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MINISTÉRIO

N" 315-PGR-AF
AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 3.486-3 e 3.493-6
REQUERENTES : Assodação dos Magistntdos Brasileiros - AMB
:Associação Nacional dos Magistrados Estaduais- ANAMAGES
REQUERIDO : Congresso Nacional
RELATOR : Exmo. Sr. Min. Scpúlvcda Pertence

AÇXO DIRETA DE INCONSTITUCIONALI-

DADE. ART. 1_09, INCISO V-A E § SJ, DA
CONSTITUIÇ'AO, INSERIDO PELA EC !f'
4512004. CRIMES COM GRAVE VIOLAÇAO
DE DIREITOS HUMANOS. INCIDENTE DE
DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA
PARA A JUS11Ç'A Fh:Dt.'R,AL. NORMA
CONSTITUCIONAL DE EFICACIA PLENA E
IMt.1JIA1:A. DESNECESSIDADE DE REGU-
LAMENTAÇÃO POR NOJ?.MA INFRACONS-
TITUCIONAL. INt'XlSTENCJA DE VlOI.A-
çXo AOS PRINCÍPIOS DO JUIZ NATURAL
E DA FORMA FEDERATIVA DO ESTADO
MEDIDA EXCEPCIONAL, QUE DEVE ES-
TAR CONFORME O PRINCÍPIO DA PRO-
PORCIONALIDADE, COMPREENDIJJO NA
DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DE RIS[-'0
DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇOES
DECORRENTES DE TRATADOS INTERNA-
CIONAIS FIRMADOS PELO BRASIL. RE-
SULTANTE DE INÉRCIA. NEGLIGÊNCIA,
fALTA DE VONTADE POLÍTICA OU DE
CONDIÇÕES REAIS DO E§TADO-
MEMBRO, POR SUAS lNST!TUIÇOES, EM
PROCEDER À DEVIDA PERSEC:UÇÃO PE-
NAL.
PARECER PELA IMPROCEDÊNC1A DA

' AÇXO.

Cuidam os autos de ação direta de inconstitucionalidade,

com pedido de medida cautelar, proposta pela Associação dos Magistrados
Brasileiros- AMB (ADI no 3.486) e pela Associação Nacional dos Magis-
trados Estaduais- ANAMAGES (ADI n" 3.493), em face do art. 109, inci-
so V -A e § 5", da Constituição da República, inseridos pela Emenda Cons-
titucional n° 45/2004.
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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ·:-' "'•. '" h
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ADI's N" 3.486-3 e 3.493-6 2 \\Jq_ '~

I. Eis o teor dos dispositivos normativos impugnados:·.

Art. 109- Aos juizes federais compete pro-

cessar e julgar:
(... )
V-A - as causas relativas a direitos humanos
a que se refere o § 5° deste artigo;
(... )
§5o- Nas hipóteses de grave violação de di-
reitos humanos, o Procurador-Geral da Re-
pública, com a finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigações decorrentes de
tratados internacionais de direitos humanos
dos quais o Brasil seja parte, poderá susci-
tar, perante o Superior Tribunal de Justiça,
em qualquer fase do inquérito ou processo,
incidente de deslocamento de competência
para a Justiça Federal.

2. Sustentam a~ entidades requerentes, em síntese, que os

referidos dispositivos constitucionais violam o princípio do juiz natural
(art. 5°, incisos XXXVII e LIII), o princípio da forma federativa de Estado
(art. 60, § 4°, inciso I), o devido processo legal, especificamente as garanti-
as do processo penal (art. 5°, incisos XXXVII, XXXVIII, XXXIX e LIV),
assim como o princípio da proporcionalidade. Ademais, alegam que os dis-
positivos impugnados não são normas auto-aplicáveis, necessitando de re-
gulamentação que venha a definir quais crimes poderão sofrer o desloca-
mento de competência. Por fim, pedem a concessão de medida cautelar,
tendo em vista a propositura, pelo Procurador-Geral da República, do pri-
meiro incidente de deslocamento de competência (IDC n° 1) perante o Su-
perior Tribunal de Justiça.

