OAB 1ª FASE – XXI EXAME DE ORDEM
Filosofia – Aula 01
TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO: UMA
BREVE ABORDAGEM EM TORNO DA DOGMÁ-
TICA DAS FONTES DE DIREITO.
1. INTRODUÇÃO.
As normas jurídicas não são válidas em si mesmo,
pois são vinculadas a um contexto, ou seja, são
dependentes da relação da norma com as outras
normas do contexto. Ferraz Júnior assenta que o
contexto tem de ser reconhecido como uma “relação
ou conjunto de relações globais de autoridade”.
De uma forma técnica, poder-se-ia dizer que a vali-
dade da norma jurídica depende do ordenamento
em que está inserida.
Com espeque em Ferraz Jr., o ordenamento jurídico
brasileiro é o conjunto de todas as suas normas,
incluídas aqui todas as espécies classificadas ante-
riormente. Estão também incluídos no ordenamento
os critérios de classificação (como as classificações
legais dos bens segundo o artigo 79 e ss. do Código
Civil), embora não sejam normas em face da inexis-
tência de uma imposição vinculante e institucionali-
zada.
Encontram-se no ordenamento também as defini-
ções (como a definição de doação segundo o Códi-
go Civil no artigo 538), os preâmbulos (considera-
ções de ordem valorativa e fática, como o da Consti-
tuição de 1988), as exposições oficiais dos motivos
(em que o legislador revela as razões pelas quais
foram estabelecidas as normas).
O conceito de ordenamento é operacionalmente
importante para a dogmática jurídica: ele permite a
integração das normas num conjunto, dentro do
qual é possível identificá-las como normas jurídicas
válidas. É um “sistema dinâmico” (Kelsen), que, em
oposição ao estático, capta as normas dentro de um
processo de transformação contínua. Normas são
promulgadas; atuam; são substituídas; são revoga-
das ou perdem sua atualidade em face de altera-
ções nas situações normatizadas etc. Para dizer se
a norma é válida, é necessário integrá-la nesse
conjunto sistêmico.
2. O ORDENAMENTO JURÍDICO SEGUNDO
KELSEN
Para Kelsen, o ordenamento é um sistema unitário,
marcado por um princípio que organiza e mantém o
conjunto como um todo homogêneo (a norma fun-
damental). As normas do ordenamento compõem
séries escalonadas.
No escalão mais alto está a primeira norma da sé-
rie, de onde todas as demais derivam.
A estrutura do ordenamento jurídico, para Kelsen, é
piramidal:
www.cers.com.br
Bernardo Montalvão
A sentença é a norma elementar da pirâmide. Kel-
sen a denomina de “norma específica”. A norma
jurídica pode ser genérica ou específica. A sentença
é a norma mais específica possível. Acima dela,
estão as leis (ordinárias e complementares). Acima
das leis, as emendas constitucionais e, acima des-
tas, a Constituição.
Registre-se que a Constituição não é a norma fun-
damental para Kelsen, tampouco é a norma mais
importante ou relevante da estrutura piramidal. A
norma mais importante para Kelsen é a Norma Fun-
damental. A norma fundamental é o princípio que
organiza e mantém o ordenamento jurídico como
um todo homogêneo.
É com base na estrutura piramidal que se pode
entender a explicação kelseniana de validade: uma
norma vale em relação a outra norma, que a ante-
cede hierarquicamente. Essa relação norma/norma
é uma relação de validade (relação sintática). E
identificar a validade de uma norma significa verifi-
car sua relação de subordinação em decorrência de
outra norma.
A sentença é válida porque encontra apoio na nor-
ma que lhe é imediatamente superior, a lei. A lei é
válida porque está conforme a norma imediatamen-
te superior, as emendas constitucionais. As emen-
das constitucionais são válidas porque estão con-
forme uma norma imediatamente superior, a Consti-
tuição.
Esse tipo de raciocínio, entretanto, levaria a um
problema: o de regressão ao infinito. Essa série
normativa (de encadeamento de normas) deve en-
contrar seu fim, isto é, a norma que fundamenta
todas as demais.
Se para encontrar a validade das normas, é preciso
recorrer a uma hierarquia de normas, Kelsen recorre
a uma norma básica (grundnorm) acima da própria
Constituição, cuja função é outorgar-lhe validade,
validando, desta forma, todo o conjunto. A norma
fundamental é, portanto, o pressuposto lógico do
ordenamento.
1

