem o abuso ou restrinjam o
comércio internacional de tecnologia dispõe o artigo 8º, 2 44. Anuncia o princípio da exaustão
de direitos disposto no artigo 6° dita que após a primeira utilização pública consentida do
exercício do direito sobre a propriedade intelectual os titulares esgotam, não podendo
41
ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002. p. 50.
42
Convenção de Berna. – “Artigo 3 - Tratamento Nacional
1. Cada Membro concederá aos nacionais dos demais Membros tratamento não menos favorável que o outorgado a seus
próprios nacionais com relação à proteção (3) da propriedade intelectual, salvo as exceções já previstas, respectivamente,
na Convenção de Paris (1967), na Convenção de Berna (1971), na Convenção de Roma e no Tratado sobre Propriedade
Intelectual em Matéria de Circuitos Integrados. No que concerne a artistas-intérpretes, produtores de fonogramas e
organizações de radiodifusão, essa obrigação se aplica apenas aos direitos previstos neste Acordo. Todo Membro que faça
uso das possibilidades previstas no Artigo 6 da Convenção de Berna e no parágrafo 1 (b) do Artigo 16 da Convenção de
Roma fará uma notificação, de acordo com aquelas disposições, ao Conselho para TRIPS.
2. Os Membros poderão fazer uso das exceções permitidas no parágrafo 1 em relação a procedimentos judiciais e
administrativos, inclusive a designação de um endereço de serviço ou a nomeação de um agente em sua área de
jurisdição, somente quando tais exceções sejam necessárias para assegurar o cumprimento de leis e regulamentos que não
sejam incompatíveis com as disposições deste Acordo e quando tais práticas não sejam aplicadas de maneira que
poderiam constituir restrição disfarçada ao comércio”
43
Convenção de Berna. – “Artigo 4 - Tratamento de Nação Mais Favorecida
Com relação à proteção da propriedade intelectual, toda vantagem, favorecimento, privilégio ou imunidade que um
Membro conceda aos nacionais de qualquer outro país será outorgada imediata e incondicionalmente aos nacionais de
todos os demais Membros. Está isenta desta obrigação toda vantagem, favorecimento, privilégio ou imunidade concedida
por um Membro que:
(a) resulte de acordos internacionais sobre assistência judicial ou sobre aplicação em geral da lei e não limitados em
particular à proteção da propriedade intelectual;
(b) tenha sido outorgada em conformidade com as disposições da Convenção de Berna (1971) ou da Convenção de
Roma que autorizam a concessão tratamento em função do tratamento concedido em outro país e não do tratamento
nacional;
(c) seja relativa aos direitos de artistas intérpretes, produtores de fonogramas e organizações de radiodifusão não
previstos neste Acordo;
(d) resultem de Acordos internacionais relativos à proteção da propriedade intelectual que tenham entrado em vigor
antes da entrada em vigor do Acordo Constitutivo da OMC, desde que esses acordos sejam notificados ao Conselho
para TRIPS e não constituam discriminação arbitrária ou injustificável contra os nacionais dos demais Membros.
44
Convenção de Berna. – “Artigo 8 - Princípios
2. Desde que compatíveis com o disposto neste Acordo, poderão ser necessárias medidas apropriadas para evitar o abuso
dos direitos de propriedade intelectual por seus titulares ou para evitar o recurso a práticas que limitem de maneira
injustificável o comércio ou que afetem adversamente a transferência internacional de tecnologia.”
23
45
Convenção de Berna. – “Artigo 6 - Exaustão
Para os propósitos de solução de controvérsias no marco deste Acordo, e sem prejuízo do disposto nos Artigos 3 e 4, nada
neste Acordo será utilizado para tratar da questão da exaustão dos direitos de propriedade intelectual.
46
ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002. p. 51.
47
Convenção de Berna. – “Artigo 67- Cooperação Técnica
A fim de facilitar a aplicação do presente Acordo, os países desenvolvidos Membros, a pedido, e em termos e condições
mutuamente acordadas, prestarão cooperação técnica e financeira aos países em desenvolvimento Membros e de menor
desenvolvimento relativo Membros. Essa cooperação incluirá assistência na elaboração de leis e regulamentos sobre
proteção e aplicação de normas de proteção dos direitos de propriedade intelectual bem como sobre a prevenção de seu
abuso, e incluirá apoio ao estabelecimento e fortalecimento dos escritórios e agências nacionais competentes nesses
assuntos, inclusive na formação de pessoal.
48
ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002. p. 52.
24
Art. 92. Aos intérpretes cabem os direitos morais de integridade e paternidade de suas interpretações, inclusive depois
da cessão dos direitos patrimoniais, sem prejuízo da redução, compactação, edição ou dublagem da obra de que tenham
participado, sob a responsabilidade do produtor, que não poderá desfigurar a interpretação do artista.
Art. 93. O produtor de fonogramas tem o direito exclusivo de, a título oneroso ou gratuito, autorizar-lhes ou proibir-lhes:
I - a reprodução direta ou indireta, total ou parcial;
II - a distribuição por meio da venda ou locação de exemplares da reprodução;
III - a comunicação ao público por meio da execução pública, inclusive pela radiodifusão;
IV - (VETADO)
V - quaisquer outras modalidades de utilização, existentes ou que venham a ser inventadas.
Art. 94. Cabe ao produtor fonográfico perceber dos usuários a que se refere o art. 68, e parágrafos, desta Lei os proventos
pecuniários resultantes da execução pública dos fonogramas e reparti-los com os artistas, na forma convencionada entre eles
ou suas associações.”
53
DIRECTIVA COMUNITÁRIA 96/9/CEE. GABINETE DO DIREITO DE AUTOR. Disponível em:
<www.gda.pt/legis lacao_directivas/directiva_05.html>. Acesso em: 20 abr. 2008.
54
DIRECTIVA COMUNITÁRIA 93/98/CEE. GABINETE DO DIREITO DE AUTOR. Disponível
em:<www.gda.pt/le gislacao_directivas/directiva_04.html> . Acesso em: 20 abr 2008.
55
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito da internet e da sociedade da informação : estudos. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p.45-46.
26
que essas operações permitam. Assim, não é reservada a transmissão por ondas hertzianas,
mas sim a recepção da emissão de radiodifusão, que consubstancia o momento da
comunicação ao público.”
56
DIRECTIVA 2001/29/CE - PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 22 de Maio de 2001.
Artigo 7°. Obrigações em relação a informações para a gestão dos direitos
1. Os Estados-Membros assegurarão uma protecção jurídica adequada contra qualquer pessoa que, com conhecimento de
causa, pratique, sem autorização, um dos seguintes actos:
a) Supressão ou alteração de quaisquer informações electrónicas para a gestão dos direitos;
b) Distribuição, importação para distribuição, radiodifusão, comunicação ao público ou colocação à sua
disposição de obras ou de outro material protegido nos termos da presente directiva ou do capítulo III da
Directiva 96/9/CE das quais tenham sido suprimidas ou alteradas sem autorização informações electrónicas para
a gestão dos direitos,sabendo ou devendo razoavelmente saber que ao fazê-lo está a provocar, permitir, facilitar
ou dissimular a violação de um direito de autor ou de direitos conexos previstos por lei ou do direito sui generis
previsto no capítulo III da Directiva 96/9/CE.
2. Para efeitos da presente directiva, por "informações para a gestão dos direitos", entende-se qualquer informação,
prestada pelos titulares dos direitos, que identifique a obra ou qualquer outro material protegido referido na presente
directiva ou abrangido pelo direito sui generis previsto no capítulo III da Directiva 96/9/CE, o autor ou qualquer outro
titular de direito relativamente à obra ou outro material protegido, ou ainda informações acerca das condições e
modalidades de utilização da obra ou do material protegido, bem como quaisquer números ou códigos que representem
essas informações.O primeiro parágrafo aplica-se quando qualquer destes elementos de informação acompanhe uma
cópia, ou apareça no contexto da comunicação ao público de uma obra ou de outro material referido na presente directiva
ou abrangido pelo direito sui generis previsto no capítulo III da Directiva 96/9/CE.
57
KAMINSKY, Omar. Introdução à Gestão de Direitos Digitais (Digital Rights Management – DRM). Verba-Iuris:
Revista Jurídica Eletrônica. Cidade do México. Disponível em: <http://www.cem.itesm.mx/verba-iuris
/articulos/080203.htm> . Acesso em 10 mar 2008.
27
Embora possa ser assumido por algum outro titular a prerrogativa patrimonial, o
direito de autor nas Diretivas é tratado de forma una, sendo distinguido do direito conexo,
apenas.
58
A OMPI , em seu curso de propriedade intelectual, destaca sobre o sistema
americano:
A Lei do Copyright também conhecida como Circular 9259, contém 13 capítulos que
enfocam a questão da proteção da obra autoral. O juiz ALEX KOZINSKI60, Presidente do
Tribunal Federal de Apelações para o 9º Circuito, declarou em 1993:
A Seção 10661 prescreve que, sem o prejuízo do disposto nas seções 107(fair use), a
122, o proprietário dos direitos de autor, sob este título, tem o direito exclusivo de autorizar:
a reprodução do trabalho original, em cópias ou gravações; a confecção de trabalhos
derivados baseados no trabalho com direito autoral (copyright); a distribuição de cópias ou
gravações do trabalho original ao público por venda ou outra transferência de propriedade, ou
59
“Preface: Amendments to Title 17 since 1976 / Chapter 1: Subject Matter and Scope of Copyright / Chapter 2: Copyright
Ownership and Transfer / Chapter 3: Duration of Copyright / Chapter 4: Copyright Notice, Deposit, and Registration /
Chapter 5: Copyright Infringement and Remedies / Chapter 6: Manufacturing Requirement and Importation / Chapter 7:
Copyright Office / Chapter 8: Proceedings by Copyright Royalty Judges / Chapter 9: Protection of Semiconductor Chip
Products / Chapter 10: Digital Audio Recording Devices and Media / Chapter 11: Sound Recordings and Music Videos /
Chapter 12: Copyright Protection and Management Systems / Chapter 13: Protection of Original Designs”
TRANSITIONAL AND RELATED STATUTORY PROVISIONS
Appendix A: The Copyright Act of 1976 / Appendix B: The Digital Millennium Copyright Act of 1998 / Appendix C: The
Copyright Royalty and Distribution Reform Act of 2004 / Appendix D: The Satellite Home Viewer Extension and
Reauthorization Act of 2004 / Appendix E: The Intellectual Property Protection and Courts Amendments Act of 2004 /
Appendix F: Title 18—Crimes and Criminal Procedure, U.S. Code / Appendix G: Title 28—Judiciary and Judicial
Procedure, U. S. Code / Appendix H: Title 44—Public Printing and Documents, U. S. Code / Appendix I: The Berne
Convention Implementation Act of 1988 / Appendix J: The Uruguay Round Agreements Act of 1994 / Appendix K:
GATT⁄Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs) Agreement, Part II / Appendix L: Definition of
“Berne Convention Work”. (In: U.S.A..CIRCULAR 92 - Copyright Law of the United States and Related Laws -
Contained in Tıtle 17 of the United States Code - october 2007. Disponível em: < http://www.copyright.gov/title17>.
Acesso em: 10 jan. 2008.)
60
“So too it is with intellectual property. Overprotecting intellectual property is as harmful as underprotecting it.
Creativity is impossible without a rich public domain. Nothing today, likely nothing since we tamed fire, is genuinely
new: Culture, like science and technology, grows by accretion, each new creator building on the works of those who
came before. Overprotection stifles the very creative forces it's supposed to nurture.” (In: KOZINSKI, ALEX - VANNA
WHITE, Plaintiff-Appellant, v. SAMSUNG ELECTRONICS AMERICA, NC.; DAVID DEUTSCH
ASSOCIATES, Defendants-Appellees. No. 90-55840 UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE NINTH
CIRCUIT - 989 F.2d 1512; 1993 U.S. App. LEXIS 4928; 26 U.S.P.Q.2D (BNA) 1362; 21 Media L. Rep. 1330; 93
Cal. Daily Op. Service 1933; 93 Daily Journal DAR 3477 - March 18, 1993, Filed. Disponível em:
<http://www2.bc.edu/~yen/Torts/Vanna%20White% 20Koz%20ed.pdf>. Acesso em: 10 abr. 2008.)
61
“Section 106 of the Act provides: Subject to sections 107 through 122, the owner of copyright under this title has
the exclusive rights to do and to authorize any of the following: (1) to reproduce the copyrighted work in copies or
phonorecords; (2) to prepare derivative works based upon the copyrighted work; (3) to distribute copies or phonorecords of
the copyrighted work to the public by sale or other transfer of ownership, or by rental, lease, or lending; (4) in the case of
literary, musical, dramatic, and choreographic works, pantomimes, and motion pictures and other audiovisual works, to
perform the copyrighted work publicly; (5) in the case of literary, musical, dramatic, and choreographic works,
pantomimes, and pictorial, graphic, or sculptural works, including the individual images of a motion picture or other
audiovisual work, to display the copyrighted work publicly; and (6) in the case of sound recordings, to perform the
copyrighted work publicly by means of a digital audio transmission.” (In: U.S.A..CIRCULAR 92 - Copyright Law of the
United States and Related Laws - Contained in Tıtle 17 of the United States Code - october 2007. Disponível em: <
http://www.copyright.gov/title17>. Acesso em: 10 jan. 2008.)
29
Outro tipo de obra que recebe proteção jurídica do copyright é a obra derivada
(derivate works- 17 U.S.C. §101). Aquela definida legalmente como baseada em uma ou mais
pré-existentes, como uma tradução, dramatização, ... transformação ou adaptação. Em casos
de divergência os Tribunais verificarão a “quantidade de criatividade” que envolve a obra
derivada em relação à obra original. Quanto maior a contribuição o novo autor, maiores a
chances de proteção da obra independentemente da obra original.
62
ROHRMANN, Carlos Alberto. A PROTEÇÃO DOS DIREITOS AUTORAIS NOS ESTADOS UNIDOS EM FACE
DA DIGITALIZAÇÃO: O CASO NAPSTER.2001. Disponível em: <http://www.direitodarede.com.br/Nap.pdf >. Acesso
em: 29 abr. 2008.
63
Idem.
30
“... A resposta é simples: basta que o autor faça a "fixação em uma cópia ou
fonograma, sendo que tal fixação é suficientemente permanente ou estável a fim de
permitir que seja percebida, reproduzida ou de alguma outra forma comunicada por
um período de tempo maior do que uma duração meramente transitória. Na prática,
a maioria dos meios tangíveis é considerada suficientemente estável para
caracterizar o requisito da fixação. As exceções ficam por conta das improvisações,
conversas e lições (aulas) dadas sem gravações. A definição legal ainda considera
que a obra que consiste de imagens ou sons, ou ambos, é considerada "fixada" (em
outras palavras, é protegida por copyright) quando está sendo transmitida e a fixação
está sendo realizada ao mesmo tempo que a transmissão.”
Basicamente, o fair use consiste em alguém poder, legalmente, citar uma música,
imagem ou palavras sem pagar ou pedir permissão, mas se isto beneficiar a sociedade como
um todo mais que ferir a proteção ao titular do copyright.
64
17 U.S.C. Circular 92. § 1001 · Definitions.
65
“Fair use is the right, in some circumstances, to quote copyrighted material without asking permission or paying for it. It
is a crucial feature of copyright law and what keeps copyright from being censorship. You can invoke fair use when the
value to the public of what you are saying outweighs the cost to the private owner of the copyright.” (In: Copyright &
Fair Use in Documentary Film . Center for Social Media. School of Communication American University. Disponível
em: <http://www.centerforsocialmedia.org/>. Acesso em: 20 abr. 2008.)