3. Ingressaram no feito, na qualidade de amicus curiae, a

Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP

' (pela procedência da ação) (fls. 54-138), a Conectas Direitos Humanos e o

Centro de Direitos Humanos- CDH (pela improcedência da ação)(fls. 190-
239, 1.136).

4. Após as informações do Congresso Nacional (fls. 140-

150), os autos foram enviados à Advocacia-Geral da União, que se mani-
festou pela improcedência da ação (fls. 155-171 ).

5. Vieram os autos com vista a esta Procuradoria-Geral da

República para manifestação.

6. A presente ação direta de inconstitucionalidade questiona

a constitucionalidade do deslocamento para a Justiça Federal da competên-
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cia para julgamento dos crimes contra os direitos humanos. A novidade tra-
zida pela Reforma do Judiciário (EC n° 45) visa realizar mais uma meta
fixada pelo Programa Nacional de Direitos Humanos - PNDH, um marco
de referência claro e inequívoco do compromisso do País com a proteção
dos direitos humanos 1• Resultado de ampla consulta à sociedade, o PNDH
conseguiu identificar os principais obstáculos à promoção e proteção dos
direitos humanos no Brasil, eleger prioridades e apresentar propostas con-
creta'> de caráter administrativo, legislativo e polftico-cultural para a plena
realização desses direitos. Nesse sentido, já em 1996, o PNDH fixou, como
"meta de curto prazo na luta contra a impunidade": "atribuir à Justiça Fe-
deral a competência para julgar (a) os crimes praticados em detrimento de
bens ou interesses sob a tutela de órgão federal de proteção a direitos hu-
manos (h) as causas civis ou criminais nas quais o referido órgão ou o
Procurador-Geral da República manifeste interesse" .

• 7. Assim, incluída no Projeto de Emenda Constitucional no

368-A, de 13.05.1996, do Poder Executivo, apensada à PEC 96-A/92, da
Reforma do Poder Judiciário, a referida medida foi implementada pela EC
n° 45/2004, introduzindo-se o inciso V-A e o § 5° no art. I 09 da Constitui-
ção da República. A alteração constitucional, na medida em que visa em-
prestar maior eficácia à proteção dos direitos humanos estabelecidos na
Constituição de 1988 e em Tratados Internacionais dos quais o Brasil é si-
gnatário, não padece de qualquer inconstitucionalidade.

8. Em primeiro lugar, é preciso delimitar a eficácia das

norma~ constitucionais inseridas no art. 109, inciso V-A e § 5°, da Consti-
tuição da República, pela Emenda Constitucional n° 45/2004. Ao contrário
do que afirmam as requerentes, as referidas normas constitucionais são de
eficácia plena e imediata, e isso resulta do próprio comando constitucional
contido no art. 5°, § 1", que prescreve que "as normas definidoras de direi-
tos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". Destarte, a possibili-
dade de deslocamento de competência para a Justiça Federal surge como

'
garantia processual-constitucional, mais especificamente, como norma de
organização e procedimento posta como meio de realização de direitos
fundamentais 2, a compor o status activus procesualis 3•

9. Assim, não possuem razão as requerentes ao defenderem

que as normas impugnadas não são auto-aplicáveis, necessitando de regu-
lamentação que venha a definir e explicitar quais são os crimes que causam
1
BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Programa Nacional de Direito.< Humanos. Bra•ília: Mi-
nistério da Justiça, 1996.
2
HESSE, Konrad. Signi!lcado de los dcrccbos fundamentales. In: BENDA, MAlliOFER, VOGEL,
HESSE, HEYDE. Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Mlll"Cia1 Pons; 1996, p. 101-103.
1
IIÃBERLE, Perer. Pluralismo y Conslilución. Estudío.v de Teoria Cartslilucional de la .wcíedad abierla.
Madrid: Tecnos; 2002, p. 193-201.
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"grave violação de direitos humanos". Com efeito, a amplitude semântlêa

dessa expressão decorre da própria natureza das normas constitucionais,
que são abertas e polissêmica~. E são assim com um propósito: permitir que
a interpretação, seja do legislador ou do juiz, possa definir-lhes o conteúdo
em face dos fatos sociais, que são mutantes por natureza.