Lembre-se que, para Kelsen, a explicação do que é
norma jurídica e do que é ordenamento jurídico
parte do raciocínio que a norma jurídica é um juízo
lógico de natureza hipotética. Por isto, pode-se pen-
sar que o ordenamento jurídico também é uma es-
trutura lógica.
E, para que ele preserve sua coerência, acima de
todas as normas deve haver uma primeira norma
que não possui nenhuma outra norma que a ante-
ceda e que justifique todas as normas que em razão
dela existem no ordenamento jurídico. Esse é o
pressuposto lógico do ordenamento. Pressuposto
porque não é um conteúdo passível de comprova-
ção, mas, sim uma premissa do raciocínio lógico.
Do ponto de vista de uma análise empírica, a norma
fundamental não existe. A norma fundamental é
pura hipótese, desprovida de qualquer conteúdo
ético ou empírico. Você não vai encontrá-la em
qualquer texto de lei ou na Constituição, pois ela
não está escrita em nenhum lugar. Ela é uma pres-
suposição lógica para que o ordenamento jurídico
tenha coerência lógica. Enfim, ela tem forma, mas
não conteúdo.
A norma fundamental é responsável pela validade
de todas as outras normas e possui uma qualidade
diferente. Ela não á válida no mesmo sentido das
demais. A validade é um conceito relacional para
Kelsen (relação norma/norma, em que uma é válida
porque está conforme outra que lhe é imediatamen-
te superior) e, por isso,
a norma fundamental (ou primeira norma) não pode
se relacionar a outra, pois, senão, não seria a pri-
meira. “Se dissermos que a sentença de um juiz
(norma individual) repousa sobre as normas gerais
de competência e de obrigação, e estas, sobre as
normas constitucionais, em que repousa a validade
destas?
As normas constitucionais, como as demais, são
postas por uma autoridade competente, diz ele [Kel-
sen]”.
Para explicar sua validade, precisa-se admitir outra
norma que não é posta, visto que não deve exigir
outra norma que lhe confira validade. Desta forma, a
norma fundamental é pressuposta.
Ela prescreve que o “jurista reconheça uma primeira
norma posta como fundamento das demais normas
postas e que raciocine a partir dela (por exemplo, a
norma estabelecida por revolução ou pelo povo ou
pela tradição etc.)”.
Como consequência, a norma fundamental possui
uma espécie de validade que não é do tipo relacio-
nal, mas das condições do próprio pensamento:
www.cers.com.br
OAB 1ª FASE – XXI EXAME DE ORDEM
Filosofia – Aula 01
Bernardo Montalvão
seria uma condição transcendental do pensar, se-
gundo o próprio Kelsen.
3. ORDENAMENTO JURÍDICO POR BOBBIO E
POR HART
A pressuposição de Kelsen foi muito criticada por
filósofos do direito. A crítica fundamentou-se, sobre-
tudo, na abstração da construção da norma funda-
mental, ou seja, na falta de explicações de como se
daria o pontapé inicial para a construção de um
ordenamento jurídico.
Isto levou Norberto Bobbio, mais tarde, a afirmar
que a explicação de norma fundamental de Kelsen
não seria satisfatória. Bobbio observa que Kelsen
procura o impossível com uma validade que não
seja relacional e, com isto, propõe que a norma
fundamental se identifique com um ato de poder.
A norma primeira seria, portanto, posta por um po-
der fundante da ordem jurídica cuja característica é
a efetividade: “ou o poder se impõe ou não é poder
fundante e não se terá norma fundamental”. Nesta
perspectiva, se qualquer norma é posta, nem toda
norma é válida. Um magistrado pode prolatar uma
sentença fora de sua competência:
houve positivação, mas a norma não é válida. Essa
relação entre positividade e validade, entretanto se
estreita à medida que se sobe na pirâmide. Ao che-
gar ao poder constituinte, não haverá mais distância
entre norma posta e norma válida, visto que tal po-
der, ao positivar a norma já a estabelece como váli-
da.
Já Herbert Hart, filósofo do direito inglês, propõe
explicação diversa de Bobbio e de Kelsen. Ele tam-
bém concebe o ordenamento jurídico como um sis-
tema dinâmico e unitário, e, para que se possa iden-
tificar a validade das demais normas, é necessário
que exista uma norma de reconhecimento, isto é,
uma norma que permita identificar outras normas
como pertencentes ao sistema.
Entretanto, a norma de reconhecimento, que deve
ser a última da série normativa, não é válida e nem
inválida: ela apenas existe. Não é uma condição do
pensar (como afirmara Kelsen), já que, se ela exis-
te, ela é usada no âmbito do ordenamento jurídico
da sociedade.
Do ponto de vista externo (imagine-se um teórico do
direito descrevendo o ordenamento jurídico), a nor-
ma de reconhecimento seria um dado objetivo: le-
gisladores e magistrados lançariam mão dela como
ponto de partida para sua atividade.
Do ponto de vista interno (magistrado prolatando
uma sentença ou um cidadão cumprindo determina-
2