31
quando o valor para o público do que você está dizendo supere o custo para o
proprietário do direito de autor.”
“Apesar das provisões das secções 106 e 106A, a utilização justa de um trabalho sob
direito de autor (copyright), incluindo a sua reprodução em cópias ou registros
sonoros ou por qualquer outra forma especificada nesta secção, para fins de crítica,
comentário, reportagem de notícias, ensino (incluindo múltiplas cópias para uso em
sala de aula), ou investigação não é uma infração no direito de autor. Para
determinar se a utilização feita de um trabalho para um caso particular é “fair use” 66
os fatores a serem considerados são os seguintes:
1. o propósito e tipo de utilização, se ele é de natureza comercial ou educacional
sem fins lucrativos;
2. a natureza do trabalho a ser copiado;
3. a quantidade e a substancialidade do que foi copiado em relação ao todo; e
4. o efeito do uso relativamente sobre o mercado potencial ou sobre o valor do
trabalho original sob direito de autor. Se a obra for inédita, não e obstáculo para
o uso justo se forem considerados os fatores acima.”
66
U.S.A.-CIRCULAR 92 – TITLE 17 –CAP.1 –“Subject Matter and Scope of Copyright
§ 107 · Limitations on exclusive rights: Fair use
Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work,
including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by
that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including
multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In
determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to
be considered shall include—
(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial
nature or is for nonprofit educational purposes;
(2) the nature of the copyrighted work;
(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a
whole; and
(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The
fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made
upon consideration of all the above factors.
§ 108 · Limitations on exclusive rights: Reproduction by libraries and archives
(a) Except as otherwise provided in this title and notwithstanding the provisions of section 106, it
is not an infringement of copyright for a library or archives, or any of its employees acting within
the scope of their employment, to reproduce no more than one copy or phonorecord of a work,
except as provided in subsections (b) and (c), or to distribute such copy or phonorecord, under
the conditions specified by this section, if—
(1) the reproduction or distribution is made without any purpose of direct or
indirect commercial advantage;
(2) the collections of the library or archives are
(i) open to the public, or
(ii) available not only to researchers affiliated with the library or archives or with the
institution of which it is a part, but also to other persons doing research in a specialized
field; and
(3) the reproduction or distribution of the work includes a notice of copyright that appears on the copy or phonorecord
that is reproduced under the provisions of this section, or includes a legend stating that the work may be protected by
copyright if no such notice can be found on the copy or phonorecord that is reproduced under the provisions of this
section. (…)”
32
“...Assim, por exemplo, ninguém pode duvidar que um crítico ou comentarista possa
citar de maneira justa, grandes passagens de uma obra original, se sua proposta é
real e verdadeiramente usa–las com a finalidade de fazer de uma crítica justa e
razoável. Por outro lado, é tão claro neste caso, que ele cita as mais importantes
partes do trabalho, tendo em vista, não criticar, mas para substituir a utilização da
obra original, e substituir a crítica por ele, um tal uso será considerado na lei uma
pirataria. Uma grande distancia poderá, obviamente, existir entre estes dois
extremos, o que exige uma grande prudência, e que envolvem grandes dificuldades,
onde o tribunal estar aproximando-se da linha mediana divisória que separa uma da
outra.(...)”
ROHRMANN descreve com clareza, como o fair use pode ser utilizado em matéria
de defesa:
quantidade que o réu usou da obra protegida também conta contra a defesa do fair
use, bem como a substância (se se usa o principal, o núcleo da obra, dificilmente a
defesa poderá ser aproveitada). Nota-se que outros fatores também podem ser
levados em consideração pelos tribunais ao apreciar a defesa em questão. Dentre
eles podemos citar a relevância do mercado (maior mercado leva a menor
possibilidade do manejo da defesa).”
“... O Tribunal Distrital concluiu que uso doméstico não comercial em gravação de
material difundidos ao grande público por meio hertziano é um uso justo (fair use)
de direitos autorais e de obras, e que não se trata de uma infração a direitos autorais.
A Corte enfatizou o fato de que o material foi transmitido gratuitamente para o
grande público, o caráter não comercial da utilização, bem como o caráter privado
da atividade realizado inteiramente dentro de casa. Além disso, o tribunal
considerou que o objetivo do presente recurso serviu ao interesse público no
aumento do acesso à programação televisiva, um interesse que "é consistente com a
política da Primeira Emenda de proporcionar o acesso mais completo possível às
Informações através do meio hertziano. Columbia Broadcasting System, Inc. v.
Comitê Democrático Nacional, 412 E.U. 94, 102. "Id., Em 454. N8 Mesmo quando
todo um trabalho original é gravado, o Tribunal Distrital considerada a copia um
uso justo "porque não há redução do mercado do "autor da obra original." Ibid. n8
O tribunal considerou também que este "acesso não é apenas uma questão de
68
“The District Court concluded that noncommercial home use recording of material broadcast over the public
airwaves was a fair use of copyrighted works and did not constitute copyright infringement. It emphasized the fact that
the material was broadcast free to the public at large, the noncommercial character of the use, and the private character
of the activity conducted entirely within the home. Moreover, the court found that the purpose of this use served the
public interest in increasing access to television programming, an interest that "is consistent with the First Amendment
policy of providing the fullest possible access to information through the public airwaves. Columbia Broadcasting
System, Inc. v. Democratic National Committee, 412 U.S. 94, 102." Id., at 454. n8 Even when an entire copyrighted
work was recorded, the District Court regarded the copying as fair use "because there is no accompanying reduction in
the market for 'plaintiff's original work.'" Ibid.n8 The court also found that this "access is not just a matter of convenience, as
plaintiffs have suggested. Access has been limited not simply by inconvenience but by the basic need to work. Access to the better
program has also been limited by the competitive practice of counterprogramming." 480 F.Supp., at 454.” (In: SONY
CORPORATION OF AMERICA ET AL. v. UNIVERSAL CITY STUDIOS, INC., ET AL. No. 81-1687 -
SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. - 464 U.S. 417- January 18, 1983, Argued - January 17, 1984.- 464
U.S. 417- January 18, 1983, Argued - January 17, 1984, Decided - Disponível em:
<http://w2.eff.org/legal/cases/betamax/betamax_supreme _ct.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2008.)
34
Na internet o fair use, foi aplicado no caso Kelly v. Arriba Soft Corporation em
2003. O caso consistia no fato da empresa Arriba Software Corporation utilizar um buscador
de informação na web utilizando como resultado da pesquisa imagens miniaturizadas de fotos
dos sites. A princípio foi derrotada ... Porém, através da Eletronic Fronteir Foudation foi revista
à possibilidade de fair use. O argumento para desclassificar o uso justo residia não no uso das
miniaturas das fotos, mas no momento que se acionava a miniatura, aparecia a foto em tamanho
natural e aí se calçava a argumentação de infringimento do copyright. Esta imagem não tinha
qualquer autorização ou licença do autor, no caso, Kelly. A Suprema Corte julgou que as
imagens inclusive as do site de Kelly já estavam na internet antes mesmo da empresa começar
o seu programa de buscas com imagens. A 9th Circuit Court of Appeal" julgou os thumbnails
como uso justo70:
69
510 U.S. 569 CAMPBELL, AKA SKYYWALKER, ET AL. V. ACUFFROSE MUSIC, INC. certiorari to the united
states court of appeals for the sixth circuit - No. 921292. Argued November 9, 1993--Decided March 7, 1994. Disponível
em: <http://supreme.justia.com/us/510/569>. Acesso em: 01 fev. 2008.
70
“We hold that Arriba's reproduction of Kelly's images for use as thumbnails in Arriba's search engine is a fair use
under the Copyright Act. However, we hold that the district court should not have reached whether Arriba's display of
Kelly's fullsized images is a fair use because the parties never moved for summary judgment on this claim and Arriba
never conceded the prima facie case as to the fullsize images. The district court's opinion is affirmed as to the thumbnails
and reversed as to the display of the full-sized images.” (In: 336 F.3d 811 United States Court of Appeals, Ninth
Circuit. Leslie A. KELLY, an individual, dba Les Kelly Publications, dba Les Kelly Enterprises, dba Show Me The
Gold, Plaintiff-Appellant, v. ARRIBA SOFT CORPORATION, an Illinois Corporation, Defendant-Appellee.No. 00-
55521. Disponível em: <http://homepages.law.asu.edu/~dkarjala/cyber law/KelllyvArriba(9C2003).htm>. Acesso em: 10
abr. 2008.)
35
No cenário internacional, apenas as Filipinas além dos EUA, fazem uso do fair use
com este nome. Nos países com a tradição da common-law, como Austrália, Canadá, Nova
Zelândia, Singapura, Inglaterra, África do Sul, usa-se uma doutrina semelhante:
o fair dealing. Conforme afirma ADOLFO71, o sistema britânico surgiu no século XVIII sob
forma de princípios destinados a regular o uso da obra de um autor por outro sem necessidade
de consulta diante de pressupostos de boa-fé e comportamento razoável.
Pelo que já foi analisado até aqui, verificamos que os Estados (países) fomentaram a
criatividade através da propriedade intelectual, mediante a manutenção do tradicional canal de
71
ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras privada, benefícios coletivos: a dimensão pública do direito autoral na sociedade
da informação. Porto Alegre: Ségio Antônio Fabris Ed., 2008,. p.158.
36
ligação entre o autor e o grande público. Com o advento da tecnologia digital, esse canal de
comunicação da cultura, hoje, não faz mais sentido.
Mas este princípio, feudal, valeu por todo o século XX, para a indústria musical.
Esta maneira de captar recursos financeiros “gota a gota” (moeda por moeda), obrigando o
ouvinte (pessoa do povo) a comprar algo que nunca poderia vir a ser seu (vide 1.4.2). A
indústria da música tinha o “negócio da china”. Vendia o mesmo produto (a música) milhares
ou milhões de vezes e, ainda, continuava titular (ou cessionário) da obra produzida (o
original).
Porém, como lembramos antes, a função social desempenhada por essa indústria
deveria ser protegida pelos governos a qualquer custo, pois tratava-se da cultura dos povos,
mesmo gerando monopólios dominantes praticantes de injustiças e distorções.
petisco que só comeu fubá? Assim, analogamente, também somos nós. Neste caso, nosso
“alimento” é a informação. Com ela nos nutrimos e fazemos tudo. Assim se nos “nutrinos” de
uma música de boa qualidade pensaremos qualitativamente, sentiremos com qualidade,
viveremos com mais qualidade. Se, porém, nos alimentar-mos somente de fubá ....
Até aqui, após contratar os artistas, produzir os fonogramas, através dos seus
editores, e duplicar as matrizes, a informação musical quase sempre trafegou por um meio
físico (os CDs, suportes dos fonogramas, eram distribuídos por caminhões e vendidos em
lojas físicas). Também, transmitiam-se músicas, via rádio por ondas curtas, ondas médias
(AM) e freqüência modulada (FM) ou pela televisão (algo que era bastante precário, pois com
o ruído e a distorção do sinal recebido, havia pouca qualidade, só servindo como referência
precária da existência do trabalho de algum artista). Enfim, tudo era controlado pelas grandes
empresas majors: o alfa e o ômega do processo todo. O direito do autor e os direitos conexos
estavam alinhados com a indústria fonográfica. Tecnologia após tecnologia, o disco de 45
RPM, o 33 1/3 RPM, o k-7, a estereofonia, a alta-fidelidade (HI-FI).
“Em 1935, havia mil estações espalhadas pelos EUA, mas as estações das grandes
cidades pertenciam todas a um pequeno grupo de redes. O presidente da RCA,
David Sarnoff, amigo de Armstrong, estava ávido para que ele descobrisse uma
maneira de remover a estática das transmissões AM. Por isso, ficou animado quando
o inventor lhe disse que tinha um aparelho capaz disso. Mas, quando Armstrong fez
sua demonstração, Sarnoff não ficou satisfeito.
‘Eu achava que Armstrong inventaria alguma espécie de filtro
para remover a estática das nossas rádios AM. Eu não pensei
39
Pois bem, mais recentemente, nos anos 70, foi introduzido no contexto da produção
musical, até então analógico, a tecnologia digital. Ocorreu, então, uma modificação
demasiadamente profunda no processo como um todo.
A partir deste ponto, iniciou-se uma escalada com a digitalização dos sons musicais
(das obras musicais) em arquivos digitais, a adoção de suportes como “COMPACT DISC”, ou
mesmo a implementação de arquivos por taxa de compressão de bits (mp3/mp4), e, ainda,
com o aumento geométrico da capacidade dos microprocessadores (microchips) e das
memórias físicas (pendrives, HDs), associados ao aumento de velocidade e largura de banda
na transmissão destes arquivos, entre usuários de internet, a situação da indústria musical
mudou completamente.
73
Cf. “Saints: The Heroes and Geniuses of the Eletronic Era”, First Eletronic Church of America, em
<www.webstationone. com/fecha>, disponível no link #1. (In: Cultura Livre…)
74
LESSIG, Lawrence.Cultura livre: Como a Grande Mídia Usa a Tecnologia e a Lei Para Bloquear a Cultura e Controlar a
Criatividade / Lawrence Lessig.- São Paulo: Trama, 2005. p. 32-33.
40
3.2.1 O fonograma
Antes de prosseguir com a descrição dos suportes utilizados até hoje para fixação
das obras musicais, será de grande ajuda descrever e definir as quatro fases relacionadas com
a captação, produção e consumo da música. A primeira, seria a mecânica, ou seja, a produção
fonomecânica de sons, onde se fabricava apenas as vibrações pré-existentes, correspondendo
aos fonógrafos e discos de acetato e cera e discos 78 RPM. Em uma fase seguinte, que seria a
fonoelétrica onde surge a figura do editor fonográfico. Este imprime sua personalidade para
criar um todo artístico e técnico, envolvendo efeitos especiais e de interpretação musical com
76
“... Assim que Thomas Edison percebeu que o modelo do kinetoscópio, da caixinha fechada, não tinha futuro, que o
futuro do cinema certamente estaria ligado à projeção em tela grande, o que ele faz? Ele se associa a outros grandes
industriais do ramo, como é o caso de George Eastman, o dono da Kodak, e organiza um Trust, um grupo de empresas que
detêm a maioria das patentes relativas à realização de cinema: a patente da câmara, do projetor, da película perfurada, do
processo de revelação, etc. E se organizam de tal forma em torno dessas patentes que passam a proibir qualquer outra
pessoa de fazer filmes. De acordo com o seu entendimento das leis de direitos autorais, só os membros do Trust detinham
as patentes necessárias para a realização de filmes, portanto só os membros do Trust (ou quem dispusesse a pagar ao Trust
por esse privilégio) poderiam realizar filmes nos Estados Unidos. Nos primeiros anos do século XX esse entendimento é
respaldado por uma série de decisões judiciais, e a polícia norte-americana passa a auxiliar Edison e seu Trust a impedir os
produtores independentes de realizarem seus filmes em Nova York, em Chicago, em Nova Jersey, etc. Então, entre 1909 e
1910, um grupo de independentes, em sua maioria imigrantes judeus que queriam se tornar produtores de cinema,
deslocam-se para a Califórnia, em busca de condições climáticas mais favoráveis para filmar 12 meses por ano, é claro,
mas também em busca de um local distante onde a polícia do Trust não os perseguisse por filmar sem autorização.
