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DIREITO ADMINISTRATIVO
PROFª. CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
sujeições.
Princípios de uma ciência são as suas proposições básicas, sobre as quais se assentam as
demais estruturas da ciência em pauta.
O Direito Administrativo, como ramo que se destaca do Direito Público, caracteriza-se por ser
informado por princípios próprios.
Os dois princípios fundamentais do Direito Administrativo são os que decorrem da
bipolaridade já abordada: autoridade da Administração e liberdade do indivíduo. São eles:
supremacia do interesse público sobre o particular e legalidade. São os princípios fundamentais
porque a partir deles é que surgem os demais.
A Constituição Federal trouxe inovação ao fazer menção a alguns dos princípios a que se
submete a Administração Pública. O rol consta do artigo 37, sendo exemplificativo e não taxativo.
Inicialmente constavam os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Com
o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 04-06-98, acrescentou-se o princípio da eficiência.
Pode-se chamá-los de princípios constitucionais expressos ou explícitos.
Observação: fórmula mnemônica para memorização dos princípios constitucionais (LIMPE =
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
Destacam-se a seguir os mais importantes princípios que informam o Direito Administrativo,
começando-se pelos princípios fundamentais da supremacia do interesse público sobre o particular
e da legalidade.
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individuais em conflito com o bem-estar coletivo; não pode deixar de exercer os poderes decorrentes
da hierarquia; não pode fazer liberalidade com o dinheiro público. Cada vez que ela se omite no
exercício de seus poderes, é o interesse público que está sendo prejudicado”.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Hely Lopes Meirelles o define com maestria: “Enquanto na administração particular é lícito
fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei
autoriza.”
Já foi dito que no Direito Privado vige o princípio da autonomia da vontade, ou seja, as partes
podem fazer tudo o que a lei não proíbe, podendo livremente eleger os fins que pretendem
alcançar e utilizar de todos os meios para atingi-los, desde que fins e meios não sejam proibidos
pelo Direito.
No Direito Público, diferentemente, a Administração Pública somente pode praticar atos
previamente autorizados pela lei, só lhe é permitido fazer o que a lei expressamente autoriza. Vige
a ideia de função, de dever do atendimento do interesse público.
O direito positivo pátrio contém tal princípio no artigo 37, “caput” da Constituição Federal,
bem como no artigo 5º, II, do mesmo diploma legal, ao estabelecer que “ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
O artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, igualmente assegura a observância ao princípio da
legalidade ao dispor a respeito do acesso ao Judiciário para apreciação de lesão ou ameaça a
direitos, ao que se submete também a Administração Pública, bem como ao tratar dos remédios
específicos contra ilegalidades administrativas: habeas corpus, habeas data, mandado de
segurança, mandado de injunção e a ação popular. Aliás, o próprio controle que a Administração
Pública pode fazer de seus atos, anulando os reputados ilegais, bem como o controle pelo
Legislativo, que por vezes é auxiliado pelo Tribunal de Contas, também propiciam a observância do
princípio da legalidade.
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PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
PRINCÍPIO DA HIERARQUIA
Obviamente que tanto a atuação do superior hierárquico, quanto do inferior, deve se pautar
pelo estabelecido em lei. O inferior hierárquico não deve aceitar ordens manifestamente ilegais. O
superior hierárquico não pode, por exemplo, delegar atos que lhe são privativos.
Nos Poderes Legislativo e Judiciário não se fala em hierarquia na prática das funções que lhe
são típicas, ou seja, a de legislar e a de julgar, respectivamente.
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Os atos administrativos devem ser levados a conhecimento público para que possam surtir
efeito. A publicidade dos atos administrativos é a regra, sendo excepcionada nos casos de sigilo
previstos em lei.
Através da publicidade dos atos administrativos é que se dá conhecimento da atuação da
Administração Pública, ensejando a submissão dos atos administrativos aos mecanismos de
controle, via de regra, pela revisão deles pelo Judiciário, desde que adequadamente provocado.
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PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Esse princípio foi acrescentado ao artigo 37, “caput”, da Constituição Federal pela Emenda
Constitucional nº 19, de 04-06-98. Trata-se, então, de princípio expresso. Implicitamente, no
entanto, já era aceito.
O artigo 74, II, da Constituição Federal, antes mesmo da Emenda Constitucional nº 19/98, já
tratava de forma implícita do princípio ao mencionar o controle da eficiência na gestão
orçamentária, financeira e patrimonial dos órgãos e entidades da administração federal, bem como
da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado.
