Dto. Trabalho II - Matéria Completa

DIREITO ADMINISTRATIVO
PROCESSO ADMINISTRATIVO E PROCEDIMENTOS RELACIONADOS
1 PROCESSO ADMINISTRATIVO
O processo administrativo nasceu, efetivamente, no Brasil, com a
Constituição Federal de 1988 e consiste no direito do cidadão de se opor as
decisões administrativas mediante a abertura de um processo democrático na
esfera administrativa.
O direito ao processo administrativo pauta-se, indubitavelmente, no art. 5º
da Constituição Federal, que prevê, claramente o direito fundamental ao
processo em diversos incisos:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos;
Garantido constitucionalmente, o processo administrativo só veio a ser

normatizado por lei federal em 1999, pela lei 9.784/99, e tem fundamental
importância pois oferece um rito mínimo, principalmente nos processos
punitivos, que deve ser seguido – estabelecendo, assim, um “método” básico
que sempre deverá ser seguido e, assim, garantindo os princípios previstos na
CF.
Cabe observarmos, ademais, que o processo e o procedimento, a
despeito de muitas vezes serem usados como denominações sinônimas,
guardam, entre si, algumas diferenças:
Procedimento: O Procedimento consiste em uma sequência encadeada

de atos, onde o antecedente vincula o consequente para fins de sua
realização, que tem como objetivo a tomada de uma decisão
administrativa.
≠
Processo: Todo processo consiste em um procedimento, diferenciando-se
deste pela necessária existência de contraditório e ampla defesa. O
processo, desta forma, ocorrerá quando houve um sacrifício individual
bastante e suficiente que o justifique – e implica, geralmente, em casos de
restrições individuais.
Direito Administrativo – 8º período - 2015 Prof. Vivian Lima Lopéz Valle

Doutrina: MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 27ª ed. Ed. Malheiros. São Paulo, 2010.
Marina Favretto Luersen
A despeito da classificação lecionada em sala, Celso Antônio leciona que
os conceitos de processo e procedimento confundem-se, de maneira que, nos
ensina o seguinte:
O autor conceitua o procedimento ou processo administrativo como “uma
sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a
um resultado final e conclusivo”, de forma que os atos a que se referem o autor,
apesar de cumprirem funções suas, próprias, conservando suas identidades
funcionais (autonomia relativa), precisam estar encadeados e serem sucessivos
para compor o procedimento.
Cabe observarmos que apesar de o autor conceituar o termo utilizando
tanto a expressão “processo” quanto a expressão “procedimento”, a que
normalmente é adotada é a segunda, vez que a primeira têm-se reservado,
convencionalmente, e em geral, para tratar de casos contenciosos – mas ambas
são aplicáveis e podem ser utilizadas indistintamente, assinala o autor, que,
inclusive, pretere a denominação processo, vez que tal nome não restringe-se
necessariamente a esfera judicial.
Além disso, Bandeira de Mello também elenca alguns requisitos

importantes quanto ao procedimento, utilizando-se, então, a doutrina de Jesus
Gonzáles Perez, para nos ensinar que são necessários, ao procedimento, os
seguintes requisitos:
• Os atos componentes das cadeia sequencial deverão possuir autonomia,
individualidade jurídica e, assim, conversarem uma identidade própria,
apesar de comporem o mesmo plexo orientado para um resultado final;
• Tais atos, demais, devem estar conectados pela finalidade que desejam
atingir;
• Deve existir, por fim, entre eles, relação de causalidade, de forma que um
dato ato “suponha o anterior e o ato final suponha a todos eles”.
1.1 Princípios específicos do processo administrativo

Segundo a Professora, o processo administrativo é informado por todos
os princípios informadores do regime jurídico administrativo, tendo, entretanto,
alguns a ele específicos. Bandeira de Mello, em seu livro, elencou alguns
diversos, mas que, em geral, guardam relação com os trazidos em sala e que
serão, ao longo da exposição, pontuados conforme o necessário em suas
peculiaridades.
A) Oficialidade: O princípio da oficialidade é aquele oposto ao princípio da

inércia e permite a instauração do procedimento de forma unilateral pela própria
Administração pública – isto é, dispensa a necessidade de provocação, de forma
que a própria Administração poderá impulsionar o processo.

De acordo com Bandeira de Mello, o princípio da oficialidade estipula que
Cabe a própria Administração, e não a terceiro, a impulsão de ofício, ou seja, o
empenho na condução e desdobramento da sequencia de atos que o compõem
até a produção do ato final, conclusivo. Tal princípio, entretanto, segundo o
autor, não é aplicável aos procedimentos de exclusivo interesse do interessado,
por óbvio, podendo a Administração encerrar o procedimento prematuramente
em caso de inércia.
B) Gratuidade: Assegura-se a todos, mediante este princípio, independente do

pagamento de custas, o acesso ao processo – inexistindo ônus econômicos na
esfera administrativa.
Segundo Bandeira de Mello, “o procedimento administrativo não deve
gerar ônus econômicos ao administrado”. Para o autor, tal princípio somente é
obrigatório nos procedimentos restritivos ou abalativos de direito, sendo
dispensável nos suscitados pelo interessado para buscar providência ampliativa
de sua esfera jurídica.
C) Formalismo moderado: Mediante este principio estabelece-se a flexibilidade

das formas do processo, vez que cada um poderá fazer, a qualquer tem, sem
advertências ou custas, arguições, bastando a existência de legitimidade – e não
restando configurada a ilegalidade e o abuso do poder.
Assim, mediante tal princípio busca-se vedar os rigorismos formais
excessivos e inúteis, que não aproveitam ao interesse público.
Em paralelo, Bandeira de Mello denominou tal princípio como “o princípio

do informalismo”. Tal princípio, segundo o autor, deverá ser considerado em sua
perspectiva pró administrado, de forma que a Administração não poderá ater-se
a rigorismos formais ao considerar as manifestações do administrado → não
será aplicável, segundo o autor, aos procedimentos concorrenciais, na medida
em que sua utilização poderia afetar a garantia de igualdade dos concorrentes.
D) Julgamento objetivo: Significa dizer que o processo de tomada de decisão

deverá ser pautado em critérios objetivos, em regra. Assim, exige-se como ponto
de partida do processo administrativo a fixação de critérios objetivos, claros, de
tomada de decisão.
A despeito do princípio do julgamento objetivo, a grande parte dos atos
administrativos não são vinculados, mas discricionários e objetivar integralmente
o objeto, nestes casos, é materialmente muito jurídico – não é porque não existe
possibilidade jurídica que não se objetiva, mas porque materialmente, na vida
real, é muito difícil.
Assim, fora do terreno da discricionariedade, a objetivação é
indispensável e, dentro do terreno da discricionariedade então procura-se, o
quanto mais, a possibilidade de objetivação da maior parte de aspectos.

E) Juiz natural: A priori, o direito administrativo, diferentemente do processo
judicial, não trabalha com uma autoridade prévia que seja competente
anteriormente ao caso. Agora, caso exista uma autoridade anterior competente,
e a competência dela não seja respeitada, o princípio do juiz natural será violado
– e, assim, será nulo.
Desta forma, em caso de existir para fins de licitações comissões
permanentes que tenham função de julgamento dos processos concernentes
aos casos, e esta comissão não seja respeitada, então ocorrerá a violação ao
princípio do juiz natural.
F) Impessoalidade: A impessoalidade, no processo administrativo, incorpora a

lógica da vedação de favoritivismos e perseguições, mas, sobretudo, exige a
impessoalidade propriamente dita – e esta falada no sentido administrativo, vez
que o Estado julgador e o Estado acusador são os mesmos, o que impede a
existência da imparcialidade, mas somente da impessoalidade.
Assim, a impessoalidade impõe o dever de observância de caráteres objetivos
para aqueles que compõem as comissões, nos termos de lei federal,
submetendo-se, assim, ao regime de impedimento e suspeição da lei:
Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:

I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais
situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou
companheiro.
Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à
autoridade competente, abstendo-se de atuar.
Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para
efeitos disciplinares.
Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou
inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros,
parentes e afins até o terceiro grau.
Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito
suspensivo.
G) Contraditório: O contraditório diz respeito a possibilidade de influenciar cada

etapa da tomada de decisão pelo direito de ouvir e de ser ouvido. Assim, o
acusado tem o direito de conhecer o processo como um todo, desde o seu
início.
O contraditório é expresso no direito administrativo quando, por exemplo,
exige-se um mínimo de 3 dias úteis entre intimação e a realização de qualquer

ato, de forma que, neste período deverá dar-se ao intimado publicidade a
respeito do processo a que se submete.
Tal contraditório, ademais, poderá ser exercido tanto de forma oral quanto
escrita, sendo que a informalidade é a regra.
Ainda, é preciso observamos a Súmula vinculante 5 do STF, que
determinou que “a falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a Constituição”, prevê que não é nulo o
processo administrativo que não tiver acompanhamento advogado – e, assim,
entende o Tribunal Superior que o contraditório não resta prejudicado em caso
de não haver advogado acompanhando o processo.
H) Ampla defesa: A ampla defesa relaciona-se intimamente a possibilidade de

produção de provas e subsidia o entendimento de que todo o rito da produção
de provas do processo judicial será aplicável ao processo administrativo.
O cidadão tem o mesmo direito de produção de provas que a
Administração tem, podendo questionar as provas produzidas e sujeitando a
estas a ampla defesa.
I) Segurança jurídica: A lógica da segurança jurídica é a lógica da estabilidade

das relações jurídicas travadas com o cidadão – isto é, exige-se da
Administração Pública uma solidificação da relações existente com os
administrados.
Enquanto pressuposto constitucional, entende-se que a segurança
jurídica limita que a Administração altere, por autotutela, sem limites, a relação
que mantém com o cidadão.
!
→ A segurança jurídica e o dever de invalidar: A segurança jurídica
expressa-se, na prática, na Lei 9.874/99 mediante o instituto da decadência (art.
54) e estipula alguns limites quando ao dever de invalidar.
Lei 9.784/99: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados
de vício de legalidade (pois dele não derivam direitos), e pode revogá-los por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
A anulação dos atos por autotutela, nos termos da lei exposta, ocorre por
ilegalidade, enquanto a revogação será possível em caso de conveniência e
oportunidade. Assim, se ilegal, o ato será determinado nulo desde o início, de
forma que desconstituí todos os efeitos que foram produzidos enquanto o ato
estava vigente. Ao seu turno, se inconveniente ou inoportuno, o ato somente
será revogado e, assim, em relação das mudança das situações fáticas, a
revogação somente operará a partir do momento que ocorrer, de modo que os

efeitos produzidos até o momento da revogação permanecerão e deverão ser
respeitados.
O dever de invalidação, assim, estipula, quanto a invalidação, ou não

que:
a) primeiramente, deve-se verificar se o ato nulo poderá ser refeito, e,
então deverá ser convalidado. Convalidar é produzir no presente, o mesmo ato
que foi produzido no passado, sem vício – assim, o ato que seria declarado nulo
será feito novamente, só que sem vício;
b) na medida em que não for possível convalidar esta ato, então:

• será necessário declará-lo nulo, com efeitos ex tunc – doutrina
tradicional;
• com a verificação dos princípios da segurança jurídica, boa fé e
finalidade, utiliza-se, antes, o art. 54 da Lei 9.784/099 e, somente se este
não for aplicável, é que anula-se – afinal, pressupõe-se que os atos
administrativos são legais em decorrência da presunção de legitimidade
dos atos administrativos.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que
foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da
percepção do primeiro pagamento.
§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade
administrativa que importe impugnação à validade do ato.
Da leitura do art. 54 da Lei, observar-se que os atos ilegais, mas

que praticados de boa fé, depois de passados 5 anos, consolidam-se e
não admite-se alteração da situação jurídica – serão vigentes e
produzirão efeitos e, por isso, não aplica-se aqui o princípio da legalidade
estrita, uma vez que a ilegalidade é evidente;
Mesmo em sede de autotutela, cabe lembrar, se a ideia é rever o ato para

restringir, e não ampliar, deve-se observar o contraditório e a ampla defesa –
isso é exigência de compatibilidade.
" A segurança jurídica e a vedação a interpretação retroativa

desfavorável: Não é possível à Administração aplicar interpretação diversa e
retroativa que seja desfavorável ao cidadão, nos termos do art. 2º, XIII, da lei de
processo administrativo:
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência. (...) XIII - interpretação da norma administrativa
da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação
retroativa de nova interpretação.

1.2 Espécies de Processos administrativos
1.2.1 Processos Litigiosos

Nos processos litigiosos existem interesses em discussão, de forma que o
interesse do particular é contraposto ao interesse da administração pública.
Os processos litigiosos poderão, ademais, ser de 5 ordens:
A) Recurso: Quando fala-se em recurso fala-se, necessariamente, em duplo

grau de jurisdição – no direito que cada um tem de recorrer. No processo
administrativo o recurso depende, tal qual no processo civil, apenas do
inconformismo da parte quanto a decisão tomada pelo julgador, vez que todos
tem direito a revisão por órgão hierarquicamente superior.
Os recursos, por certo, tem efeito devolutivo integral e o efeito suspensivo
é uma possibilidade – não é uma obrigação, podendo ser requerido e concedido,
ou não, dependendo de um juízo discricionário.
Cabe observarmos, ademais, que o prazo para recurso será de 10 dias,
em geral, quando não estipular-se outro específico.
Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou
revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do
recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.
Da leitura do artigo exposto observamos que é possível, ademais, a

reformatio in pejus no processo administrativo federal – e, somente nos
processos federais, pois não cabe tratamento de analogia integrativa para
restringir direitos para Estados e Municípios.
B) Revisão
C) Requerimento: O requerimento administrativo equivale, basicamente, a ação

ordinária no poder judiciário – é mediante o requerimento que discute-se com a
Administração Pública qualquer questão. Isto é, enquanto cidadão, é através de
requerimento, em geral, que instaura-se o processo Administrativo.

O fundamento do requerimento é o direito de petição, disposto no Art. 5º,
XXXIV, a, da Constituição Federal, e este é requisito normalmente necessário
para a interposição judicial – o Mandado de Segurança, por exemplo, somente
será cabível na medida em que já tenha havido requerimento administrativo.
O requerimento, necessário para a esfera judiciaria, não é só
indispensável por questões de formalismo, mas, sobretudo, uma forma de colher
provas e juntar fatos para fins de ir ao judiciário.
O requerimento deverá ser resolvido em 60 dias (30 dias prorrogáveis por
mais 30 dias), de forma que o decurso deste tempo configurará a omissão. Cabe
observarmos que quando não for possível a espera do decurso deste prazo,
caberá, então, a entrada com ação judicial.
• O requerimento administrativo, cabe destacarmos, não suspende a

prescrição judicial;
D) Representação: De todos os procedimentos litigiosos, representação é o

único que não exige um interesse direto de agir do agente – não é necessário
apontar um interesse pessoal daquele que representa. Essa característica é
eminente da representação pois ela consiste em uma denúncia de
irregularidades e podem ser levada ao MP, Tribunal de Contas e Ouvidorias e
Corregedorias.
A representação é, basicamente, o equivalente a ação popular intentada
perante a Administração Pública – basta apontar uma afetação ao interesse
público.
E) Reclamação: A previsão do direito de reclamação esta no art. 37, §3º e este

é um direito de discutir a má prestação de serviços públicos, que seja
negligente, omissa. Para poder utilizar-se do direito de reclamação o sujeito
deverá estar na condição de usuário do serviço público que reclama.
Tal dispositivo, cabe salientarmos, foi inserido na CF pela Emenda 19,
entretanto, até hoje, não foi regulamentado por lei ordinária – e a consequência
disso é que o rito da reclamação ainda não existe, devendo ser usado, de forma
substitutiva, o rito do requerimento. Assim, toda vez que houver uma má
prestação de serviços públicos será uma representação que será interposta, e
não propriamente uma reclamação, como deveria ser, vez que não existe um rito
próprio a esta.
1.2.2 Processos Punitivos

Os processos punitivos são processos onde o poder público acusa e o
cidadão defende-se, de forma que espera-se, neste caso, uma sanção. Os
processos punitivos, disciplinares, não tem uma regulamentação una, sendo
que, em geral, todas as leis que tratam do assunto rondam a normativa da Lei
federal 8.112/90, consistente no estatuto dos servidores públicos da União.

A) Sindicância: A sindicância têm dois aspectos básicos:
(a.1) Um de procedimento investigativo, de colheita de provas

mediante a busca de indícios de autoria e materialidade, sem, entretanto, aplicar
sanção – tendo como única consequência o pedido de abertura e arquivamento
do PAD.
A problemática é que a abertura do PAD, em si, já tem várias
consequências administrativas, consistentes em proibição de aposentadoria, de
tirada de licenças, pedido de promoções, de férias, bem como pedido de
exoneração e de titularização de cargo de comissão – e, em decorrência de
tantas consequências trazidas pelo PAD, discute-se a natureza procedimental
do PAD, arguindo-se que este não deveria, na verdade, ser tratado como
processo e, consequentemente, sujeito a ampla defesa vez que a própria
abertura do PAD gera vários efeitos prejudiciais.
(a.2) outro de processo, que implica em sansão de suspensão de até 30

dias, onde já têm-se a verdade sabida, não necessitando de investigação e
aplica-se o contraditório e a ampla defesa desde o primeiro ato, sendo, se não,
nula de pleno direito.
De acordo com Bandeira de Mello, a sindicância consiste “no

procedimento investigativo, com prazo de conclusão não excedente de 30 dias
(prorrogáveis pela autoridade superior por igual período), ao cabo do qual, se a
conclusão não for pelo arquivamento do processo ou pela aplicação de
penalidade de advertência ou suspensão até 30 dias, assegurada ampla defesa,
será instaurado processo disciplinar, o qual é obrigatório sempre que o ilícito
praticado ensejar sanção mais grave (arts. 145 e 146)”. Se, ao fim da
sindicância, o relatório concluir que a infração é ilícito penal, além da instauração
do PAD, os autos deverão ser remetidos ao MP para as devidas providências.
B) Processo Administrativo Disciplinar: O processo em questão, denominado

usualmente de PAD, é o procedimento mediante o qual busca-se a verdade real,
material, dos acontecimentos, não servindo, assim, para aplicação de pena –
mas somente para busca da verdade.
O PAD, de acordo com Bandeira de Mello, consiste em um procedimento
apurador, instituído a partir da sindicância, obediente ao princípio da ampla
defesa, conduzido por comissão formada por 3 servidores estáveis sob a
presidência de um deles (art. 149).
O PAD irá se desenrolar em três fases, sendo obrigatória a presença de
advogado em todas elas (Súmula 343 do STJ), e de forma que somente a
instauração e o inquérito serão de competência da comissão, enquanto o

julgamento será de competência da autoridade superior que determinou a
instauração.
O PAD se dará, então, nos seguintes termos:
• Instauração: A instauração se dará por portaria inaugural que deverá

conter os fatos, a acusação jurídica, a comissão processante (se não for
previamente estabelecida, deverá ser nomeada) e os prazos (impróprios,
se não levarem a nulidade), de forma que a acusação jurídica, no direito
administrativo, não significa tipificação fechada, mas aberta, nos termos
de Lei 8.112/90.
• Consequências da instauração do PAD: A instauração do PAD traz
consequências àquele contra quem se instaurou e enquanto ele perdurar:
proibição de tirada de férias, pedido de aposentadoria, pedido
exoneração, bem como a impossibilidade de figurar em lista de
progressão, fluir de licença, ou, ainda de titularizar cargo em comissão.
• Notificação e defesa prévia: Uma vez instaurado o PAD mediante
portaria, a notificação deverá ser feita ao acusado para que este
apresente defesa prévia, bem como para que constitua advogado e colha
provas, de forma que a não constituição de defesa não importará
nulidade.
• Instrução: Apresentada ou não a defesa prévia, o PAD seguirá à
instrução, que poderá contar com provas documentais, testemunhais ou
periciais, estas a serem produzidas tanto pelo acusado, quanto pela
comissão, de forma que a não apresentação das provas neste momento
não obsta posterior apresentação. A última parte da instrução probatória,
após possibilidade de amplo contraditório, cabe observarmos, consiste no
interrogatório do acusado, que será cotejado com as demais provas
apresentadas no processo.
• Indiciamento: Finalizada a instrução, dá-se inicio então ao indiciamento,
momento em que a comissão realiza o efetivo cotejo analítico de provas e
decide pelo arquivamento, ou indiciamento, do acusado. Caso
sobrevenha, nesta fase, prova nova, esta poderá ser produzida e, após o
devido contraditório, retornará o PAD ao indiciamento. Será com o
indiciamento, cabe observarmos, que ocorrerá a citação do réu para que
apresente defesa escrita e/ou sustentação oral, conforme o rito.
• Defesa: Uma vez citado o réu à apresentar a defesa, este deverá fazê-lo
em prazo estipulado em lei. Tal defesa será de mérito: apresentam-se as
preliminares, as generalidades da acusação e assim por diante.
• Relatório: Em face de defesa e das provas produzidas, a comissão,
então, fará o relatório, consistente em opinião não vinculante de
arquivamento, seja por inocência, seja por falta de provas, ou