Hollywood surge, portanto, contra o Trust de Edison, contra as restrições estabelecidas pelos donos das patentes.”. (In:
ASSIS BRASIL, Giba. Palestra: POLITIZANDO A TECNOLOGIA E A FEITURA DO CINEMA. Seminário ALÉM
DAS REDES DE COLABORAÇÃO: DIVERSIDADE CULTURAL E AS TECNOLOGIAS DO PODER. Porto Alegre,
15/10/2007. Disponível em: <http://www.cultura.gov.br/upload/Giba%20Assis%20Brasil_1202411732.pdf>. Acesso em:
23 mai. 2008.)
43
77
“Os "Compact Discs", ou CDs, armazenam o som em forma digital, não em forma analógica. A maior parte desses discos
traz três letras no rótulo: "AAD", "ADD", ou "DDD". Um disco que traz as letras "AAD" foi originalmente gravado,
geralmente em fita, em forma analógica, não sofreu qualquer processamento digital, tendo apenas sido convertido para
digital para armazenamento em disco compacto. Um disco que traz as letras "ADD", apesar de originalmente gravado,
geralmente em fita, em forma analógica, recebeu algum processamento, depois de digitalizado e antes de ser armazenado
em disco compacto. Um disco que traz as letras "DDD" foi gravado em fita já em forma digital, o som gravado foi
processado digitalmente, e, posteriormente, gravado no disco, também em forma digital. Apresenta, por isso, melhor
qualidade.”. (In: CHAVES, Eduardo O. C.. Tecnologia Digital e Multimídia. Disponível em:
<http://www.chaves.com.br/TEXTSELF/ MULTIMED /mm12.htm>. Acesso em: 10 mar. 2008.)
44
Até o início da era eletrônica (ainda analógica) a característica dos fonogramas era
sempre a mesma: o registro original gravado (analogicamente) era de excelente qualidade,
quase perfeito, porém as cópias decaiam em qualidade, pois, por tratar-se de processo
analógico, havia perda de qualidade relação sinal/ruído. Praticamente era impossível duplicar
uma obra musical e manter a qualidade, a partir de cópias comerciais destinadas ao usuário
final.
78
ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002.p. 122.
79
BRASIL. LEI Nº 9.610, DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos
autorais e dá outras providências. Da Utilização da Obra Coletiva. “Art. 88. Ao publicar a obra coletiva, o organizador
mencionará em cada exemplar:
I - o título da obra;
II - a relação de todos os participantes, em ordem alfabética, se outra não houver sido convencionada;
III - o ano de publicação;
IV - o seu nome ou marca que o identifique.”
80
OLIVEIRA, Ana Paola de. O lugar da música. UNIrevista - Vol. 1, n° 3: (julho 2006).
45
“ O Napster sai do ar em 2001, devido a um processo movido pelas gravadoras, pois segundo
elas, estimulava a pirataria. No entanto surgem novos programas, como o Kazaa, Grokster e o
E-Mule, que realizam trocas de arquivos musicais, o que mostra a fragilidade do mercado
fonográfico, diante da necessidade de um consumo emergente. Já o ProTools e Nuend, são
programas de computador, para gravações mais sofisticadas, que facilitam a produção musical
profissional.
O MP3 torna-se um marco revolucionário para a música digital. Com alta capacidade de
compactação, permite transmitir música digitalizada pela internet, de forma anexada ao e-
mail. “O arquivo de áudio que anteriormente atingia 40MB agora podia ser facilmente
convertido para um arquivo de MP3 com pouco mais de 3 a 4 MB”( Pirataria na era do MP3.
MP3 & cia. São Paulo: Digerati, 2004, p. 10.). Entre os aparelhos encontrados no mercado
está o Ipod da Apple, que pode armazenar 24 horas de música no bolso. Segundo Ney Lemke,
o Ipod é um tocador que baixa e registra arquivos de áudio.
“O aparelho tem maior qualidade de som e o usuário pode gravar até 700
músicas num único aparelho”
(LEMKE, Ney. Entrevista concedida pelo professor de Pós-Graduação da Computação
Aplicada da Unisinos, SãoLeopoldo. São Leopoldo, 18 jun. 2005.)
Outro importante filão deste mercado é o ringtone, uma mina de ouro da indústria
fonográfica, a campainhas personalizada do celular. Os trechos das músicas são baixadas
direto do celular, um negócio que já atingiu 8 milhões de dólares em todo mundo6. Os tons
musicais são divididos em três categorias. Os monofônicos, que apenas simulam a música
através de um trecho da melodia. Os polifônicos reproduzem melodias, arranjos e sons
instrumentais. Já os truetones são as próprias músicas em arquivos digitais compactados. O
preço por canção custa R$ 2,00, quando dos hits de sucesso. Nota-se que as canções
disponíveis, na sua grande maioria, estão ligadas às multinacionais do disco e seus sucessos já
convencionados.” 81
O desespero da indústria fonográfica veio à tona, em princípio, com a
comercialização ao grande público dos CDs domésticos graváveis (CD-R e CD-RW) e em
seguida com os MP3s players e foi completo a disseminação de músicas via internet.
Ao que parece, a indústria musical fonográfica não percebeu que fixou metas muito
altas para recuperar o investimento tecnológico. A alta de custo foi tal magnitude que tornou
proibitivo o preço cobrado pelas lojas de CDs. Concomitantemente, suspendeu-se a produção
e distribuição regular de LPs de vinil e bem como dos toca-discos tradicionais (que seriam
mais acessíveis), que foram retirados do mercado – menos nos EUA .
Como a necessidade é a mãe das invenções, a tecnologia digital e a internet não tem
um único inventor. Na verdade, as mudanças foram implementadas por etapas. O foco das
pesquisas voltou-se, naturalmente, para a demanda reprimida criada pela própria indústria
musical fonográfica. Os personal computers (PCs) ‘começaram’ a “ler” e “gravar” CDs de
dados e, logo em seguida, a “ler” e “gravar” os próprios CDs de música. Com a internet, em
81
Ibidem.
46
A Internet teve como catalisador a disputa militar, durante a guerra fria. Surge com o
Advanced Research Projects Agency – ARPA, que era um projeto do Departamento de Defesa
norte-americano, em 1957. A ARPA custeou a maior parte das experiências com comutação de
pacotes (packet switching), o que permitiu a criação da Internet, particularmente a ARPAnet
como uma rede sem regras bem definidas, mas, ainda, exclusiva para uso acadêmico e militar.
Como afirma MARCOS WACHOWICZ:
O autor cita, ainda, em nota a página 50, texto de VIEIRA, Eduardo em “Os
bastidores da Internet no Brasil”. São Paulo: Manole, 2003.:
“... A rede funcionou pela primeira vez em janeiro de 1972, interligando quatro
computadores em locais distintos, todos na costa oeste dos EUA: Universidade da
Califórnia em Los Angeles (UCLA), Instituto de Pesquisa de Stanford, Universidade
da Califórnia em Santa Bárbara e Universidade de Utah, em Nevada. Os cientistas
responsáveis pela façanha enviaram a UCLA uma mensagem de saudação com o
texto: ‘Você está recebendo isto?’. Minutos depois, as respostas positivas (’Sim!’)
das outras três localidades mostravam que a experiência fora bem sucedida: era
possível se comunicar à distância enviando informações de um computador para
82
Dançando conforme a web. Revista Veja. Disponível
em:<http://veja.abril.com.br/especiais/Digital3/musica.html>. Acesso em 23 mai.2008.
83
WACHOWICZ, Marcos. A revolução tecnológica da informação – valores éticos para uma efetiva tutela jurídica dos
bens intelectuais In: ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva (coord.). Direito da propriedade intelectual: estudos em homenagem
ao Pe. Bruno Jorge Hammes./ Luiz Gonzaga Silva Adolfo e Marcos Wachowicz.. Curitiba: Juruá, 2006. p.50.
47
Assim, sua arquitetura foi concebida sem um nó de comando central. Não existe
ponto-provedor mais importante hierarquicamente. Se um nó “cair”, outro substituirá suas
funções imediatamente, e o fluxo de dados e a comunicação continuará por outro caminho
equivalente (não importando por qual país, provedor ou meio de transmissão dos dados seja
usado).
Mais uma vez a tecnologia, com suas inovações, muda a realidade e o Direito deve
acompanhá-la. Mas, como garantir os direitos autorais globalmente? A extraterritorialidade
ocorre se, por exemplo, quando acontece um upload de um CD (fonograma) de Caetano
Veloso no Brasil, é armazenado num provedor na Rússia e disponibilizado para um usuário na
Nova Zelândia, sem autorização do autor. Este usuário, por sua vez, faz outro upload para os
EUA. Diante do paradigma antigo, pensaríamos: Como o autor poderá se defender? Como
interromper este processo tão desautorizado? Como localizar múltiplos pontos virais da rede?
Quanto custaria para movimentar a máquina do judiciário internacionalmente? Existem os
acordos internacionais (TRIP e WIPO/OMC). Mas, como acionar a máquina processual para
condenar usuários que fazem downloads pulverizados pelo mundo afora? Afinal, não existe a
limitação do direito do autor? Com a banda larga na internet, podemos ter áudio e vídeo
simultâneos digitalmente.
Ocorre que a cada 2 anos (ou menos) a tecnologia muda. Conforme MARCOS
WACHOWICZ anota, referindo-se à Lei de Moore: “a cada ano e meio seria possível
adquirir um novo computador com o dobro da capacidade e velocidade do modelo anterior.”
Registra, ainda, que em 1979, um computador pessoal PC-XT, da IBM, teria a capacidade de
processamento de 8 MHz. Hoje, estamos alcançando a marca de 4Ghz em capacidade de
48
Tecnicamente a internet já está muito bem encaminhada. Mas em que ela é tão
diferente em termos de processo de assimilação de informações em relação aos que estávamos
acostumados? Se refletirmos um pouco, poderemos visualizar a seguinte questão: Será que lá
no fundo de nossas mentes não surge um estranhamento pelo fato de, por exemplo, um
cidadão (indivíduo comum) gastar recursos próprios, exatamente num objeto como uma TV
HD digital, que ao ser colocado em sua residência irá, certamente, ditar o que ele deve ou não
comprar, vestir, comer e pensar? Seria possível “desligar” este aparelho quando queremos,
realmente? Lembremos aqui, a letra da música do compositor Cazuza:
84
WACHOWICZ, Marcos. A revolução tecnológica da informação – valores éticos para uma efetiva tutela jurídica
dos bens intelectuais.In: ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva (coord.). Direito da propriedade intelectual: estudos em
homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes./ Luiz Gonzaga Silva Adolfo e Marcos Wachowicz.: Juruá, 2006. p.48.
85
Música: “Brasil” - Composição: Cazuza /Nilo Roméro / George Israel. Disponível em: <http://letras.terra.com.br/cazuza /
7246>. Acesso em: 10 dez. 2007.
49
a informação e passá-la para diante ou modificar aquilo que foi recebido e redirecionar o
processo. Assim, no ciberespaço, a opinião de um profissional especializado, em qualquer
área do conhecimento, pode ser contraposta por qualquer um da “comunidade digital”.
Assim mesmo, se alguém disser ‘algo’, e eu poderei dizer ‘aquilo’, tenho voz e vez
para falar/escrever/cantar, enfim, também ser ouvido, com a mesma ênfase e importância que
um especialista obtiver, com o apoio do capital econômico ativo.
Essa liberdade de expressão deve ser observada, no contexto do direito autoral, pois
tudo indica que chegou-se ao fim da era dos “ibopes” e das pesquisas de opinião parciais. A
mudança foi tão radical que não se pode mais moldar a realidade apenas manipulando as
informações ao grande público, segundo os interesses de alguns poucos.
86
ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002. Nota da
Autora.
87
Idem. p.17.
50
No tribunal distrital, o Napster declarou que possuía uma tecnologia que bloquearia
99,4 % dos infratores de direitos autorais. Mas o tribunal americano não considerou
suficiente. A decisão estabeleceu que o índice de insegurança deveria ser ZERO. 89 O serviço
foi então fechado, em março de 2001, após uma demanda jurídica com a Recording Industry
Association of America (RIAA), e comprado em 2002 pela Roxio para vender as músicas
arquivadas aos usuários do serviço.
88
LESSIG, Lawrence. Cultura livre: Como a Grande Mídia Usa a Tecnologia e a Lei Para Bloquear a Cultura e Controlar a
Criatividade / Lawrence Lessig.- São Paulo: Trama, 2005. p.87-88.
89
Idem, p.95.
51
“(...) Quanto às leis autorais, estão onde sempre estiveram: conceituando obras
protegidas, seus usos lícitos, seus modos de transferência, suas violações e cadeias
de responsabilidades (portais, provedores, donos de sites, internautas
mercantilistas). Sem nos esquecermos, por outro lado, de que, desde que
previamente consultado, o autor pode sim conceder o uso gratuito de sua obra a
quem bem entender. A hora é dos interessados: indústrias e autores, reforçados cada
vez mais por sociedades de gestão coletiva, instrumentalizados pelo aparato
tecnológico. Será que o Napster, como um indexador e localizador de arquivos
MP3 não pode ser utilizado muito mais como uma ferramenta a favor dos
autores do que contra, dando início ao mais complexo e seguro sistema de
controle e gestão de direitos autorais, jamais imaginados pelos criadores de
obras intelecetuais?”
90
LESSIG, Lawrence.Cultura livre: Como a Grande Mídia Usa a Tecnologia e a Lei Para Bloquear a Cultura e Controlar a
Criatividade / Lawrence Lessig.- São Paulo: Trama, 2005. p.212.
91
Idem. p.289.
92
ABRÃO, Eliane Yachouh, In: Tribuna do Direito – outubro/2000. Disponível em:<http://www2.uol.com.br
/direitoautoral/artigo211003_a.htm>. Acesso ao site em: 01 fev. 2008.
52
“Usando um sistema p2p, você pode compartilhar suas músicas favoritas com seu
melhor amigo – ou com seus 20 mil melhores amigos.”
Em alguns países, é permitido, como uma limitação ao direito do autor, realiza uma
cópia para uso privado, sem fins lucrativos, ou mesmo uma cópia de salvaguarda. Noutros,
vige o copyright, onde a autorização prévia para cópia é imprescindível (exceção ao fair use).
Como, então, fazer o usuário respeitar o direito autoral, se num local (país) é crime e
noutro não o é ?
93
LESSIG, Lawrence.Cultura livre: Como a Grande Mídia Usa a Tecnologia e a Lei Para Bloquear a Cultura e Controlar a
Criatividade / Lawrence Lessig.- São Paulo: Trama, 2005. p.88.
53
com uma peneira” e realmente proteger os interesses do autor e não mais o dos cessionários
ou sucessores patrimoniais.
Figura 3 - ISWC
94
Disponível em:<http://www.socinpro.org.br/>. Acesso em: 24 mai. 2008.
95
Idem.
55
96
CISAC - International Confederation of Societies of Authors and Composers 20 / 26, bd du Parc 92200 Neuilly sur Seine
– FRANCE - Disponível em: <http://www.iswc.org/iswc/en/html/home.html>. Acesso em: 07 set. 2007.
97
Idem.
56
Quando do surgimento dos fonogramas, até mesmo a indústria fonográfica era pirata
em relação às partituras feitas por compositores e que eram distribuídas e comercializadas
pela indústria de então, como bem observa LESSIG98 sobre a época do início do século XX:
98
LESSIG, Lawrence. Cultura livre: Como a Grande Mídia Usa a Tecnologia e a Lei Para Bloquear a Cultura e Controlar a
Criatividade / Lawrence Lessig.- São Paulo: Trama, 2005. p.76.