A eficiência deve existir tanto na estruturação dos órgãos administrativos, como também na
atuação dos agentes públicos.
Objetivando maior eficiência na prestação dos serviços públicos é que a Administração
Pública descentraliza-os mediante as entidades da Administração Indireta. Também a realização de
contratos de gestão e o surgimento de institutos como as agências autônomas, as organizações
sociais, os serviços sociais autônomos, dentre outras inovações, denotam a busca pela eficiência.
Todavia, a eficiência não pode ser um fim em si mesma, já ela só se justifica em consonância
com o princípio da legalidade.
PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
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9.784/99.
A motivação impõe que a Administração Pública indique os pressupostos de fato e de direito
que embasam as decisões administrativas.
Através da motivação pode-se sujeitar o ato administrativo a controle.
Antes de dispor acerca de tais princípios, convém seja apreendida a diferença existente entre
dois tipos de atos administrativos: os atos vinculados e os atos discricionários. Isso porque os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade somente se aplicam aos atos administrativos
discricionários.
O ato administrativo é vinculado sempre que o administrador não dispuser de qualquer
liberdade na sua prática, dado que a lei estabeleceu todos os elementos do ato administrativo
(sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade). Uma vez verificada a hipótese prevista na lei, cumpre
ao administrador, sem qualquer liberdade de atuação, praticar o ato administrativo. Ex: à servidora
pública gestante, deve ser concedida a licença gestante de 120 (cento e vinte dias). A concessão de
licença gestante é, portanto, direito da servidora que preencher os requisitos legais e não pode ser
negada pelo administrador, que atua sem qualquer liberdade.
O ato administrativo é discricionário sempre que o administrador dispuser de certa liberdade na
prática do ato, escolhendo dentre as soluções legais aquela que, segundo critérios de conveniência e
oportunidade, melhor se aplica ao caso concreto. Ex: ordinariamente, na escolha de penalidade a
servidor faltoso, o administrador pode optar pela punição mais ajustada ao caso concreto, dentre
aquelas estabelecidas pela lei. Levará em consideração, então, a gravidade do fato, os antecedentes do
servidor, as consequências que seu ato causou, o prejuízo que o Estado experimentou em decorrência
da infração cometida, etc. O administrador tem certa liberdade de atuação.
Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser observados na prática dos
atos discricionários.
Sempre que o administrador tem liberdade de escolha na prática do ato administrativo, deve
escolher a solução legal que seja mais razoável para o caso concreto.
A proporcionalidade, por sua vez, está contida na razoabilidade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro
bem aborda o assunto: “Embora a Lei nº 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos
no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade
entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar”.
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configuravam como desvio de poder. O desvio de poder atenta contra o princípio da finalidade
pública, ou seja, o ato administrativo é praticado não com o fim de atender ao interesse público,
mas sim com o fim de prejudicar ou beneficiar um dado interesse particular.
O não-atendimento ao princípio da moralidade acarreta a anulação do ato.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da moralidade “assumiu foros de pauta
jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição”.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “é evidente que, a partir do momento em que o desvio de
poder foi considerado como ato ilegal e não apenas imoral, a moralidade administrativa teve seu
campo reduzido; o que não impede, diante do direito positivo brasileiro, o reconhecimento de sua
existência como princípio autônomo”.
Além de estar contido no “caput” do artigo 37 da Constituição Federal, outros dispositivos do
mesmo diploma visam a protegê-lo: Art. 85, V: prevê como crime de responsabilidade do
Presidente da República a prática de atos que atentem contra a probidade administrativa; art. 37,
parágrafo 4º: os atos de improbidade dos servidores públicos importam a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do erário, sem
prejuízo da ação penal cabível; art. 5º, LXXIII: cabe ação popular para anulação de “ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio-
ambiente, (...)”.
PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
Pelo princípio da autotutela, a Administração Pública exerce o controle sobre seus próprios
atos, o que lhe credencia a anular os reputados ilegais e a revogar os inconvenientes ou
inoportunos.
O controle é duplo: de legalidade (anulação dos atos ilegais) e de mérito (revogação dos atos
inconvenientes ou inoportunos).
A respeito, existem duas Súmulas do Supremo Tribunal Federal: Súmula 346: “a
Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”; Súmula 473: “a
administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
Tanto os atos vinculados, quanto os discricionários, podem ser anulados se houver
ilegalidade.