condenação (como consequência: advertência, suspensão até 90 dias,
demissão ou cassação da aposentadoria).
• Julgamento: Do relatório, então, o PAD seguirá para a autoridade
máxima, que decidirá por aplicar, ou não, a sanção ou absolvição arguida.
A decisão deste julgamento será autoexecutável e produzirá efeitos
imediatos, vez que o recurso dela não tem efeito suspensivo.
• Recurso: O recurso, conforme observado, não terá efeito suspensivo e é
permeado pelo princípio da reformatio in pejus. Será competente a
autoridade hierarquicamente superior ou a mesma que praticou o ato,
conforme o caso.
Cabe observarmos, ademais, como faz Bandeira de Mello, que as
responsabilidades disciplinar, civil e penal serão independentes entre si, de
forma que as sanções correspondentes podem se acumular (art. 125), sendo
que somente a absolvição criminal fundamentada na inexistência do fato ou da
autoria é hábil à afastar a responsabilidade administrativa.
1.3 Prescrição, preclusão e decadência
A) Prescrição: A prescrição consiste na perda do direito de ação e pressupõe

um prazo de 5 anos (Decreto-lei 20.910/32) para que o Poder Público possa
litigar em face do cidadão e vice versa. A prescrição atinge, ademais, somente
interesses patrimoniais. A prescrição será tratada sob dois ângulos:
• Prescrição do fundo de direito: Tal prescrição pressupõe um único ato
que poderá ser discutido, da realização da ocorrência do ato, em 5 anos;
• Prescrição de obrigação de trato sucessivo: A prescrição de obrigação de
trato sucessivo refere-se a uma obrigação que renova-se sucessiva e
continuamente, de forma que os 5 anos retroativos serão contados da
última “parcela”, retroagindo.
O marco inicial da prescrição será o indeferimento ou omissão e, é

importante observarmos, não há prescrição do ato de improbidade
administrativa, nos termos do art. 37, §4º e §5º da CF.
Art. 37 (…) § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos

políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na
forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente,
servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de
ressarcimento.
A prescrição, ademais, tem sido objeto de uma intensa discussão

jurisprudencial, vez que, desde que surgiu o CC de 2002 o prazo prescricional
em regra estipulado foi de 3 anos e vez que é tal Código aplica-se, em geral, as
relações administrativos, discute-se a aplicação deste prazo prescricional ou a

aplicação do prazo prescricional próprio da Administração, de 5 anos. Até então,
entretanto, não há posicionamento definitivo, sendo que o TJPR considera a
prescrição trienal, enquanto as turmas do STJ ainda divergem entre si.
Por fim, quanto a prescrição, é importante observarmos que em caso de
indenização por danos morais paga pelo Estado em razão de ato de seus
agentes, é possível o regresso contra tal agente e o prazo prescricional deste
será de 5 anos contados a partir do efetivo pagamento.
B) Preclusão: A preclusão é um instituto com três dimensões básicas. A

primeira noção diz respeito a necessidade de esgotamento da via administrativa,
tendo como requisito esta pré discussão para, então, poder ir ao Judiciário - por
exemplo, não cabe MS se pender recurso administrativo de efeito suspensivo. A
segunda dimensão, ao seu turno, diz respeito a natureza de “pré
questionamento” que exige que a matéria a ser discutível no Poder Judiciário
deve, antes, ter sido arguida na esfera administrativa – mesmo que a esta não
haja resposta. A terceira e última dimensão do instituto assemelha-se ao papel
que ele desempenha no Poder Judiciário, ou seja, a perda de certo direito
processual em decorrência do decurso do tempo – diferencia-se do instituto
judicial da preclusão quanto ao direito de petição.
Cabe observarmos, quanto a preclusão, que a expressão doutrinária que
fala em “coisa julgada administrativa pela preclusão” não é adequada, vez que a
esfera administrativa não faz coisa julgada propriamente dita e é possível,
sempre, recorrer ao Judiciário por princípio constitucional: Art. 5º (...) XXXV - a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
C) Decadência: Enquanto a prescrição é a perda do direito de ação, a

decadência é a perda do próprio direito. A decadência, ademais, é uma via de
mão única e opera somente para a Administração – somente ela decai do direito
de desconstituir os atos favoráveis aos cidadãos em 5 anos. Ademais, a
prescrição opera para atos lícitos e ilícitos (boa fé ou má fé), enquanto a
decadência, diferentemente, só opera frente a ilegalidade decorrente de boa fé.
1.4 Comunicação de instâncias

• Processo Administrativo Disciplinar (PAD) " Pode gerar demissão;
• Ação civil pública " Poder gerar perda do cargo, multa, ressarcimento,
proibição de contratação com o poder público e suspensão de direitos
políticos;
• Ação penal pública incondicionada " Pode levar a pena restritiva de
liberdade;
• Denúncia perante o TCU/TCE " Pode levar a inelegibilidade e dívida
ativa;

• Impeachment: Responsabilidade política " Pode levar a suspensão de
direitos políticos e perda de mandato;
Entre as instâncias trazidas existe uma regra geral de incomunicabilidade,

de forma que se existem processos punitivos concomitantes um não influenciará
no outro – há, entretanto, uma única exceção: a sentença penal absolutória
com fundamento na inocência, sendo cabível, então, revisão dos demais
(não se aplicando, aqui, a prescrição de 5 anos, vez que não teria lógica o
instituto da revisão).
1.5 Obrigatoriedade de adoção do procedimento administrativo, segundo

doutrina de Bandeira de Mello
Os princípios do procedimento administrativo devem ser considerados,
assinala de começo o autor, vigorante obrigatoriamente mesmo à falta de lei que
os enuncie, por serem decorrência dos cânones constitucionais explícitos ou
projeções naturais dos princípios informadores da Constituição brasileira. Assim,
em todos os casos em que for obrigado um procedimento administrativo, serão
aplicáveis os princípios.
Questiona-se, entretanto, em quais casos será obrigatório tal
procedimento. Segundo o autor a obrigatoriedade será proposta:
• sempre que um interessado provocar a manifestação da Administração –
consequência do direito de petição contemplado no art. 5º, XXXIV, a;
• quando a providencia administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos
sobre o administrado, envolver privação da liberdade ou de bens – vez
que o art. 5º, LIV, estabelece que ninguém será privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal;
• quando a providência administrativa a ser tomada disser respeito a
matéria que envolva litígio, controvérsia sobre direito do administrado ou
implique imposição de sanções – tudo de acordo com o art. 5º, LV, da CF
(ampla defesa);
• quando a lei ou ato administrativo o previrem.
1.6 Sequência processual → Tudo segundo doutrina de Bandeira de Mello
1º) A iniciativa do processo dar-se-á de ofício, pela Administração, ou a

pedido do interessado (art. 5º) e, em geral, deverá ser feita de forma escrita,
contendo, assim:
• o endereçamento;
• a identificação do interessado ou do representado;
• endereço para recebimento de comunicações;
• o pedido, com a exposição dos fatos e de seus fundamentos;
• data e assinatura do requerente;

A recusa imotivada do recebimento de documentos é vedada, devendo o
servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas, cabe
destacar.
Os atos do processo, ademais, não dependem de forma determinada
quando a lei não o exigir e devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com
a data, local e assinatura da autoridade responsável.
2º) A instrução processual se dará mediante a averiguação e comprovação

dos dados necessários à tomada de decisão, podendo ser realizada de ofício,
sem prejuízo do direito do interessado de propor as provas necessárias (art. 29),
devendo constas nos autos os dados pertinentes à decisão do processo.
Cabe destacarmos, quanto a esta fase, que se for necessário, mediante
despacho motivado, o órgão competente, em caso do processo envolver
assunto geral, poderá realizar um período de consulta pública para manifestação
de terceiros afim de que os interessados possam examinar os autos e oferecer
as alegações pertinentes a matéria – resguardado, é certo, o direito do
interessado. Se tal consulta for aberta, os terceiros terão direito de obter da
administração uma resposta fundamentada, específica ou geral à todas as
alegações. Também poderá ser realizada audiência pública, se a Administração
assim achar pertinente (art. 32) para debater certo tema, bem como outros
meios diversos de participação dos administrados, seja direta, seja
indiretamente (art. 33) – e estes deverão ser levados em conta na tomada de
decisão.
3º) A decisão é dever da Administração (art. 84) e ocorrerá ao fim da

instrução (art. 49), após as alegações dos interessados (art. 44) e da
consideração dos elementos comprabatórios (art. 38, §1º).
4º) A comunicação da decisão, ao seu turno, será feita por intimação do

interessado (art. 26), podendo ser efetuada por ciência no processo ou por
telegrama ou outro meio que assegure a certeza (art. 26, §3º), devendo ser
publicada oficialmente em caso de domicílio indefinido (art. 26, §4º) – sendo
nulas as intimações feitas em desobediência a lei.
5º) Da decisão proferida caberá recurso, seja por razões de mérito, seja por
questões de legitimidade (art. 56), que independe de caução – salvo disposição
legal contrária. O recurso em questão, ademais, em geral, não tem efeito
suspensivo, sendo cabível este quando requerido pela parte e deferido pela
autoridade competente.
Serão legitimados para recorrer:
Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo:

I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;
II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;
IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.
O prazo para o recurso é de 10 dias e este deve ser interposto,

inicialmente, junto a própria autoridade que proferiu a decisão, que terá 5 dias
para reconsiderar a decisão, e, se não o fizer, deverá elevar a matéria a
instância superior – que terá, então, 30 dias para resolver a questão,
prorrogáveis, assinale-se, mediante justificação explícita.
Cabe destacarmos que em caso de violação a súmula vinculante do STF,
a autoridade deverá expor as razões da inaplicabilidade dela ou reconsiderar o
decidido, enunciado as razões de sua aplicabilidade, de forma que caso o STF
acolha a reclamação fundada em violação do enunciado da súmula, deverá dar
ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do
recurso, os quais deverão adequar as futuras decisões em casos semelhantes,
sob pena de responsabilização pessoal (art. 9º) – com isso, anote-se, a lei
terminou por extinguir o recurso voluntário, criando- de ofício, sucessivo ao
pedido de reconsideração não atendido.
Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.
§ 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no
prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
§ 2º Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.
§ 3º Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula
vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar,
explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou
inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.
Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo
disposição legal diversa.
Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso
administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.
Nos termos do art. 63, ademais, o recurso não será conhecido, ademais,
quando:
Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:
I - fora do prazo;
II - perante órgão incompetente;
III - por quem não seja legitimado;
IV - após exaurida a esfera administrativa.
§ 1º Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe
devolvido o prazo para recurso.
§ 2º O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal,
desde que não ocorrida preclusão administrativa.

2 AGENTES PÚBLICOS
2.1 Conceito e análise geral

Os agentes públicos, lato sensu, são todos os agentes que exercem
função pública e, desta forma, genericamente, todo aquele que exerce alguma
espécie de função pública será enquadrado como agente público, submetendo-
se, assim, a um regime jurídico administrativo – tendo, para tanto, prerrogativas
e sujeições e qualificando-se como uma autoridade administrativa.
Bandeira de Mello nos explica, ademais, que “servidor público” é espécie
do gênero “agentes públicos” de forma que esta expressão é a mais ampla que
se pode conceber, segundo o autor, para designar genérica e indistintamente os
sujeitos que servem o Poder Público, ainda que o façam apenas ocasionalmente
– e, assim, quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita,
será um agente público.
2.2 Espécies
A) Agentes Políticos: Os agentes políticos consistem naqueles sujeitos eleitos

ou nomeados pelos eleitos, não possuindo vínculo profissional (aprovação de
capacidade técnica mediante concurso público) com a Administração Pública,
mas sim um vínculo político-institucional. Isto é, este vínculo é, na verdade, de
confiança: confiança do povo no político que o elege e confiança do político em
seus titulares de cargos comissionados.
Segundo Bandeira de Mello, os agentes políticos são aqueles que
integram o arcabouço constitucional do Estado, constituindo-se, por isso, nos
formadores da vontade superior do Estado. Consistem, basicamente, no
Presidente, nos Governadores e Prefeitos, bem como em seus respectivos vices
e auxiliares imediatos (Ministros e Secretários) e, ainda, nos Senadores,
Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores.
Os políticos, em si, desta forma, exercem um unos (poder) público
estando, normalmente, na cúpula dos poderes. Aqueles por ele nomeados assim
o serão livremente, de forma que aquele que nomeia não esta adstrito de
nenhum critério objetivo de nomeação, sendo possível a demissão ad nutum (de

livre nomeação e exoneração), sendo considerando um cargo precário, no qual
não existe qualquer forma de estabilidade.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo
efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos
casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento;
• A função de confiança pode ser integrava por servidores de cargo efetivo
ou em cargo de comissão, de forma que a diferença entre função de
confiança (estatutário) e cargo de comissão é a preexistência de um
vínculo estatutário, de forma que para exercício de cargo efetivo é
necessário um vínculo anterior, que é dispensável para os cargos em
comissão.
• Cabe observarmos que aquele que exerce função de confiança por
ocupação de cargo efetivo é sujeito, em verdade, ao regime de servidor
público, independente do cargo de confiança exercido – assim, por
exemplo, o Sujeito é concursado como engenheiro do município e ocupa
como cargo efetivo a “gerência de obras do município”, sendo que
somente será de livre exoneração da gerência, mas não do concurso de
engenheiro;
B) Servidores públicos: Os servidores públicos serão aqueles ocupantes do

cargo em razão de concurso público e exige um vínculo profissional
estabelecido, de forma que este concurso será de provas e títulos com critérios
objetivos (art. 37, II, da CF) havendo, porém, um juízo de discricionariedade
administrativa com elementos subjetivos em certos pontos deste concurso – por
exemplo na prova oral para seleção de mestrado.
De acordo com Bandeira de Mello serão servidores públicos, “todos
aqueles que mantêm vincula de trabalho profissional com as entidades
governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito
Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Os
servidores públicos consistem, em suma, naqueles que entretêm com o Estados
e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de
trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de
dependência.”
Os servidores públicos, concursados, poderão ser divididos em duas
categorias:

• Servidores públicos estatutários: Titulares de cargo efetivo, vinculam-
se a um Estatuto e encontram-se na Administração pública direta,
autárquica e fundacional. A estabilidade e condicionamentos diversos são
garantidos aos servidores estatutários.
• Servidores públicos de empregos: Regidos pelo regime do CLT e
encontrados, em geral, nas empresas públicas e sociedades de economia
mista. Serão sujeitos a este regime os funcionários da COPEL, por
exemplo. Os servidores públicos de emprego poderão ter vínculo
temporário ou efetivo, de forma que em caso o vínculo temporário implica
em contratação temporária por 2 anos em caso de necessidade de
atendimento ao interesse público.
C) Particulares em colaboração: Os particulares em colaboração possuem

com a Administração um vínculo institucional (e não profissional) e exerce um
unus público, na condição de particular. O vínculo desenvolvido por tais
particulares é sempre temporário – há um prazo para terminar.
Poderão manter quatro espécies de vínculos:
• Requisitado: São aqueles que exercem, de forma não onerosa, uma
função pública – é obrigatório e somente cabe não cumprir a requisição
com justificativa suficiente. Exemplos são o mesário nas eleições e o
jurado no tribunal do júri;
• Concessionários e permissionários: Titulares de contratos de
prestação de serviços públicos de longa duração, que podem durar, cabe
destacar, até 35 anos – têm vínculo com a administração.
• Contrato de curta duração: São contratos de lapso temporal mais curto,
podendo durar no máximo 4 anos, e implicam em entrega imediata ou
fornecimento de produtos – não envolvendo serviço público.
• Agente delegado em geral: Neste caso não há contrato, mas exercício,
lato sensu, de função pública – sendo exemplo disso a função exercida
pelos Professores da PUC, sujeito a regime do MEC (do Estado).
2.4 Efetividade e estabilidade

A efetividade diz respeito ao vínculo profissional efetivo, consistindo,
assim, no vínculo que vai ligar o servidor ao estatuto funcional e que vai conferir,
a ele, deveres e direitos. A efetividade é consequência natural da aprovação do
concurso público – naturalmente você é considerado efetivo, pois há a
nomeação em um cargo efetivo. Caso seja preciso, faz-se um novo concurso
para o mesmo cargo, que tem prazo de 2 anos, para cadastro de reserva.
A estabilidade, diferentemente da efetividade, depende do cargo público,
e não apenas simboliza um vínculo – mas ele no tempo. Neste caso, o tempo
para adquirir a estabilidade é de três anos, momento em que se mostra a
aptidão técnica, efetivamente, para o exercício da função pública.

A estabilidade, cabe observarmos, é garantia contra a despedida
arbitrária, aquela sem justa causa - garantia da relação de trabalho, a
estabilidade pressupõe a despedida apenas por justa causa, através de um
processo administrativo disciplinar. Em decorrência da estabilidade, então,
nenhum servidor público pode ser demitido sem antes ter respondido um PAD,
com devido contraditório e ampla defesa, pressupondo, desta forma a
possibilidade de atendimento ao interesse público livre do medo de perda do
cargo ou das pressões econômicas – figurando, por isso, como garantia para o
interesse público, pois o servidor irá fazer de fato o que é de seu dever, tomando
a decisão que melhor atende os cidadãos.
Quanto a estabilidade, determina o Art. 41 da CF:
Art. 41: São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de
provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa.
Da leitura do artigo supracitado, observar-se a possibilidade de

flexibilização da estabilidade nos casos em que houver:
• falta grave;
• sentença judicial transitada em julgado em ACP ou APPC;
• insuficiência de desempenho ou;
• excesso de despesa (art. 169)
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de
cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a
admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da
administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder
público, só poderão ser feitas:
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de
despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as
empresas públicas e as sociedades de economia mista.
§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a
adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os
repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios que não observarem os referidos limites.
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o
prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e
funções de confiança;
II - exoneração dos servidores não estáveis.

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para
assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o
servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um
dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto
da redução de pessoal.
§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização
correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.
§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado
extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou
assemelhadas pelo prazo de quatro anos.
§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do
disposto no § 4º."
2.5 Regime jurídico estatutário

O regime jurídico estatutário aplica-se à aqueles servidores públicos
ocupantes de cargo público e consiste em inovação da Constituição Federal de
1988 que mudou o regime antigamente aplicável – contratação nos termos da
CLT e sem concurso para contratação por concurso e em regime de estatuto
próprio. A mudança de regime jurídico fez com que, em razão do Art. 19 da
ADCT, todos aqueles que estivessem empregados como celetistas por mais de
5 anos fossem convertidos de celetistas para estatutários.
2.5.1 Acessibilidade e concurso

A acessibilidade destes cargos se faz mediante concurso público objetivo,
composto por prova objetiva e de títulos, sendo possível fazê-lo os brasileiros,
natos ou naturalizados, e os estrangeiros, na forma da lei.
A possibilidade dos estrangeiros concorrer ao concurso público é nova na
Constituição e decorre da reforma feita pela Emenda 19 no art. 37 – e a lei, à
cada situação, estabelecerá as devidas normas.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...)
A ideia do concurso é o estabelecimento de igualdade de condições aos

concorrentes, de forma que ninguém terá vantagens e desvantagens subjetivas,
em tese. É importante observarmos, entretanto, que a igualdade é composta
pela ideia de isonomia, que permitirá a reserva de vagas em concursos públicos
conforme diversas as situações de ponto de partida – exemplos são caso de
afrodescendentes (Lei 12.990/2014), deficientes físicos e mulheres (art. 37, VIII).