57
Sim, o cidadão humilde, sem instrução, pode, em muitos casos, não entender a
diferença, entre o produto original e o pirata, a não ser pelo fator preço. Como explicar a um
caboclo do interior do interior que chega a um centro urbano, a cadeia de esforços
estabelecida, no processo de fabricação da música que ele escuta no seu rádio a pilha? Como
entender que o seu emprego novo de camelô (de CD pirata), não faz parte dessa cadeia
produtiva oficial e que essa atividade tira os empregos de outros tantos por deixar a
descoberto os custos de produção e distribuição da indústria musical e própria tributação
oficial e que isto vai contra a lei, é ilícito ?
99
BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Criminal nº 1.0172.04.910501-5/001, Relator: Des. Erony da
Silva. Data julg.: 23/11/2004. Disponível em:<http://www.tjmg.gov.br/juridico/sf/proc_complemento2.jsp?listaProcessos
=10172049105015001>. Acesso em: 03 nov. 2007.
58
“Como John Philip Sousa disse, da forma mais direta possível, ‘quando eles ganham
dinheiro com as minhas peças, eu quero uma parte dele”.100
“... Saberão (as crianças) que há um crime organizado por trás, que existe uma
poderosa organização por trás da pirataria, que nessa matéria não estamos tratando
de um caso isolado, mas, de grandes organizações, nacionais e transnacionais que
estão há tempo universalizando o crime. Quando compramos um CD pirata, estamos
alimentando toda a cadeia do crime organizado. Precisamos criar consciência para o
problema, o mais rápido possível. Há muito mais por trás de um “direito intelectual”
do que se possa imaginar – mesmo – e principalmente – num país como nosso.”
100
LESSIG, Lawrence.Cultura livre: Como a Grande Mídia Usa a Tecnologia e a Lei Para Bloquear a Cultura e
Controlar a Criatividade / Lawrence Lessig.- São Paulo: Trama, 2005. p.76.
101
KRETSCHMANN, Ângela. A propriedade intelectual e o papel das instituições de ensino superior. In: ADOLFO,
Luiz Gonzaga Silva (coord.). Direito da propriedade intelectual: estudos em homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes./
Luiz Gonzaga Silva Adolfo e Marcos Wachowicz. Curitiba: Juruá, 2006. p.457.
59
Porém, esta tranca eletrônica não vigorou por muito tempo. Os hackers conseguiram
“quebrá-la”, em pouco tempo (dias), e distribuíram crackers (códigos binários que
neutralizam o DRM) na rede.
102
KAMINSKY, Omar. Introdução à Gestão de Direitos Digitais (Digital Rights Management – DRM). Disponível em:
<http://www.cem.itesm.mx/verba-iuris/articulos/080203.htm>. Acesso em: 12 mai.2008.
60
Circular 92103. Esse capítulo proibia o utilizador de obra digital de quebrar, violar e fraudar
qualquer DRM, conforme Seção 1201104. Esta seção tipificou a conduta no seu item 1)(A),
especificando que nenhuma pessoa deve contornar uma medida tecnológica (DRM no caso)
que efetivamente controlar o acesso a uma obra protegida sob o copyright... E na Seção
1204105, sobre ofensas criminais e penalidades a mesma lei do copyright, ficou instituído que:
“-Qualquer pessoa que viole seção 1201 ou 1202 propositadamente, para obter vantagens
comerciais ou financeiras privadas -(1) deve ser multado até US $ 500.000 ou preso por até 5
anos, ou ambos, pela primeira ofensa; e (2) deve ser multado até US $ 1.000.000 ou preso por
até 10 anos, ou de ambos, por qualquer delito posterior”.
A EMI Brasil, em 2006, enfrentou represálias e polêmica pelo fato de dois álbuns
de Marisa Monte serem lançados com o conteúdo protegido, tornando impossível a execução
103
U.S.A.. THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998 - U.S. Copyright Office Summary.
“Circumvention of Technological Protection Measures
General approach
Article 11 of the WCT states:
Contracting Parties shall provide adequate legal protection and effective legal remedies against the
circumvention of effective technological measures that are used by authors in connection with the exercise of
their rights under this Treaty or the Berne Convention and that restrict acts, in respect of their works, which
are not authorized by the authors concerned or permitted by law.
Article 18 of the WPPT contains nearly identical language.
Section 103 of the DMCA adds a new chapter 12 to Title 17 of the U.S. Code. New section 1201 implements the
obligation to provide adequate and effective protection against circumvention of technological measures used by
copyright owners to protect their works.
Section 1201 divides technological measures into two categories: measures that prevent unauthorized access to a copyrighted
work and measures that prevent unauthorized copying2 of a copyrighted work. Making or selling devices or services that are
used to circumvent either category of technological measure is prohibited in certain circumstances, described below. As to the
act of circumvention in itself, the provision prohibits circumventing the first category of technological measures, but not the
second.(…)” Disponível em: <www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf> . Acesso em: 15 jan. 2008.
104
§ 1201 · Circumvention of copyright protection systems
(a) Violations Regarding Circumvention of Technological Measures.—(1)(A) No person shall circumvent a
technological measure that effectively controls access to a work protected under this title. The prohibition contained
in the preceding sentence shall take effect at the end of the 2-year period beginning on the date of the enactment of
this chapter.
105
§ 1204 · Criminal offenses and penalties
(a) In General.—Any person who violates section 1201 or 1202 willfully and for purposes of commercial advantage
or private financial gain— (1) shall be fined not more than $500,000 or imprisoned for not more than 5 years, or both,
for the first offense; and (2) shall be fined not more than $1,000,000 or imprisoned for not more than 10 years, or
both, for any subsequent offense.
106
EDG Artigo. Somos todos piratas: Pelas regras de direitos autorais em vigor, quase todo internauta é um fora-da-lei.
Afinal, o que está errado? Revista Época nº 407 de 06 mar 2006. Disponível em: <
http://revistaepoca.globo.com/Revista /Epoca/0,,EDG73361-6014,00.html >. Acesso em: 12 mai 2008.
61
de suas músicas nos iPods da Apple. E, ainda mais, o CD protegido ao ser lido pelo
computador instalava um software, contra a vontade do usuário, segundo reportagem de
Diego de Assis, do site Link – Sua vida digital do Grupo Estadão107:
“Teste realizado pelo Link usando o Windows Defender, programa que detecta
arquivos que se instalam, ou tentam se instalar, inadvertidamente no PC, acusou que,
logo que o CD Universo ao Meu Redor, de Marisa, foi inserido, houve tentativa de
instalação de um arquivo chamado sdcplh.sys – antes e independentemente de se
aceitar ou rejeitar o contrato”
“Sem dúvida diversas cláusulas nele(contrato de uso do CD) constantes podem ser
consideradas abusivas, ocorrendo indução a erro e vício do produto de acordo com o
Código de Defesa do Consumidor. Um dos exemplos é a cláusula limitadora de
garantia, pois, ao que parece, o software DRM pode se revelar prejudicial, ser instalado
sem sua permissão em sua máquina e até mesmo invadir a privacidade do usuário.”
Em 2007, quase dez anos depois do dmca, a gravadora Warner desistiu de vender
downloads de música com DRM108. Também anunciou o mesmo propósito a rede varejista
americana Wal-Mart. No Brasil, o site Musig109, loja virtual da IG, em 20/12/2007 passou a
oferecer músicas em formato compatível com o iPod (sem DRM).
107
ASSIS, Diego. Marisa Monte não canta no seu iPod. Disponível
em :<http://www.link.estadao.com.br/index.cfm?id_ conteudo=6950>. Acesso em: 20 ago 2007.
108
“SÃO PAULO – Um dos estúdios mais resistentes a abrir mão das tecnologias anticópias, a Warner cedeu. O grupo
musical anunciou acordo para vender faixas no site Amazon.com de músicas sem a ferramenta anticópia. A Warner
detém os direitos de artistas como Led Zeppelin, Aretha Franklin e Sean Paul. Nos Estados Unidos, a Amazon é a maior
competidora do iTunes e o acordo com a Warner sinaliza que até os estúdios mais conservadores estão abrindo mão da
DRM.” (In: ZMOGINSKI, Felipe. Warner aceita vender MP3 sem DRM na Amazon. INFO Online. São Paulo, 28 de
dezembro de 2007. Disponível em: < http://info.abril.com.br/aberto/infonews/122007/28122007-2.shl>. Acesso em: 28
dez. 2007.)
109
“Musig começa a vender músicas em formato compatível com iPod - O Musig é a primeira loja do Brasil a vender
músicas no formato MP3 e sem DRM. Por exemplo, o último disco do Sepultura, "Dante XXI". Baixe e ouça no seu
iPod!”.(Disponível em:<http://igpop.ig.com.br/principal/2007/12/20/musig_passa_a_oferecer_musicas_com pativeis
_com_ipod_em_mp3_1126812.html >. Acesso em: 12 mai. 2008.)
62
A indústria fonográfica não quis abrir não de seu lucro oriundo do trabalho artístico
musical e, segundo TÚLIO VIANNA110, o artista garante a sua remuneração, não em razão
do monopólio da venda de cópias, mas, com a contrapartida obtida nos fechamentos de
contratos com as gravadoras:
110
VIANNA, Túlio Lima. A Ideologia da Propriedade Intelectual: a inconstitucionalidade da tutela penal dos direitos
patrimoniais de autor. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006. p. 933. (FUNDACIÓN KONRAD-
ADENAUER, OFICINA URUGUAY/ KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E. V. República Federal de Alemania.).
Disponível em:<http://www.tuliovianna.org/A%20ideologia%20da%20propriedade%20intelectual.pdf>. Acesso em: 20 nov.
2007.
111
“(...) O contrato entre Falcão e a BMG, assinado em 1996 e renovado anualmente, estipulava que o compositor deveria
pagar eventuais débitos com a gravadora em "trabalho artístico". (...) No contrato, de acordo com Carvalho Júnior, está
estipulado que o compositor receberia R$ 12.500 mensais como adiantamento do valor que a gravadora arrecadaria com
os direitos autorais de suas composições. O problema é que o valor pago desde 1996 superou o devido ao artista.
"Quando ele foi pedir uma prestação de contas, no ano passado, viu que a dívida já estava em R$ 1 milhão. É como se
ele estivesse trabalhando em regime análogo à escravidão, porque teria que trabalhar até morrer para pagar esse
valor", afirmou o advogado.” (In: FIGUEIREDO, Talita. Compositor Dudu Falcão ganha disputa contra gravadora.
Folha de S.Paulo, em 10/07/2004. Disponível em:<http://www1.folha.uol.com.br/folha/ilustrada/ult90u45805.shtml>.
Acesso em: 10 mai. 2008.)
112
“Este desconto irregular e ilegal de 10%, que é praticado no mercado musical mundial há cerca de 45 anos
(começou nos Estados Unidos), tem origem conhecida e discutimo-lo no tópico 13.4, adiante. Algumas gravadoras
alegam que “o disco quebra muito, sofre danos no pino em que é fabricado”, atraindo para si uma responsabilidade do
fabricante. Mesmo no caso de gravadoras que possuem suas próprias unidades fabris, como a Sony Music e a BMG
Ariola, este desconto não tem qualquer amparo legal. Trata-se de uma subtração simples e direta de dinheiro dos
royalties dos artistas, que somente unidos poderão modificar esta situação.” (In: GUEIROS JUNIOR, Nehemias. O
63
terra a necessidade de realização da famosa capa do trabalho, que era de vital importância,
antes da era digital. Hoje, as músicas são transmitidas individualmente, quase não havendo
sentido em se criar o apelo da identidade visual, via capa fotográfica. Mesmo assim, a
gravadora cobra até 25% do valor arrecadado pelo álbum. GUEIROS também relaciona
impostos (ICMS, IPI, FINSOCIAL, COFINS, IR) que podem alcançar mais de 40% do
faturamento da obra. Sem contar que as lojas varejistas revendedoras faziam pedidos de
discos em consignação. Caso não houvesse saída do artista devolviam a mercadoria que era
logo, logo estornada da conta do autor. Muitas vezes, as estimativas eram otimistas, porém
com o tempo não se confirmavam os resultados previstos na boca do caixa, sem contar, é
claro, o desconto das taxas de administração que variam arbitrariamente, de gravadora para
gravadora e de artista para artista, sobre os direitos advindos do exterior.
Parece-nos, porém, que o feitiço virou contra o feiticeiro ... Na ânsia de arrecadar a
indústria fonográfica extrapolou as possibilidades da pirâmide sócio-econômica do país como
o Brasil. Buscou, avidamente, recuperar os investimentos em tecnologia digital. O preço do
direito autoral no show business: tudo o que você precisa saber..., volume I/A música. – Rio de Janeiro: Gryphus,1999.
p.180.)
64
113
“um tipo de música que remonta à primeira geração da jovem guarda, a mais romântica, misturada com sintetizadores e
música dançante eletrônica dos anos 1980 e 1990. A peculiaridade desse movimento musical que atrai milhares de
pessoas no Pará é que quem quiser comprar um CD de tecnobrega em uma loja irá frustrar-se. Os produtores e músicos
da cena possuem um acordo de distribuição diretamente com os camelôs, que vendem os CDs totalmente à margem da
indústria musical “oficial”. Para eles, pouco importa a forma pela qual seus trabalhos são distribuídos, como neste caso,
em que os CDs custam entre R$ 2 e R$ 3 cada um. O que sustenta efetivamente a cena são as multidões que ela atrai nas
periferias. E o movimento sustenta-se com sua permanente renovação, centrada no uso do MP3, que sucedeu o vinil
utilizado pelos DJs locais na década de 1980, o CD e o MD da década de 1990. Por isso, seja a BBC em Londres ou o
tecnobrega em Belém do Pará, todos estamos vivendo modificações de um modelo de direitos autorais, criado no século
XIX e com base em uma diferente realidade social, cuja transformação parece ser inexorável.” (In: LEMOS, Ronaldo.
Direito, Tecnologia e Cultura. São Paulo: FGV, 2007, p.90-9.)
114
BATISTA, Amado. Site do cantor. Disponível em:<http://www.lojaamadobatista.com.br/loja/produtos_descricao .asp?
lang=pt_BR&codigo_produto=09>. Acesso em: 10 mai. 2008.
65
legislação é demasiadamente vaga e restritiva. Logo, como refere Ronaldo Lemos somos
todos piratas. As lojas de venda de discos tradicionais sumiram (fecharam). Consegue-se
praticamente qualquer álbum tradicional na internet (mediante pagamento ou mesmo
“gratuitamente”). As novas bandas e grupos oferecem seus materiais livremente para
download do público. Como se fará para fiscalizar um tocador mp3 contém um arquivo
pirateado ou será ele legal?
Nos EUA e na Europa, pessoas estão sendo processadas por fazerem uploads115,
porém a repercussão é péssima na opinião pública. As majors buscaram DRMs mais eficientes
porém a resposta foi quase imediata116. As travas foram quebradas. As gravadoras tentam
localizar os downloaders nas universidades americanas117. Mais um outro fiasco acontece.
115
“... Entre as músicas baixadas pela internauta --o total seria de 1.702, mas o processo se restringe a 24 arquivos--
estavam canções dos grupos Destiny's Child, Green Day e Guns N' Roses. Receberão o dinheiro da multa as empresas
Warner Bros. Records, Sony BMG, Arista Records LLC, Interscope Records, UMG Recordings e Capitol Records.” (In:
Mãe solteira leva multa de R$ 400 mil por download ilegal nos EUA. Folha Online em 05/10/2007. Disponível em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u334111.shtml>. Acesso em: 25 nov. 2007.)