Celso Antônio Bandeira de Mello escreve: “Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir
prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de
situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los,
não interfere com apreciação subjetiva alguma. Atos ‘discricionários’, pelo contrário, seriam os que
a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios
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de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da
expedição deles”.
Para os atos vinculados, a lei não dá margem de liberdade ao administrador. Diante de
determinada situação, a lei já prevê como o ato deve ser praticado, em toda sua extensão.
Para os atos discricionários, a lei dá margem de liberdade ao administrador. Diante de
determinada situação, a lei abre possibilidade de escolha ao administrador, para que opte pela
solução mais ajustada ao caso concreto.
Como foi dito, se o administrador não observar o estabelecido na lei, tanto no ato vinculado,
como no discricionário, o ato poderá ser anulado, por ilegalidade, pela própria Administração
Pública. Tal controle é de legalidade e, ordinariamente, decorre do exercício da hierarquia.
O controle de mérito, por sua vez, diz respeito à revogação dos atos inconvenientes ou
inoportunos e só atinge os atos discricionários.
A anulação retira a validade do ato desde o seu nascimento, como se o ato não houvesse
existido. Daí porque se diz que a anulação gera efeitos “ex tunc” (para trás).
A revogação gera efeitos “ex nunc” (para frente). Até que o ato seja revogado, ele permanece
válido e gerando efeitos.
Em síntese, a Administração Pública, ao anular e revogar os próprios atos exerce o controle
ou a autotutela, seja de legalidade, ou de mérito.
O exercício da autotulela pode ser feito mediante provocação, ou de ofício.
PRINCÍPIO DA CELERIDADE
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Para que a Administração Pública possa fazer com que o interesse público se sobreponha ao
interesse privado, ela é dotada de poderes.
Modernamente, tem-se preferido o uso da expressão poderes-deveres, já que o
administrador público deve manejar os poderes para atender ao interesse público. Deve o
administrador público traduzir a vontade da lei em ato concreto, exercer a função pública que,
aliás, é irrenunciável.
Celso Antônio Bandeira de Mello propõe a inversão dos vocábulos, falando em deveres-
poderes, a fim de que se dê realce à ideia de dever do atendimento do interesse público em relação
às prerrogativas estabelecidas à Administração Pública para o bom desempenho das suas funções.
Os poderes da Administração Pública são: Poder Normativo, Poder Hierárquico, Poder
Disciplinar e Poder de Polícia.
A doutrina clássica trata também dos Poderes Vinculado e Discricionário. Contudo, não existe
propriamente um Poder Vinculado e um Poder Discricionário. Os atos administrativos praticados no
âmbito dos outros poderes é que podem ser classificados ora como vinculados, ora como
discricionários.
Analisa-se, a seguir, cada um dos poderes mencionados.
PODER NORMATIVO
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explicitá-la.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o regulamento explicita a lei em duas hipóteses: 1ª)
quando limita a discricionariedade administrativa, seja para dispor sobre o modo de proceder da
Administração (Ex: regulamento do IR estabelecendo o modelo da declaração, o prazo de entrega,
os bancos autorizados ao recebimento do tributo, etc.), seja para explicar os traduzir os conceitos
vagos contidos em lei e que dependam de considerações técnicas (Ex: regulamento explicando que
equipamento contra incêndio deve ser mantido em prédio residencial, qual o tipo de extintor, qual
sua capacidade, quantos por andar, etc.); 2ª) quando decompõe analiticamente o conteúdo de
conceitos sintéticos (Ex: regulamento explicitando um a um os agentes que são remunerados
obrigatoriamente por subsídios em razão de lei que atribui a eles algum benefício).
Ressalve-se que, com a modificação do artigo 84, VI da CF, pela Emenda Constitucional de nº
32, parte da doutrina passou a admitir a edição de Regulamento Autônomo ou Independente no
Direito Brasileiro em matéria organizativa, já que o dispositivo citado passou a outorgar ao
Presidente da República competência para “dispor, mediante decreto, sobre organização e
funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou
extinção de órgãos públicos”.
Os atos normativos, de toda sorte, não podem contrariar a lei.
Os atos normativos sujeitam-se a controle pelo Congresso Nacional e pelo Supremo Tribunal
Federal. O Congresso Nacional pode sustar os atos que exorbitem do poder regulamentar (art. 49,
V, da CF); o STF exerce o controle de constitucionalidade sobre os atos normativos federais e
estaduais.