da norma), a norma de reconhecimento é uma regra
que se assume.
Importante é registrar que existe e existiu grande
discussão entre os autores. A norma fundamental é
o aspecto mais criticado na doutrina de Kelsen. Sua
teoria é demasiado abstrata e se tem grande dificul-
dade de associá-la ao mundo real.
Registre-se ainda que Tércio Sampaio Ferraz Junior
não adotou a expressão “ordenamento jurídico” em
sua teoria. Ele distingue “ordenamento” de “siste-
ma”. Embora grande parte dos autores utilize “orde-
namento” como sinonímia para “sistema jurídico”,
não se deve incorrer neste erro.
Pode-se admitir “ordenamento” e “sistema” como
sinônimos quando se estiver falando de Norberto
Bobbio, de Hans Kelsen ou de Miguel Reale. Mas,
para Tércio Sampaio, para Niklas Luhmann e para
Marcelo Neves, inexiste tal confusão. Para estes
últimos, o conceito de ordenamento como sistema
não admite uma só hierarquia, mas várias, não exis-
tindo, portanto, uma única norma fundamental. É o
que se verá a seguir.
FERRAZ JR., op. cit., 1994, p. 187.
4. A TEORIA SISTÊMICA DE TÉRCIO (LUHMANN
E NEVES)
Para Ferraz Jr., “ordenamento” como “conjunto de
normas” é uma ideia estática. Pode-se pensar, de
um lado, que a ideia da pirâmide adotada por Kel-
sen seja útil para demonstrar a hierarquia entre as
normas jurídicas de um dado ordenamento, mas, de
outro, ela pode levar a um grande equívoco, o de
sugerir fossilização; ou dificuldade do ordenamento
de acompanhar as transformações sociais.
O desenho piramidal que Kelsen utiliza sugere que
qualquer modificação do ordenamento jurídico sus-
citaria um processo mais estático, resistente e en-
gessado que numa concepção de sistema que pro-
cure representar uma formação mais dinâmica.
O que se explica aqui é uma noção de ordenamento
de maneira mais dinâmica possível, que consiga
acompanhar a velocidade das transformações soci-
ais. É neste intuito que Tércio se utiliza do conceito
de sistema, e não de ordenamento.
A concepção de sistema tem caráter dinâmico. Em-
bora a expressão “sistema dinâmico” venha de Kel-
sen, a ideia de sistema permite traçar os contornos
necessários ao Direito (se se está ou não diante de
uma norma jurídica;
ou se sua prescrição é válida etc.), uma vez que
“sistema” traz uma noção de “limite” – linha abstrata
diferencial que autoriza a identificar o que está den-
www.cers.com.br
OAB 1ª FASE – XXI EXAME DE ORDEM
Filosofia – Aula 01