116
“HD-DVD, PROTEÇÃO? JÁ ERA! Hackers quebram de vez a proteção ao HD-DVD- SÃO PAULO – O código
que abre qualquer disco HD-DVD está em toda a web. A divulgação resultou de uma escaramuça entre usuários do site
Digg.com e a MPAA.” (In: PAPO MICREIRO. Maio 03, 2007. Disponível em: <http://papomicreiro.blogspot
.com/2007/05/hd-dvd-proteo-j-era.html>. Acesso em: 10 ago. 2007.)
117
“College students beware: Universities are ratcheting up punishments for illegally downloading music and video from
your dorm rooms this school year in an effort to tamp down the popular pastime. Stanford University and UC Berkeley
are among schools that have added teeth to their policies to make students think twice about violating copyright laws.
The hope, in part, is to keep students from being sued by Hollywood studios, which consider online piracy a threat to
their business and are sparing little expense to track down people who illicitly share songs, television shows and films.”
(In: UC Berkeley, Stanford crack down on illegal downloading - Verne Kopytoff, Chronicle Staff Writer -
Wednesday, September 5, 2007 – Disponível em:<http://sfgate.com/cgi-bin/article.cgi?f=/c/a/2007/09/05/MNT6
RSPM6.DTL>. Acesso em: 10 set. 2007.)
66
Cada país defende a seu modo o Direito Autoral. Embora os tratados de propriedade
intelectual vinculem os países obrigando-os a implementar internamente a sistemática de
proteção a obra do copyright, a nova realidade virtual mudou a maneira do mundo reagir.
“Trata-se de dispositivo que cria uma conduta criminal capaz de afetar a vida de
milhares de pessoas, consistindo em verdadeiro instrumento de "criminalização de
massas". Inúmeras pessoas, do dia para a noite, tornam-se criminosas em potencial
caso o projeto do senador Azeredo seja aprovado.
No âmbito destes artigos, encontra-se abrangido o acesso a dispositivos como
computadores, iPods, aparelhos celulares, tocadores de DVDs e até mesmo
118
BRASIL. SUBSTITUTIVO (ao PLS 76/2000, PLS 137/2000 e PLC 89/2003) (Sala da Comissão, 20 jun. 2006)
Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) e o Decreto-Lei nº
1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), para tipificar condutas realizadas
mediante uso de rede de computadores ou internet, ou que sejam praticadas contra sistemas
informatizados e similares, e dá outras providências. (...)
“Art. 3º O Código Penal passa a vigorar acrescido do seguinte art. 183-A:
Art. 183-A. Equiparam-se à coisa o dado ou informação em meio eletrônico, a base de dados armazenada em
dispositivo de comunicação e o sistema informatizado, a senha ou qualquer meio que proporcione acesso aos
mesmos. (...)
— DA VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO DE COMUNICAÇÃO OU SISTEMA INFORMATIZADO
Acesso indevido a dispositivo de comunicação
Art. 339-A. Acessar indevidamente, ou sem autorização, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Manipulação indevida de informação eletrônica
Art. 339-B. Manter consigo, transportar ou fornecer indevidamente ou sem autorização, dado ou informação
obtida em dispositivo de comunicação ou sistema informatizado:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”
67
conversores de sinais da televisão digital. Isso faz com que a indústria de conteúdo
possa criminalizar seus consumidores, tal qual aconteceu nos Estados Unidos com a
aprovação do DMCA (Digital Millennium Copyright Act) em 1998.
Passados quase dez anos da aprovação dessa legislação nos EUA, existe consenso
de que a mesma, além de absolutamente ineficaz, produziu danos graves para a
sociedade e para o interesse público, a ponto de seus dispositivos estarem sendo
flexibilizados cada vez mais a cada ano.
O projeto de lei do senador Azeredo não só vai contra essa evidência empírica de
legislação malsucedida nos Estados Unidos, como amplia o escopo do modelo
norte-americano. Enquanto nos EUA criminalizou-se "quebrar ou contornar
medidas de proteção tecnológica" empregadas pela indústria cultural para proteger
bens regidos pelo direito autoral, o projeto do senador Azeredo criminaliza o
próprio "acesso".”119
Isto nos leva refletir que, se por um lado, o comércio multilateral proporcionou
avanços significativos com as rodadas da OMC, criando normas e padrões internacionais,
inclusive para a música, que assim, tornou-se uma mercadoria; por outro lado, em resposta a
estas regras, outros países (asiáticos principalmente) passaram a vender hardware
(equipamento) que deixou para trás os controles jurisdicionais. A globalização não é amarga
somente para os países em desenvolvimento. Devemos admitir que os países ditos ricos,
também, sofrem com suas próprias decisões.
119
O Projeto de Lei do Senador Eduardo Azeredo e seus custos para o Brasil - Internet brasileira precisa de marco
regulatório civil - 22 de maio de 2007. Disponível em:<http://a2kbrasil.org.br/O-Projeto-de-Lei-do-Senador>. Acesso em:
25 out. 2007.
120
KRETSCHMANN, Ângela. Universalidade dos Direitos Humanos na complexidade de um mundo multicivi-
lizacional. Curitiba: Juruá, 2008, p. 50.
68
Podemos conjeturar a respeito das gerações dos direitos e tentar localizar os direitos
de autor, num nível que, embora nos remeta à 1ª geração, na fase do não agir, da liberdade de
expressão, dos direitos individuais e direitos comerciais, devamos fazer uma passagem pelos
direitos de 2ª geração na qual se localizam os direitos à cultura, econômicos e sociais e atingir,
assim, a 4ª geração. E, nesta fase, que é a democracia direta, onde se preceitua o direito à
informação e o pluralismo, onde está a cultura da humanidade, onde se atravessa do Estado
Liberal para o Estado Democrático e Social.
121
Notas de Aula do Prof. Rafael DAMASCENO Ferreira e Silva. Classe de Teoria da Constituição em: 19 e 23 abr. 2003.
122
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2006, p.
35 e 36.
69
Como foi enunciado no item 3.7, foi proposto, pelo Congresso Nacional, um
Substitutivo de Projeto Lei (aos PLS 76/2000, PLS 137/2000 e PLC 89/2003), do Senador
Eduardo Azeredo, que altera o Código Penal e o Código Penal Militar, tipificando as condutas
123
BRASIL. Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá
outras providências. “Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: (...)
II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem
intuito de lucro; (...)
V- a utilização de obras literárias, artísticas ou cientificas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em
estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos
comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;
VI- a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins
exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;"
124
BRASIL. DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. Código Penal. “Art. 184. Violar direitos de
autor e os que lhe são conexos: (...)
§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou
processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista
intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente...
§ 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda,
aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido
com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma,
ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos
ou de quem os represente.
§ 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro
sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente
determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme
o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente.
§ 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que
lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra
intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou
indireto.”
70
realizadas na internet125. Pois este Projeto institui o artigo 183-A no Código Penal. O artigo,
em questão, estabelece que a informação, em meio eletrônico, passa a ter condição de coisa...
caindo, assim, na situação de direito real. Fora é claro, o fato da criminalização do acesso
“sem autorização” a dispositivo de comunicação que referem os artigos 339-A e 339-B,
cabendo uma pena de detenção de 2 a 4 anos e multa. Ou seja, aquilo que até agora era uma
mera contrafação126, passará, se aprovado no Congresso Nacional, a ser crime.
3.8 Posição dos artistas quanto aos direitos autorais e a indústria fonográfica
125
BRASIL. SUBSTITUTIVO (ao PLS 76/2000, PLS 137/2000 e PLC 89/2003). Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal) e o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), para
tipificar condutas realizadas mediante uso de rede de computadores ou internet, ou que sejam praticadas contra sistemas
informatizados e similares, e dá outras providências.
126
BRASIL. Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá
outras providências. “Art 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se: (...) VII - contrafação - a reprodução não autorizada;”
127
Disponível em: <http://www2.uol.com.br/direitoautoral/almir.htm>. Acesso em: 10 ago. 2007
71
isso, considerando que a quase totalidade desses contratos é assinada por jovens
músicos e artistas mal entrados nos vinte anos?”
“.... O meio fonográfico mudou (encolheu), o radiofônico também (agora a onda é ringtone na
cabeca)... sai jabá, os alvos mudaram e tem um monte de bundão cobrando "coerência", todos
ignorando suas posturas pré-fabricadas... é mole? (...)
Por exemplo, estou agora em Curitiba fazendo rádio. Fiz Transamérica e toquei um pocket
show na Jovem Pan. (...) Tenho feito muitas parcerias com os divulgadores regionais, e isso
tem resultado em muitas parcerias muito criativas. Fora a total receptividade em aceitar meus
métodos heterodoxos de autopromoção, eh, eh. Por exemplo: fechei com a Gianinni uma
promoção de 30 violões para eu sortear, e eles ainda vendem o cd e o dvd em todos os pontos
de venda da Gianinni por todo o país... legal, né? Tô a fim de fazer um festival de música
independente com parceria das gravadoras. E tenho um plano para desvilanizar a industria
fonográfica: restaurar o "disco é cultura" e deduzir os 25% do preço final do cd. não é só
isso: destributalizar toda a cadeia de produção, desde o papel, a matéria plástica do cd, etc. e
tal. Pedi ao [Alexandre] Schiavo [atual presidente da Sony BMG] para escrutinar todo o
metabolismo tributário, para depois formarmos uma comissão para um périplo pelo Planalto...
creio que a gente tem muita chance de vitória, afinal de contas, se [o livro] "marimbondos de
fogo" [de José Sarney] é cultura... Kelly Key também é!!!, e xeque-mate, eh, eh!! (...) sem
traumas... "disco é cultura" é útil, pode ajudar toda a cena musical. E, vamos e venhamos,
disco é cultura, sim.... O que é importante é que muita gente boa vai se beneficiar com isso
(eu sei o quanto levo vantagem na "outracoisa" por ter essa isenção). (...) Não tenho a menor
dúvida de que qualquer disco é cultura (pode até ser má cultura, mas isso não vem ao caso).
Mas pra que empatar a foda de um processo que vai proporcionar um desafogo na indústria e
um automático crescimento no investimento de coisas novas (e velhas também!!!)? (...)
Quanto aos discos continuarem existindo ... Eu te garanto: eles continuarão, sim, e por muito,
muito tempo ainda. (...) A gente está prestes a viver uma nova era de prosperidade (...) vamos
fazer mais história, vamos mudar tudo!!! e tenho dito!”
“... Lucas Santanna e B Negão colocaram discos inteiros para serem baixados de
graça em seus sites e não acham que isso afete a venda da mídia física, o CD.
Ambos vendem bastante em shows e disseram que a difusão pela internet gera
público em praças onde não chegou o CD e muito menos foram tocados em rádio.
Uma turnê com público criado a partir da web
O músico B Negão, que usa licenças Creative Commons, fez sua primeira turnê na
Europa sem qualquer disco lançado lá e os shows lotaram com pessoas que
conheciam suas músicas da web. Foi quando percebeu a força da rede:
— As gravadoras falam de crime organizado. Mas o jabá que pagam para as rádios
também é crime e é organizado.”
128
ENTREVISTA COM O LOBISOMEM. Em Maio 22 de maio de 2007. Disponível em:
<http://pedroalexandresanches .blogspot.com/2007/05/entrevista-com-o-lobisomem.html.> Acesso em: 20 mar. 2008.
129
VIANNA, Luiz Fernando (Rio) - Movimento pede nova lei para 'regularizar' downloads - FOLHA DE SÃO PAULO
- DINHEIRO – 10 dez. 2006.
130
GALVÃO, Vinícuis Queiros. Folha de São Paulo. Disponível em:<http://www1.folha.uol.com.br/folha/ilustrada/
ult90u66043.shtml>. Acesso em: 20 ago. 2007.
72
“(...)Artistas como eu e como a Bethânia fazemos as regras para a indústria do jeito que
realmente sentimos, com legitimidade, com honestidade. Tendência mesmo é lançar música
na internet, fazer singles, em vez de álbuns. Folha - CD é obsoleto, então? Marisa -
Vivemos numa era de transformação, pode ser. É possível que daqui a dez anos não
exista mais CD. Ou exista para um público muito específico. Sinto várias opções
crescendo, como compra de música on-line, download. A tecnologia digital é uma
revolução. Folha - E como isso muda a maneira de conceber a música, o processo de
criação? Marisa - Por enquanto não mudou nada, mas é possível que daqui a alguns eu possa
olhar para trás e dizer o que mudou. Antigamente, quando não havia LPs, havia aqueles 78
rotações, eram duas músicas por lado, e o artista lançava vários discos por ano. Já foi
diferente também. Nem sempre foi assim como é hoje. É possível que em alguns anos as
pessoas lancem música por música na internet, em seus sites. Não tenho noção do que vá
acontecer. É uma pergunta difícil. Por enquanto, ainda estamos correndo atrás das
transformações, que acontecem mais rápido do que nossas reações a elas. Houve uma
retração grande do mercado por causa de uma pirataria incontrolável. Não existe nenhuma
tecnologia eficaz de controle. Mas isso não transforma em nada a criação em si. Quer dizer, a
inspiração. Faço música independentemente de gravar, de lançar, se vou ter disco. Isso
nunca regeu meu ciclo de criação. Faço as músicas que tenho vontade de fazer. Tenho
inspirações, idéias. E isso não vai mudar. É uma questão de espírito, de ligação com a
música.(...)”
“As rádios de todo o País têm recebido o novo CD do Pato Fu, Daqui pro futuro,
como um prosaico pirata de rua. A vocalista Fernanda Takai comprou 100 CDs
virgens e, no próprio computador, gravou, escreveu o nome do álbum e os enviou às
emissoras. Essa foi uma das maneiras que a banda encontrou para fazer a divulgação
do trabalho, agora que deixou a estrutura de uma grande gravadora. A venda das
músicas do "disco" é feita em uma loja de downloads. Cada faixa custa R$ 0,99 e
todas, que em breve formarão um CD fisico com distribuição independente, saem
por R$ 9,90.
"Deixamos de ser pequenos no mainstream (mercado oficial) para sermos grandes
independentes",
diz Fernanda, que comemora as altas vendas no novo formato.(...)
“Os fonogramas são nossos, temos agilidade para comercializá-los, recebemos 95% dos
direitos autorais, podemos fazer parcerias e vender conteúdo."
Segundo ela, o suporte de uma grande gravadora não faz falta durante a produção, à
base de soluções caseiras.”
“(...) Não começou hoje, na semana passada. Eu nem estou falando dos últimos 30 anos,
desde o Clube da Esquina. De uns 10, 15, anos para cá, o negócio é arretado. (...)Tem toda
uma coisa social. Não sei se você sabe, as professorinhas de Belo Horizonte, dessa geração
atual, gostam muito do Clube da Esquina. Então elas ensinam às crianças de hoje as músicas
do Clube. Diversos colégios fazem "Grupo Clube da Esquina", "Estudo do Clube da Esquina
Junto às Crianças". (...) já tive experiência desse pessoal chegar na casa da minha mãe, sendo
que eu estava lá. Chegou um ônibus escolar e desceram 40 crianças que invadiram a garagem
da minha casa e começaram a cantar o Trem Azul e Paisagem da Janela para mim. Aí eu tive
de pegar o violão, minha mãe chorou, passou mal de emoção (risos)... Tem dessas coisas.
