RESUMO

SUMÁRIO

1. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A PRISÃO

2. DA PRISÃO [CAUTELAR]

2.1 Princípios*

2.2 Condições*

2.3 Requisitos*

2.4 Da prisão em flagrante

2.5 Da prisão preventiva

2.6 Da prisão temporária

3. DA PRISÃO ESPECIAL

3.1 Diferença entre prisão especial, sala maior e recolhimento a quartel

3.2 Da prisão especial e outras leis penais

4. DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO ESPECIAL

4.1 Do princípio da isonomia em face da prisão especial

4.2 Da ADPF 334 e a inconstitucionalidade da prisão especial para diplomados

4.3 Cumprimento de pena antes do trânsito em julgado – A problemática sob outra

ótica

5. CONCLUSÃO

INTRODUÇÃO
1. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO ÂMBITO PENALISTA

Os princípios são a base de qualquer ordenamento no mundo, sendo como

provável o seu primeiro indício se dê na Pré-história, uma vez que a sociedade vivia de
forma igualitária, como aponta Regina Navarro Lins (2007), explicando que as
atribuições entre os indivíduos que conviviam na mesma aldeia eram divididas
igualmente, até mesmo os cuidados maternos eram de responsabilidade de todos.

O fortalecimento dos princípios se deu com a aprovação da Declaração

Universal dos Direitos Humanos em 1948, mas somente após a queda da Ditadura no
Brasil, com a promulgação da Constituição Federal em 1988, houve um enlace dos
direitos humanos para com os direitos constitucionais.

Desta forma, no plano internacional, os princípios que regem os direitos

humanos participam efetivamente no plano nacional regendo os direitos constitucionais.
Assim, os que encontramos em normas infraconstitucionais são pequenos
desdobramentos dos princípios que saíram do contexto internacional para o nacional,
como, por exemplo, os princípios que são utilizados no Direito Penal provêm dos
princípios constitucionais, e por seguinte, advém dos princípios contidos na Declaração
Universal dos Direitos Humanos. Por mais, para complementar a explanação, faz-se
necessário citar Luiz Flávio Gomes et al (2015) em uma visão como os princípios
constitucionais pais são encontrados:

Os princípios constitucionais penais estão na base das decisões legislativas

tomadas quando do processo de incriminação de condutas, no processo
decisório que envolve a elaboração da sentença penal e na fase da sua
execução. Além disso, serve de guia para a interpretação que é feita pelos
estudiosos do direito penal.

Decerto que a aplicabilidade dos princípios constitucionais penais encontra

algumas dificuldades para atingir seu objetivo, sendo este o limitar o poder punitivo do
Estado. Tais dificuldades pode se dar pela não conformidade da sociedade em casos que
se aplicam os princípios, como exemplo bem usual, o não entendimento da sociedade
sobre o uso de algemas nos acusados em audiência. E, como também, o desrespeito aos
princípios pelos operadores do direito.
 De certa forma, devemos entender que entre os princípios não existe hierarquia
e, mesmo que haja um conflito entre eles, é de extrema importância ao operador do
direito utilizar-se a regra da ponderação de interesses, onde diante de um caso concreto
prevalecerá o princípio mais adequado para o caso concreto. Ou seja, em casos onde os
princípios, como o da dignidade da pessoa humana e o da liberdade se chocam, caberá
ao operador decidir visando uma decisão adequada, pois vejamos em casos que já foram
assuntos discutidos no Supremo Tribunal Federal, como o aborto de fetos anencéfalos,
decisão contida na ADPF 54 do STF, onde então encontra-se um dilema entre vários
princípios, como o princípio da dignidade da pessoa humana que enlaça o direito à
vida., como o princípio da liberdade, entendendo-se que todo cidadão é livre e
autônomo, podendo decidir e possuindo capacidade para tal feito, principalmente, no
que condiz ao seu corpo. Neste acórdão é claro que o judiciário em nenhum momento
afirmou quando ou não se começa a vida, contudo, através de uma análise biológica
para fundamentar a exceção ao crime de aborto, ponderou-se que em casos onde se
constata através de laudos médicos que o feto é anencéfalo, a mãe poderá abortar sem
sofrer nenhum tipo de prejuízo. E nas palavras do Ministro Gilmar Mendes (2012, s.p)
“Competirá [como na hipótese do aborto de feto resultante de estupro] a cada gestante,
de posse do seu diagnóstico de anencefalia fetal, decidir que caminho seguir.”