IO. Nesse sentido, a tentativa de especificar os crimes contra

os direitos humanos poderia ser desastrosa para a própria eficácia jurídica e
social dessas normas, tendo em vista a impossibilidade natural de se esta-
belecer uma enumeração exaustiva. Como bem ressalta INOCÊNCIO
MÁRTIRES COELHO, porque toda regulação não é apenas limitante,
mas também limitada, "qualquer regulamentação substantiva dessa novi-
dade constitucional servirá apenas para restringir-lhe o alcance, na medi-
da em que, definido legalmente o que se entende por grave violação de di-
reitos humanos, estará dizendo, ao mesmo tempo e por exclusão, o que não
se compreende em seu âmbito normativo e, assim, não poderá ser objeto de
incidente de federalização de competência, do que resultará substancial-
mente distorcida e esvaziada uma providência que o constituinte estimou
adequada, necessária e suficiente para assegurar o cumprimento das obri-
gações decorrentes dos tratados internacionais de direitos humanos cele-
brados pelo nosso país .A.

ll. Portanto, qualquer tentativa de regulamentação poderia

frustrar os objetivos visados pela Reforma do Judiciário. A abertura se-
mântica da norma constitucional permitirá uma interpretação evolutiva
adequada à idéia de direitos humanos como categoria histórica, ainda em
construção5 . Definir o que seja, hoje, grave violação de direitos humanos,
impedirá que se diga, amanhã, o que o seja.

12. Ademais, não há violação ao princípio do juiz natural. O

foro competente para julgamento dos crimes contra os direitos humanos
continua tendo previsão constitucional e legal e, portanto, anterior aos fatos
a serem julgados. E esse não é o único caso de deslocamento de competên-
cia previsto pelo ordenamento jurídico. A hipótese criada pela EC n° 45,
principalmente no caso de homicídio doloso qualificado, muito se asseme-
lha ao desaforamento previsto pela legislação processual penal. Nesse caso,
o Supremo Tribunal Federal entende que "o juiz natural de processo por
crimes dolosos contra a vida é o Tribunal do Júri, ma<> o local do julga-
mento pode variar, conforme as normas processuais. ou seja, conforme
ocorra alguma das hipóteses de desaforamento previstas no art. 424 do Có-

4
COEUIO, Inocêncio Mártires. Sobre a federalização dos crimes vontru os direitos humanos. In: Re-
vista Direito Público, Bruília. Ano li, n° 8, abr.lmai.(jun de 2005, p. 151.
$ PECES-BARBA MAR'fÍNEZ, Gregorio. Curso de Dercchos Fundamentales. Teoria General. Madrid:
Universidad Carlos lll, B.O.E; 1999.
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digo de Processo Penal, que não são incompatíveis com a Constituição an-
terior nem com a atual (de 1988) e também não ensejam a formação de um
'Tribunal de Exceção'." (HC 67.851/GO, Rei. Min. SYDNEY SANCHES,
DJ 18.05.1990; Em sentido semelhante, vide: HC 82.578/AM, Rei. Min.
MAURÍCIO CORRÊA, DJ 21.03.2003).

13. A reforma constitucional também possui fundamento no

compromisso internacional que tem o Brasil de combater as violações con-
tra os direitos humanos delimitados nos tratados internacionais dos quais é
signatário. Como essa responsabilidade internacional recai sobre a União, a
EC n° 45 concedeu-lhe também a responsabilidade nacional para investi-
gar, processar e punir os crimes que incorrem em grave violação de direitos
6
humanos •

14. Nesse sentido, mesmo antes da EC n° 45/2004, a Lei n°

10.446, de 8 de maio de 2002, já previa a possibilidade de investigação,
pelo Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, dos crimes
de repercussão interestadual ou internacional que exijam repressão unifor-
me. Dentre outras infrações penais, a referida lei deixa expressa aquelas
"relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do
Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais
de que seja parte" (Art. I 0 , inciso III).