CM - Na música brasileira, ou geral, da atualidade existe espaço para a ousadia estética
que marcou o som do Clube da Esquina, (...)? Cara, quando não tem espaço, você cria a
história e a deixa no espaço que ela puder ocupar. Você tem limitações de ocupação de
espaço, mas você não pode deixar de fazer. Há escalas de mídia, mídia grande, mídia média.
131
Os donos da voz. Revista ISTOÉ nº 197 de 1·8 ago. 2007.
132
BORGES, Lô. Site do cantor . Disponível em:<http://www.faclubedaesquina.cjb.net/>. Acesso em: 15 jan. 2008.
73
Temos o Zeca Baleiro e o Fagner, por exemplo, que estão fazendo um bom trabalho e estão
entrando um pouco na grande mídia outra vez. A verdade é que ninguém precisa de
grande mídia. As pessoas precisam de paz, precisam trabalhar e sobreviver
dignamente. A mídia que se f... A mídia que se vire, a mídia que procure as pessoas.
Essa caça à mídia é uma coisa desproporcional. (...)
- Gravar independente, no meu caso, é melhor. Não sou um cara de vender milhões de
cópias, então, no meu caso, especificamente, é mais legal ter uma relação com uma
gravadora estilo Trama, uma empresa nacional, com capital nacional e políticas claras
em relação ao objeto de arte que está sendo lançando.
Contratos claros e cumprimentos claros de seus contratos, eu acho que isso não se dá muito
nessas multinacionais mais robustas. Nêgo caga para o que está escrito, para o que está
assinado. É uma coisa impressionante, como nêgo assina e não cumpre, já sabedor de que
o artista não vai mexer com ele também. Não vai mexer com ele, pois é uma coisa muito
grande, aí vai tomar tempo, o artista vai ganhar uma mixaria, ou nada. Tem de pagar
com advogado. Então, deveriam existir mais gravadoras como a Trama, que está
distribuindo o Um Dia e Meio (novo disco). Acho que gravar independente é uma coisa com
a qual eu me acostumei facilmente, apesar dos meus discos, todos, terem saído por
multinacionais. Eu já fiz alguns álbuns aqui em Belo Horizonte, nenhum deles lançados.
Dois álbuns que eu fiz pagando tudo - estúdio e músicos. Fiz e tenho as fitas com as
músicas, (...)”.
“Uma carona aqui, outra carona ali, acabei chegando em São Paulo (...) sem dinheiro nenhum
e sem amigos, num lugar totalmente desconhecido e grande fiquei apavorado. Acabei
dormindo num banco da rodoviária (...) Cantei praticamente em quase todas as casas noturnas
até conhecer alguém que em 1977 me levou até a CBS onde com muita surpresa fui
contratado para gravar meu primeiro LP. Tinha eu 8 músicas ... fui contratado por 2 anos e
tive tratamento de artista de sucesso, ganhando valores e bens, para assinar o contrato, ...meu
nome era um tanto extenso para facilitar a assimilação do público resolveram que eu deveria
escolher um nome mais comercial, ... fiz uma fusão das sílabas JO do nome João e EL de
Miguel e acabou ficando Joel, Joel Marques. O disco acabou ficando na gravadora e não saiu
nem para as lojas de discos por razões que a própria razão desconhece e isso fez com que eu
me dedicasse totalmente às composições, mesmo com a dificuldade de gravar minhas canções
com artistas de grande expressão. Em 1981, conheci através de José Homero, a grande dupla
sertaneja, Chitãozinho & Xororó que gravaram minha primeira música gravada por eles, Pés
Descalços, a segunda, Não Desligue o Rádio e depois desse dia, nunca mais parei de ser
procurado para mostrar minhas músicas. Hoje conto com mais de 1300 músicas, das quais
quase 1000 já gravadas.(...) — Você nunca deve desistir dos seus ideais, mesmo quando seus
ideais desistem de você. (...) cabe a nós, pensa Joel, compositores, jovens, velhos, conhecidos
ou desconhecidos, mantermos sempre viva a inspiração da vida, do amor, do sonho e da
esperança.(...) São os compositores, intérpretes do pensamento daqueles que não conseguem
colocar em verso e prosa a sua alegria ou tristeza, o seu amor ou desamor. Somos os seus
porta-vozes e com certeza exercemos o ofício, o que é sem dúvida alguma o maior dom que
deus nos deu, fazer música. (...) há sempre mais uma música a fazer, tem sempre um novo
artista nascendo e A MÚSICA NÃO PODE MORRER.”
Eu, Felipe Sanches, certifico que o álbum "A fantástica viagem trágica" da banda
Motocontínuo (cujos direitos autorais pertencem a Guilherme Padovani e demais
membros da banda) está, de fato, licenciado sob a Creative Commons by-sa 2.5””
“Marcelo Camelo, do Los Hermanos, falou de sua incerteza quanto ao futuro de sua
atividade de "criador de cultura". Comentou que, se a banda vendia 300 mil CDs no
começo da carreira, depois a venda caiu para menos de 40 mil, com pirataria de
CDs e trocas via web. Mas ele não é amargo quanto a isso (muito pelo contrário) e
reconhece que não há volta. Os CDs vendem menos, mas os shows estão cada vez
mais cheios:
— Esse negócio de processar é como uns caras com baldinhos d’água tentando
apagar um incêndio gigantesco que é a internet. Em breve, "ter" a informação não
fará mais sentido. E não há que ter medo das grandes empresas. Ora, há empresas
que ganham três vezes: em cima do artista, fazendo gravadores de CD e fabricando
CDs virgens para gravar. E ainda querem ganhar mais dinheiro com processos?”
134
Disponível em: <http://www.creativecommons.org>. Acesso em: 21mai. 2008.
135
CARBONI, Guilherme. Função Social do direito de autor. Curitiba: Juruá, 2006, p.217.
75
como mercadoria, que acaba por negociar a propriedade intelectual como coisa material,
prevalecendo caráter de meramente comercial.
Em análise curta, porém, profunda, CARBONI propõe e abre para o novo, ainda
dentro da lógica tradicional:
“A nosso ver, o desenvolvimento tecnológico não pode ser coibido pelo direito de
autor. Em caso de conflito, o direito de autor deve ser adaptado à nova realidade
tecnológica e não o contrário, pois ele é apenas um instrumento para o
desenvolvimento tecnológico.”136
136
IbiIdem.
137
BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000,
p.45.
76
Porém, a instantaneidade da veiculação das obras via internet140 é uma faca de dois
gumes. Embora seja um pesadelo para as cessionárias dos direitos patrimoniais, é um alívio
para os artistas que aspiram ser independentes e que vêem, agora, uma alternativa ao
tradicional circuito de acesso ao grande público, até aqui monopolizado.
139
“Cibertribunais, cortes inteiramente eletrônicas, julgamentos a distância e penas econômicas virtuais são apenas
algumas das idéias que já estão sendo debatidas por advogados, juristas e estudiosos do direito eletrônico, no afã de
conseguir acompanhar, com dispositivos e sistemas de controle correspondentes, a celeridade com que o mundo digital
arrasta a humanidade para novos horizontes de conhecimento. E a sombra da convergência tecnológica de todas as
mídias da sociedade precisará encontrar esteio nesse “admirável mundo novo”, de forma a se integrar pacificamente no
cotidiano do novo milênio, que a cada instante transforma inexoravelmente as nossas vidas em “zero e uns” do código
binário.”
(In: GUEIROS JUNIOR, Nehemias. Convergência das mídias - Mundo jurídico quer acompanhar celeridade
digital. KAMINSKI, Omar (org.). Internet legal: o direito na tecnologia da informação. Curitiba: Juruá, 2003. p.140.)
140
KAMINSKI, Omar. Aspectos Jurídicos que envolvem a Rede das Redes. In: KAMINSKI, Omar. Internet legal: o
direito na tecnologia da informação. Curitiba: Juruá, 2003. p.39.
141
ECAD. Site da instituição, disponível em:<http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx?codigo=52>.
Acesso em: 20 mai. 2008.
78
Não obstante as várias críticas sobre a administração dos direitos dos associados e
estar sendo desarquivado projeto de Lei que cria o CADDA142, o ECAD reúne várias (10)
associações de autores143. Uma das maiores e mais importantes é o SOCINPRO.
O posicionamento da SOCINPRO144, quanto aos direitos autorais, é registrado, em
declaração de sua administração, no site da entidade. Verificamos que é esperado, além da
gestão dos direitos de execução pública, também a gestão dos direitos sobre a cópia privada...
Atualmente, sua área de abrangência é a execução pública, conforme texto abaixo:
142
“O Projeto de Lei nº 2.850/2003 pretende, em síntese, associar a titularidade de obra musical ao compositor musical, a
quem assegura os direitos morais e patrimoniais usualmente previstos na legislação autoral (Lei nº 9.610/98), em
especial o de autorizar a utilização da obra em qualquer modalidade. Para isso, a proposição prevê as condições em que
será celebrado o contrato de edição da obra musical e cria o Centro de Arrecadação e Distribuição de Direitos Autorais
(CADDA) em substituição ao conhecido Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD), além de sugerir
algumas modificações pontuais na Lei nº 9.610/1998, que trata dos direitos autorais.” (Disponível em:
<http://www.portaldocomercio.org.br/ media/DJtt01_dez06.pdf>. Acesso em: 22 out. 2007.)
143
“ABRAMUS (Associação Brasileira de Música e Artes) <www.abramus.org.br>; AMAR (Associação de Músicos,
Arranjadores e Regentes) <www.amar.art.br>; SBACEM (Sociedade Brasileira de Autores, Compositores e Escritores
de Música) <www.sbacem.org.br>; SICAM (Sociedade Independente de Compositores e Autores Musicais)
<www.sicam.org.br>; SOCINPRO (Sociedade Brasileira de Administração e Proteção de Direitos Intelectuais)
<www.socinpro.org.br>; UBC (União Brasileira de Compositores) <www.ubc.org.br>; ABRAC (Associação Brasileira
de Autores, Compositores, Intérpretes e Músicos); ANACIM (Associação Nacional de Autores, Compositores,
Intérpretes e Músicos); ASSIM (Associação de Intérpretes e Músicos) <www.assim.org.br>; SADEMBRA (Sociedade
Administradora de Direitos de Execução Musical do Brasil).” (In: Site do ECAD, disponível
em:<http://www.ecad.org.br/ViewController /publico/conteudo.aspx?codigo=52>. Acesso em: 20 mai. 2008.)
144
Site do SOCINPRO, disponível em: <http://www.socinpro.org.br/>. Acesso em: 20 ago. 2007.
79
“Várias questões permeiam a discussão sobre a utilização do MP3, como: a autorização para a
reprodução de gravações protegidas em arquivo MP3, a distribuição dos arquivos MP3 e a
questão da pirataria e a proteção aos direitos autorais no ambiente digital.
Sobre a questão específica da legalidade da divulgação e venda de arquivos MP3 via Internet
é necessário saber se o provedor de conteúdo (web site) possui as autorizações dos titulares de
direito para veicular e vender este material pela Internet. Qualquer tipo de reprodução,
distribuição ou execução pública de obra musical protegida, sem a prévia autorização dos
titulares de direito é ilegal, respondendo os infratores às penalidades impostas pela legislação
autoral. A nível de Brasil vários organismos relacionados à música já estudam formas de
atuação neste novo mercado de música via Internet, como a ABEM (Associação Brasileira de
Editores de Música), ABPD (Associação Brasileira dos Produtores de Disco) e o próprio
ECAD, que já autoriza a nível experimental, algumas rádios que transmitem sua programação
via Internet. A divulgação e venda de música na Internet é uma realidade nova e também um
desafio para todos nós. O compositor brasileiro deve se manter informado e atualizado sobre
este assunto que é de seu interesse direto e procurar conscientizar os usuários de música via
Internet que o seu direito autoral deve sempre ser respeitado. Acreditamos que ainda há um
longo caminho a ser percorrido em conjunto por compositores, associações, legisladores e
artistas, visando a efetiva proteção dos direitos autorais na Internet.”
“... nada mais é do que um cadastro com as informações da gravação. A Gravadora que
produz o CD é a responsável por preencher as informações no programa do ISRC. O
programa do ISRC é obtido junto a UBC. Portanto, cada faixa que compõe o CD terá um
numero de ISRC, que será assinalado pela sociedade de autores através do seguinte trâmite: a
gravadora preenche a ficha eletrônica no programa ISRC pra cada uma das faixas do CD.
Nessa ficha eletrônica deverão constar as seguintes informações: título da obra, nome do(s)
autor(es), interprete(s), músicos acompanhantes e seus respectivos instrumentos.O numero
ISRC é gerado pela gravadora no momento de preenchimento da ficha. Em seguida a
gravadora envia o arquivo com essas informações para a UBC, que por sua vez depura as
informações para posteriormente cadastra-las no sistema ECAD. De posse desse numero, a
gravadora pode dar andamento ao processo de fabricação do CD, enviando-o para ser
prensado em uma das empresas especializadas.
Os direitos autorais de execução publica podem ser arrecadados tanto de obras editadas
quanto de obras não editadas. O importante é que as obras musicais e os titulares estejam
cadastradas na UBC ou em alguma outra sociedade. Por exemplo, se você é associado da
UBC e suas obras não são editadas, você deve informar a UBC quais são as obras de sua
145
UBC. Site da associação, disponível em:<http://www.ubc.org.br/>. Acesso em: 20 dez. 2007.
80
4.2 O COPYLEFT
Cumpre ressaltar a diferente origem das obras livres, em relação as obras que têm
destinação comercial unicamente. Segundo relata PABLO DE CAMARGO CERDEIRA146,
referindo HANNAH ARENDT, sobre ser a “natalidade” a característica principal:
146
CERDEIRA, Pablo de Camargo. O COPYLEFT E O PENSAMENTO DE HANNAH ARENDT. Disponível em:
<http://www.comciencia.br/200406/reportagens/img/O_copyleft_e_o_pensamento_de_Hannah_Arendt.pdf>. Acesso em:
23 mai. 2008.
81
“(...) a cada nascimento um novo recém chegado ao mundo é capaz de iniciar algo
novo. Assim ocorre com as obras livres, pois a cada distribuição que se faz existe
também a possibilidade de se começar, sobre esta obra, uma outra nova, totalmente
diferente. A natalidade passa a ser, além de condição humana, característica das
obras livres. (...) é possível encontrar diferenças gritantes entre o software livre e o
software proprietário pois este se encaixa perfeitamente na definição dos bens fim e
aquele, o software livre, perfeitamente na conceituação de obra de arte.”
“(...) a violação aos direitos do autor no caso de um software “livre” ocorre quando
algum agente tenta transformar esse software, mantido em regime de copyleft,
novamente em regime de copyright (direito de autor). Em outras palavras, quando o
agente tenta fechar o código-fonte, impedir o acesso a ele, impedir a livre redistribuição
do software etc. (...) Ele foi criado valendo-se de canais diferentes daqueles traçados
pelos sistemas jurídico e político tradicionais, mas, ao mesmo tempo, produziu um
impacto sobre ambos.”147
Então, criou a licença Pública GNU. O “free” não quer dizer “grátis”, mas sim
“livre”. Ou seja, não é proibido cobrar pelo software, mas são livres o uso, a cópia, a
modificação e a redistribuição de uma versão melhorada. Essas são as quatro
liberdades que caracterizam o software livre: usar, copiar, modificar e
redistribuir.”149
“Todo este modelo, cumpre ressaltar, surge de baixo para cima, sem a intervenção
estatal ou a modificação na lei. Trata-se de utilizar a própria idéia e os conceitos do
direito autoral para modificar sua estrutura caso a caso, gerando autorizações
caracterizadas pelo termo copyleft. ” (Copyleft é a aplicação do direito autoral para
assegurar publicamente a liberdade de manipular, melhorar e redistribuir uma obra
autoral e todas as obras dela derivadas. Cf. Wikipedia.) A idéia é permitir a criação
de uma coletividade de obras culturais publicamente acessíveis, incrementando o
domínio público e concretizando as promessas da internet e da tecnologia de
maximizar o potencial criativo humano.”