Obvio que a sociedade diariamente sofre com conflitos principiológicos. Haja

visto que tais conflitos começam propriamente no âmbito moral, e quando devidos
assuntos saem do controle da moral, fica-se a cargo da ética, por meio dos operadores
de direito, verificar primeiro a sua necessidade de discussão, e quando houver, levar ao
plano de ponderação, objetivando a harmonia entre os interesses individuais e os
interesses da sociedade.

Como já trazido anteriormente, torna-se necessário explanar que o princípio da

dignidade humana é a âncora de uma ordem jurídica e qualquer decisão que vá contra
este princípio, afetará diretamente o ser humano e todos os seus direitos inerentes a ele.
Diante de tal informação, os autores Luiz Flávio Gomes et al (2015, p.6) quando
explicam princípios constitucionais penais, antemão explanam a importância que os
princípios têm para o Direito Penal, onde encontramos a essência primordial dada a
eles. Todo princípio existe como um veículo garantidor, trazendo para consigo também,
uma característica limitadora, ficando a depender do contexto em que está inserido o
princípio.
 No Direito Penal, seguindo os autores supracitados (2015, p.8) não se pode
deixar de verificar a cogencia dos princípios, onde tudo que se for elaborado em matéria
de penal, sendo leis, normas e até a interpretação de tais meios, verificará a eficácia por
meios dos princípios, sem poder o operador ignorá-los. Dado como exemplo, a
promulgação de uma lei em matéria penal que fere diretamente um princípio
constitucional, como o da legalidade, uma vez que um juiz legisla criando um novo
crime. Tal criação desse novo crime não terá eficácia no ordenamento jurídico brasileiro
por desrespeito aos princípios e normas já vigentes.

Por mais, em continuação aos estudos referente a este trabalho, faz-se necessário
ressaltar a explicação dada pelos autores Luiz Flávio Gomes et al (2015, p.16) sobre os
princípios que constituem o Direito Penal, como também, Processo Penal. Ademais,
verificamos:

O Princípio da dignidade da pessoa humana consta preceituado na Constituição

Federal de 1988. Em seu conceito mais amplo tenta elencar os preceitos básicos de
dignidade, da moral e da ética. Previsto no artigo 1°, inciso III, da CF, a dignidade da
pessoa humana é um fundamento constitucional tendo como objetivo preservar direito
básicos inerentes ao cidadão. Além disso, em outros momentos na Constituição Federal,
encontramos diversos desdobramentos que firmam a garantia deste fundamento, tais
como: inviolabilidade de consciência e de crença, da vida privada, da honra e da
imagem; não privação de direitos por motivo de crença ou convicção; inviolabilidade de
domicilio; proteção da integridade do preso; vedação de penas indignas; inviolabilidade
do sigilo das correspondências; inviolabilidade do domicilio e etc.

Para um entendimento histórico do princípio da dignidade da pessoa humana, a

Declaração Universal dos Direitos Humanos, promulgada em 1948, decorreu de uma
válida manifestação mundial contra as barbáries pós Segunda Guerra Mundial,
mostrando a todos que é necessário e devido o respeito ao ser humano.