Bernardo Montalvão
tro ou fora do sistema, bem como o que entra e o
que sai dele.
A representação gráfica para a noção de sistema é
a circular, vez que Tércio, com espeque em Luh-
mann, afirma que o círculo representaria com mais
fidedignidade a dinâmica do sistema, ou seja, a
capacidade do sistema de se adaptar às transfor-
mações sociais.
Além da ideia de alteridade, de circularidade e de
constante troca, Alisson Alessandro Mascaro sugere
a figura de uma ameba como a representação gráfi-
ca que melhor possibilitaria identificar essa capaci-
dade de transformação/mutação em relação ao
ambiente em que se encontra o sistema.
Ressalte-se que, qualquer que seja a representação
gráfica utilizada, o que se deve ter em mente é a
capacidade de adaptação às transformações soci-
ais.
LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos siste-
mas. 2ª edição. Tradutor: Ana Cristina Arantes Nas-
ser. Petrópolis: Editora Vozes, 2010, p.
FERRAZ JR., p. 188.
O sistema mantém-se numa troca constante com o
ambiente em que está situado. Tanto o sistema
interfere no ambiente, quanto o ambiente interfere
no sistema. Isso ocorre de forma constante. A troca
entre sistema e ambiente ocorre por meio de duas
palavras-chave: abertura normativa e fechamento
normativo.
O sistema se abre para a informação advinda do
ambiente e se fecha para descartar uma parte da
informação advinda do ambiente. Em seguida, o
sistema seleciona uma parcela da informação ori-
unda do ambiente e descarta a outra parcela.
O sistema não assimila toda a informação oriunda
do sistema, pois estaria colocando em jogo sua
própria autonomia, sua sobrevivência. Ele assimila a
informação para poder se adaptar ao ambiente (em
face da mutabilidade do ambiente), mas não assimi-
la o todo.
Na acepção de Ferraz Jr., poder-se-ia afirmar que o
ordenamento jurídico, além de ser composto por um
conjunto de elementos normativos e não-
normativos, é também uma estrutura, ou seja, um
conjunto de regras que determinam as relações
entre os elementos. É o próprio Tércio que esclare-
ce: “uma sala de aula é um conjunto de elementos,
as carteiras, a mesa do professor, o quadro-negro, o
giz, o apagador, a porta etc.; mas estes elementos,
todos juntos, não formam uma sala de aula, pois
pode tratar-se de um depósito da escola; é a dispo-
sição deles, uns em relação aos outros, que permite
identificar a sala de aula; esta disposição depende
3