15. Assim, em complemento à competência de investigação

atribuída à Polícia Federal pela Lei n° 10.446/2002, a EC n° 45 estabeleceu
a competência da Justiça Federal para julgamento dos crimes contra os di-
reitos humanos.

16. A atribuição de competência aos órgãos federais, sem

prejuízo da responsabilidade dos organismos estaduais de segurança públi-

•
ca (art. 144 da CRFB/88), para investigação e julgamento das infrações pe-
nais cometidas com grave violação aos direitos humanos, também realça a
intenção do legislador de incentivar a cooperação entre as unidades da fe-
deração para a consecução de objetivos comuns, dentre os quais toma-se
prioritário o combate à criminalidade. Com essa medida, fortalece-se o fe-
deralismo de cooperação 7 - em detrimento de um federalismo dual (dual
federalism) - no qual União, Estados, Distrito Federal e Municípios pos-
sam pactuar, ajustar, coordenar e articular medidas político-administrativas
para o alcance de objetivos comuns.

6
Nesse sentido: PlOVESAN, Flávia. Dirciün lrumanu:s int,•rnacionais e jurisdição supra-nacional: a
exigência dafederolizaçiio. In: Boletim da ANPR, n° 16, ago. 1999.
1
Sobre o tema, vide; HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4' Ed. Belo Horizonte: Del Rey;
2003.
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17. Portanto, também não se pode vislumbrar qualquer

afronta ao princípio federativo. A própria Constituição de 1988, em seu art.
34, VII, "b", sempre previu a possibilidade, excepcional, de intervenção da
União nos Estados-membros para assegurar a observância dos direitos da
pessoa humana, medida esta dependente de representação do Procurador-
Geral da República (art. 36, III). A possibilidade de deslocamento da com-
petência para julgamento dos crimes contra os direitos humanos (art. 109,
V -A, § 5°), também a pedido do Procurador-Geral da República, nessa
mesma linha, somente ocorrerá em hipóteses excepcionais, observados os
pressupostos constitucionais.

18. A excepcional idade da medida fixada pelo novo art. I 09,

inciso V-A e § 5°, pôde ser comprovada no julgamento do primeiro inci-
dente de deslocamento de competência- IDC n° 1, Relator Ministro AR-
NALDO ESTEVES LIMA. O Superior Tribunal de Justiça indeferiu o pe-
dido formulado pelo Procurador-Geral da República, com o fundamento de
que as autoridades do Estado do Parã encontravam-se empenhadas na apu-
ração dos fatos que resultaram na morte da missionária Dorothy Stang. As-
sim está descrito na ementa do acórdão:
Na espécie, as autoridades estaduais en-
contram-se empenhadas na apuração dos
fatos que resultaram na morte da missionária
norte-americana Dorothy Stang, com o obje-
tivo de punir os responsáveis, refletindo a
intenção de o Estado do Pará dar resposta
eficiente à violação do maior e mais impor-
tante dos direitos humanos, o que afasta a
necessidade de deslocamento da competên-
cia originária para a Justiça Federal, de for-
ma subsidiária, sob pena, inclusive, de difi-
cultar o andamento do processo criminal e

I
atrasar o seu desfecho, utilizando-se o ins-
trumento criado pela aludida norma em des-
favor de seu fim, que é combater a impuni-
dade dos crimes praticados com grave viola-
çao de direitos humanos.

19. Além dos requisitos constitucionais prescritos pelo art.

I 09, § 5°, da Constituição: a) grave violação de direitos humanos; b) ac;se-
gurar o cumprimento, pelo Brasil, de obrigações decorrentes de tratados
internacionais; o Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a excepcio-
nalidade da medida, ressaltou a necessidade de um terceiro requisito, qual
seja: c) a incapacidade (oriunda de inércia, negligência, falta de vontade
política, de condições pessoais, materiais etc.) de o Estado-membro, por
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suas instituições e autoridades, levar a cabo, em toda a sua extensão, a per-