Desta forma o princípio da dignidade da pessoa humana veio como seu

norteador principal, o qual irá influenciar diretamente a Constituição Federal de 1988. A
dignidade da pessoa humana, norteadora dos Direitos Humanos, constitui um valor que
surge de cada cultura, através de influências do espaço e do tempo; e como ressalta
Ricardo Maurício Freire Soares (2010, p.24) sendo o princípio da dignidade da pessoa
humana “um valor-fonte da experiência axiológica do Direito”. E por ser inerente ao ser
humano, coube aos direitos humanos lutarem para o seu reconhecimento e criando um
vinculo dos direitos fundamentais com a dignidade da pessoa humana. A Constituição
Federal em seu artigo 1º, inciso III, demonstra este reconhecimento constitucional do
princípio da dignidade da pessoa humana.

Sendo assim, tendo o princípio da dignidade da pessoa humana incorporado aos

direitos fundamentais, percebe-se que se trata de um assunto inerente ao ser humano,
pois feri-lo é romper com preceitos internacionais e nacionais.

Compreender a dignidade da pessoa humana é vislumbrar todos os direitos que

são inerentes a ela, ou seja, uma vida digna só se dá com a proteção dos direitos
fundamentais, tais como a liberdade, igualdade, dentre outros. Percebe-se que um ser
humano sem a possibilidade de acessar seus direitos garantidos, terá uma vida indigna,
onde tais princípios são necessários para a manutenção da vida humana, desta forma,
cabendo o Estado promover sua garantia.

Vejamos a importância para o âmbito penal do princípio da dignidade da pessoa

humana em um julgado do Superior Tribunal de Justiça de 2013, em um Habeas
Corpus, aplicando a absolvição imprópria, dado que o paciente estava recolhido em
presídio comum, e neste caso, se faz necessário que o mesmo estivesse submetido a um
tratamento psiquiátrico adequado em um Hospital de Custódia e Tratamento
Psiquiátrico. Tal recolhimento indevido afronta o princípio da dignidade da pessoa
humana, deixando o paciente incapaz cumprindo pena, uma vez que o seu tratamento
jurídico deveria ser outro, conforme segue:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. ABSOLVIÇÃO

IMPRÓPRIA. APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA.
INTERNAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VAGA EM HOSPITAL DE
CUSTÓDIA E TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO. PACIENTE À ESPERA
DE VAGA EM CENTRO DE DETENÇÃO PROVISÓRIO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. AFRONTA
AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. O
entendimento desta Corte é o de que configura constrangimento ilegal o
recolhimento em presídio comum, por prazo desarrazoado, de sentenciado
submetido à medida de segurança consistente em internação em Hospital de
Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou equivalente, sob a justificativa de
inexistência de vagas no estabelecimento adequado. 2. Ordem concedida de
ofício, para determinar a imediata transferência do paciente para
estabelecimento adequado ao cumprimento da medida de segurança,
devendo, na falta de vaga, ser submetido a regime de tratamento
ambulatorial, até que surja lugar em estabelecimento adequado (BRASIL,
2013)
 O Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos entende-se ser a ultima ratio,
ou seja, o Direito Penal será usado com último caso, após esgotado todos os demais
ramos pertinentes ao caso. E devido a princípio da intervenção mínima, caberá ao
Direito Penal a preocupação de tutelar dos bens jurídicos, como a vida, a liberdade
sexual. Então, para o âmbito penalista, a tutela ocorrerá quando houver uma relevância
do objeto a ser protegido.

O Princípio da intervenção mínima ainda segue-se o dito anteriormente,

relembrando que o Direito Penal é a ultima ratio, ou seja, o último recurso que a
sociedade deve procurar para tutelar seus direitos. Assim, o Direito Penal é subsidiário,
o que quer dizer que quando um bem jurídico sobre algum dano, primeiro deve-se
satisfazer por outras normas, não cabendo em outras normas, o Direito Penal intervém
para a solução do litígio, mas o caráter desse instituto não é conciliatório e sim punitivo
e por fim, preventivo.