de regras de relacionamento; o conjunto destas
regras e das relações por ela estabelecidas é a
estrutura”.
O conjunto dos elementos constitui apenas o reper-
tório. Quando se afirma que a sala de aula é um
conjunto de relações (estrutura) e de elementos
(repertório), pensa-se nela como um sistema. O
sistema é um todo composto por estrutura e repertó-
rio. Assim, o ordenamento jurídico é um sistema.
A estrutura entre as normas jurídicas ocorre de for-
ma circular (e não linear) e haverá um encadeamen-
to, uma espécie de série normativa. Imagine-se que
cada norma é um círculo, que vai interferir em outro
círculo (norma), que vai interferir em outro e assim
por diante.
Esse encadeamento normativo circular culmina em
uma primeira norma, isto é, necessariamente tem
um término; não é infinito. Não é infinito porque a
relação de subordinação não é causal-linear, que
implica relações lineares que se prolongam infinita-
mente nos dois lados da série:
“toda causa produz um efeito que é causa de outro
efeito, e assim por diante; e todo efeito provém de
uma causa que, regressivamente, é feito de uma
causa, que é efeito de outra causa etc.”.
A série deve ter um ponto final, senão a subordina-
ção perderia o sentido: pense-se na autoridade que
estabeleceu a competência de determinado magis-
trado para julgar ações de certa matéria. Qual seria
a autoridade que estabeleceu a competência daque-
la primeira autoridade pra determinar as competên-
cias do magistrado? E assim sucessivamente po-
der-se-ia chegar ao infinito.
O problema, portanto, é explicar como se interrom-
pe a série normativa circular do sistema, tanto re-
gressivamente (a norma-origem) quando progressi-
vamente (decisão final). Isso ocorre por meio da
regra de calibração.
Através da regra de calibração é que o sistema se
ajusta ao ambiente externo. Ela coordena/orienta a
substituição de uma série normativa por outra. A
expressão vem da cibernética, trata-se de regras de
regulagem; de ajustamento de um sistema. Pense-
se numa geladeira, cujo controle da temperatura
interna é feita por um maquinismo de produção de
ar gelado.
Esse maquinismo é regulado através do termostato,
que permite o mantimento de determinada tempera-
tura. Ocorre que a temperatura de uma geladeira
não se mantém estável o tempo inteiro. Fora da
geladeira, ou seja, no ambiente, a temperatura pode
atingir 30 graus ou pode atingir 10 graus.
www.cers.com.br
OAB 1ª FASE – XXI EXAME DE ORDEM
Filosofia – Aula 01
Bernardo Montalvão
A geladeira irá trabalhar de acordo com a informa-
ção que vem do ambiente. Se a geladeira é aberta
diversas vezes durante o dia, o ambiente vai forne-
cer calor para seu interior no momento em que a
porta é aberta (recepção de uma (ou mais) informa-
ção advinda do ambiente);
quando a porta é fechada, o termostato assimila que
precisa mandar um comando para o motor, a fim de
que este volte a produzir frio para manter a tempe-
ratura desejada. Por outro lado, se a porta da gela-
deira não é aberta muitas vezes, o comando é que
se fique em stand by, ou seja, que o motor cesse de
fazer frio, já que se atingiu a temperatura almejada.
O termostato é a regra de calibração. Ele vai cali-
brar o sistema, ajustá-lo ao ambiente externo.
Tércio aduz que os sistemas normativos jurídicos
“são constituídos primariamente por normas (reper-
tório do sistema) que guardam entre si relações de
validade reguladas por regras de calibração (estru-
tura do sistema)”.
Todo sistema atua num ambiente, o sistema social,
que é nada mais que a própria vida social, que lhe
atribui demandas (sobretudo conflitos que ensejam
decisão). Para seu funcionamento, as normas são
organizadas por séries hierárquicas de validade,
que culminam numa norma-origem.
Quando “uma série não dá conta das demandas, o
sistema exige uma mudança em seu padrão de
funcionamento, o que ocorre pela criação de nova
norma-origem e, em consequência, de nova série
hierárquica. O que regula esta criação e, portanto, a
mudança de padrão, são suas regras de calibração.
Graças a elas, o sistema muda de padrão, mas não
se desintegra: continua funcionando”.
Observe-se o exemplo dado por Tércio do famoso
julgamento havido no Tribunal de Nuremberg após a
2ª Guerra Mundial. Grande dilema dos magistrados
à época era o fato de inexistirem normas de Direito
Internacional Penal que tipificassem genocídio como
crime. Em vigor já estava o princípio nullum crimen
nulla poena sine lege (não há crime nem pena sem
lei anterior que os definam).
Mas como responsabilizar os nazistas pelos crimes
ocorridos? O Tribunal definiu “genocídio” como cri-
me contra humanidade e, para escapar ao princípio
do nullum crimen, invocou a existência de determi-
nadas exigências fundamentais de vida na socieda-
de internacional que implicariam a responsabilidade
penal dos governantes e dos seus executantes.
Em termos sistêmicos, houve uma mudança de
padrão: o padrão de funcionamento do ordenamen-
to penal internacional – padrão de legalidade, regido
pelo princípio nullum crimen nulla poena sine lege –
foi convertido para um padrão de legitimidade, regi-
4