Do exposto, é certo que a regra geral é o concurso público para fins de
contratação, de forma que somente será possível a contratação direta em caso
de emergência para atender a necessidade excepcional de interesse público.
2.5.2 Espécies de cargos*
A) Efetivo: O efetivo é titularizado nos órgãos (administração direta, autárquica

e fundacional) e possui estabilidade, após 3 anos, somente podendo ser
demitido por PAD – isto é, pode ser demitido na esfera administrativa.
B) Vitalício: É titularizado por Ministros dos tribunais superiores, Juízes,

membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas. Administrativamente a
maior sanção àqueles que tem cargos vitalícios é a aposentadoria compulsória,
com proventos proporcionais, de forma que a demissão somente poderá se dar
no judiciário, por ação civil pública.
C) Comissão: O cargo em comissão, conforme já visto, é de livre admissão e

exoneração, de forma que a demissão não exige motivação. Tais cargos
somente poderão ser ocupados na medida dos percentuais estabelecidos na lei
e para fins de funções de chefia, direção e assessoramento – foi a Emenda 19
que desta forma determinou.
Todo cargo de comissão, ademais, deverá ser criado por lei e tem regime de
tempo integral e dedicação exclusiva (TIDE).
Art. 37 (...) V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de

cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos
casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento;
5.2.3 Provimentos*
O provimento é o ato de designação de um cidadão para titularizar um
cargo público e conforme a função exercida ele terá alguns critérios específicos.
O provimento para designação de cargo público tem três etapas:
• nomeação: consiste em um chamamento público para assumir o cargo,
de forma que da nomeação é dado um prazo de 30 dias para posse –
perdido este prazo, perde-se a função nomeada.
• posse: a posse é a formalização do vínculo e equivale a assinatura da
carteira de trabalho. Segundo Bandeira de Mello, não basta a nomeação
para que se aperfeiçoe entre o Estado e o nomeado, sendo necessário,
ademais, que o sujeito tome posse – ato de aceitação do cargo e
compromisso de bem-servir, precedido por inspeção médica. A posse
implica na chamada “investidura” do servidor, de forma que esta diz
respeito a própria pessoa.

• exercício: uma vez formalizado o vínculo, será possível o início das
atividades. Tal exercício poderá ser imediato ou não, e se houver curso
de formação anterior, este condiciona o posterior exercício. Somente o
exercício faz preencher o requisito de serviço público, de forma que se o
sujeito falece entre a posse e o exercício, não terão os dependentes
direito a aposentadoria, por exemplo, vez que ainda não titularizou
efetivamente a função.
Existem, ademais, dois tipos de provimento: inicial e autônomo e

derivado.
A) Provimento inicial e autônomo: O sujeito somente poderá ser provido no

provimento inicial e autônomo, integrante do primeiro nível, na primeira classe,
da carreira. Este provimento inaugura uma nova relação jurídica e não se vincula
a nenhuma carreira anterior.
B) Provimento derivado: Após o provimento inicial ou autônomo, todos os

demais provimentos são derivados. Estes, então, poderão ser:
• Provimento derivado vertical: movimentação para cima na carreira – é
a única hipótese de progressão ou promoção funcional, e poderá ser
entre níveis ou classes. A promoção ou progressão ocorrerá por duas
hipóteses: antiguidade e merecimento, de forma que os critérios de
merecimento deverão ser auferíveis objetivamente.
• Provimento derivado horizontal: Este tipo de provimento é dado, hoje,
somente em caso de limitações físicas posteriores ao inicio de exercício
do cargo que geram a necessidade de mudança horizontal, readaptação
– neste caso deve existir uma incapacidade laborativa parcial
permanente.
A readaptação, desta forma, pressupõe provimento em outro cargo, de
mesma complexidade técnica, remuneração e hierarquia – ou, ainda, em
outra função dentro do mesmo caso.
• Provimento derivado de reingresso: O reingresso, como o nome
sugere, pressupõe que o sujeito tenha saído e retornado à administração
pública. Este tipo de provimento poderá ser dar por:
# Reversão: retorno do servidor público aposentado vez que não
existem mais as razões que fundamentaram a aposentadoria.
Exemplo disso é a declaração de inconstitucionalidade, com efeito
ex tunc, da lei que permitiu a aposentadoria. O prazo para a
reversão, conforme já vimos antes, é de 5 anos e decadencial. A
reversão é um procedimento obrigatório para a Administração.
# Recondução: A recondução é o retorno do servidor que foi
inabilitado no estágio probatório de um novo cargo e este retornará,
mediante recondução, ao cargo anterior.

# Reintegração: A reintegração é o retorno do sujeito que foi
ilegalmente demitido e poderá se dar de forma administrativa ou por
ordem judicial. A reintegração reestabelece o status quo ante e tem
direito a receber todos os salários perdidos, bem como vantagens e
progressões;
# Aproveitamento: O aproveitamento é o retorno do servidor, a
qualquer cargo disponível na hierarquia horizontal, que havia sido
colocado em disponibilidade remunerada.
5.2.4 Acumulação de cargos

A regra geral é a inacumulabilidade de cargos. É possível, entretanto, o
acumulação, excepcionalmente, quando:
• compatibilidade de horários;
• dois cargos de professores ou cargo de professor e cargo técnico de 3º
grau;
• dois cargos da área de saúde;
Cabe observarmos, ademais, quanto as exceções de cumulação que o

detentor de mandato eletivo federal ou estadual, nos termos do art. 38, se
afastam do cargo efetivo, caso o ocupem, e ficam recebendo a remuneração e
exercendo as funções do mandato, sendo possível o retorno à função efetiva
após o fim de mandato – é uma espécie de acumulação sem remuneração. No
mandato de vereador, havendo compatibilidade de horários, é possível manter o
cargo efetivo e a função de vereador, recebendo ambos os proventos.
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de

mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo,
emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe
facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as
vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e,
não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo
de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;
V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão
determinados como se no exercício estivesse.
5.2.5 Sistema remuneratório

Ser tutelado por regime estutário significa ter estabilidade, conjunto de
direitos e garantias estabelecidos no estatuto e sistema remuneratório e de
aposentadoria diferenciado dos demais. Consiste, tal regime, em um regime de
garantias do interesse público, que confere tais prerrogativas ao sujeito para o
adequado exercício do serviço público desempenhado.

O sistema remuneratório é garantia dada ao sujeito, e pode consistir,
basicamente, em:
• Vencimento: Consiste no valor que a lei estabelece como contrapartida
financeira para o exercício de um cargo público. Aos vencimentos
poderão ser acrescidas vantagens funcionais.
• Remuneração: A remuneração é a somatória de um vencimento básico e
de vantagens funcionais, estas estabelecidas em leis esparsas que
modificam a relação da Administração com o servidor.
• Subsídio: Consiste em uma parcela única de remuneração que inadmite
agregação de valor, e é dado aos membros de poder, ministros e
secretários bem como aos ocupantes de cargo político. O subsídio é uma
vantagem de segurança jurídica do servidor e é, ao mesmo tempo, uma
possibilidade de previsibilidade à Administração, vez que não são
permitidos os acréscimos não planejados (auxílio moradia percebido
pelos juízes, não seria ilegal?)
Assim, então, determina o art. 39 da Constituição :
Art. 39 (...) § 4º O membro de Poder (detentores de cargo vitalício), o detentor de
mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão
remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo
de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra
espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
§ 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada
nos termos do § 4º. " tal possibilidade depende de lei que organize em carreira própria
e defina a percepção por subsídio;
O subsídio passa a ser, ademais, referência para vinculação
remuneratória de toda a estrutura do judiciário e do MP.
A) Equiparação salarial: A equiparação salarial é vedada pela Constituição Federal:

Art. 37 (…) XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies
remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;
→ BASEANDO-SE NA DOUTRINA DE BANDEIRA DE MELLO:

CARGO PÚBLICO x FUNÇÃO PÚBLICA x EMPREGO PÚBLICO
Cargos públicos Funções públicas Empregos públicos
Cargo é, segundo o autor, a As funções públicas são, de Os empregos públicos
mais simples e indivisível acordo com Bandeira de Mello, pressupõem relação
unidade de competência a ser “plexos unitários de trabalhista, sendo núcleos de
expressada por um agente, atribuições, criadas por lei, encargos de trabalho
prevista em número certo, com correspondentes a encargos permanentes a serem
denominação própria e de direção, chefia ou preenchidos por agentes
retribuída por pessoa jurídica assessoramento, a serem contratados à desempenhá-
de Direito Público, além de exercidas por titular de cargo los. A disciplina aplicável,
criadas por lei, salvo quando efetivo, da confiança da neste caso, é aquela prevista
concernente aos serviços autoridade que as preenche” na CLT.

auxiliares do Legislativo, caso (art. 37, V, CF). Assemelha-se Pessoas ocupantes de
em que se criam por aos cargos de comissão mas empregos podem estar
resolução. dele diferencia-se pois presente tanto nas pessoas de
Tais servidores, titulares de somente poderão ser Direito Público, ai mesclando-
cargos públicos, submetem-se ocupantes os servidores de se com os servidores titulares
a um regime especificamente carreira. de cargo, quanto nas pessoas
concebido para reger esta de Direito Privado da
categoria de agentes, podendo Administração indireta, então
tal regime ser estatutário ou em regime exclusivo – nas
institucional – ou seja, de empresas públicas,
índole não-contratual. sociedades de economia mista
Segundo o autor, ademais, a e fundações governamentais
natureza jurídica da relação de Direito Privado.
entre os titulares de cargos e o A natureza da relação é de
poder público é estatutária, emprego, regida pela CLT,
institucional, como sugere o nome.
5.2.5 Regime Previdenciário Próprio no Brasil
É preciso, antes de tudo, observarmos alguns conceitos gerais para
entendermos a matéria de regime previdenciário.
No Brasil, o sistema de seguridade social é estabelecido a partir do art.
193 da Constituição Federal e pressupõe tutela a saúde, assistência social e
previdência. O sistema de seguridade social pressupõe solidariedade e é
organizado no Brasil pelo INSS, sustentado por contribuição previdenciária. O
segurado, assim, é todo aquele que possui vínculo com o sistema previdenciário
e é obrigatório à todos aqueles que tem vínculo de trabalho formal – é um
sistema feito mediante contribuição.
No nosso país existem dois regime de previdência: o RGPS (regime geral
de previdência social), aplicável à todos aqueles regidos pelo CLT, e o regime
próprio de previdência social – este aplicável aos servidores estatutários.
O regime previdenciário vária conforme a época, vez que precisa estar
adaptado ao seu tempo – e, assim, é preciso observarmos o regime
previdenciário brasileiro conforme o momento em que é aplicável.
" Constituição Federal de 1988: A CF de 1988 absorveu, em um primeiro

momento, as disposições da Constituição Federal de 1946, e abarcou o tempo
de serviço, primeiramente, para fins de definição de aposentadoria por
contributividade – e, assim, estipulou que mulheres, com 30 anos de tempo de
serviço, e homens com 35 anos, se aposentariam integralmente. A Constituição
de 1988, ademais, estabelecia teto previdenciário somente para o regime geral
de previdência, não sendo cabível teto para o regime especial.
" Emenda Constitucional 20/1998: As regras estipuladas originariamente pela

CF de 1988 foram revogadas pela EC 20/1988 e trazem a redação atual da CF
de 1988 no art. 40. O modelo anteriormente premial, passa a ser contributivo e
obrigatório, de forma que não basta apenas o tempo de serviço para caracterizar

a possibilidade de aposentaria, mas é necessário também tempo de contribuição
e idade mínima. O tempo de contribuição manteve-se o mesmo, enquanto o
tempo de serviço é 10 de serviço e 5 de cargo, bem como a idade mínima é 60
para homens e 55 para mulheres.
Neste caso, mesmo para aqueles que aderem regime estatutário,
portanto próprio, haverá teto, mas este corresponderá ao teto remuneratório e,
assim, o estatutário pagará 11% sobre a remuneração recebida – aposentando-
se, assim, com o valor integral da última remuneração (RGPS paga 11% sob o
que recebe ou sob o teto máximo, de aproximadamente R$ 5.000,00 – e nunca
mais que isso, diferente daquele sujeito a regime especial, que pagará 11%
sobre o que recebe e receberá integralmente). Após a aposentadoria do servidor
que recebe a integralidade da última remuneração, este ainda continua
contribuindo – e aí inovou a EC ao estipular a contributividade dos inativos -
mesmo que, com parâmetros diferentes: contribuirá, então, sob 11% da
remuneração recebida e, desta, deduzido o valor do teto do RGPS (se o sujeito
ganha 10.000, para tanto, pagará R$ 1.100,00 – aproximadamente R$
5.000,00).
Ademais, cabe observarmos que a EC 20/1998 vedou a acumulação de
vencimentos e proventos, de forma que o sujeito não pode estar recebendo os
vencimentos enquanto recebe aposento.
" Emenda Constitucional 41/2003; Emenda Constitucional 47/2005;

Emenda Constitucional 70/2012 e Lei 12.618/2012: A aposentadoria
proporcional, a partir destas novas alterações, deixaram de existir, de forma que
as EC em questão alteram as regras de transição para aqueles que ingressaram
antes da EC 20/1998. As regras de transição estipulam diferentes requisitos
para cada aposentadoria, de forma que poderá o servidor escolher qual dos
regimes, de acordo com a EC, que mais lhe beneficia.
Bandeira de Mello, acerca da contribuição previdenciária, leciona o

seguinte:
O caráter contributivo do regime de previdência dos servidores públicos
será, de acordo com a EC 41/2003, assegurado pela contribuição do respectivo
ente público, dos servidores ativos, inativos e pensionistas, sendo que estes dois
contribuirão em percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de
cargos efetivos naquilo em que suas aposentadorias e pensões superarem o
limite máximo estabelecido pelo regime geral de previdência (aproximadamente
5 mil reais, hoje).
Vez que o novo regime de contribuição previdenciária não foi benéfico, e
visando atrair a força técnica que já tinha direito a aposentadoria para manter-se
na ativa, até a compulsória, a EC buscou retê-los e em três hipóteses dispensou
da contribuição previdenciária até que fossem colhidos pela compulsória os
servidores que:

• já tendo completado as exigências para a aposentadoria voluntária,
optassem por continuar na ativa (art. 40. §19);
• os que, podendo se aposentar por terem cumprido os requisitos da
legislação precedente optassem por permanecer na ativa, desde que
contasse com 30 e 25 anos de contribuição, se homem ou mulher,
respectivamente;
• os que optassem por permanecer na ativa, podendo se aposentar
proporcionalmente, uma vez que cumprido um dado tempo de serviço
adicional, denominado, à época, de “pedágio”;
O art. 4º da EC, ademais, inconstitucionalmente, entende o autor, cobrou

contribuição previdenciária daqueles que já eram inativos e pensionistas,
violando, assim, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido.
3 RESPONSABILIDADE DO ESTADO
3.1 Análise geral e conceito

Toda a disciplina de responsabilidade do Estado é, necessariamente,
constitucional, disposta no Art. 37, §6º, da CF:
Art. 37 (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras

de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
A responsabilidade do Estado surge somente a partir do Século XVIII, na

França, e vincula-se a noção de serviço público e a relação jurídica de cidadão.
No Brasil, desde a constituição imperial prevê-se indenização por dano, a
despeito de não ser qualquer situação que se enquadre como dano indenizável
– a responsabilidade era subjetiva, pautava-se na culpa. A Constituição Federal
de 1946, então, inova no ordenamento, e estipula a responsabilidade civil
objetiva, estipulando que o Estado responderá pelos danos causados por seus
agentes, independente de terem eles, ou não, culpa.
A Constituição Federal de 1988 vem a consolidar a noção trazida pela
Constituição Federal de 1946, e estipula um dever geral de responsabilidade,
definindo que na relação Estado-Sociedade, havendo dano, caberá
indenização. A relação em questão é uma relação de risco, e, por isso mesmo é
que fala-se em indenização – assim, havendo dano indenizável, surge para o
cidadão lesado o direito público subjetivo de ser ressarcido por tal dano.
Nos termos do Art. 37, §6º, supracitado, responderão pelos danos que
seus agentes causarem à terceiros:
• as pessoas jurídicas de direito público, ai englobadas as pessoas
políticas, consistente na União, Estados, Municípios e Distrito Federal,

bem como as pessoas administrativas, ou seja, Autarquias e Fundações
" Estado responde diretamente; e
• as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos,
dentre elas, os concessionários, permissionários, contratados, agentes
delegados em geral, sociedades de economia mista e empresas públicas,
sendo que, neste, a responsabilidade do Estado é subsidiária, não
havendo litisconsórcio passivo necessário, mas apenas facultativo1;
Os sujeitos, além do mais, deverão estar desenvolvendo função pública

no momento em que o dano foi causado, ou seja, deverão ter “qualidade” de
agente público no momento em que ocorrer o dano.
3.2 Características
A) Responsabilidade civil: A responsabilidade do Estado é civil, sendo

necessária a demanda judicial para que resulte a indenização. A
responsabilidade é, desta forma, civil em uma única dimensão: indenização em
dinheiro paga em precatório nos termos do Art. 100 da Constituição Federal.
B) Responsabilidade extracontratual: Além de civil, a responsabilidade

também é extracontratual, ou seja, não necessita de contrato para fundamentar-
se, já que existe norma constitucional expressa nesse sentido.
C) Ação/omissão: O Estado responderá em razão de ação ou omissão.

• A responsabilidade por ação depende de ato comissivo, e será sempre
objetiva – não há avaliação de dolo ou culpa; ao seu turno
• A responsabilidade por omissão exige a condição de garante ou dever
legal de agir e, por isso, o Estado somente será responsabilizado na
medida em que deveria ter evitado o dano. Neste caso, a
responsabilidade será subjetiva, sendo necessária a discussão de que
existia culpa ou dolo do agente público quando da omissão.
D) Ato lícito/ilícito: O Estado responderá tanto pelo ato lícito quanto pelo ato
ilícito, de forma que havendo ação e havendo dano, a responsabilidade será
objetiva e surgirá o dever de indenizar – basta a demonstração do nexo de
causalidade.
O cabimento de responsabilização por ato lícito fundamenta-se no
princípio da igualdade e por ato ilícito fundamenta-se no princípio da legalidade
estrita.
1
A despeito de ser o litisconsórcio facultativo, em regra, este já é estipulado em razão da
necessidade de celeridade e economia processual e, ademais, por questões prescricionais.

E) Moral/Material: Conforme a natureza do dano, será cabível indenização por
dano moral ou material.
3.3 Direito de regresso e denunciação da lide

Contra o agente que causou o dano não cabe falar em denunciação da
lide, mas somente em ação de regresso, vez que o responsabilizado é o Estado
ou as pessoas jurídicas de direito privado que desenvolvam função pública, em
si, e não o agente, pois o agente agia em nome deste Estado – o Estado que
conferiu essa posição ao agente e, por isso mesmo, deve ele ser
responsabilizado.
3.4 Teorias da responsabilidade do estado
A) Teoria da Irresponsabilidade do Estado: Pela teoria da

irresponsabilidade, o Estado confunde-se com o Soberano – é a teoria
que prevalece no Estado Absoluto. A res publica se confunde com a res
príncipe e a vontade do Soberano reflete a vontade divina, e,
considerando que Deus não erra, não é possível responsabilizá-lo.
De acordo com Bandeira de Mello, o princípio da irresponsabilidade do
Estado vigorava na origem do Direito Público e fundamentava-se no
entendimento de que “o próprio da soberania é impor-se a todos sem
compensação” (Laferrière), de forma que somente era admitida a
responsabilidade quando as leis expressamente previssem, quando
houvessem danos resultantes da gestão do domínio privado do Estado,
bem como os causados pelas coletividades pública local e, ainda, quando
houvesse ato lesivo de funcionário – mas, neste último caso, quem
respondia era o próprio funcionário, pessoalmente, que havia cometido o
dano.
B) Teoria da Culpa: O Estado não era responsabilizado até o final do século

XVIII/início do século XIX, momento em que, então, começa-se a falar em
responsabilidade. A primeira teoria sobre responsabilização é baseada na
teoria da culpa civil, de forma que a indenização não seria possível se o
fato não fosse decorrente de prestação de serviço ou se não fosse
possível individualização do agente causador do dano.
A teoria da culpa atende, assim, os atos comissivos ilícitos, não
abrangendo os atos omissivos, a falha ou a má prestação do serviço
público, onde não há individualização e danos decorrentes de atos lícitos.