O Princípio da insignificância ou bagatela encontra-se a sua aplicação quando

houver um dano a um bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, contudo, este dano
ocasionou uma mínima ofensividade ao bem, onde não há periculosidade social na ação,
também existe mínima reprovabilidade do comportamento e a lesão é inexpressiva,
como furtar uma bala de uma doceria, aplica-se a insignificância seguindo os demais
requisitos. Este princípio se preocupa com o não punir, sendo que o Direito Penal deve
ser preocupar com a grande relevância do dano ao bem jurídico.

O Princípio da irrelevância penal do fato o momento que encontramos este

princípio é da aplicação da pena. Quando condutas dos agentes produzem resultados tão
prejudiciais a eles que será desnecessário a penalização. Exemplo, o pai que dirige
imprudentemente, colide contra um poste e lesiona gravemente o seu filho que estava no
banco de trás. O castigo que este pai sofreu é tão grande que nenhuma pena imposta
pelo Estado será necessária para readequar a sua conduta.

O Princípio da Igualdade é o dar tratamento justo e não discriminatório a todos. A lei

tem que ser aplicada de forma igual à todos. Contudo, se faz necessário abranger o

entendimento sobre a construção ética da liberdade pela história, uma vez que, Liberdade é

uma palavra que ao mesmo tempo nos causa fascínio, também nos traz a obscuridade. A
ideia de liberdade nunca chegará a um conceito exato e seria muito pretensioso que o
objeto desse trabalho obtenha o conceito exato de liberdade, uma vez que a ideia de
liberdade muda continuamente na história, já que se trata de um valor social e se
manifesta social e coletivamente, afirma Laura Souza Lima e Brito (2013)

E antes de se discutir o conceito de liberdade sexual da mulher, vale apresentar

um contexto histórico da própria ideia de liberdade. Assim, na lição da autora (2013):

Historicamente, pode-se perceber a liberdade como uma relação do

indivíduo com outro indivíduo, com a sociedade ou com a organização
estatal. Ou seja, à medida que essas relação vão se modificando, a
ideia de liberdade vai mudando também. A concepção de liberdade é
reflexo de um concepção do homem, em determinado momento
histórico.

Na Antiguidade, como referência a cultura grega dos séculos V e IV a.C, tendo

que foi a cultura que mais influenciou o ocidente, a liberdade era uma atribuição do
Estado, pertencia ao status e não a pessoa.

Na Grécia antiga, o homem só teria liberdade se pertencesse a cidade e que

cumprisse requisitos para ser considerado cidadão. A Grécia antiga, sendo uma cidade
que tinham crenças em seres mitológicos e na manifestação do destino (moira), ser livre
seria aceitar os desígnios do destino e naquilo que os deuses traçavam ao homem, onde
Bettencourt (apud BRITO, 2013) ensina:

São livres em um sentido superior: não por conseguir opor-se ou

subtrair-se à Moira, mas, ao contrário, conhecendo sua
inexorabilidade, aceitam-na livremente, ainda quando lhe seja adversa.

Por seguinte, o homem começa a usar a sua razão para compreender os

desmandos do destino e aceitar melhor a sua sorte e para se atingir um propósito será a
razão que determinará a ação e neste espaço de contingência que a liberdade se
manifesta, quando as ações são movidas por uma razão e não meramente por
necessidade ou aquilo que está determinado.

E no último estágio fica a relação da liberdade com a mortalidade, onde esta

reside. Como a vida é determinada pelos deuses, então a morte seria uma escolha.
 De um modo que a liberdade na Grécia Antiga é uma manifestação política, o
que torna este sentido o mais importante para o estudo deste trabalho, assim temos que
esta atribuição possuía um significado especial, a de não ser escravo. Na Grécia Antiga,
ser livre era o mesmo que não ser escravo.