149
MORAES, Rodrigo. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL NA ERA DAS NOVAS
TECNOLOGIAS. MINISTÉRIO DA CULTURA. SECRETARIA DE POLÍTICAS CULTURAIS. GERÊNCIA DE
DIREITO AUTORAL 2004, p.84.
150
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. São Paulo: FGV, 2007, p.84.
83
disseminação de uma música produzida em arquivos digitais se propaga de forma viral, mais
que geométrica: logarítmica, exponencialmente.
qualidade obtida poderá ser transmitida fielmente ao público. A perda da qualidade em nível de estúdio é
notada pelos músicos que, a princípio, preferem o sistema analógico, porém com o constante incremento
digital, esses equipamentos têm melhorado muito seu desempenho e rendido bons trabalhos. Em verdade,
podemos realizar um trabalho analógico de excelente qualidade ou um digital péssimo e vice-versa. Existe
arte, também, em realizar uma boa gravação musical, tanto analógica como digital. Na verdade, como o
público raramente entra num estúdio, não conhece a qualidade da obra original. O “som de CD” supera em
qualidade muito o do rádio AM/FM que a população tinha acesso antigamente.
154
Ver Item 1.5: Convenção de Berna e Acordo TRIPS/ADIPC – WIPO.
85
Aproveitam mais os artistas ao disponibilizarem suas obras nesta imensa vitrine que
é a internet. Hoje em dia, grande parte dos artistas, além de autores, são também editores
fonográficos de suas próprias obras (sim, eles possuem estúdios fonográficos). De posse física
e legal de seus fonogramas, podem autorizar a utilização/execução de suas músicas para
qualquer usuário. A revolução digital também se faz sentir neste aspecto.
público, enfim, sem ganhar dinheiro. As gravadoras também agem assim para tentar impedir as chances da concorrência
de pôr as mãos num novo sucesso de vendas.(...) a pluralidade de clausulas contratuais inadequadas que terminam por
‘enforcar’ o trabalho musical, sem gerar uma remuneração adequada.” (In: GUEIROS JUNIOR, Nehemias. O direito
autoral no show business: tudo o que você precisa saber, volume I/A música – Rio de Janeiro: Gryphus, 1999. p.183.)
87
“A doutrina nacional indica os “direitos autorais” como bem jurídico penalmente tutelado pelo
delito de “violação de direitos de autor”. Estes, por sua vez, são considerados tão-somente
uma espécie do gênero “propriedade intelectual”.
O delito de “violação de direitos de autor” é um tipo penal vago, fundamentado em um bem
jurídico indeterminado. É uma verdadeira afronta ao princípio constitucional da taxatividade,
pois reúne sob o rótulo de “propriedade intelectual” uma gama de interesses tão diversos
quanto: o direito de atribuição de autoria, o direito de assegurar a integridade da obra (ou de
modificá-la), o direito de conservar a obra inédita, entre outros direitos morais, e os direitos
de edição, reprodução (copyright) e outros patrimoniais. Trata-se, portanto, de um tipo penal
complexo que tutela não um, mas inúmeros bens jurídicos de natureza moral e patrimonial,
agrupados sob a ideologia da “propriedade intelectual”.”157
As coisas mudam ...
Gráfico 3 – Oferta-procura
“Gráfico de oferta-procura: a curva de oferta dá o número de unidades de um produto
colocado no mercado em função do preço do produto — quanto mais alto o preço, mais
produtores serão atraídos para produzir esse produto; a curva de procura mostra a demanda
do produto em função do seu preço — quanto mais alto o preço, menor a demanda.” 159
159
Ibidem, p.183.
89
160
ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. A revolução tecnológica da informação – valores éticos para uma efetiva tutela jurídica
dos bens intelectuais. In: Direito da propriedade intelectual: estudos em homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes./ Luiz
Gonzaga Silva Adolfo e Marcos Wachowicz. Curitiba: Juruá, 2006. p.50.
161
SANCHEZ, Michelle Ratton. O comércio eletrônico e os acordos da organização mundial do comércio. In: Conflitos
sobre nomes de domínio: e outras questões jurídicas da internet/ organizadores Ronaldo Lemos, Ivo Waisberg. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais: Fundação Getúlio Vargas, 2003. p.213.
90
conversar à mesa, entre um copo e outro daquela bebida, em especial, daquele que você viu
em uma outra “página” noutro dia. Isto, já ocorre.
Viveremos, quem sabe, num mundo bem mais artificial. E todo o equipamento
eletro-eletrônico de uma casa, residência ou empresa, estará conectado a rede fisicamente ou
via wireless.
162
“(...) nós, nos EUA, temos a sorte de possuir serviços de banda larga de 1.5 MBs, e muito raramente conseguimos um
serviço que funcione nessa velocidade em ambos os sentidos (upload e download). Embora o acesso wireless esteja
crescendo, a maioria de nós ainda tem acesso por meio de fios. A maioria ainda tem acesso apenas de uma máquina que
possui um teclado. A idéia da Internet sempre ligada, sempre conectada, (...). se tornará uma realidade, e isso significa
que o modo como obtemos acesso hoje em dia é transitório. Os elaboradores de políticas não deveriam estabelecê-las
com base em uma tecnologia em transição. Eles deveriam estabelecer políticas com base no caminho que ela indica. A
pergunta não deveria ser “como a legislação pode regular o compartilhamento neste mundo?”. A pergunta deveria ser “de
que legislação precisaremos quando a rede se tornar o que está claramente se tornando?” ( uma rede na qual todas as
máquinas com eletricidade estão essencialmente na Internet). Onde quer que você esteja — exceto talvez no deserto
ou nas Montanhas Rochosas — você poderá se conectar instantaneamente à Internet. (...) Nesse mundo, será
extremamente fácil se conectar a serviços que provêem acesso gratuito ao conteúdo, no ato — como rádios de Internet,
conteúdo que é enviado por streaming quando o usuário pedir. O ponto crítico é: quando for extremamente fácil se
conectar a serviços de conteúdo, será mais fácil se conectar a serviços de acesso a conteúdo do que baixar e armazenar
conteúdo nos muitos dispositivos que teremos para “tocar” conteúdo. Será mais fácil, em outras palavras, assinar um
serviço do que se tornar o administrador de um banco de dados, como todos no mundo de tecnologias de
compartilhamento como o Napster essencialmente se tornam. Serviços de conteúdo competirão com o compartilhamento
de conteúdo, mesmo que cobrem dinheiro pelo conteúdo ao qual dão acesso.” (In: Lessig, Lawrence. Cultura
livre: Como a Grande Mídia Usa a Tecnologia e a Lei Para Bloquear a Cultura e Controlar a
Criatividade / Lawrence Lessig.- São Paulo: Trama, 2005. p.289-290.)
163
“Na verdade o Macintosh era uma prisão redesenhada. E a arquitetura dessa prisão foi fielmente copiada para o
Windows da Microsoft em cada detalhe.Imagine que lhe dessem a MTV e em troca tirassem seu direito de votar? Você
se importaria? Algumas pessoas sim. É como eu vejo o mundo dos computadores hoje, a começar pelo Macintosh. O
Macintosh nos deu fontes bonitas para brincar e ferramentas de artes gráficas que antes eram inatingíveis, exceto nos
91
Quem sabe, não será este também o objetivo final da estrada da sociedade
de consumo? Será o “Admirável Mundo Novo” 164 tão bem visualizado, no livro de
“ficção” escrito por Aldous Huxley, em 1931? Nele, a humanidade evolui (ou
degenera) para um sistema de seres programados/padronizados, em castas, segundo
sua função, dentro deste mesmo sistema. Todo o conhecimento é reescrito, segundo
as conveniências do próprio sistema.
Mas LESSIG dá-nos esperanças e assevera que devemos pensar não apenas
na situação que se apresenta, mas naquela que queremos que a internet se torne:
ricos domínios da publicidade e da produção de livros de luxo. Essas fontes e ferramentas gráficas foram um grande
presente.Mas ninguém parece ter notado o que o Macintosh excluiu. Ele excluiu o DIREITO DE PROGRAMAR.
Quando você comprava um Apple II, podia começar a programá-lo desde o início. Tenho amigos que compraram o
Apple II sem saber o que era programação e tornaram-se programadores profissionais quase da noite para o dia. O
sistema era limpo, simples e permitia que você fizesse gráficos. Mas o Macintosh (e agora o Windows PC) são outra
história. E a história é simples: PROGRAMAÇÃO É SÓ PARA OS "DESENVOLVEDORES" OFICIAIS
REGISTRADOS. Os Desenvolvedores Oficiais Registrados, que fizeram acordos com a Apple e depois com a
Microsoft, são os únicos que podem fazer a mágica hoje. Isso não é da natureza intrínseca dos computadores atuais. É da
natureza intrínseca dos negócios atuais. Negocie com a Apple ou a Microsoft, pague-lhes em dinheiro ou outros favores,
e eles deixarão você saber o que precisa para criar "aplicativos".” (In: Nelson, Theodor H.. Libertando-se da prisão da
internet (Way out of the box). FILE - FESTIVAL INTERNACIONAL DE LINGUAGEM ELETRÔNICA. São
Paulo: 2005. Disponível em: <http://pphp.uol.com.br/tropico/html/textos/ 2674,1.shl>. Acesso em: 2 mai. 2008.)
164
“...A arte possui também sua moralidade, e muitas das regras desta são iguais, ou pelo menos análogas, às da ética
comum. O remorso, por exemplo, é tão indesejável com relação à nossa arte de má qualidade quanto com relação ao
nosso mau comportamento. A má qualidade deve ser identificada, reconhecida e, se possível, evitada no futuro.
Esmiuçar as deficiências literárias de vinte anos atrás, tentar remendar uma obra defeituosa para levá-la à perfeição que
não teve em sua primeira forma, passar a nossa meia-idade procurando remediar os pecados artísticos cometidos e
legados por aquela outra pessoa que éramos nós na juventude — tudo isso, certamente, é vão e infrutífero. Eis por que
este novo Admirável Mundo Novo sai igual ao antigo. Seus defeitos como obra de arte são consideráveis; mas para
corrigi-los, eu teria de reescrever o livro — e, ao reescrevê-lo, como uma outra pessoa, mais velha, provavelmente
eliminaria não apenas as falhas da narrativa, mas também os méritos que pudesse ter tido originariamente. Assim,
resistindo à tentação de chafurdar no remorso artístico, prefiro deixar o bom e o mau como estão e pensar em outra
coisa.”. (In: HUXLEY, Aldous. Admirável Mundo Novo. 5ª ed. Globo: Porto Alegre, 1979. – Prefácio do próprio autor.)
92
Como no período das invenções do rádio e da TV, acreditava-se, até que o mundo
iria acabar (que seria o fim do mundo). Então, subitamente, mudaram-se os paradigmas, como
se troca uma “música”... ora, então, dancemos conforme a música... Como prenuncia
FRITJOF CAPRA167, quando um sistema declina, existe um ponto em comum, no qual se
transita para outro sistema associado ao que está em elevação:
165
Lessig, Lawrence. Cultura livre: Como a Grande Mídia Usa a Tecnologia e a Lei Para Bloquear a Cultura e Controlar a
Criatividade / Lawrence Lessig.- São Paulo: Trama, 2005. p.290.
166
TRAMA VIRTUAL. Disponível em <tramavirtual.uol.com.br>. Acesso em: 24 mai. 2008.
167
CAPRA, Fritjof. O Ponto de Mutação: A Ciência, a Sociedade e a Cultura Emergente. 25. ed. São Paulo: Cultrix, 1982.
p.14.
93
Não esqueçamos que a evolução não sorriu para os dinossauros .... A indústria
fonográfica já percebeu que este nicho saiu fora de seu alcance.
168
Figura do trabalho de arquitetura de Carine Nath de Oliveira e Simone Peluso. Disponível em: <http://www.soniaa.arq
.prof.ufsc.br/arq1001metodologiacinetificaaplicada/20063/Trabalhos/Simone_Peluso/O%20Ponto%20de%20Mutacao
%20CARINE%20E%20SIMONE.pdf>. Acesso em: 24 mai. 2008.
94
De modo que, os esforços das grandes gravadoras voltam-se, agora, para outro
filão. Seu foco é a produção de shows e espetáculos para suprir a grande demanda dos canais
de televisão digital abertos ou por assinatura. Neste nicho, se reúnem os diretos patrimoniais e
conexos, bem como o direito de sincronização de obras fixadas em outro suporte. O objetivo,
então, é a obra audiovisual. É o caso da cantora Madonna que se uniu a Live Nation171
abrangendo todos os futuros negócios musicais e relacionados com música de Madonna. A
parceria incluiu a exploração da marca Madonna, os álbuns novos de estúdio, turnês,
comercialização, fã-clube / website, DVDs, projetos de televisão e de filmes musicais, e
acordos de patrocínio associados. As três últimas turnês mundiais da artista com a Live Nation
que gerou quase US$500 milhões em 6 anos, tendo Madonna como uma artista de turnês".
172
OLIVEIRA, Ana Paola de. O lugar da música. UNIrevista - Vol. 1, n° 3: (julho 2006).
96
173
“(...) O Creative Commons surgiu na década de 80, idealizado pelo professor de direito da Universidade de Stanford
Lawrence Lessing. O conceito ganhou notoriedade e demonstrou seu potencial em setembro de 1991, quando o
estudante finlandês Linus Torvalds lançou na internet a primeira versão do Linux. Torvalds abriu o código do novo
sistema operacional e convocou outros programadores para ajudá-lo a aprimorar o Linux. Hoje a idéia de criação
colaborativa já é usada em vários setores, como a pesquisa científica, por exemplo.” (In: CREATIVE COMMONS em
REVISTA ÉPOCA - Entrevista com o brasileiro Ronaldo Lemos por Guilherme Ravache - 31/03/2006 - Edição nº 411.)
174
LESSIG, Lawrence. CULTURA LIVRE: Como a Grande Mídia Usa a Tecnologia e a Lei Para Bloquear a
Cultura e Controlar a Criatividade / Lawrence Lessig.- São Paulo: Trama, 2005. p. 287-88.
97
Assim, com estas medidas, poder-se-ia licenciar publicamente uma obra através
Licença Creative Commons. Essa modalidade de autorização regula o uso comercial e o não-
comercial da obra, como também garante o compartilhamento da obra dentro do interesse do
autor.
“O modelo dos sebos sugere que a lei poderia simplesmente considerar a música
fora de catálogo como sendo território livre. Se a gravadora não disponibilizar
cópias da música para venda, então os provedores comerciais ou não-comerciais
estariam livres para, sob esta regra, “compartilhar” o conteúdo, mesmo que
compartilhar envolva fazer cópias. A cópia aqui deveria ser incidental no comércio;
num contexto onde a disponibilidade comercial terminou, o comércio de música
deveria ser tão livre quanto o comércio de livros”176.