C) Teoria do Acidente administrativo: Esta teoria vem para complementar
a teoria da culpa e atende uma das três hipóteses de responsabilização
ampla do Estado: a da má prestação do serviço público, onde não há
individualização do agente. Neste caso é preciso demonstrar que o
serviço público foi falho e, em razão dessa falha, ocorreu o dano – por
negligência, imprudência ou imperícia.
D) Teoria do risco: A teoria do risco é também denominada de teoria

publicista e abrange todas as hipóteses de ampla responsabilização, não
apenas a da má prestação do serviço público, mas também por ato lícito
e por omissão. Tal teoria é acolhida pelo Art. 37, §6º, da CF que não
admite excludentes e atenuantes, exceto naquelas abrangidas pela teoria
da imprevisão.
Pela teoria da imprevisão, serão excludentes ou atenuantes o caso
fortuito, a força maior ou a culpa exclusiva da vítima.
→ O princípio da responsabilidade do Estado veio, segundo Bandeira de Mello,

em fins do século XIX, para substituir o da irresponsabilidade e ainda que tenha
iniciado sob a premissa que a responsabilidade estatal não fosse nem geral,
nem absoluta, foi, ao longo dos anos, evoluindo – e passou de uma
responsabilidade inicialmente subjetiva para uma responsabilidade objetiva,
“ancorada na simples relação de causa e efeito entre o comportamento
administrativo e o evento danoso”.
3.5 Responsabilidade objetiva e subjetiva do Estado → Bandeira de Mello
A) Responsabilidade subjetiva do Estado: Segundo o autor, a

responsabilidade subjetiva “é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém
em razão de um procedimento contrário ao direito – culposo ou doloso –
consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando
obrigado a isto”. A responsabilidade em questão resta configurada, desta forma,
quando ocorre a ausência de serviço, devido a seu defeituoso funcionamento,
inclusive por demora, que cause danos daí decorrentes em agravo dos
administrados – sendo importante ressaltar que a responsabilidade é subjetiva
pois baseia-se na culpa, esta consistente em negligência, imprudência ou
imperícia.
B) Responsabilidade objetiva do Estado: A responsabilidade objetiva, ao seu

turno, consiste, segundo o autor, na “obrigação de indenizar que incumbe a
alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na
esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera
relação causal entre o comportamento e o dano”. A responsabilidade objetiva,
que fundamenta-se no risco, foi admitida ao Poder Público em decorrência da

ampliação da noção de responsabilização Estatal.
3.6 Características da conduta lesiva ensejadora de responsabilidade, de

acordo com Bandeira de Mello
Ensejam responsabilidade do Estado três situações, segundo o autor:
a) Danos por ação do Estado: Casos em que é o próprio comportamento do

Estado que gera o dano – conduta comissiva do Estado. Nestes casos, entende
o autor, que aplica-se a responsabilidade objetiva, sendo que, conforme já foi
explicitado, é a própria noção de “Estado”, e os princípios a ele inerentes, como
a legalidade, igualdade e isonomia, que o leva a esta conclusão.
Nestes casos, então, a responsabilidade operará seja em razão de
condutas lícitas, seja em razão de condutas ilícitas, devendo, para tal, ser
considerada a esfera jurídica do afetado.
Por comportamentos lícitos, então, ensejarão responsabilidade os atos
jurídicos e os atos materiais, como, por exemplo, a determinação de fechamento
legítimo e definitivo do perímetro central da cidade a veículos automotores em
razão da tranquilidade ou o nivelamento da rua, respectivamente.
Por comportamentos ilícitos, ao seu turno, ensejarão responsabilidade
civil, os atos jurídicos e atos materiais que, por exemplo, decidam pela
apreensão de jornal fora do procedimento legal ou espancamento de prisioneiro
que lhe causa lesões definitivas, respectivamente.
b) Danos por omissão do Estado: Casos em que não é uma atuação do

Estado que produz o dano, mas, por omissão sua, evento alheio causa dano que
o Poder Público tinha o dever de evitar – a omissão é condição do dano, não
causa e consiste na falta de serviço, quando este não funcionou ou funcionou
tardiamente. Neste caso, de acordo com o autor, só cabe responsabilização na
hipótese de descumprimento do dever legal de agir ou prestação deficiente, de
forma que somente responderá em caso de comportamento ilícito, dotado de
culpa ou dolo, que ensejará correspondente responsabilidade subjetiva.
Desta forma, em caso de omissão ou prestação defeituosa, não basta a
simples relação causal entre ausência de serviço e dano sofrido, é preciso,
ademais, que exista a obrigação legal de impedir um certo evento danoso, não
cumprida em razão de negligência, imprudência, imperícia ou dolo propriamente
dito (intenção de omitir-se) – e, para tanto, é necessário que incorra o estado em
ilicitude.
Não caberá a responsabilização se, inobstante atuação compatível com
as possibilidades de um serviço normalmente organizado e eficiente, não foi
possível ao Estado impedir o evento danoso gerado por força (humana ou
material) alheia – isto é, o não agir deve ser preponderado com condições
passíveis de evitação, de forma que somente se não foram seguidos os padrões
“medianos” exigíveis é será possível a responsabilização.

Cabe destacarmos, ademais, que apesar de a responsabilidade ser
subjetiva, em decorrência do poderío do Estado se comparado ao cidadão,
nestes casos, inverte-se o ônus da prova, de forma que será o Poder Público
que deverá provar que não teve culpa, e não o cidadão que o demanda – existe
uma presunção iutir tantum de culpa do Estado.
Por fim, quanto a este tópico, observa-se que serão acontecimentos
suscetíveis de responsabilização estatal por omissão ou atuação insuficiente os
fatos da natureza cuja lesividade o Poder Público não obstou, embora devesse
fazê-lo e os comportamentos materiais de terceiro cuja atuação lesiva não foi
impedida pelo Poder Público, embora pudesse e devesse fazê-lo.
C) Danos dependentes de situação apenas propiciada pelo Estado:Casos

em que também não é uma atuação do Estado que produz o dano, contudo é
por atividade dele que se cria a situação propiciatória do dano, porquê expôs
alguém a risco – isto é, o é quem Estado produz uma situação da qual o dano
depende. Tais casos, segundo o entendimento de Bandeira de Mello,
“assimilam-se aos danos produzidos pela própria ação do Estado e por isso
ensejam, tanto quanto estes, a aplicação do princípio da responsabilidade
objetiva”.
O exemplo mais visível desta situação é o dever de guarda do Estado
quanto aos prisioneiros no sistema carcerário, de forma que o assassinato de
um presidiário por outro levará a responsabilidade estatal. Outros exemplos são
os danos nas vizinhanças oriundos de explosão de depósito militar em
decorrência de raio e lesões radioativas oriundas de vazamento de usinas
nucleares (art. 21, XXXIII, c, é expresso “a responsabilidade civil por danos
nucleares independe da existência de culpa). Em todos estes casos. Então,
caberá a responsabilização do Estado, vez que não pode ele se eximir dos
riscos a que expõe o cidadão.
Assim, os danos eventualmente surgidos em decorrência de uma
situação de risco e por força da proximidade de locais como presídios, usinas,
manicômios e etc, ensejarão responsabilidade obejtiva do Estado em razão do
fato que uma vez que a sociedade não pode passar sem tais estabelecimentos,
instituídos em proveito de todo, é natural que ninguém particularmente sofra o
gravame de danos eventualmente causados pela sua manutenção.
Cabe observarmos, por fim, a necessidade de nexo causal entre
risco e dano. Isto é, é certo que quando um detento fere o outro, dentro do
estabelecimento prisional, o Estado responderá objetivamente, pois
“propiciou” a situação de risco. Quando, entretanto, o detendo é atingido
por um raio, no gramado do estabelecimento prisional, então o Estado não
responderá, afinal, não há nenhuma lógica entre a situação de risco e o
raio.

3.7 Prescrição
A prescrição da responsabilidade administrativa é regulamentada pelo
Decreto-Lei 20.910/32 e é quinquenal, incidindo tanto para a Administração,
quanto ao direito de regresso, quanto para o Administrado. O decreto em
questão, ademais, regula genericamente a prescrição, não falando da
responsabilidade civil em si, mas da prescrição quanto a todas as relações
administrativas. A despeito deste Decreto-Lei, o Código Civil, estatuiu que a
prescrição da responsabilidade civil é de 3 anos e, até hoje, a jurisprudência não
chegou em um acordo, uma uniformização, se considera 3, ou 5 anos como
prescrição – apesar de a tendência ser de 5 anos, aduz a Professora.
3.8 Rito processual
A) Competência: A competência se dará pela matéria e, ainda, pelo

responsável, de forma que será competente a Justiça Federal quando dentro
das hipóteses do art. 109 da Constituição Federal e, residualmente, então, será
competente a Vara da Fazenda Pública quando não encaixar-se nas hipóteses
constitucionais de JF elencadas:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de
acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa
domiciliada ou residente no País;
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo
internacional;
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou
interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as
contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no
País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;
VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o
sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;
VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento
provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;
VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados
os casos de competência dos tribunais federais;
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça
Militar;
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta
rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas
referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
XI - a disputa sobre direitos indígenas.
§ 1º As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio
a outra parte.

§ 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for
domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou
onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.
§ 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou
beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre
que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei
poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.
B) Legitimidade ativa: Será legitimado ativamente qualquer cidadão que seja

afetado.
C) Legitimidade passiva: A legitimidade passiva será daquele que causou o

dano, de forma que o litisconsórcio entre a pessoa jurídica prestadora de seviço
público e a pessoa jurídica de direito público é facultativo, diferentemente do que
ocorre no caso do agente público, com qual não é cabível litisconsórcio, mas
tão somente posterior ação de regresso.
• Existe litisconsórcio passivo necessário em caso de existência de mais de

um responsável, como ocorre, por ex, entre concessionária e
Adminiistração;
D) Dano indenizável: Será indenizável o dano anormal, acima da carga

suportável normalmente pelo agente (princípio da igualdade) e o dano moral.
E) Nexo causal: Deve existir nexo causal justificador da responsabilidade do

Estado na forma do Art. 37, §6º.
F) Garante/dever legal de agir: Nos casos omissivos, somente caberá

responsabilização caso o sujeito fosse garante ou tivesse o dever legal de agir
naquele momento.
G) Pedidos: Os pedidos consistem, basicamente:

• Distribuição conhecimento;
• Citação;
• Notificação do Ministério Público para que atue como custus legis;
• Produção de todas as provas em direito admitidas;
• Procedência da indenização e pagamento via precatório;
• Honorários e sucumbência;
• Valor da causa;
" CABE OBSERVARMOS QUE, QUANTO A INDENIZAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA,

NÃO HÁ O QUE SE FALAR EM TUTELA ANTECIPADA, VEZ QUE TEM ELA ESTA
PREROGATIVA CONSTITUCIONAL;

6 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLIA
6.1 Controle orçamentário-financeiro

Esta espécie de controle é precipuamente realizado pelos Tribunais de
Contas, e incide sobre a gestão dos recursos público, com fundamento principal
no Art. 70 e seguintes da Constituição Federal.
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e

das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso
Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que
utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos
quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Em regra, este controle é a posteriori, mas poderá ser também a priori ou

concomitante.
Tal controle é feito do ponto de vista orçamentário, do ponto de vista das
finanças públicas e, também, do ponto de vista da responsabilidade fiscal – o
controle aqui é técnico, e não político, visando-se verificar a utilização dos
recursos cotejando com a lei orçamentária.
Assim, em geral, é técnica a avaliação do Tribunal de Constas e, observa-
se, fala-se “em geral” pois a composição cupular do Tribunal de contas é
política, o que retira um pouco de seu caráter estritamente técnico.
A estrutura do Tribunal de Contas é, pode-se arguir, política, o que quer
dizer que os Ministros são escolhidos em decisão política, sendo o Tribunal
órgão com grau de independência e autonomia significativa, pertencendo ao
Poder Legislativo.
O Tribunal de Contas tem vários poderes e suas decisões poderão gerar
inscrição em dívida ativa, será titulo executivo extrajudicial quando definitiva,
poderá levar a CADIN e consequente inelegibilidade, bem como aplicar multas e
impor ressarcimento. Para que a decisão gere tais efeitos, o Tribunal de Contas
poderá levar seus processos em três sentidos, quais sejam:
• prestação de contas;
• tomada de contas especial; e
• denúncia.
A discussão do Tribunal de Contas poderá rondar a legalidade, o controle

técnico, mas poderá também tangenciar a adequação da lei orçamentária com o
plano orçamentário e utilização dos recursos, bem como controle das finanças
públicas e da responsabilidade fiscal.
A decisão do tribunal de contas não opera coisa julgada, mas opera
preclusão administrativa e o controle poderá incidir sobre:

A) Controle de Legalidade: em caso de contrações administrativas (Art. 39
e parágrafos e Lei 8.666), admissão de agentes públicos mediante
concurso (art. 37 da CF) e aposentadoria;
B) Controle orçamentário: O controle orçamentário é realizado mediante
observância do plano plurianual (PPA), observando a lei de diretrizes
orçamentárias (LDO) e a lei orçamentária anual (LOA).
C) Controle das finanças públicas, mediante a observância da Lei 4.320
bem como dos artigos 165 a 169 da Constituição Federal.
D) Controle de responsabilidade fiscal, nos termos da Lei complementar
101/2000;
E) Quaisquer outras questões envolvendo dinheiro público, quando, por
exemplo, utiliza-se arrecadação para finalidade diversa daquela que em
tese se destina.
Segundo Bandeira de Mello, vários são os mecanismos e controles

exercidos pelo Tribunal de Contas, dentre eles:
• Parecer prévio sobre as contas do Presidente: Ao TC assiste apreciar
e emitir parecer prévio, de acordo com o art. 71 da CF, sobre as contas
anuais do Presidente da República, devendo, em 60 dias, encaminhá-las
ao julgamento do Congresso Nacional. A consequência da rejeição das
contas do Presidente pelo Congresso, cabe destacar, é a inelegibilidade
deste para as eleições que se realizarem nos 5 anos seguintes à decisão.
• Julgamento das contas dos administradores públicos: Nos termos do
art. 71, compete ao TC julgar as contas da Administração, seja ela direta,
indireta ou fundacional, bem como dos demais responsáveis pelo dinheiro
e valores públicos ou daqueles que causarem prejuízos ao erário,
devendo aplicar, nos casos previstos em lei, as sanções devidas, sendo
que das suas decisões a imputação de sanção ou multas terão eficácia
de titulo executivo.
6.2 Controle político-administrativo

O objetivo do controle político-administrativo é a gestão pública
genericamente colocada incidindo sobre o controle da improbidade, das políticas
públicas e do exercício da função pública. Tal controle é trabalhado em
diferentes frentes, feito por Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI’s),
individualmente por parlamentares e por crime de responsabilidade – e,
portanto, pelo Poder Legislativo.
A) Controle via Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI): As comissões

parlamentares de inquérito são previstas no Art. 58, §3º da CF, e poderá ser
aberta mediante 1/3 dos votos da Câmara ou Senado, ou de ambos, se mista.

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias,
constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que
resultar sua criação. (...)
§ 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das
autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão
criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente,
mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e
por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para
que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
A CPI deverá ter tempo e fato determinados, de forma que serva para a
apuração e investigação deste fato. Não tem o escopo, desta forma, de julgar os
fatos, mas somente de coletar provas.
O prazo de duração é de até 180 dias, prorrogáveis por mais 180 dias por
permissão, novamente, de 1/3 de votos. Findo o prazo, deverá ser entregue
relatório e, não sendo feito, a CPI será imediatamente arquivada e as provas
produzidas não poderão ser utilizadas em processo judicial.
Ao término da CPI, então, poderão ocorrer certas consequências:
• Relatório enviado ao MP para tomada de providências e eventual
interposição de ação civil pública ou ação penal, conforme o caso;
• Arquivamento sem utilização da prova;
• Impeachment;
• Processo de quebra de decoro;
B) Controle individual por parlamentar: Os parlamentares podem,

individualmente, apresentarem requerimentos, notificar o Tribunal de Contas e
requerer produção de esclarecimentos a respeito do controle político-
administrativo.
C) Controle por crime de responsabilidade: Uma das consequências

possíveis do controle político-administrativo é a responsabilização por crime de
responsabilidade. Tais crimes são dispostos nos Artigos 85 e 86 da Constituição
Federal e regulamentados pela Lei 1.079/50.
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra
a Constituição Federal e, especialmente, contra:
I - a existência da União;
II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos
Poderes constitucionais das unidades da Federação;
III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;
IV - a segurança interna do País;
V - a probidade na administração;
VI - a lei orçamentária;
VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.
Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de
processo e julgamento.

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos
Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações
penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
§ 1º O Presidente ficará suspenso de suas funções:
I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal
Federal;
II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.
§ 2º Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o
afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.
§ 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da
República não estará sujeito a prisão.
§ 4º O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por
atos estranhos ao exercício de suas funções.
" IMPEACHMENT: O juízo de admissibilidade do pedido de

impeachment será feita com base nos artigos supracitados e, então, seguirá o
disposto na lei de responsabilidade. Assim:
• Reclamação: qualquer do povo no pleno gozo de seus direitos políticos;
• Juízo de admissibilidade: O Presidente da Câmara faz o juízo de
admissibilidade com base no Art. 85 da Constituição Federal, que
observará o preenchimento de alguma das hipóteses ali previstas, de
forma que se não observá-la promoverá o arquivamento. Caso,
entretanto, observe, deverá admitir a reclamação e, então, encaminhar à:
• Câmara, que deverá instaurar o processo por 2/3 dos seus membros
mediante um um novo juízo de admissibilidade positivo e, uma vez aceita
a reclamação, perfaz-se a
• Abertura do processo: O Presidente da República é automaticamente
afastado, por 180 dias, e, o processo, então, será encaminhado ao
• Senado: que irá, então, processar e julgar, onde haverá um tribunal
político heterogêneo, vez que é o Presidente do STF que conduzirá o
julgamento. Terminada a dilação probatória, o Relator entregará o
relatório em sessão pública; será, então, feito o
• Julgamento, em sessão nominal e aberta, e poderá culminar em
absolvição ou condenação, sendo que se condenado terá a suspensão de
seus direitos políticos em 8 anos e perda do mandato.
6.3 Controle judicial e instrumentos de realização
6.3.1 Noção geral, utilizando a doutrina de Bandeira de Mello

Segundo Bandeira de Mello, o direito brasileiro é permeado pelo princípio
da jurisdição única, de forma que cabe exclusivamente ao Poder Judiciários
decidir definitivamente toda e qualquer contenda sob a aplicação do direito ao
caso concreto, independente da lide ou dos litigantes. Assim, o Poder Judiciário
controla in concreto a legitimidade dos comportamentos da Administração

Pública, anulando suas condutas ilegítimas, compelindo-a àquelas que seriam
obrigatórias e condenando-a a indenizar os lesados quando for o caso.
A medida do controle jurisdicional se dá ao tempo que a Administração
Pública somente pode agir de acordo com a lei, de forma que não teria lógica a
imposição do princípio da legalidade se este não pudesse ser cotejado pelo
Poder público. Desta forma, é imperioso reconhecer, ensina-nos o autor “que
existe direito à proteção judicial toda vez que (a) a ruptura da legalidade causa
do administrado um agravo pessoal do qual estaria livre se fosse mantida
íntegra a ordem jurídica; ou (b) lhe seja subtraída uma vantagem a que acederia
ou a que se propõe nos termos da lei a aceder e que pessoalmente desfrutaria
ou faria jus a disputá-la se não houvesse ruptura da legalidade”.
Assim, o cidadão terá direito de recorrer ao judiciário quando sentir-se, de
alguma forma, prejudicado, tendo, assim, o direito subjetivo de requerer
proteção, não importando, ademais, que a ilegalidade pela qual sentiu-se
prejudicada alcance a um ou a um conjunto de indivíduos conjuntamente
afetados, por se encontrarem na mesma situação objetiva e abstrata.
6.3.2 Controle de mérito

O ato administrativo tem 5 elementos básicos, consistentes em sujeito,
objeto, forma, motivo e finalidade, e o controle formal incide nos três primeiros
elementos (legalidade estrita), enquanto o controle material, ou de mérito, é
aquele realizado nos dois últimos elementos.
O controle de mérito pelo poder judiciário é extremamente controverso na
doutrina e jurisprudência, vez que incide sobre a discricionariedade
administrativa, e, controlar pressupostos legitimadores do mérito é controlar a
adequação do ato administrativo ao regime jurídico administrativo – o que gera
muita polêmica.
Entende farta doutrina que o poder judiciário não poderá “controlar” o
mérito, a legitimidade, pois então estaria incidindo na decisão do Administrador
e, assim, violando a separação de poderes.
Doutrina contrária, ao seu turno, e mais recente, alega que o controle
sobre a legitimidade do mérito, sobre sua adequação ao regime jurídico, não
violaria a separação de poderes, vez que o Juiz já pode decidir sobre a
legalidade dos atos administrativos, e não ela estrita apenas, sendo possível
decidir sobre a juridicidade, a legalidade amplamente, e, assim, entende-se que
pode o julgador fazer o controle sobre o mérito do ato administrativo se este
comparado ao regime jurídico administrativo.
6.3.3 Instrumentos de controle judicial do ato administrativo
A) Mandado de segurança: O mandado de segurança consiste em remédio

constitucional, previsto no art. 5º da CF, sendo direito fundamental de todo
cidadão.