Convém neste momento trazer um estudo simplório das palavras eleutería e

doulós. Doulós significava prisioneiro de guerra e eleutería tinha o significado oposto a
doulós. Ou seja, aquele que não está na condição de prisioneiro ou escravo e que se
tornou a principal forma de expressão para a liberdade na Grécia Antiga. Ao contrário
que se tem hoje e ao contrário de doulós, eleutería ou a própria liberdade não é de modo
abstrato e sim físico e concreto, pois pertence a cidade e ser eléutero é pertence a cidade
livre, salienta Laura Souza Lima e Brito (2013).

Desta forma é visível que não há qualquer preocupação com a liberdade

individual na Grécia, o que somente se configurará na Modernidade e acrescenta a
autora (2013):

“Afinal, a ideia de liberdade, ainda que em constante mudança, é

mesmo liberdade. Ainda que seja possível identificar circunstâncias
diversas na sua configuração nos diferentes períodos, é certo que
restam semelhanças. Pode-se observar, inclusive, que os gregos, ao
diferenciar o status de livre do status de escravo, já apontavam para
uma abordagem individual da liberdade. Ainda que ela fosse uma
questão de pertencimento ao contingente dos livres ou ao dos
escravos, esse pertencimento a determinada classe era uma
circunstância do próprio indivíduo.” (grifos da autora).

Contudo a interiorização da liberdade ou liberdade individual é percebida num

sentido moral nas poesias jônico-eólicas e afirma Faria (apud BRITO, 2013):

A base do conceito moral de liberdade é formada pelo processo de

introspecção da figura do Estado no interior do próprio sujeito.
Enquanto no primeiro momento a eleutheria se apresenta como
indissociável da polis e do cidadão no interior dela; no segundo, o da
enkratéia, essa articulação ético/política se torna possível, graças às
faculdades intelectuais do individuo que, em última análise, o
orientam em suas opções. (grifos da autora).

Observa-se no trecho acima que a palavra enkratéia foi a ideia de liberdade

trazida por Sócrates no sentido de autocontrole e autodisciplina, sendo uma preocupação
socrática com a liberdade individual e desta forma continua a autora,(2013):
 A liberdade individual, tal como é concebida hoje, que se opõe
inclusive, contra o Estado, não existia na Grécia antiga. A liberdade
era atributo da cidade, como ente livre do qual poderia o cidadão
participar. [...], a liberdade no mundo antigo era um pertencimento ao
coletivo, que tinha condições de atribuir liberdade a quem o
pertencesse.

Na Grécia antiga, participar da existência comum era sinônimo de

viver- ambas as coisas eram uma só. A vida privada do individuo tinha
uma dimensão e uma importância infinitamente menores do que a da
vida pública.

E Laura Souza Lima e Brito (2013) finaliza:

Dessa sua constatação conclui-se que o que distingue o ser humano

dos outros animais é a vida política, é a qualidade de cidadão. Ou seja,
para Aristóteles, fora da polis não há humanidade plena e, por
conseguinte, não pode haver liberdade alguma.

A liberdade era algo adquirida quando os indivíduos que viviam em sociedade,

sendo que a liberdade fora da cidade, ou polis, não era algo inalcançável.

Não obstante da ideia de liberdade da Grécia Antiga, Roma também entendia

que a liberdade era um atributo coletivo. Ou seja, ao homem cabia o status de ser livre
após participar de algum grupo do Estado e se preenchesse assim os requisitos para
possuir o status.

A relação da família com o Estado era a forma de se identificar a liberdade,

continua Laura Souza Lima e Brito (2013):

O núcleo familiar era a cédula primitiva do Estado romano. A

liberdade prioritária era a da pátria. Por isso, o cidadão romano
deveria dar a sua vida pela liberdade de Roma, pois aquela não teria
sentido e não haveria liberdade individual fora de um Estado Livre.

Ser livre, então, era sinônimo de ser obediente a Roma e a obediência

era um ofício tanto oneroso quanto honroso. O cidadão romano
deveria enfrentar o perigo em defesa a sua pátria, pois a luta pela
liberdade era a luta pelo triunfo do Estado romano. [...]