Para LESSIG, e é fato, a licença pública é um instrumento que vai adiante da lei do
copyright, que também é veementemente defendida pelas gravadoras. O Copyright, a
Circular 92 – o seu Title 17, determina que configurarar-se-á crime se for usada obra sem o
consentimento do criador/autor.
175
Idem p.293-94.
176
Idem, Cultura Livre. p.291.
98
Porém, este momento é, certamente, crítico, quanto à recepção pela sociedade, pois,
deflagrou-se uma grande batalha, por parte das gravadoras-majors, numa política que
confunde a opinião pública, quanto à utilidade e viabilidade das licenças Creative Commons.
A confusão criada foi geral, pois se procurou misturar os conceitos legais. Ninguém sabe
esclarecer o que é limitação do direito do autor e o que é pirataria, para o cidadão comum.
“A cultura não pode ter amarras para evoluir. O Copyright tal como existe hoje foi
motor do século passado, mas periga ser o freio deste atual – se alguma coisa não
for mudada.
— Estamos mudando.”
Cada país tem, ou poderá ter, uma versão Creative Commons, implementada de
acordo com o seu ordenamento jurídico interno. Ou seja, nos EUA a licença se orienta
segundo a Lei do Copyright. No Brasil, ela está baseada na Lei do Direito Autoral (Lei nº
9610/98).
100
O usuário também poderá criar e reproduzir obras derivadas, advindas dessa obra
original licenciada, assim como distribuir a mesma, por meio de cópias ou gravações,
inclusive na internet (webcasting), conforme os itens da Seção 3179.
179
LPCC-Atribuição 2.5 Brasil - Seção 3. “Concessão da Licença. O Licenciante concede a Você uma licença de
abrangência mundial, sem royalties, não-exclusiva, perpétua (pela duração do direito autoral aplicável), sujeita aos termos
e condições desta Licença, para exercer os direitos sobre a Obra definidos abaixo:
a. reproduzir a Obra, incorporar a Obra em uma ou mais Obras Coletivas e reproduzir a Obra quando incorporada em Obra Coletiva;
b. criar e reproduzir Obras Derivadas;
c. distribuir cópias ou gravações da Obra, exibir publicamente, executar publicamente e executar publicamente por meio de uma
transmissão de áudio digital a Obra, inclusive quando incorporada em Obras Coletivas;
d. distribuir cópias ou gravações de Obras Derivadas, exibir publicamente, executar publicamente e executar publicamente por meio
de uma transmissão digital de áudio Obras Derivadas.
Os direitos acima podem ser exercidos em todas as mídias e formatos, independente de serem conhecidos agora ou
concebidos posteriormente. Os direitos acima incluem o direito de fazer modificações que forem tecnicamente necessárias
para exercer os direitos em outras mídias, meios e formatos. Todos os direitos não concedidos expressamente pelo
Licenciante ficam aqui reservados, incluindo, mas não se limitando, os direitos definidos nas Seções 4(e) e 4(f).”
102
Esta modalidade de licença prevê, outrossim, que, se a obra for incluída em obra
coletiva, a situação de restrição acima, se aplicará a obra em si e não a obra coletiva. Numa
obra coletiva (álbum/coletânea), se o autor/licenciante notificar o usuário, este deverá retirar
qualquer menção dos créditos da obra original da obra coletiva, quando solicitado. Da mesma
forma, no caso de obra derivada da licenciada, também será prudente que seja tomada à
mesma atitude.
Veementemente, é afirmado neste documento182, que salvo, por força de lei, o autor
licenciante não será responsável por quaisquer danos, especiais ou incidentais,
conseqüenciais, punitivos ou exemplares, advindos da licença de utilização da obra. Até
mesmo, se o autor for alertado dessa possibilidade.
A licença Creative Common não é exclusiva. Mesmo sob licença, pode o autor
difundir a sua obra. Poderá usar, também, termos de licenças diferentes (a modalidade
Atribuição permite). Desde que não se trate de retratação da licença, o autor poderá cessar a
distribuição da obra;
181
LPCC – Atribuição 2.5 Brasil – Seção 5: “Declarações, Garantias e Exoneração
EXCETO QUANDO FOR DE OUTRA FORMA MUTUAMENTE ACORDADO PELAS PARTES POR ESCRITO, O
LICENCIANTE OFERECE A OBRA “NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA” (AS IS) E NÃO PRESTA QUAISQUER
GARANTIAS OU DECLARAÇÕES DE QUALQUER ESPÉCIE RELATIVAS À OBRA, SEJAM ELAS EXPRESSAS OU
IMPLÍCITAS, DECORRENTES DA LEI OU QUAISQUER OUTRAS, INCLUINDO, SEM LIMITAÇÃO, QUAISQUER
GARANTIAS SOBRE A TITULARIDADE DA OBRA, ADEQUAÇÃO PARA QUAISQUER PROPÓSITOS, NÃO-VIOLAÇÃO
DE DIREITOS, OU INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DEFEITOS LATENTES, ACURACIDADE, PRESENÇA OU
AUSÊNCIA DE ERROS, SEJAM ELES APARENTES OU OCULTOS. EM JURISDIÇÕES QUE NÃO ACEITEM A
EXCLUSÃO DE GARANTIAS IMPLÍCITAS, ESTAS EXCLUSÕES PODEM NÃO SE APLICAR A VOCÊ.”
182
LPCC – Atribuição 2.5 Brasil – Seção 6: “Limitação de Responsabilidade.
EXCETO NA EXTENSÃO EXIGIDA PELA LEI APLICÁVEL, EM NENHUMA CIRCUNSTÂNCIA O LICENCIANTE SERÁ
RESPONSÁVEL PARA COM VOCÊ POR QUAISQUER DANOS, ESPECIAIS, INCIDENTAIS, CONSEQÜENCIAIS,
PUNITIVOS OU EXEMPLARES, ORIUNDOS DESTA LICENÇA OU DO USO DA OBRA, MESMO QUE O LICENCIANTE
TENHA SIDO AVISADO SOBRE A POSSIBILIDADE DE TAIS DANOS.”
104
Na Seção 2 de seu texto, a licença pública Creative Commons estabelece que ela
não pode ser restritiva, quanto ao direito do uso legítimo (fair use). A interpretação das
cláusulas constantes da licença não reduzem ou alteram as limitações aos direitos do autor (ou
titular), especificadas pela Lei de Direitos Autorais e lei afins. As permissões de utilização
previstas na LPCC são totalmente compatíveis com a legislação brasileira, como a Lei nº
9610/98 (art.46, II, V, VI) e o Código Penal brasileiro (art. 184 §4º), em nada contrariando os
preceitos da limitação do direito de autor. Basicamente, a legislação nacional estabelece que a
cópia para uso particular de um único exemplar de uma parte da obra, sem intuito de lucro
não constitui ofensa aos direitos autorais. E que a utilização de obras em estabelecimento de
ensino com objetivo didático ou no recesso familiar sem intenção de obtenção de lucro,
também não ofende os direitos, bem como a utilização de obras musicais por
estabelecimentos comerciais que vendam de equipamentos e suporte para as obras, o que é
plenamente respeitado pela licença em tela.
mash-up (mesclar), ou outra técnica semelhante existente ou que venha a ser conhecida, mas
que seja altamente transformadora, em relação ao original, estabelecendo uma nova visão para
o gênero e nicho de mercado, conforme a Seção 3 187, ou seja, poderá samplear, mesclar ou
fazer qualquer outra forma de transformação criativa sobre a obra, com fins comerciais e não-
comerciais.
187
LPCC Sampling Plus 1.0 – “Seção 3:
License Grant & Restrictions. Subject to the terms and conditions of this License, Licensor hereby grants You a
worldwide, royalty-free, non-exclusive, perpetual (for the duration of the applicable copyright) license to exercise the
rights in the Work as stated below on the conditions as stated below:
a. Noncommercial use only. You may not exercise any of the rights granted to You in this license in any manner
that is primarily intended for or directed toward commercial advantage or private monetary compensation. The
exchange of the Work for other copyrighted works by means of digital file-sharing or otherwise shall not be
considered to be intended for or directed toward commercial advantage or private monetary compensation,
provided there is no payment of any monetary compensation in connection with the exchange of copyrighted
works.
b. Noncommercial re-creativity permitted. You may create and reproduce Derivative Works, provided that:
i. the Derivative Work(s) constitute a good-faith partial or recombined usage employing "sampling,"
"collage," "mash-up," or other comparable artistic technique, whether now known or hereafter
devised, that is highly transformative of the original, as appropriate to the medium, genre, and
market niche; and
ii. Your Derivative Work(s) must only make a partial use of the original Work, or if You choose to
use the original Work as a whole, You must either use the Work as an insubstantial portion of Your
Derivative Work(s) or transform it into something substantially different from the original Work.
In the case of a musical Work and/or audio recording, the mere synchronization ("synching") of
the Work with a moving image shall not be considered a transformation of the Work into
something substantially different.
c. You may distribute copies or phonorecords of, display publicly, perform publicly, and perform publicly by
means of a digital audio transmission, any Derivative Work(s) authorized under this License.
d. Noncommercial sharing of verbatim copies permitted.
i. You may reproduce the Work, incorporate the Work into one or more Collective Works, and reproduce
the Work as incorporated in the Collective Works. You may distribute copies or phonorecords of,
display publicly, perform publicly, and perform publicly by means of a digital audio transmission the
Work including or incorporated in Collective Works.
e. Attribution and Notice.
i. If You distribute, publicly display, publicly perform, or publicly digitally perform the Work or any
Derivative Works or Collective Works, You must keep intact all copyright notices for the Work
and give the Original Author credit reasonable to the medium or means You are utilizing by
conveying the name (or pseudonym if applicable) of the Original Author if supplied; the title of
the Work if supplied; to the extent reasonably practicable, provide the Uniform Resource
Identifier, if any, that Licensor specifies to be associated with the Work or a Derivative Work,
unless such Uniform Resource Identifier does not refer to the copyright notice or licensing
information for the Work; and in the case of a Derivative Work, provide a credit identifying the
use of the Work in the Derivative Work (e.g., "Remix of the Work by Original Author," or
"Inclusion of a portion of the Work by Original Author in collage"). Such credit may be
implemented in any reasonable manner; provided, however, that in the case of a Derivative Work
or Collective Work, at a minimum such credit will appear where any other comparable authorship
credit appears and in a manner at least as prominent as such other comparable authorship credit.
ii. You may distribute, publicly display, publicly perform or publicly digitally perform the Work only
under the terms of this License, and You must include a copy of, or the Uniform Resource
Identifier for, this License with every copy or phonorecord of the Work or Derivative Work You
distribute, publicly display, publicly perform, or publicly digitally perform. You may not offer or
impose any terms on the Work that alter or restrict the terms of this License or the recipients'
exercise of the rights granted hereunder. You may not sublicense the Work. You must keep intact
all notices that refer to this License and to the disclaimer of warranties. You may not distribute,
publicly display, publicly perform, or publicly digitally perform the Work with any technological
measures that control access of use of the Work in a manner inconsistent with the terms of this
License. The above applies to the Work as incorporated in a Collective Work, but this does not
109
Também, nesta modalidade, deve ser mantido o crédito ao autor original (da forma
especificada pelo autor ou licenciante), evitando-se fazer a promoção de qualquer coisa ou
propaganda, a não ser que seja da própria obra criada pelo usuário.
Percebe-se que a Creative Commons, em nível Global, vai bem além do “fair use”
ou das limitações ao direito do autor, pois estas contém maior abrangência e usos. Além dos
modelos citados, no âmbito brasileiro (uso não comercial apenas; qualquer uso sem
exclusividade; qualquer uso sem obras derivadas, etc), existem modelos que permitem o uso
de obras, dentro de países em desenvolvimento (excluindo o pagamento de royalties), ou
qualquer uso de recombinação (sampling) sem cópia integral; e inclusive, qualquer uso que
seja de caráter educacional.
require the Collective Work apart from the Work itself to be made subject to the terms of this
License. Upon notice from any Licensor You must, to the extent practicable, remove from the
Derivative Work or Collective Work any reference to such Licensor or the Original Author, as
requested.”
188
LESSIG, Lawrence. Cultura livre: Como a Grande Mídia Usa a Tecnologia e a Lei Para Bloquear a
Cultura e Controlar a Criatividade / Lawrence Lessig.- São Paulo: Trama, 2005. p. 276.
110
Reproduzimos, aqui, a passagem que LEMOS faz referência à síntese feita por
NIVA ELKIN-KOREN, um dos principais nomes mundiais sobre a questão do direito
autoral:
As licenças creative commons não são apenas uma idéia. Estão sendo aplicadas na
prática, registrando notadamente a regência do novo paradigma, referente à multilateralidade
da internet. A cada momento, inúmeras pessoas acessam seus e-mails, homepages, blogs, sites
de relacionamento... Todo este público, composto por pessoas comuns detém direitos autorais
e fazem uploads de vídeos caseiros, músicas originais, textos inéditos estão protegidos por
direito autoral. É preciso administrar essas relações. Se não fizerem o uso dessa alternativa, ou
outra similar, todos os que acessarem tais obras serão contrafatores ou, em alguns lugares, até
189
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. São Paulo: FGV, 2007, p.158.
111
mesmo criminosos por não ter autorização de utilização dessas obras. Obviamente, isto está
na contramão dos interesses de todos nós, tanto dos que têm algo a divulgar, como também,
os que estão à procura para assistir novos talentos. O sistema tradicional está orientado contra
este processo (primeiro autorização, depois utilização). Porém, os artistas tradicionais,
também vislumbraram o enorme potencial da nova mídia. Autorizar previamente, músicas de
trabalho na internet traz um retorno certo a um custo muito baixo. A o público da internet é
predominantemente formador de opinião, portanto o que circular por ela se propaga na
sociedade.
6 CONCLUSÃO
Com base no que foi exposto, ao longo deste trabalho, pode-se ressaltar que o
Direito Autoral passa pelo desafio da mudança de paradigma, vista como ameaça pelo uso
ilícito da tecnologia, por contrafatores.
Existe confusão, entre os usuários e autores em geral, do que venha a ser limitação
ao direito autoral e pirataria.
Existem, ainda, outras maneiras de remunerar o artista; maneiras estas que não
passam mais, necessariamente, pela antiga forma, tradicional, do monopólio controlado pela
indústria fonográfica, o qual fazia do autor uma mera peça no circuito produtivo da música
materializada, num suporte físico.
O sistema tradicional vê o novo sistema como uma ameaça, pois sempre esteve
baseado na continuidade do direito dada ao cessionário do direito patrimonial. O cessionário
que nada fez para criar a obra, pensa em multiplicar os lucros e usufruir da obra artística de
um autor que, muitas vezes, fica descapitalizado.
É certo que se deva defender os direitos do autor, porém, é necessário que essa
defesa proteja, no caso, o artista e não, apenas o cessionário. Muitas distorções ocorreram no
sistema tradicional, configurando verdadeira “falácia” o sucesso “instantâneo” e o
faturamento “milionário”, pelos músicos. Muitos artistas, entretanto, vivem regimes de
trabalho escravo, sempre a dever, mais e mais, para as gravadoras. Em alguns casos, outros
tantos nunca conseguirão obter divulgação de seus trabalhos ou, o alcance do grande público.
O ordenamento jurídico, fruto dos usos e costumes de uma sociedade, deve, por sua
vez, regular as soluções socioeconômicas criadas pelo mercado, em face da diversidade de
113