O mandado de segurança, para ser admitido, tem pressupostos materiais
de duas ordens, cumulativamente, nos temos do inciso LXIV do Art. 5º da
Constituição Federal:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso
de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições
do Poder Público;
Da leitura do inciso, pode-se dizer que os pressupostos consistem em:

• direito liquido e certo: direito comprovável de plano, que não se discute
a existência, adquirido segundo uma base fática e legal idônea – não
pode existir controvérsia sobre a titularidade, ou não, do direito.
• lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade: o conceito de
autoridade coatora, neste caso, diz respeito ao conceito de agente
público, este como todo aquele que exerce função pública (agente
político, servidor pública e particular em colaboração).
O mandado de segurança será cabível em caso de ação ou omissão da

autoridade coatora, podendo ser, ademais, preventivo ou repressivo. Será,
ademais, regulamentado pela lei 12.019/2009, e terá, além dos pressupostos
materiais, também pressupostos formais, consistentes em:
• prazo decadencial de 120 dias corridos;
• prova pré-constituída: o Mando de Segurança não tem dilação
probatória ou audiência, de forma que a prova apresentada nos autos
deverá ser pré-constituída e anexada na inicial;
O procedimento do mandado, ademais, segue rito próprio, conforme suas

particularidades, e será nos seguintes termos:
• Competência: a competência do Mandado de Segurança se dará de
acordo com a competência da autoridade para emanar o ato2, de
forma que é preciso analisar, constitucionalmente, se a competência não
é do STF (por exemplo: MS contra ato do Presidente), do STJ, do TST,
do STM, da Justiça Federal e, por fim, se de nenhuma delas, do Tribunal
de Justiça do Estado – e então será avaliada a Constituição Estadual.
Definida qual seria a competência para julgamento da autoridade coatora,
então, deve-se avaliar, dentre os regimentos internos dos tribunais, qual
seria a competência interna deles;
2
Cabe observarmos, que, nem sempre a autoridade que emana o ato será competente para faze-lo, de forma
que, neste caso, ambas as pessoas serão colocadas no polo passivo da ação: tanto a autoridade não
competente que emanou o ato, quanto a autoridade que deveria ter emanado e não o fez. Em qualquer dos
casos, será competente para julgar o Mandado de Segurança o órgão competente para julgar a autoridade
que, em tese, teria competência para decidi-lo.

• Sujeito passivo: o sujeito que figurará no polo passivo será a autoridade
coatora, pessoa física, e é a competência para o julgamento dela que
definirá a competência, sendo que perfaz-se um litisconsórcio necessário
entre a autoridade coatora e a Pessoa Jurídica da qual a autoridade
coatora faz parte;
• Sujeito ativo: todo sujeito que teria direito liquido e certo, podendo o
Mandado de Segurança ser individual ou coletivo (substituição processual
como é o caso de sindicato, por exemplo), conforme o âmbito da esfera
jurídica que atingirá.
• Mandado preventivo/repressivo: A diferença entre o mandado
preventivo e repressivo é a produção de efeitos de cada um, de forma
que, se produzir efeitos preventivos, será preventivo, e se repressivos,
representará repressivos;
• Tempestividade, decadência e cabimento: O MS deverá ser interposto
em prazo decadencial de 120 dias, sendo cabível somente em caso de
direito líquido e certo por ato abusivo/ilegal de autoridade e com prova
preconstituída;
• Fumus boni iuris: É necessária a demonstração de que o direito
efetivamente existe " Pode ter natureza liminar;
• Periculum in mora: Deve demonstrar a necessária concessão da liminar
pelo risco de perecimento/dano do direito;
• Cognição sumária: Todo o processo exige prova preconstituída e não
admite, por isso mesmo, dilação probatória;
• Pedido: O pedido consistirá:
# Conhecimento a distribuição com urgência;
# Notificação para autoridade coatora dar informações no prazo de 10 dias;
# Concessão de medida liminar;
# Oitiva do MP como custus legis;
# Concessão da tutela de segurança " ver se tem algo pretérito a ser
requerido;
# Condenação em custas processuais (não tem sucumbência).
# Valor da causa: de acordo com o objeto;
B) Ação civil pública: A ação civil pública seguirá o rito processual do processo
comum ordinário, só que, diferentemente deste, visa o controle da moralidade
administrativa face ao patrimônio público – será cabível sempre que houver
dano ou risco de dano a patrimônio histórico, artístico, paisagístico ou feito com
recursos públicos. O prazo para ajuizamento é prescricional, e de 5 anos.
Segundo Bandeira de Mello, a ação civil pública é instrumento utilizável,
de forma cautelar, para evitar danos ao meio ambiente, consumidor, bens e
direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico ou paisagístico, ou, então,
para promover a responsabilidade de quem haja causado lesão a estes mesmos

bens. Esta ação poderá ser proposta pelo MP, União, Estados e Municípios,
bem como autarquias, sociedades de economia mistas, empresas públicas,
fundações e associações constituídas há pelo menos 1 anos e que tenham
como finalidade a proteção dos interesses jurídicos referidos.
Assim, a improbidade que poderá ensejar ação civil pública será

visualizável sempre que houver dolo de:
• prejuízo ao erário;
• vantagem indevida;
• violação a princípios que regem a Administração pública.
As sanções da ação civil pública consistem, ex legis (efeito que decorre

de lei) em:
• perda do cargo;
• suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos;
• obrigação de ressarcimento ao erário (é imprescritível);
• proibição de contratar com o poder púbico;
• indenização por danos morais (construção jurisprudencial);
A competência será de vara civil e o rito seguirá os seguintes termos:

• Interposição mediante petição inicial;
• Segue notificação para defesa prévia em 15 dias;
• Defesa preliminar;
• Despacho que decide pelo arquivamento ou recebimento da inicial;
• Citação para contestação;
• Impugnação da contestação;
• Despacho saneador;
• Instrução probatória: acusação e defesa, em sequencia;
• Interrogatório do réu;
• Alegações finais;
• Sentença.
C) Ação popular: A ação popular tem rito muito semelhante ao da ação civil
pública, devendo também ser interposta em um prazo de 5 anos, só que, ao
contrário desta, discute interesse público – o dano ao patrimônio, a imoralidade
ou a improbidade deverão atingir a população.
De acordo com Bandeira de Mello, “é mediante a ação popular que é
conferido o direito à qualquer cidadão de anular atos lesivos ao patrimônio
público ou de entidades de que o Estado Participe, ou à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Se esta
ação vir a ser considerada procedente, nos termos do art. 11 da Lei 4.717/65, a

sentença “condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela
sua prática e os beneficiários dele”.
D) Ação ordinária: O prazo para a interposição é de 5 anos e deverá sempre

ser interposta em Vara da Fazenda Pública, se Estadual, ou Justiça Federal, de
competência do Art. 109 da CF.
• Neste caso caberá tutela antecipada, desde que não seja de valores (Lei
9.497/97);
• Será sempre contra pessoas jurídicas, nunca para a autoridades –
autarquias, fundações e etc;
• Para as sociedades de economia mista o cabível é MS, mas pode haver
ação ordinária, então em vara cível;
E) Mandado de injunção: O mandado de injunção terá rito sumário especial,

sem instrução probatória, com as mesmas regras de competência do mandado
de segurança. Será impetrado, entretanto, para apontar a violação de direito
liquido e certo previsto constitucionalmente, que é obstado de ser usufruído por
inexistência de lei que regulamente – isto é, é cabível quando houver omissão
legal quanto a norma constitucional.
Aquele que pede mandado de injunção requererá tutela individual e por
isso deverá provar a utilidade para si. O judiciário, frente a tal ação, deverá
definir prazo para a integração legislativa, caso defira o mandado, e, enquanto
isso, ou não havendo a lei, dará o direito ao caso concreto.
Este é medida hábil, segundo Bandeira de Mello, para que o postulante
obtenha, em um específico caso concreto (estritamente ele), mediante
suprimento judicial, a disciplina necessária indispensável ao exercício dos
direitos e liberdades constitucionais ou das prerrogativas inerentes a
nacionalidade, a soberania e a cidadania, frustrados pela ausência de
regulamentação cuja falta inviabiliza o exercício – é um meio de controle da
inércia do Poder Público, obstando omissões.
Art. 5º, LXXI: Conceder-se mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora tome inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais ou das prerrogativas (...).
F) Habeas data: É remédio constitucional que segue o mesmo trâmite do

mandado de segurança e, da mesma forma exige direito liquido e certo, mas,
neste caso, o direito liquido e certo a informação pessoal, que deverá ser
demonstrado.
Para ser cabível o remédio em questão, é necessário, antes, demonstrar
negativa administrativa de concessão da informação pessoal e, por isso, serve
nos casos em que os documentos jurídicos que dizem respeito a esfera jurídica
individual do sujeito.

7 LICITAÇÃO
7.1 Conceito e análise geral

A licitação é instrumento para a realização do contrato que tem como
objeto a necessidade de realização de um interesse público.
Segundo Bandeira de Mello, licitação consiste “em um certame que as
entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os
interessados em com elas travas determinadas relações de conteúdo
patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas.
Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que
preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das
obrigações que se propõem assumir”. A licitação, desta forma, pressupõe duas
fases: demonstração dos atributos, chamada de habilitação e a apuração da
melhor proposta, chamada de julgamento.
A Constituição determina que a licitação é um processo, de ampla
competição, em que ganha a proposta mais vantajosa em igualdade de
possibilidades de contratação, com exigências indispensáveis à execução do
objeto.
Art. 37 (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade
de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.
Art. 21. Compete à União: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as
modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas
públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter
especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade,
fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Cabe observarmos que a proposta mais vantajosa não é

necessariamente a mais barata, mas aquela mais adequada ao atendimento do
interesse público estabelecido no padrão determinado.
Para fins de licitação, é preciso que os critérios dela sejam passíveis de
objetivação, de forma que o processo licitatório não pode limitar o objeto da

licitação de modo que limite a concorrência, sendo necessário que a objetivação
para o atendimento do interesse público possibilite o melhor atendimento desta.
Ademais, é necessário que o processo licitatório preze pela igualdade na
concorrência – todos devem ter a mesma oportunidade de contratar com a
administração. A igualdade, entretanto, por uma lógica de isonomia, é mitigada
no caso das pequenas empresas, que têm regras mais facilitadas para a
participação na competição.
Além de ampla competição que preze pela proposta mais vantajosa e
pela igualdade na competição, a Administração pública, ademais, deverá
obedecer exigências indispensáveis para a execução do objeto proposto – e tais
limitações estão presentes na Lei 8.666, a partir do art. 27.
• Não sendo possível limitar as características do objeto, é sujeito ao menor

preço " ex: café, maionese, etc;
7.2 Regime jurídico

O regime jurídico da licitação é o regime jurídico administrativo,
englobando todos os princípios dele, e, além destes, absolutamente aplicáveis,
existem outros quatro princípios específicos da licitação:
A) Vinculação ao edital: O edital de licitação consiste na lei interna do certame,

pressupondo todas as regras do certame, com o objeto a ser licitado e o preço a
ser pago pelo objeto, bem como o prazo de contratação e condições de
execução do contrato.
Consiste o edital na expressão do princípio da legalidade, e, por isso,
estão a Administração e o licitante absolutamente vinculados ao edital – é uma
regra para a garantia da segurança jurídica.
Obriga a Administração, segundo Bandeira de Mello, a respeitar
estritamente as regras previamente estabelecidas para disciplinar o certame. É
expresso pelo art. 41 da Lei 8.666:
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha
estritamente vinculada.
b) Julgamento objetivo: O julgamento objetivo consiste na expressão da

impessoalidade dentro do processo de licitação, sendo, por isso mesmo, o cerne
do processo licitatório.
Tal princípio almeja impedir, segundo Bandeira de Mello, que a licitação
seja decidida sob influxo de impressões ou propósitos pessoais dos membros da
comissão julgadora e esta especialmente apresentado no Art. 45 da Lei 8.666:
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o
responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios
previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele
referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

A despeito da normativa de tal princípio, o autor assinala que a
objetividade absoluta somente é possível nos certames que são decididos com
critério único no preço – a despeito disso, deve-se buscar a maior objetividade
possível.
C) Sigilo das propostas: No ambiente da Lei 8.666 o sigilo das propostas

prevalecerá até o momento de abertura do certame.
D) Adjudicação compulsória: A adjudicação é obrigatória, de forma que, uma

vez finalizado o processo licitatório e homologado o certame, a assinatura do
contrato é uma obrigação dos contratantes – eles terão o dever de contratar
entre si. A eventual desistência implica, ao vencedor desistente, o dever de
indenização à Administração Pública e pagamento de eventuais perdas e danos
aos demais licitantes.
Além dos referidos princípios, Bandeira de Mello, baseado no Art. 3º da

lei de licitações, elenca mais alguns:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a

seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios
básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.
→ Princípio da legalidade: O princípio da legalidade é avocado

claramente pela lei de licitações em seu Art. 4º, que é clara em declarar que o
direito é resguardado não apenas é de “todos quantos participem da licitação”,
mas todos quantos quiseram dela participar e aos quais seja indevidamente
negado o acesso, seja por violação a princípio, seja por violação:
Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se
refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento
estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde
que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo
formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.
→ Princípio da Impessoalidade: O princípio da impessoalidade

consubstancia a prescrição de vedação a quaisquer favoritismos ou
perseguições, impondo o dever de neutralidade de tratamento entre os
participantes da licitação – é uma expressão do princípio da igualdade de todos
perante a Administração, diz Bandeira de Mello.

→ Princípio da Igualdade: Tal princípio implica o dever não apenas de
tratamento isonômico entre os participantes do certame, mas a oportunização de
disputa a quaisquer interessados que, desejando dele participar, “podem
oferecer as indispensáveis condições de garantia”, de forma que vedará
qualquer ato convocatório que preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições
capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório
(Art. 3º, §1º, da lei 8.666/93) – somente é possível, em caso de empate, certa
preferencia, mas, então, decorrente de norma legal clara (§2º, do Art. 3º).
A igualdade, aduz o autor, pressupõe providências não apenas negativas,
mas também de cunho positivo e, considerando este aspecto, faz ressalvas
quanto a igualdade estrita, formal, quanto a disposições concernentes a Micro e
Pequenas empresas, bem como as cooperativas, que, por razão de política
econômica, terão certas preferencias de contratação em específicos casos –
confere-se tratamentos distintos à distintas situações (CF é clara no fomento de
pequenas empresas: art. 170, IX e Art. 179).
→ Princípio da publicidade: Estipula que os atos e termos licitatórios

serão efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados –
decorre do dever de transparência. A lei expressa em vários dispositivos tal
princípio, sendo evidente, em certos casos:
Art. 3º (…) § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de
seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.
→ Princípio da Moralidade: Segundo tal princípio, o procedimento

licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o
que impõe, tanto à Administração quanto aos licitantes, o dever de
comportamento honesto, liso, escorreito – implica em probidade administrativa
para a Administração.
7.3 Modalidades
Falam-se em 6 modalidades de contratação, sendo que 5 delas tem sua
disciplina na Lei 8.666, e apenas uma fundamenta-se na Lei 10.520/2002, que
regulamenta o pregão.
A) Concorrência pública: Consiste em modalidade de licitação para

contratação de grandes valores, entre quaisquer interessados que atendam as
condições do edital.
Há certos serviços que somente poderão ser licitados na modalidade de
concorrência pública, sendo eles: obra de engenharia (neste caso acima 650 mil
reais) ou serviços de informática, bem como quando houver uma fase técnica
complexa, e, não sendo em nenhum destes casos, simplesmente quando o

valor da licitação for superior a 1,5 milhões de reais. Além desses casos,
também em caso de concessão e permissão de serviços públicos é exigível
concorrência pública.
Em razão dos altos valores envolvidos, esta é a modalidade mais
regulada, com os maiores prazos e exigência de maior publicidade.
• Acima de 650 mil: quando não for obra de engenharia;

• Acima de 1,5 milhões: quando for obra de engenharia;
B) Tomada de preços: É uma modalidade de licitação entre licitantes

previamente cadastrados em sistema de registro cadastral determinado. Assim,
mediante este procedimento de tomada de preço, o sujeito se registra no
sistema e, quando existir a licitação, todos os cadastrados poderão participar do
certame. A tomada de preço será aplicável para valores de até 650 mil.
• 80 mil a 650 mil: não for de engenharia;

• 150mil a 1,5 milhões: quando obra de engenharia;
C) Carta convite: A modalidade de carta convite ocorre quando a Administração

convida, no mínimo, 3 licitantes para a participação. Tal modalidade comporta
licitações no valor de até 80 mil, se não for obra de engenharia, e, sendo, até
150 mil.
• 8 mil a 80 mil: não for engenharia;

• 8 mil a 150 mil: quando obra de engenharia;
D) Concurso: O concurso consiste em um prêmio para o melhor trabalho

técnico, científico ou artístico.
F) Leilão: Consiste em modalidade de licitação para venda de bens públicos

móveis e imóveis, permitindo à administração pública, autorizada pela lei, possa
alienar os seus bens, utilizando-se, então, do critério de maior preço ofereceido.
É necessário autorização legal, se bem imóvel, ou por ato administrativo, se bem
móvel.
G) Pregão: O pregão é uma licitação para contratação de bens e serviços

comuns e levará em conta somente a observância dos preços. Será bem ou
serviço comum aquele disponível, de forma padronizada, no mercado – não
necessitam de habilidade técnica.
" A definição da modalidade de licitação se dará mediante a definição do objeto

da licitação.