Muitas leis dependem de regulamentação e, não obstante, o Poder Executivo se omite. Caso
a falta de norma regulamentadora torne “inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (artigo 5º,
LXXI, da CF), caberá mandado de injunção. Há previsão da declaração de inconstitucionalidade por
omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, cabendo o julgamento da ação
respectiva ao STF (art. 103, §2º, da CF).
Hely Lopes Meirelles entende que os destinatários das normas legais não regulamentadas
poderão “invocar utilmente seus preceitos”, desde que a lei tenha fixado prazo para a edição do
regulamento e que o prazo tenha decorrido “in albis” e sempre que o preceito invocado prescinda
de regulamentação.
O Regulamento é veiculado através de Decreto. O Decreto é a forma e o Regulamento é o
conteúdo. Observe-se que o chefe do Poder Executivo emite outros decretos, como o decreto de
desapropriação de um bem, o decreto de nomeação de um servidor, etc. Esses são decretos que
veiculam atos concretos. Assim, o Decreto é uma das formas pelas quais se revestem os atos
praticados pelo chefe do Poder Executivo, sendo necessário verificar seu conteúdo para saber que
tipo de ato foi praticado.
PODER HIERÁRQUICO
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a) Editar atos normativos (resoluções, portarias, instruções) de efeitos apenas internos, sem
criar obrigações para os administrados;
b) Dar ordens e ser obedecido pelos inferiores hierárquicos, salvo as ordens manifestamente
ilegais;
c) Fiscalizar as atividades dos subalternos, podendo anular os atos ilegais e revogar os
inconvenientes ou inoportunos;
d) Punir, na hipótese de cometimento de infração pelos subalternos;
e) Delegar e avocar atribuições, desde que não se qualifiquem como exclusivas do superior e
do subalterno, respectivamente.
Existem certas atividades administrativas que não são sujeitas à hierarquia. Isso ocorre nos
órgãos consultivos, que têm liberdade para exarar os pareceres, emitirem as suas opiniões. Caberá
ao administrador seguir ou não o parecer do órgão consultivo, não podendo realizar qualquer
controle hierárquico sobre tal atividade. O mesmo também ocorre com os órgãos colegiados a que
a lei atribua competência com exclusividade.
Relembre-se que a hierarquia não existe nos Poderes Judiciário e Legislativo, no tocante às
suas funções típicas ou institucionais, mas tão somente quando eles pratiquem atos
administrativos.
A partir da Emenda Constitucional n° 45/04, que previu a súmula vinculante, artigo 103-A da
CF, alguns juristas passaram a entender que há hierarquia parcial no Poder Judiciário ou que o
princípio segundo o qual não existia hierarquia na função jurisdicional foi mitigado, já que não é
dado ao magistrado decidir em contrariedade com o estabelecido na súmula vinculante, sendo
cabível reclamação junto ao STF contra a decisão proferida em desacordo com a súmula vinculante.
PODER DISCIPLINAR
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Na apuração da infração administrativa cometida pelo agente público e também das demais
pessoas sujeitas à disciplina interna da Administração, devem ser observados o contraditório e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, conforme disposto no artigo 5º, LV, da
Constituição Federal.
Desde a atual Constituição Federal aboliu-se de vez a possibilidade de punir com base na
verdade sabida. Essa autorizava o administrador, que tivesse conhecimento pessoal e direto da
infração, a punir o subalterno sem a realização de processo administrativo.
Todavia, já havia o entendimento de que o princípio da ampla defesa, previsto na
Constituição revogada para o processo penal (artigo 153, parágrafo 16), igualmente se aplicava à
esfera civil e administrativa.
A respeito da ampla defesa no processo administrativo disciplinar, o Superior Tribunal de
Justiça editou a súmula 343, segundo a qual: “É obrigatória a presença de advogado em todas as
fases do processo administrativo disciplinar”. Mas, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula
Vinculante n. 5, segundo a qual: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo
disciplinar não ofende a Constituição”.
Como a Súmula Vinculante é de obrigatória observância para todos os órgãos do Poder
Judiciário (o que inclui o Superior Tribunal de Justiça, a teor do que estabelece o artigo 103-A, da
Constituição Federal), a Súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça perdeu a vigência por força da
edição da Súmula Vinculante n. 5.
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