secução penal. Como ressaltou o Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
tais requisitos -os três- hao de ser cumula-
tivos, o que parece ser de senso comum,
pois do contrário haveria indevida, inconsti-
tucional, abusiva invasao de competência
estadual por parte da União Federal, ferido o
Estado de Direito e a própria federação, o
que certamente ninguém deseja, sabendo-
se, outrossim, que o fortalecimento das ins-
tituições públicas- todas, em todas as esfe-
ras- deve ser a tônica, fiel àquela asserção
segundo a qual, figuradamente, "nenhuma
corrente é mais forte do que o seu elo mais
fraco". Para que o Brasil seja pujante, interna
e externamente, é necessário que as suas
unidades federadas - Estados, DF e Municí-
pios - , internamente, sejam, proporcional-
mente, também fortes e pujantes.

20. Assim, não se deve ter como pressuposto dessa medida

excepcional a consideração equivocada de que, em face de razões históri-
cas, culturais, econômicas e sociais, a polícia e o Judiciário estaduais não
estão aptos reprimir as "graves violações de direitos humanos". Ao contrá-
rio, deve-se partir do pressuposto de que as autoridades locais podem e de-
vem ser eficientes nessa tarefa, de modo que o deslocamento da competên-
cia para investigação e julgamento dos crimes em detrimento de direitos
fundamentais assuma caráter excepcionalissimo, dependente de que as cir-
cunstâncias peculiares do caso concreto demonstrem a inequívoca insufici-
ência do aparato persecutório estadual para coibir tais crimes .

• 21. O Procurador-Geral da República, verificando a ocorrên-

cia de grave violação de direitos humanos, terá a prerrogativa de formular
representação perante o Supremo Tribunal Federal para intervenção fede-
ral, com base no art. 34, VH, "b" e art. 36, III, ou de suscitar, perante o Su-
perior Tribunal de Justiça, incidente de deslocamento de competência para
.
a Justiça Federal, com base no art. 109, V-A,§ 5°, da Constituição Federal.
'
Como bem enfatiza INOCENCIO MARTIRES COELHO, "o Chefe do
Ministério Público da União, certamente, optará pelo procedimento que
menos agrida o organismo federativo" 8 •

22. Trata-se, portanto, de prerrogativa discricionária a ser

exercida pelo Procurador-Geral da República apenas em situações excepci-

' Op. cit. p. 148.

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• ADI's N' 3.486-3 e 3.493-6 8 \~~ '\,' \ )j
onais. Como medida excepcional, deverá respeitar a máxima da proporciâ-t>· ".
nalidade em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcio-
nalidade em sentido estrito 9 . No entendimento no Superior Tribunal de
Justiça, firmado no lDC n° I, "o deslocamento de competência - em que a
existência de crime praticado com grave violação aos direitos humanos é
pressuposto de admissibilidade do pedido - deve atender ao princípio da
proporcionalidade, compreendido na demonstração concreta de risco de
descumprimento de obrigaçõ~" decorrentes de tratados internacionais fir-
mados pelo Brasil, resultante de inércia, negligência, falta de vontade polí-
tica ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em
proceder à devida persecução penal".

23. Dessa forma, não há motivos para se declarar a inconsti-

tucionalidade do art. I 09, inciso V-A e § 5°, da Constituição da República,
com a redação conferida pela Emenda Constitucional n° 45/2004. A pre-
sunção de constitucionalidade, neste caso, é forte o bastante para afastar um
pronunciamento de invalidação de normas emanadas do poder constituinte
derivado, e que são resultado de ampla discussão de diversos segmentos da
sociedade civil, em conjunto com órgãos governamentais estaduais e fede-
rais.

24. Ante o exposto, o parecer é pela improcedência da ação.

Brasília, 26 de agosto de 2005.

ANTONIO FE.''-"''~·t=/;,.....-:n/6ri~-;;-:~L~A DE SOUZA

PROCU PÚBLICA

• ARV

9
ALEXY, Robert, Teoria de los derechos fondamentales. Madrid: Centro de Estudios l'olíticos y Cons-
titucionales; 200 L