7.4 Tipos
A) Técnica e preço: Este tipo estará presente na concorrência pública, que

poderá visualizar, conforme o objeto, proposta de melhor preço, melhor técnica
E preço, e menos preço.
B) Melhor técnica: É o tipo aplicável ao concurso, que exige a melhor técnica

para fins de contratação.
C) Maior lance: É o tipo aplicável ao leilão, que considera somente os lances

dados.
D) Menor preço/lance: Consiste, inversamente ao leilão, em ganhadora aquela

proposta de menor preço ou lance, sendo, por isso, o tipo aplicável ao pregão,
tomada de preço e a concorrência.
7.5 Fases da licitação

Abrangeremos, a seguir, o rito das licitações, das primeiras cinco
modalidades apresentadas sendo que o pregão, por ter lei diversa das demais e
procedimento bastante específico, será tratado separadamente, a seguir.
Qualquer licitação divide-se em duas fases: a fase interna, que organiza
os atos preparatórios da competição, e uma fase externa, aberta ao público.
A) Fase interna: A fase interna sistematiza os atos preparatórios da

competição, sendo o momento em que a Administração Pública vai estabelecer
se precisa contratar, o que vai contratar, quanto vai pagar e como irá contratar,
observando a necessidade de interesse público para a contratação e a
possibilidade econômica da contratação, bem como aspectos técnicos dessa
contratação.
A fase interna é determinante para o controle da licitação, de forma que é
sob ela que poderá ser realizado o controle da tomada de decisão, e não só do
processo de tomada de decisão.
A fase interna tem atos próprios, consistentes:

1º Requisição: identifica a necessidade de interesse público, o objeto a ser
licitável e os termos em que será (avaliação de custo/beneficio);
2º Pesquisa de mercado: É a pesquisa de mercado que dará o parâmetro
de valores da contratação, e deverá ser documentada, dentro do
processo de licitação;
3º Avaliação do impacto orçamentário de despesa: Toda vez que houver
licitação, é preciso verificar se a despesa decorrente da licitação cabe no

orçamento ou não – uma avaliação obrigatória do impacto da despesa no
orçamento da Administração Pública;
4º Elaboração do edital: O edital é a lei interna do certame, definindo o
objeto, preço e prazo, bem como regras de execução do contrato e todas
as particularidades daquela licitação;
5º Autorização da contratação: Tal autorização será dada pela autoridade
máxima do certame, que fará um juízo de conveniência e oportunidade
dessa licitação;
6º Assessoria jurídica: A assessoria jurídica fará um controle de legalidade,
observando se o certame esta de acordo com os ditames legais ou não;
7º Publicação: Até a publicação, é sigilosa a licitação, de forma que é
somente após a decisão de licitar, então, tem-se o dever de publicizar a
licitação. O controle sobre a fase interna da licitação somente poderá
incidir após a publicação do edital.
B) Fase externa: A fase externa inicia-se após a publicidade do certame e

implica em outras diversas fases:
1º Impugnação do edital: É o primeiro momento da licitação, podendo ser
feito pelo licitante ou pelo cidadão, em um prazo de 2 e 5 dias úteis,
respectivamente, para cada um, a partir da abertura dos envelopes. A
impugnação ao edital pressupõe a discussão daquelas cláusulas firmadas
unilateralmente pela Administração Pública em sede de edital.
Art. 41, da Lei 8.666/93. A Administração não pode descumprir as normas e condições
do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
o
§ 1 Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por
irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias
úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a
Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo
o
da faculdade prevista no § 1 do art. 113.
o
§ 2 Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a
administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura
dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as
propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as
falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não
terá efeito de recurso.
o
§ 3 A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do
processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.
o
§ 4 A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases
subseqüentes.
2º HABILITAÇÃO: A habilitação consiste na análise das condições do
habilitante de executar a licitação. Serão condições de tal habilitação:
• habilitação jurídica: constituição jurídica válida, com demonstração de
contrato social;
• a regularidade fiscal: inexistência de dívidas ou demonstração de
negociação delas, de forma que, conforme já exposto, as empresas de

pequeno porte terão, quanto a este requisito, regulamentação jurídica
especial;
• a capacitação técnica: demonstração de que poderá executar o objeto
do contrato, tendo, para isso, capacidade;
• a condição econômica, apresentando garantia de 5 a 10%, mediante
fiança bancaria, calcionar em dinheiro e seguro em garantia.
• e respeito a legislação trabalhista.
3º Publicação de julgamento parcial da fase de habilitação: Abertos os
envelopes de habilitação, é publicado um julgamento parcial, com a
identificação dos habilitados e dos inabilitados;
4º Intimação: Uma vez publicado, serão os licitantes intimados para
recorrer, tendo 5 dias para fazê-lo e para contestá-lo, vez que há um
interesse de agir de todos contra todos;
5º Recurso da habilitação: Abertos os envelopes de habilitação e
publicado o julgamento parcial, abre-se prazo para recurso. Vez que há
interesse de agir de todos contra todos, todos os licitantes, entre si,
poderão recorrer das habilitações dos outros licitante (5 dias). Discutidos
os recursos e resolvidos, encerra-se a fase de habilitação e não cabe
mais discussão administrativa de habilitação, só judicial;
6º Classificação: Habilitados os licitantes e encerrada esta, analisam-se as
habilitações e estas são classificadas conforme ordem pré determinada;
7º Publicação de julgamento parcial da fase de classificação: Identifica-
se a ordem classificatória e esta é publicada;
8º Recurso da classificação: Se dará nos mesmos moldes do recurso da
habilitação, sendo que, passada esta fase, não cabe mais discussão da
classificação;
9º Homologação: A homologação é feita pela autoridade máxima do
certame, e consiste na ratificação de todos os atos até então praticados e
faz o controle da legalidade, conveniência e oportunidade;
10ºAdjudicação: A adjudicação é a entrega do objeto da licitação e
assinatura do contrato, sendo o último ato do processo licitatório.
7.6 Licitação: Pregão

O pregão, tal qual toda licitação, terá o mesmo procedimento da fase
interna (já exposto), sendo que este é inerente a qualquer contratação com a
administração – é indispensável que exista para que seja possível o contrato.
O pregão, entretanto, diferencia-se das demais formas de licitação até
então expostas no que tange a fase externa, que se organizará nos seguintes
termos:

A fase externa inicia-se após a publicidade do certame (após publicado
o edital) e implica em outras diversas fases, sendo necessário, em todas elas, a
presença do licitante (diferente do que ocorre com as outras licitações):
1º ) Impugnação do edital: É o primeiro momento da fase externa da

licitação, podendo ser feito pelo licitante ou pelo cidadão, em um prazo de 2
e 5 dias úteis, respectivamente, para cada um, a partir da abertura dos
envelopes. A impugnação ao edital pressupõe a discussão daquelas
cláusulas firmadas unilateralmente pela Administração Pública em sede de
edital.
Art. 41, da Lei 8.666/93. A Administração não pode descumprir as normas e condições
do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
o
§ 1 Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por
irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias
úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a
Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo
o
da faculdade prevista no § 1 do art. 113.
o
§ 2 Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a
administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura
dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as
propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as
falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não
terá efeito de recurso.
o
§ 3 A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do
processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.
o
§ 4 A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases
subseqüentes.
2º) Classificação e habilitação: A habilitação consiste na análise das

condições do habilitante de executar a licitação e, no caso do pregão, ocorre
depois que classificador os licitantes:
A classificação, então, se dará em duas fases:

• Proposta escrita: todos os licitantes apresentam as cartas com a
proposta escrita e, excluídos o maior e o menor valor, será feita uma
média entre os demais lances, que servirá de referência ao pregoeiro,
para iniciar os lances orais;
• Lances orais: Nos lances orais, então, o pregoeiro começa a fase oral,
onde terá como referência a média das propostas escritas, e, então,
classificará os licitantes conforme as menores propostas, arrumando-os
em ordem e;
Uma vez classificados os licitantes, passa-se para a fase de habilitação:

• Uma vez classificados os licitantes, então abre-se a habilitação para o
primeiro colocado (e assim sucessivamente), que deverá demonstrar a

habilitação jurídica, regularidade fiscal, capacitação técnica, condição
econômica e respeito a legislação trabalhista – tudo isso em um único
ato, em um único momento;
3º) Recurso da habilitação/classificação: Apesentada a habilitação do

primeiro colocado (ou o próximo, caso o primeiro não esteja habilitado), ato
contínuo, será possível aos demais recorrerem de tal habilitação, em 3 dias
úteis, devendo, quem tiver vontade de recorrer, demonstrar a vontade de
recorrer naquele mesmo momento em que evidencia-se a
habilitação/classificação;
4º) Homologação: Consiste na ratificação de todos os atos até então

praticados e faz o controle da legalidade, conveniência e oportunidade;
5º) Adjudicação: A adjudicação é a entrega do objeto da licitação e

assinatura do contrato, sendo o último ato do processo licitatório.
# No pregão ocorre uma inversão de fases em relação as demais fases de

licitação aqui expostas, de forma que a classificação será anterior a
habilitação, o que da mais celeridade ao processo.
7.7 Regime diferenciado de contratação (RDC)

Este regime nasce em 2012 com um objetivo específico: viabilizar
celeridade para a contratação de obras de grande porte para a Copa do Mundo
de 2014 e Olimpíadas de 2016. Foi, entretanto, estendido, mais recentemente,
para atender as necessidades da área de saúde.
O RDC consiste em uma “espécie de licitação”, mas que estabelece a
mesma inversão de fases do pregão, e, além disso, muda a fase interna,
permitindo que o particular possa participar da elaboração do projeto básico – o
que não é permitido na concorrência pública. Além de tais mudanças, o RDC
tem orçamento sigiloso, diversamente do que ocorre com as demais
modalidades de licitação.
A regra geral é a licitação e a exceção é a contratação direta, que poderá
ser feita em razão de:
• Dispensa de licitação: É uma dispensa legal que autoriza que a licitação
não seja realizada – não estando dentro do rol taxativo da lei (Art. 23 e
Art. 24 da Lei 8.666) não é obrigatória a licitação. Neste caso existe a
possibilidade da contratação, porém, a lei faculta a sua não realização,
podendo escolher licitar ou não (a competição é materialmente possível).
• Inexigibilidade de licitação: Na inexigibilidade não é possível a
contratação, vez que não é materialmente possível a competição em
razão de haver um único fornecedor para aquele bem, produto ou serviço,

ou quando se esta diante de notória especialização, seja em questão
técnica, seja em questão artística.
" Propostas com valor irrisório, inferiores a 50% do valor estipulado,

serão inexequíveis a cabe desclassificação;
Cabe observarmos, por fim, que em tal regime ainda existe a fase interna,
não havendo, tão somente, a fase externa.
7.8 Licitação deserta e licitação fracassada
A licitação deserta é aquela em que não há participantes, de forma que, a
Administração Pública licitou, mas não houve quem quisesse participar.
A licitação fracassada, ao seu turno, é quando existiam competidores,
mas, ao final, foram todos eles inabilitados ou retirados do certame – e neste
hipótese, a Administração poderá conceder 8 dias para que os licitantes corrijam
as falhas, reapresentem a documentação e, assim, tentem salvar o processo
licitatório.
Em qualquer dos casos, é possível a contratação emergencial quando há
a iminência de ferimento do interesse público. Tal contratação, entretanto, é
temporária, e só perdurará até que ocorra nova licitação.
8 CONTRATO ADMINISTRATIVO
8.1 Conceito e análise geral – contratos de curta duração

Segundo o conceito tradicional, contrato administrativo é um ajuste entre
o Poder Público e o Particular, com cláusulas exorbitantes, onde há
desigualdade jurídica entre as partes mediante a superioridade jurídica da
Administração Pública, regido pelo regime jurídico de direito público – e,
portanto, é um contrato de direito público.
Bandeira de Mello, neste sentido, nos ensina e conceitua contrato
administrativo como “um tipo de avença travada entre a Administração e
terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a
permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a
cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses
patrimoniais do contratante privado”.
Há uma lógica, neste caso, de verticalidade das relações jurídicas, de
forma que a Administração Pública tem prerrogativas na relação contratual,
chamadas de cláusulas exorbitantes, que exorbitam do direito comum,
conferindo à Administração Pública uma relação de desigualdade em relação ao
particular – existe uma prerrogativa de desigualdade à Administração, que
decorre do próprio sujeito que ocupa um dos polos. Neste caso, a Administração
aparece como autoridade e, nessa medida, é que o contrato administrativo

diferencia-se do contrato de administração, vez que neste caso existe igualdade
jurídica, enquanto naquele há uma desigualdade.
Na medida em que a Administração tem suas prerrogativas, as cláusulas
exorbitantes, o Particular, ao seu turno, terá direito ao equilíbrio econômico
financeiro do contrato, sendo, assim, respeitada a equação econômica de preço,
prazo e objeto, inicialmente estabelecida no contrato.
Este regime jurídico de contratos administrativos é o clássico, que ainda é
aplicável essencialmente aos contratos de curta duração, num regime jurídico
ainda do século passado – observa-se, entretanto, que nos contratos de longa
duração inaugura-se uma mudança de paradigma e normativa, que aproxima o
contrato administrativo do contrato entre particulares, sendo que a mudança
paradigmática nessa espécie de contrato, aos poucos, tem afetado, e, provável,
ao longo dos anos afetará ainda mais, inclusive os contratos de curta duração.
No ambiente do direito tradicional de contratos de curta duração, de
fornecimento, estamos falando de um espaço delimitado, estabelecendo início,
meio e fim, vez que o horizonte de contrato é pequeno e, por isso, há uma
possibilidade de previsibilidade.
8.2 Conceito a análise geral – contrato de longa duração

Diferentemente do que ocorre nos contratos de curta duração, aos
contratos de longa duração aplica-se em regime consensual, de contratos que
têm um horizonte de até 35 anos, sendo por isso mesmo, aberto (incomplemto),
em razão da impossibilidade de previsibilidade durante todo o lapso temporal.
Os contratos de longa duração serão aqueles de concessão, permissão
e autorização, consistente também em um ajuste entre a Administração Pública
e o Particular, havendo igualdade assimétrica entre as Partes, sem haver,
entretanto, desigualdade jurídica – aqui a relação é horizontal, e não vertical, de
forma que qualquer cláusula exorbitante será inerente ao contrato, e não
prerrogativa do contratante.
Nos contratos de longa duração, há a possibilidade de negociação do
interesse público disponível, nos termos da Lei 13.129/15 e 13.140/15, sendo
possível trabalhar com o consenso – a Administração Pública muda a postura
em relação, dando mais espaço ao particular, a despeito de não perder, é certo,
suas prerrogativas.
Neste caso, a lógica de autoridade é enquadrada, de forma que exige-se
motivação, fato superveniente e um regime jurídico condicionante do
Administrador, que não poderá, livremente e de forma desmotivada, modificar a
relação contratual – os investimentos, neste caso, são de grande monta,
exigindo um outro regime, que não podem ser sujeitos as intempéries dos
governos ocupantes.
Esta espécie de contrato, de serviços, será aquele que passará a atender
os serviços públicos no Brasil nos próximos anos, refletindo uma espécie de
parceria entre o público e o privado, de forma que mudar a postura da

Administração Pública não significa mudar garantias de interesse público
propriamente, mas perfectibilizar o instituto contratual de longa duração.
Neste caso, os regimes jurídicos de direito público e privado mesclam-se,
de forma que a doutrina contemporânea fala que o liame entre o direito público e
o privado desaparece neste caso evidentemente, de forma que o contrato não é
nem de direito público, nem de direito privado, mas simplesmente um contrato
de direito.
8.3 Conceito do contrato administrativo em geral

Consiste no ajuste de vontades feito dentre a Administração Pública e o
Particulares, sob a presença de cláusulas exorbitantes, tendo o particular o
direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
8.4 Espécies de contrato com a Administração
A) Contratos de Administração: Administração pública despida de suas

prerrogativas;
B) Contratos administrativos de curta duração: Contratos de fornecimento de

bens e serviços, submetidos ao regime de crédito orçamentário.
C) Contratos administrativos de longa duração: Contratos de concessão,

permissão e autorização, que vão além do mandato do Governante que
contratou com o Particular e podem perdurar, segundo a lei 8.987/95
indefinidamente, sem estabelecimento de prazo máximo ou mínimo – somente a
Lei 11.079 de 2004 que vem a estabelecer prazo de 5 a 35 anos para as
Parcerias Público Privadas (PPP).
D) Convênios: Nos convênios, o que buscam, ambas as partes, é a satisfação

de interesse público (diferentemente do contrato, onde uma das parte busca o
lucro). Neste caso, há a celebração de um acordo entre os partícipes do
convênio, que possuem um interesse em comum – o interesse público. É
exemplo dessa espécie de contrato o convênio existente entre o Governo e as
APAES.
8.5 Características gerais dos contratos administrativos (aplicável

integralmente aos contratos de curta duração)
A) Contrato de adesão: Todas as cláusulas são elaboradas pela

Administração Pública, devidamente estabelecidas em edital (somente
impugnação ao edital implica eventual modificação);
B) Onerosidade: Diferentemente do convênio, não existe gratuidade;

C) Sinalagmático: O contrato com a Administração Pública pressupõe a
reciprocidade de direitos e obrigações, sendo, por isso mesmo,
comutativo;
D) Presença de cláusulas exorbitantes e equilíbrio econômico-
financeiro: Os contratos administrativos observam cláusulas que
exorbitam do direito comum dos contratos, e conferem à Administração
Pública uma posição de superioridade – e consequente desigualdade –
jurídica em relação ao Particular. Neste caso, na medida em que a
Administração Pública tem mais poder, o particular terá o direito de
requerer o mantimento do equilíbrio econômico-fincanceiro da execução
contratual (preço, prazo e objeto).
8.6 Cláusulas exorbitantes

Como já pontuado, as clausulas exorbitantes são aquelas que
estabelecem uma desigualdade jurídica da Administração Pública em relação ao
Particular, conferindo a esta mais poderes (unilateralidade), denotando uma
condição de autoridade.
As cláusulas exorbitantes possibilitam:
A) Alteração unilateral do contrato: Em razão do princípio da autotutela, a

Administração Pública pode alterar o contrato sem o consenso da parte
contrária, havendo o direito, apenas, à esta, ao devido processo legal (em não
concordando, a mesmo que independente da concordância, o particular pode
manifestar-se no sentido).
As alterações unilaterais, ademais, poderão ser de duas naturezas:
• Alterações quantitativas: Cabe majoração ou diminuição do objeto do
contrato, sendo possível sua alteração de 25 a 50%, para mais ou para
menos. A alteração quantitativa se justifica em razão de fato
superveniente, e poderá ser de até 50% em caso de reforma de obra;
• Alterações qualitativas: As alterações qualitativas serão possível para
pleito de melhor adequação técnica do objeto.
A esse respeito, ensina Bandeira de Mello:

A possibilidade de alteração unilateral do contrato é prevista em lei, sendo
cabível, “quando houve modificação do projeto ou das especificações para
melhor adequação técnica aos seus objetivos” ou “quando necessária a
modificação do valor contratual em decorrência de acréscimos ou diminuição
quantitativa de seu objeto” (Art. 65, I) - sendo que tais acréscimos ou
supressões, de acordo com o §2º do mesmo artigo não podem exceder 25% do
valor inicial do contrato no caso de obras, serviços e compras, e de 50% no caso
de acréscimo em reformas de edificações ou equipamentos.
Tal vedação do §2º, é importante notar, restringe-se, entretanto, apenas a
segunda hipótese de alteração unilateral citada, não abrangendo a primeira

(projeto ou especificações técnicas), o que não representa, entretanto, total e
ilimitada liberdade para a Administração modificar o projeto ou suas
especificações, pena de burla ao instituto da licitação.
Estas modificações só se justificam perante circunstancias especificas
verificáveis em casos concretos, quando eventos supervenientes, tornam
inalcançável o bom cumprimento do escopo que o animara, sua razão de ser,
seu “sentido”, a menos que, para satisfatório atendimento do interesse público,
se lhe promovam alterações.
B) Rescisão unilateral do contrato: O contrato pode ser rescindido

unilateralmente por ilegalidade, e então será anulado, ou em caso de ausência
de conveniência e oportunidade, sendo cabível a revogação.
A esse respeito, leciona novamente Bandeira de Mello:
O contrato, ademais, poderá se dar por rescisão unilateral do contrato
pela Administração, nos casos previstos em lei, e deverá ser devidamente
motiva e precedida de ampla defesa, sendo fundamentalmente justificada por
razões de interesse público, sendo cabível então indenização, e por falta do
contratado, nos casos previstos em lei.
A rescisão pode ocorrer, ainda, não apenas de forma unilateral, mas por
mútuo acordo ou por via judicial, a requerimento de qualquer das partes (Art. 79,
I e II).
Pode, também, ser extinto o contrato pela própria administração, quando
esta observar que a relação, ao ser constituída, o foi invalidamente – a
legalidade imporá a invalidação, com devido processo e ampla defesa.
C) Restrição a exceção do contrato não cumprido: É possível que o Poder

Público pare de pagar em caso de contrato não cumprido, prerrogativa esta não
dada ao particular nos primeiros 90 dias – somente após 90 dias sem receber é
que o particular poderá alegar exceção do contrato não cumprido.
Quanto ao instituto em questão, ensina-nos Bandeira de Mello:
Costumava-se afirmar, de acordo com Bandeira de Mello, que a exceção
ao contrato não cumprido não é invocável pelo contratado nos contratos
administrativo. Tal assertiva, entretanto, aduz o autor, não mais é cabível, vez
que o Art. 78, XV, deixa claro que se a Administração atrasar, “por mais de 90
dias os pagamentos devidos em decorrência de obras, serviços, fornecimentos
ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo no caso de calamidade
pública, greve, [e outros do gênero] (...), poderá o contratado suspender o
cumprimento de suas obrigações, até a normalização destes pagamentos, ou
então obter a rescisão”.
No mesmo sentido das hipóteses aludidas, possibilita o Art. 120 da lei que
o contrato seja suspenso por ordem escrita da Administração ou por repetidas
suspensões que totalizem o mesmo tempo.