do pelo princípio de exigências fundamentais de
vida na sociedade internacional. Tais princípios são
regras de calibração de um sistema normativo.
As regras de calibração estatuem relações dinâmi-
cas, surgem e desaparecem a todo momento e têm
como fonte a jurisprudência, a doutrina, a política, a
moral, a religião etc. Pode-se depreender dos
exemplos que o sistema jurídico não possui uma
norma fundamental, mas muitas, milhares! Enquan-
to em Kelsen, há uma norma fundamental (“a” nor-
ma fundamental), para Tércio há várias!
OAB 1ª FASE – XXI EXAME DE ORDEM
Filosofia – Aula 01
Bernardo Montalvão
O sistema econômico possui uma linguagem espe-
cífica e um código binário específico (ter dinhei-
ro/não ter dinheiro). Ao mesmo tempo em que o
Direito troca com a Economia ou com a Religião, e
esses trocam com o ambiente, tem-se a estrutura-
ção da sociedade. A sociedade é o grande ambien-
te, dentro do qual há todos esses sistemas intera-
gindo entre si ao mesmo tempo.

No Tribunal de Nuremberg, o princípio do nullum

crimen constituía uma série normativa regulando o
direito penal internacional. Quando se viu a hipótese
de impunidade dos criminosos nazistas (informação
advinda do ambiente), o Tribunal viu-se obrigado a
substituir tal encadeamento por outro tipo de série, o
princípio de exigências fundamentais de vida na
sociedade internacional.

Se não há esta mudança de padrão, o sistema entra

em colapso: autodestruição. A regra de calibração
traduz-se na tentativa de reajustamento do sistema
ao ambiente.

Em suma, enquanto sistemas dinâmicos, o ordena-

mento jurídico possui grande mobilidade: tudo está
em movimento, daí a dificuldade de operá-lo. Cabe
ao jurista operar essa possibilidade de jogo. É por
isso que ele precisa lançar mão de conceitos opera-
cionais dinâmicos, sob pena de os conflitos sociais
serem indecidíveis (proibição em face do princípio
da vedação ao non liquet).

É importante ressaltar, por fim, que não é só o am-

biente que interfere no sistema, trazendo-lhe novas
informações. Pode haver também interferência de
um sistema sobre outro: é o acoplamento estrutural.

Por exemplo, o sistema religioso interfere no Direito

quando, em relação ao Código Penal, pleiteia pelo
mantimento do aborto como crime. Mas cabe ao
Direito, por meio de sua estrutura e repertório, regu-
lar essa interferência do sistema religioso.

Quando um sistema troca informações com o ambi-

ente ou com outro sistema, através de abertura e
fechamento normativos, ele está preservando sua
própria existência. A isto se dá o nome de autopoi-
ese. Autopoiese é a capacidade do sistema jurídico
de produzir suas próprias normas, isto é, a capaci-
dade de se manter vivo e, ao mesmo tempo, de se
adaptar, trocando ou se comunicando com o ambi-
ente ou com outro sistema. A base dessas trocas
(com o ambiente ou com outro sistema) é a comuni-
cação. Cada sistema possui uma linguagem especí-
fica e um código binário específico (lícito/ilícito no
caso do Direito).

www.cers.com.br 5