D) Aplicação de sanções: O Poder Público tem a prerrogativa de aplicar
sanções, consistentes em advertências, multas, suspenção do direito de licitar
por até 2 anos e declaração de inidoneidade, que várias de 2 anos ou mais.
Da obra de Celso Antônio Bandeira de Mello, a respeito das sanções, é
possível extrair o seguinte:
Os artigos 86 a 88 da lei 6.888 preveem sanções pela prática de

comportamentos configuráveis como infrações administrativas, assim como
determina-se, também, aflições penais para o agente público como para o
contrato que incorram em comportamentos lesivos ao interesse público por
ocasião do contrato administrativo (art. 89, 90. 91, 92 e 99 da Lei).
No sentido das afirmações, Bandeira de Mello traz o disposto na lei,
aduzindo a normativa dos artigos 86 e 87 para expor as consequências:
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora,
na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. (...)
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia
defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação
perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o
contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da
sanção aplicada com base no inciso anterior. (...)
Além das hipóteses administrativas, comportamentos agressivos ao

interesse público praticados em relação a contratos administrativos são
classificados como crime – como contratos efetuados sem licitação ou fora das
hipóteses permissivas. As penas poderão ser de detenção, que variam.
8.7 Equilíbrio econômico-financeiro dos Contratos Administrativos

Na medida em que a Administração tem suas próprias prerrogativas, é
conferido ao particular, em correspondência, direito a equidade econômica e
financeira do contrato, sendo-lhe garantidas as condições quanto ao preço
ajustado, o prazo de execução e o objeto a ser executado – aqui deve ser
respeitada a proporcionalidade e somente se esta respeitada é que caberão
eventuais alterações.
Em caso de alteração unilateral, surge um direito ao Particular de
repactuação se houver abalo das condições preestabelecidas, afim de
reestabelecimento do equilíbrio contratual.

Serão 4 as situações que poderão suscitar discussões sobre a
necessidade de equilibro:
• Áleas ordinária: Risco normal do processo, que não geram repactuação;
• Áleas extraordinárias: São aquelas imprevisíveis e irreversíveis, que
fogem da normalidade e, por isso, geram possibilidade de repactuação;
• Fato do príncipe: Evento do Poder Público alheio, em tese, ao contrato,
mas que afeta a relação contratual e, por isso mesmo, enseja a
repactuação;
• Fato da Administração: Evento do Poder Público que contratou e que
altera a relação contratual, levando a possibilidade de ser repactuado o
inicialmente proposto;
• Agravo econômico decorrente de sujeição: Tal situação era oculta
quando da contratação, mas, quando perfaz-se, leva a alteração da
relação jurídica contratual;
• Teoria da imprevisão: Casos fortuitos (evento do homem imprevisíveis e
irresistível) ou força maior (força da natureza imprevisível e irresistível)
levam a possibilidade de alteração contratual;
A repactuação, em qualquer dos casos, será feita mediante termo de

aditivo contratual.

8.8 Contratos de Concessão e de Parceria Público Privada
# ESQUEMA GERAL
FORNECIMENTO CONCESSÃO CONCESSÃO CONCESSÃO
COMUM PATROCINADA ADMINISTRATIVA
Curta duração - 1 Longa duração.
PRAZO ano. O prazo será O prazo será Terão um prazo mínimo de 5 anos e
determinado pela determinado, máximo de 35 anos, sendo preciso
fixação do crédito dependendo da observar a amortização do capital e o
orçamentário. amortização do lucro.
capital + lucro.
Cabível para
Bens, obras e prestação de
OBJETO serviços a serem serviço público,
entregues para a econômico ou Cabível para Obra instaladas
Administração obra, sendo prestação de para exploração
Pública necessária a serviço público do serviço público
viabilidade econômica ou
técnica e a obra.
possibilidade
de arcar com
as despesas.
USUÁRIO O destinatário é a
Administração Cidadão Cidadão Poder Público
Pública em caso de
Interesse Público
Recursos Recursos
Recursos do erário advindos do mistos: tanto do Recursos do erário
RECURSOS usuário do erário quanto do
serviço público usuário
INVESTIMENTO Não há O particular Investimento de Particular investe

INICIAL investe R$ 20.000,00 R$ 20.000,00
É utilizado para Regime híbrido É corrente nos

DEMAIS infraestrutura, de fornecimento presídios, e
OBSERVAÇÕES:
OCORRÊNCIA PP – Contratado transporte, e concessão: se viabiliza o
DO INSTITUTO logística, água realiza por atendimento
e energia particular ou
PPP
A) Regras gerais aplicáveis às concessões comuns e Parcerias Público-

Privadas: Aplicam-se, a tais, as seguintes normativas:
• É necessária autorização legal de transferência do serviço público ao
particular;
• É exigível licitação, na modalidade de concorrência;
• Faz-se um controle prévio e um concomitante, por parte do Tribunal de
Contas;

B) Regras específicas das Parcerias Público-Privadas: No que concerne
especificamente as Parcerias Público-Privadas, estabelecem-se as seguintes
regras:
• Estabelecimento de metas e pagamento de controle por performace pré
estabelecida;
• Fundo garantidor: Todo o patrimônio do contrato fica alocado, ou seja,
todo o dinheiro do contrato ficará separado do erário, garantindo a
estabilidade;
• Serviço público econômico: Pessoa jurídica criada no contrato para fins
de tomada de decisão técnica → blinda o contrato, trazendo o fundo
garantidor e decisões;
• Arbitragem: Prevista no contrato, é cabível a resolução de conflitos no
que concerne a direitos patrimoniais disponíveis por arbitragem, sendo a
principal matéria o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
8.9 Concessão
Cabe, quanto a matéria de concessão, permissão e parceria público-
privada, pontuarmos o pontuado por Bandeira de Mello, mesmo que
resumidamente:
→ CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS: CONCEITO E NOÇÕES GERAIS

Concessão de serviço público é, segundo o autor, “instituto através do
qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita
prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e
alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de
um equilíbrio econômico-fincaneiro, remunerando-se pela própria exploração do
serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos
usuários do serviço”.
Do conceito exposto, assinala o autor, é indispensável que o
concessionário se remunere, em geral, da exploração do próprio serviço que
concede, de forma que não será concessão se assim não o for – cobrará tarifas
dos usuários do serviço. Somente é possível ao Poder Público, assinala o autor,
para garantia de modicidade das tarifas, subsidiar parcialmente o concessionário
– mas então será parcial, nunca total, alerta.
A concessão somente se dará quando o Estado considerar o serviço
público concedido como próprio, privativo do Poder Público, segundo
Bandeira de Melo. Por ser este serviço extra commecium, inegociável, não há a
transferência da titularidade do serviço ao particular, e nem é possível haver,

sendo que somente será cabível a transferência para o concessionário do
exercício da atividade pública.
No mesmo passo em que deve ser serviço privativo do Poder Público, é
preciso que não seja exclusivo do poder público – esta é a situação, por
exemplo, do Serviço Postal e do Correio Aéreo nacional, que além de privativo
do Poder Público, é o único serviço que lhe é exclusivo.
A concessão consiste, de acordo com Bandeira de Mello, em relação
jurídica complexa, composta de um ato regulamentar do Estado que fixa
unilateralmente condições de funcionamento, organização e modo de prestação
de serviços – é um ato-condição, por meio do qual o concessionário
voluntariamente se insere debaixo da situação jurídica objetiva estabelecida pelo
Poder Público e de contrato.
A outorga do serviço ou obra depende, segundo Bandeira de Melo, de lei
que o autorize – isto é, não pode por simples decisão sua o Executivo entender
que certa atividade é passível de transferência à terceiro. Assim, cumpre que a
lei fundamente o ato administrativo de concessão, outorgando ao Executivo
competência para adoção.
Exige-se que, além de lei que fundamente a concessão, também a
existência de uma licitação para escolha da proposta de concessão mais
vantajosa (Art. 175 da CF).
A modalidade licitatória própria das concessões, conforme já se viu, é a
concorrência, sendo ressalvados os serviços de telecomunicações, em que é
possível a realização de leilão quando o serviço público estiver nas mãos de
empresas estatais e pretender-se delas deslocá-lo.
A licitação será realizada nos termos da lei que lhe é própria (Lei 8.666),
com as adaptações que lhe forem necessárias e acréscimos de certas
peculiaridades conforme for cabível – neste caso, então, será possível, por
exemplo, para facilitar o certame, a inversão das fases de classificação e
habilitação, possibilitando, assim, que somente habilitem-se os classificados na
medida de sua classificação, o que simplifica o processo e da a ele maior
celeridade.
Além da inversão das fases de classificação e habilitação, o certame
licitatório de concessões e permissões tem peculiaridade no que tange ao
projeto, de forma que, neste caso, é possível que os autores ou
economicamente responsáveis pelo projeto básico ou executivo participem,

direta ou indiretamente, do certame da execução das obras (art. 31 da Lei
9.074/95).
É possível, ademais, nesse tipo de procedimento licitatório, que naqueles
em que houver participação de consórcio de empresas, é possível exigir que o
consórcio vencedor do certame de constitua em empresa antes da celebração
do contrato (art. 20 da Lei 8.987) e, ainda, que o edital deverá indicar eventuais
“fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as
provenientes de projetos associados” que poderá ser adotada pela
concessionária (Art. 18, VI, da Lei 8.987), sendo, tais fontes, muito variáveis,
como a possibilidade de exploração do solo sob o qual se contruiu.
Quanto a tal processo, ademais, critica o autor a possibilidade de as
demandas decorrentes dos contratos de concessão poderem ser submetidas a
arbitragem, por entender serviço público como bem indisponível – e ai diz que é
inconstitucional a normativa do Art. 23-A da Lei 11.196.
No edital de licitação, então, deverá constar toda a descrição das
condições necessária à adequada prestação do serviço (Art. 18, II, Lei 8.987),
sendo adequado o serviço que atenda condições de “regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade”. A falta
de “adequação” poderá ensejar a intervenção do poder concedentes na empresa
concessionária ou decretação antecipada da concessão por inadimplência do
concessionário. Além disso, devem constar, no edital, o prazo da concessão, o
preço do serviços, os critérios de reajuste e revisão de tarifa, bem como deveres
e direitos de usuários, com enumeração de encargos do concessionário e
eventuais penalidade contratuais e administrativas quando for o caso.
→ O PRAZO NAS CONCESSÕES E SUA PRORROGAÇÃO: Conforme já foi

dito, deverá constar no edital o prazo determinado da concessão, sendo que vez
que a lei é silente quanto ao prazo máximo de tal contrato, caberá ao Poder
Executivo, na medida do que repute adequado, estabelece-lo (em casos
específicos de certos serviços que já esteja estipulado prazo máximo, deverá
este ser respeitado).
O prazo, apesar de precisar ser estipulado, não precisa, segundo o autor,
ser necessariamente cumprido, vez que o concedente, em razão de
conveniência e oportunidade poderá a qualquer momento extinguir a
concessão, respeitado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, e tão
somente este – não cabe reclamação do concessionário ao Poder Público,

segundo Bandeira de Mello, se respeitado o equilibrio mediante pagamento de
prévia indenização ao concessionário.
Na medida em que pode ser extinto sem cumprimento de prazo, também
pode ser a concessão prorrogada, nos termos das cláusulas essenciais do
contrato (art. 23, XII), devendo constar no edital tal possibilidade – vez que, se
não constar, deve-se realizar nova licitação.
→ AS TARIFAS: Em geral, de acordo com Bandeira de Mello “o concessionário

de serviço público explora o serviço (ou obra) mediante tarifas que sobra
diretamente dos usuários, sendo daí que extrai, basicamente [em geral], a
remuneração que lhe corresponde” - isto não exclui, entretanto, a possibilidade
de que sejam também previstas outras fontes de recursos para compor-lhe a
remuneração.
Enquanto constituem-se, em regra, na remuneração básica do
concessionário, as tarifas submetem-se a determinados princípios que, “a um só
tempo, protegem o usuário do serviço, que arca com o seu pagamento, e o
concessionário que delas retira sua remuneração” (Joana Paula Batista, citada
por Bandeira de Mello). Tais princípios que a rondam, estabelecem tarifas
módicas, acessíveis ao usuário, sem oneração excessiva, e previamente
fixadas pelo preço da proposta vencedora preservadas as regras de
revisão previstas em lei e edital.
Ademais, tais tarifas são passíveis de reajuste, na medida dos princípios
que lhe rondam.
É possível a estipulação de fontes paralelas de receita ao concessionário,
como, por exemplo, o direito de exploração do subsolo ou áreas contíguas à
obra pública.
–→ O equilíbrio econômico-financeiro na concessão de serviço público

De acordo com Bandeira de Mello, “há uma necessária relação entre os
encargos fixados no ato concessivo e o lucro então ensejado ao
concessionário”, sendo necessário que haja uma igualdade de equilíbrio, de
forma que o Estado não só não pode rompê-la unilateralmente, mas deve, ainda,
procurar preservá-la.
Para manter a proporcionalidade, os termos da igualdade se alteram toda
vez que o Poder Público agravar os encargos, sendo necessário o reajuste,

podendo ser por ato unilateral da autoridade pública, como um exercício normal
de um direito seu.
Cabe observarmos, entretanto, que apesar de haver a estipulação do
equilíbrio econômico financeiro, este não assiste indistintamente o
concessionário, vez que ele exerce por sua conta e risco e perigos a
atividade, de forma que, como em qualquer empreendimento comercial ou
industrial, haverá um risco com o qual ele mesmo arcará.
Assim, os riscos normais do contrato, serão suportados pelo próprio
concessionário, sendo de responsabilidade da Administração os anormais
causados pela alteração unilateral apenas (teoria do fato do príncipe →
desiquilíbrio por ato do Príncipe). Os riscos concernentes a situações
anômalas econômicas, excepcionais e imprevisíveis, por fim, como bloqueios
econômicos e crises econômicas, serão, segundo o autor, do concedente
(aplica-se a teoria da imprevisão neste último caso).
Anote-se, além disso, que “o art. 10 da Lei 8.987 estabelece que sempre
que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantigo seu
equilíbrio econômico-financeiro” - isto é, depreende-se da leitura que a garantia
econômico financeira baliza-se fundamentalmente pelo teor do contrato.
→ FORMAS DE EXTINÇÃO DA CONCESSÃO E SEUS EFEITOS JURÍDICOS

• Extinção por expiração do prazo fixado no ato da concessão: Forma
normal e mais comum de extinção de concessão;
• Extinção por rescisão judicial, a pedido do concessionário, se
inadimplemente o concedente, ou a pedido do concedente, quando
inadimplemente o concessionário, mediante devida composição
patrimonial por indenização;
• Extinção por rescisão consensual: por mútuo acordo resolvem
extinguir a relação jurídica → composição patrimonial amigável;
• Extinção por ato unilateral do poder concedente: ato próprio do Poder
Público antes do prazo de extinção da concessão, sendo cabível, então,
devida indenização, para fins de mantença do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato. Há três modalidades desta: encampação ou regate
(conveniência e oportunidade, sem que o concessionário tenha dado
causa), caducidade ou decadência (inadimplência do concessionário que
da margem a sanções) e anulação da concessão (existência de vício
jurídico);

• Extinção por falência do concessionário: A decretação de falência
enseja a extinção do contrato automaticamente – falta condições de
cumprimento do contrato. Neste caso, os bens do concessionário
revertem-se em favor do concedente, segundo o autor, passando a
pertencer-lhe.
• Extinção da empresa ou morte do concessionário, se empresa
individual: Extinção óbvia automática.
→ SÍNTESE DA COMPOSIÇÃO PATRIMONIAL NO ENCERRAMENTO DA

CONCESSÃO
Sumariamente, conclui-se que, em caso de encarramento de concessão:
• por expiração do prazo normal previsto: concedente deverá apenas
implementar o valor do capital ainda não amortizado (se ocorrer tal
hipótese), cumputando, inclusive, a eventual depreciação dos bens,
provenientes do desgaste ou da obsolência deles;
• se finda antes do prazo, sem culpa do concessionário, o concedente
deverá pagar-lhe o equipamento necessário ao serviço revertido ao seu
patrimônio, compensar-lhe os lucros não auferidos, mantendo, destarte, a
íntegra equação contratual;
• se finda antes do prazo, por culpa do concessionário ou por decisão
judicial que a reconheça, o concedente nada terá que compensar o
concessionário, devendo apenas pagar-lhe o equipamento revertido, com
a dedução da parte já amortizada e de eventuais desgastes e
depreciação, bem como eventuais prejuízos do contrato;
→ RESPONSABILIDADE DO CONCESSIONÁRIO E SUBSIDIÁRIA DO

ESTADO PELOS DANOS A TERCEIROS CAUSADOS EM RAZÃO DO
SERVIÇO
Como já foi dito aqui, o concessionário gere o serviço por sua conta e
risco, respondendo, por isso mesmo, perante terceiros pelas obrigações
contraídas ou por danos causados e esta responsabilidade será regida, segundo
Bandeira de Mello, pelos mesmos critérios e princípios retores da
responsabilidade estatal, uma vez que ambas estão previstas no mesmo
dispositivo constitucional (Art. 38, §6º → inclui as prestadoras de serviço
público).

Desta forma, a responsabilidade será objetiva quanto a ação, e
subjetiva quanto a omissão, sendo que qualquer um poderá pleitear a
responsabilização, independente de ser usuário do serviço ou não – basta que o
dano seja produzido pelo sujeito na qualidade de prestador do serviço público.
A despeito da responsabilidade da concessionária, se houver insolvência
desta, o Estado tem responsabilidade subsidiária quanto aos danos
resultantes da atividade diretamente constitutiva do desempenho do
serviço, vez que é ele que concedeu o serviço público que é prestado e, por
isso, deve assumir subsidiariamente os ônus da atividade.
Quanto aos prejuízos de terceiros oriundos de comportamentos do
concessionário alheios à própria prestação de serviço, não são suportáveis
nem subsidiariamente pelo concedente em caso de insolvência.
8.10 Permissão de serviço público " Segundo Bandeira de Mello

Além da concessão, vale-se o Estado da também da permissão para a
prestação indireta de serviços públicos. A permissão, segundo o autor, tem
conceito incerto, e foi tratada “teratológicamente” pela lei 8.987, o que dificulta
sua definição.
A despeito dessa dificuldade, o autor a entende, e utilizando o conceito
tradicional, como “ato unilateral e precário [sem prazo], intuitu personae, através
do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua
alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de
cobranças de tarifas dos usuários” (outorga por licitação, gratuita ou onerosa). A
permissão, assim, seria utilizada para serviços “mais simples”, que não
demandassem grandes infra estruturas e em relação aos quais não se pretende
que hajam direitos contra o concedente, mas só em relação a terceiros (as
tarifas) em razão do caráter precário → seria cabível revogação unilateral a
qualquer tempo, mas sem ser cabível indenização, em suma.
Este uso, elencado, entretanto, vem sendo desnaturado, segundo
Bandeira de Mello, sendo utilizado em serviços que demandam altos montantes
e infra estrutura, muitas vezes com prazo e, em sendo precário o contrato, o
prazo seria incompatível, o que retiraria, segundo o autor, o caráter precário
deste tipo de contrato atualmente.
Assim, não obstante seja da natureza da permissão a outorga sem prazo,
a doutrina tem admitido a possibilidade de fixação de prazo, “hipótese em que a
revogação da permissão dará ao permissionário direito a indenização” (Di Petro)

→ essa é a modalidade de permissão que Hely Lopes Meirelles denominou de
permissão condicionada e Cratella Jr. de permissão qualificada. Di Petro, quanto
a tais permissões, diz que elas se aproximam tanto das concessões, que,
inclusive, acabam por confundir-se com elas.
Mais uma infelicidade não é só o prazo, mas a redação do próprio Art.
175, I, da CF, que coloca a permissão como contrato, e não como ato
unilateral, como tradicionalmente seria conceituada. Esta linguagem infeliz,
entretanto, segundo Bandeira de Mello “não pode ter sido senão uma
impropriedade redacional, pois, se o texto nominou dois institutos, é claro que os
acolheu como entidades jurídicas distintas”.
Diante de todo este contexto, confundiu ainda mais a Lei 8.987 ao tentar
conceituar o instituto, conciliando os disparates, e, em redação “temerosa”,
instituiu “a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de
adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral
do contrato pelo poder concedente.”
Dada toda esta contradição, o autor defende que a solução deve ser a
que deriva da natureza do instituto, como é ele tradicionalmente
reconhecido – a unilateralidade e a precariedade, sem direito a indenização
em caso de encerramento por decisão do permitente. A permissão, ademais,
deve ser concedida nas hipóteses também elencadas tradicionalmente.
Em caso, entretanto, de acontecerem as anteriores situações
teratológicas aduzidas, e se houverem abusos da Administração, a solução será
diversa da do parágrafo anterior, sendo que, então, as permissões de serviço
público converter-se-ão em verdadeiras contrafrações das concessões (se
consideradas como contratuais e com prazo), devendo, por isto, ser
responsabilizados os agentes públicos que lhes derem causa, sejam de que
hierarquia forem.
“De fora parte estes aspectos discutidos e que se radicam precisamente
nos pontos diferenciais entre concessão e permissão, no mais, consoante
dispõe o parágrafo único do Art. 40 da Lei 8.987, à permissão aplicam-se as
normas da referida lei, com uma ou outra adaptação correspondente a estes
mesmos pontos diacríticos”.

8.11 A PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA (PPP)
A Lei 11.079/2004 criou uma espécie nova, no Brasil, de concessão de
serviço ou obra pública, sendo dela modalidade, a parceria público-privada,
estabelecendo normas para licitá-la.
Esta modalidade de concessão é conceituada pelo Art. 2º da Lei como “o
contrato administrativo de concessão efetuado ou na modalidade 'patrocinada'
ou na modalidade 'administrativa'”, sendo regulada pela própria lei que a institui
e adicionalmente a elas, conforme determina o Art. 3º, aplicam-se as regras de
concessões administrativas (lei 8.987, então).
O que diferencia a PPP das concessões é o regime muito mais benéfico
ao contratado delimitado pela lei 11.079, e é justamente este o motivo que não
permite a simples transformação das concessões em PPP, “sob pena de
favorecimento e inconstitucional burla ao princípio da licitação”.
→ Valor, prazo e objeto das parcerias público privadas

Só é admissível PPP quando o valor contratual for igual a 20 milhões
de reais e o período de prestação não for inferir a 5 anos, não podendo,
entretanto, exceder 35 anos e, como modalidade de concessão, o objeto da
PPP é a prestação de um serviço público.
Cabe ressaltarmos que a Lei, nesse sentido, em seu Art. 2º, §4º,
determinou alguns serviços que, de modo algum, poderiam ser prestador por
PPP:
o
Art. 2º (…) § 4 É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação
de equipamentos ou a execução de obra pública.

9 INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE PRIVADA
9.1 Análise geral

A intervenção na propriedade privada incidirá sob qualquer propriedade,
afetando a relação jurídico administrativa e possibilitando a Administração a
impor seu direito, desde que respeitados alguns limites.
A propriedade privada, que costumava ser perpétua e exclusiva, foi tendo
os direitos a ela concernentes mitigados com o ano, sendo que a exclusividade,
por exemplo, é mitigada pela função social, que pode levar a intervenção – uma
vez descumprida a função social, caberá intervenção na propriedade privada.
Além da função social como “limitadora” do direito de propriedade, também o
interesse público poderá fundamentar a intervenção na propriedade, estando
esta, ou não, cumprimento função social.
9.2 Espécies de intervenção na propriedade privada
A) Perda da propriedade: A perda da propriedade é a intervenção mais grave

que poderá incidir sobre ela, de forma que o sujeito perderá a condição de
proprietário do bem, sendo ele transferido para o Poder Público.
B) Limitação administrativa: A limitação Administrativa ocorre quando o Poder

Público impõe limites ou restrições ao uso normal da propriedade por parte
daquele que é proprietário, impondo a ele um uso especial. Exemplo da
limitação administrativa são os postes de energia que invadem o terreno.
→ Consistem em limitação administrativa de uso o tombamento e a
servidão.
D) Desapropriação: A desapropriação é forma de aquisição compulsória e

originária pelo Poder Público, mediante o pagamento de indenização prévia e
justa.
9.3 Desapropriação enquanto modalidade de intervenção na propriedade

Como pontuado, a desapropriação é uma forma de aquisição compulsória
e originária pelo Poder Público, onde este paga indenização prévia e justa ao
proprietário e, em contrapartida, adquire a posse do bem.
A desapropriação poderá ser direta, ou indireta, de utilidade pública ou
por necessidade pública, bem como por interesse social, conforme veremos
adiante.
Dizer que a desapropriação é forma compulsória de adquirir propriedade
significa dizer que a Administração não “negocia” a desapropriação, mas tão
simplesmente utiliza-se da prerrogativa que tem de desapropriar mediante o
pagamento de indenização previa e justa. É possível arguição por parte do

particular, e consequente exercício de direito ao contraditório, somente no que
tange ao valor pago ou a eventuais nulidades processuais no rito do processo
ordinário, bem como quanto a possíveis desvios de interesse, legalidade e
finalidade.
9.3.1 Espécies de desapropriação

A desapropriação poderá se dar por:
• Utilidade pública ou necessidade Pública: Ocorre mesmo mediante o
cumprimento da função social e, em havendo urgência, é cabível liminar,
mediante caução de 80%, para entrada rápida na posse.
• Interesse social: Tal desapropriação é baseada no descumprimento da
função social da propriedade, e é uma espécie de “desapropriação
sanção”, sendo que a indenização em dinheiro se dará mediante
pagamento de título da dívida agrária, em 20 parcelas, se propriedade
rural, ou mediante título da dívida pública, em 10 parcelas, se propriedade
urbana.
Em qualquer dos casos, a transferência para o domínio público somente

se faz após o pagamento da indenização.
9.3.2 Desapropriação indireta

A desapropriação indireta ocorre mediante uma situação de esbulho por
parte do Poder Público, que turba a posse, de forma, em geral, mascarada de
servidão, e acaba por inviabilizar, de forma completa, a utilização o bem – isto é,
o Poder Público entra no bem sem desapropriar, utilizado-se dele, e marcarando
a apropriação de servidão.
A desapropriação indireta não comporta ação e é um instituto, inclusive,
que não é previsto na lei, o que, nesse contexto, é compreensível, pois não se
pressupõe o ato ilegal (esbulho) por parte do Poder Público – e prever que o
Poder Público, por exemplo, pode esbulhar um bem, não seria coerente no
ordenamento jurídico que pressupõe a legalidade dos atos administrativos.
Frente a tal contexto, a desapropriação indireta ocorre na hipótese de o
Poder Público estar na posse da propriedade, mas não praticar os atos da
desapropriação que seriam necessários – nessa situação, o particular esbulhado
poderá recorrer ao Poder Judiciário para pedir a indenização que lhe é devida e
a transferência do domínio do bem. A ação ordinária faz-se necessária, cabe
observarmos, vez que não é possível, contra o Poder Público, interpor interdito
proibitório ou reintegração de posse, e, por isso, é preciso que, frente ao esbulho
da Administração, o requerimento da formalização dos atos de desapropriação,
transferência de domínio e pagamento de indenização se dê por desapropriação
indireta.
O instituto da desapropriação indireta, como já assinalado, é viabilizado
mediante ação ordinária, vez que a lei prevê que a ação de desapropriação, em

si, é prerrogativa somente do Poder Público, não cabendo ao particular exigir a
formalização da desapropriação (esta de fato, e não de direito) por ação própria,
mas sim por ação ordinária.
9.3.4 Retrocessão e desapropriação

Retrocessão pressupõe, antes de tudo, que exista um desvio de
finalidade do bem, isto é, pressupõe que haja uma ilicitude na finalidade do
processo de desapropriação. Em havendo uma situação do gênero, é possível a
retrocessão do bem ao particular – somente o desvio de finalidade com prejuízo
ao interesse público será hábil à fundamentar a retrocessão. Nos casos em que
houver desvio de finalidade, mas não houver prejuízo ao interesse público,
converte-se o prejuízo em perdas e danos.
9.3.5 Desapropriação por zonas

Consiste em uma desapropriação de área maior do que a necessária para
reserva para o futuro. É possível, em caso de haver planos de ampliação, que
seja reservada maior para futuro zoneamento.
9.3.6 Tredestinação
A tredestinação representa o desvio de finalidade do bem, pressupondo
uma destinação que é de interesse público diverso daquele pressuposto (lícita)
ou, inclusive, sem interesse público (ilícita).
Quando a tredestinação for ilícita, por não haver interesse público
envolvido, a desapropriação pode ser convertida em retrocessão.
9.3.7 Rito administrativo

A desapropriação se realiza mediante ação ordinária de desapropriação e
pressupõe duas fases: uma fase extrajudicial e uma fase judicial:
1º) Fase extrajudicial

• Decreto expropriatório: O primeiro ato da fase extrajudicial o Poder
Público declarada a expropriação, especificando se será por necessidade,
utilidade ou interesse social, sendo que somente a necessidade poderá
fundamentar imissão imediata na posse. Publicado o decreto de
desapropriação,
• Averba-se no registros de imóveis a desapropriação, e este registro
poderá subsistir em caso de necessidade e utilidade pública por 5 anos,
ou em caso de interesse social por 2 anos. Após este prazo, se não
iniciada a ação de desapropriação, então “caducará” o decreto e não será
mais cabível a desapropriação, se não por outra motivação de interesse
público. Considerando que a Administração procedeu os atos
expropriatórios, e prosseguiu, então, com a desapropriação, faz ela, não a

• Avaliação do valor do bem conforme padrões de mercado: A
avaliação do valor do mercado do bem será feita unilaterlamente pelo
Poder Público, vez que tem ele legitimidade pressuposta;
• Comunicação ao particular da desapropriação e do valor pretendido
de indenização: Após a comunicação e proposta de acordo a respeito do
valor, poderá o particular concordar, e, então, iniciará a fase judicial, que
servirá ou para homologar o acordo extrajudicial, ou para realizar o
procedimento litigioso.
2º) Fase judicial:
• Em caso de acordo: a fase judicial servirá somente para homologação
do acordo extrajudicial;
• Em caso de desacordo quanto ao valor: Inicia-se a ação litigiosa que
versará a respeito do valor. Se a desapropriação for por necessidade
pública, o Poder Público poderá pedir tutela antecipada de imissão
provisória na posse, em caso de urgência, depositando, para isso, 80%
do valor incontroverso em conta judicial (tutela antecipada, entra na posse
sem transferência do domínio).
• O Rito da desapropriação: O rito da desapropriação é o da ação
ordinária, sendo passível de interposição na Vara da Fazenda ou Justiça
Federal, tendo legitimação ativa as Pessoas Jurídicas de Direito Público e
passiva qualquer pessoa que detenha a propriedade. A presença do MP,
neste caso, faz-se obrigatória como custus legis, e o valor da causa é o
valor do bem;
9.4 Tombamento enquanto limitação administrativa de uso

O tombamento consiste em uma limitação de uso, onde apesar do bem
ser mantido no domínio privado, o uso que o particular faz dele será, de alguma
forma, limitado, trazendo um dever de manutenção das características originais
do bem, preservação - bem reservado e preservado para as próximas gerações.
Os bens tombados não podem ser considerados patrimônio público pois
integram o domínio privado, mas são, em verdade, de relevância para o
patrimônio público – a Administração condiciona o uso por parte do particular
impondo a ele um ônus de preservação, conservação do bem.
Qualquer bem de interesse público pode ser tombado, o sendo,
normalmente, em razão da proteção jurídica material de um bem cultural, como,
por exemplo, os bens particulares que têm valor histórico.
São passíveis de tombamento, assim, aqueles bens que tenham valor
para o patrimônio público, tenham eles natureza material ou imaterial, nos
termos do Art. 216 da Constituição Federal:
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à
memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações
artístico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico,
paleontológico, ecológico e científico.
§ 1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio
cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e
de outras formas de acautelamento e preservação.
§ 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental
e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.
§ 3º A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.
§ 4º Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.
§ 5º Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas
dos antigos quilombos.
Em regra, o tombamento é gratuito, não cabendo ao particular oposição

quanto a decisão do tombamento, mas somente quanto aos valores dispendidos
para manutenção e finalidade do tombamento. Assim, o tombamento é ato
discricionário que impõe gravame ao particular e que ocorrerá sem processo
judicial, em regra – exceto se o particular estiver insatisfeito com a situação, aí
então é facultado a ele o direito de reclamação nos termos das matérias
expostas.
O tombamento, assim, tem algumas características:
• Será feito via ato administrativo;
• É, em regra, não oneroso e não cabe indenização, sendo possível,
somente, o pedido de disponibilização de verba de fomento para auxílio
na preservação do patrimônio tombado;
• É cabível sobre bens móveis, imóveis, materiais ou imateriais;
• Consiste em um ônus estabelecido ao particular de forma permanente e
indefinidamente;
• Estipula o dever de preservação;
• Tem como limite as regras do regime jurídico administrativo.
9.5 Servidão administrativa enquanto limitadora do uso da propriedade

privada
A servidão administrativa consiste em obrigação, imposta ao proprietário
do bem, de suportar uma utilização parcial deste pelo poder público. A servidão
será onerosa, em regra, e principalmente na hipótese de inviabilizar a fruição do
bem.
Tal como o tombamento e a desapropriação, a servidão é imposta, não
cabendo ao particular discuti-la, sendo limitada na medida do uso parcial do
bem.

As servidões impõem-se, por exemplo, em caso de torres de telefonia ou
servidões de passagem para acesso.
10 BENS PÚBLICOS
10.1 Conceito
Os bens públicos são aqueles que integram o domínio público,
pertencentes as Pessoas jurídicas de Direito Público e, por isso, têm um regime
jurídico especial, peculiar.
10.2 Espécies
Os bens públicos poderão ser divididos em:
A) Bens públicos de uso comum: São aqueles bens passíveis de uso
indistinto, com acesso universal – qualquer cidadão poderá utilizar, sem
precisar, para isso, de qualquer autorização. É exemplo dessa espécie de
bem os parques, as praças, praias e estradas. Dentro dos bens de uso
comum é possível atribuir um uso especial, específico, mas, neste caso,
então, será necessária autorização especial – isto porque, em regra, o
acesso para utilização do bem é indistinto na medida do seu uso
ordinário.
B) Bens públicos de uso especial: Os bens de uso especial são aqueles
que tem algum grau de afetação, sendo realizado, com o bem, algum
serviço público ou atividade de interesse público de relevância. São
exemplos de bens públicos de uso especial os museus, hospitais, escolas
e repartições. O particular, neste caso, não possui livre acesso.
C) Dominicais: Os bens dominicais são expressão clara do direito de
propriedade do Poder Público e, na medida em que não têm qualquer
afetação, não são disponíveis ao cidadão – é concedido o uso ao
particular. Somente os bens dominicais serão propriamente passíveis de
alienação, na medida em que não atendem específico interesse público:
os bens de uso comum e especial, para serem passíveis de alienação,
devem, antes, ser desafetados e transformados em dominicais para que,
então, seja possível a alienação.
10.3 Características
A) Inalienabilidade: Em regra, nenhum bem de uso comum ou especial podem

ser alienados, mas somente os bens dominicais. Os bens de uso comum ou de
uso especial precisam, para poderem ser alienados, ser desafetados, de forma a
tornarem-se dominicais – e uma vez dominicais, então, poderão ser alienados.
Assim, a cláusula da alienabilidade não é absoluta, vez que é relativizada
quando transformada em bem dominicial.

B) Indisponibilidade: Os bens públicos são indisponíveis e, portanto, não
podem livremente ser dispostos pelo Administrador, de forma que, mesmo que
já deteriorados, não pode-se simplesmente abdicar dele.
C) Impenhorabilidade: Os bens públicos são impenhoráveis, não sofrendo

constrição judicial – a Fazenda Pública paga suas dívidas por precatório e
requisitório (art. 100 da CF).
D) Impossibilidade de usucapião: Bens públicos, móveis ou imóveis, urbanos

ou rurais, não são passíveis de usucapião, de acordo com os Artigos 185 e 186
da Constituição Federal.
10.4 Uso ordinário e extraordinário do bem

O uso ordinário de bem público não exige autorização do bem público
sendo, entretanto, necessária autorização em caso de uso extraordinário.
Assim, por exemplo, o uso exclusivo por particulares depende, para
ser possível, de permissão de uso de bem público ou de eventual concessão ou
permissão.
40.5 Terras devolutas

São terras que pertenciam a coroa portuguesa e não foram objeto de
trespasse, não saindo da propriedade da Coroa Poortuguesa e integrou o
domínio de nenhum particular. Tais terras, quando da independência do Brasil,
passaram a integrar o domínio público, sendo do Estado Brasileiro.
10.6 Domínio Público

A) Domínio aéreo: Corresponde ao domínio do espaço aéreo, possibilitando
a exploração da bandas da telefonia, da internet, da TV (serviços públicos
de telecomunicação) e, também, é óbvio, da aviação (monopólio do
Estado);
B) Domínio Terrestre: O domínio terrestre corresponde ao domínio exercido
sob o solo seu, subsolo, ilhas e terras devolutas. No Brasil, o Particular
somente tem direito ao solo, não tendo direito ao subsolo.
C) Domínio aquático: O domínio aquático engloba o mar territorial, os lagos
e rios navegáveis (possibilitam transporte), bem como pelos aquíferos e
lençol freático.


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DIREITO ADMINISTRATIVO

PROCESSO ADMINISTRATIVO E PROCEDIMENTOS RELACIONADOS

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

Garantido constitucionalmente, o processo administrativo só veio a ser

Procedimento: O Procedimento consiste em uma sequência encadeada

Direito Administrativo – 8º período - 2015 Prof. Vivian Lima Lopéz Valle

Além disso, Bandeira de Mello também elenca alguns requisitos

1.1 Princípios específicos do processo administrativo

A) Oficialidade: O princípio da oficialidade é aquele oposto ao princípio da

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B) Gratuidade: Assegura-se a todos, mediante este princípio, independente do

C) Formalismo moderado: Mediante este principio estabelece-se a flexibilidade

Em paralelo, Bandeira de Mello denominou tal princípio como “o princípio

D) Julgamento objetivo: Significa dizer que o processo de tomada de decisão

Direito Administrativo – 8º período - 2015 Prof. Vivian Lima Lopéz Valle

F) Impessoalidade: A impessoalidade, no processo administrativo, incorpora a

Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:

G) Contraditório: O contraditório diz respeito a possibilidade de influenciar cada

Direito Administrativo – 8º período - 2015 Prof. Vivian Lima Lopéz Valle

H) Ampla defesa: A ampla defesa relaciona-se intimamente a possibilidade de

I) Segurança jurídica: A lógica da segurança jurídica é a lógica da estabilidade

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O dever de invalidação, assim, estipula, quanto a invalidação, ou não

b) na medida em que não for possível convalidar esta ato, então:

Da leitura do art. 54 da Lei, observar-se que os atos ilegais, mas

Mesmo em sede de autotutela, cabe lembrar, se a ideia é rever o ato para

" A segurança jurídica e a vedação a interpretação retroativa

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1.2.1 Processos Litigiosos

Os processos litigiosos poderão, ademais, ser de 5 ordens:

A) Recurso: Quando fala-se em recurso fala-se, necessariamente, em duplo

Da leitura do artigo exposto observamos que é possível, ademais, a

C) Requerimento: O requerimento administrativo equivale, basicamente, a ação

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• O requerimento administrativo, cabe destacarmos, não suspende a

D) Representação: De todos os procedimentos litigiosos, representação é o

E) Reclamação: A previsão do direito de reclamação esta no art. 37, §3º e este

1.2.2 Processos Punitivos

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(a.1) Um de procedimento investigativo, de colheita de provas

(a.2) outro de processo, que implica em sansão de suspensão de até 30

De acordo com Bandeira de Mello, a sindicância consiste “no

B) Processo Administrativo Disciplinar: O processo em questão, denominado

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O PAD se dará, então, nos seguintes termos:

• Instauração: A instauração se dará por portaria inaugural que deverá

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1.3 Prescrição, preclusão e decadência

A) Prescrição: A prescrição consiste na perda do direito de ação e pressupõe

O marco inicial da prescrição será o indeferimento ou omissão e, é

Art. 37 (…) § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos

A prescrição, ademais, tem sido objeto de uma intensa discussão

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B) Preclusão: A preclusão é um instituto com três dimensões básicas. A

C) Decadência: Enquanto a prescrição é a perda do direito de ação, a

1.4 Comunicação de instâncias

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Entre as instâncias trazidas existe uma regra geral de incomunicabilidade,

1.5 Obrigatoriedade de adoção do procedimento administrativo, segundo

1.6 Sequência processual → Tudo segundo doutrina de Bandeira de Mello

1º) A iniciativa do processo dar-se-á de ofício, pela Administração, ou a

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2º) A instrução processual se dará mediante a averiguação e comprovação

3º) A decisão é dever da Administração (art. 84) e ocorrerá ao fim da