A liberdade em Roma era um conceito limitado em relação ao Estado.

O individuo era escravo se tivesse um amo, mas todo o povo não seria
livre se o governo estivesse nas mãos de um déspota ou sob a
soberania de outro Estado. No contexto público, a liberdade em Roma
era a liberdade de Roma e o individuo livre era o cidadão daquele
Estado livre.

Em relação o privado, Roma já desenvolvia o conceito de liberdade individual,

uma vez que o cidadão de Roma poderia casar-se, dispor em testamento o seu
patrimônio e contrair obrigações. No entanto, esta liberdade estava restrita a um
segmento social. Ou seja, só poderiam ocorrer tais trocas entre cidadãos do mesma
estratificação social e por mais que fosse desonroso o não pagamento de alguma dívida,
a isto só implicaria na perda ou aquisição do status, isso dependeria de qual polo a
pessoa estivesse.

A autora saliente que a liberdade na antiguidade não é jurídica, uma vez que ela
está vinculada ao Estado e não a pessoa, e assim não se pode falar em direito subjetivo
nesta época.

Já na era Cristã, os padres tiveram um papel de extrema importância na conceituação de

liberdade, pois ela surge como livre-arbítrio. Ou seja, o homem passa a ser livre do
Estado, manifestando assim a vontade. Contudo, este livre-arbítrio está ligado
diretamente aos desígnios de Deus, assim demonstra Laura Souza Lima e Brito (2013).

A liberdade, na Idade Média, cria um elo entre o querer do homem e o querer de

Deus e a vontade do homem deve ser guiada pela vontade de Deus, o que fica claro na
oração que Jesus ensinou:

Pai Nosso, que estais no céu, santificado seja o vosso nome;

venha a vós o vosso reino; seja feita a vossa vontade, assim na
terra como no céu... (BRITO, 2013)

Já para a filosofia agostiniana a liberdade é algo preconcebido pela vontade de

Deus. Assim, temos que se é algo preconcebido não se pode falar em ser livre e assim
Laura Souza Lima e Brito (2013) com base nos ensinamentos de Ferraz Jr, esclarece:

Em Deus, para Agostinho, não existe liberdade de escolha. O tempo

não existe para Deus. O tempo começa com o ato criador e, por isso,
Deus dele não participa. O passado existe para os homens como
memória e o futuro, como esperança. E é o movimento temporal que
irá colocar a questão da liberdade. Não é possível imaginar o futuro e
fazer escolhas livres na eternidade, que é a condição divina – Deus
não é temporal. A essência do livre-arbítrio é o homem ser temporal. A
escolha demanda a noção de tempo, porque é necessário rememorar e
ter expectativas para, então, tomar decisões.

Além do tempo, a liberdade de escolha demanda a possibilidade de

expressão da vontade. E que língua Deus fala? Deus não fala! A
linguagem demanda temporalidade – um símbolo após o outro,
formando um significado. Deus não fala porque não está no tempo –
não existe língua divina. O encontro entre passado e futuro no
 momento presente é a base do livre-arbítrio. Por isso, a fala tem papel
importante na liberdade de escolha. A vontade está no tempo presente.

Com estes ensinamentos de Agostinho fica nítido que o homem se torna

submisso a Deus e para explicar o mal, Agostinho afirma que mal só existe porque o
homem contraria a vontade de Deus, não se coloca em grau de submissão das vontades
divinas, relata a autora (2013).

Temos assim, que o livre-arbítrio a liberdade é manifestada pela vontade, e esta é

intima e ligada a interioridade do homem, sendo que a particularidade do livre-arbítrio é
a manifestação da vontade no presente, não importando o passado e futuro.

Sendo a liberdade algo ligado a intimidade do homem, então esta é responsável

pelas escolhas e tem-se a ideia de responsabilidade das atitudes do homem que trará
consequências para a ética e por ventura para o direito, assim finaliza Laura Souza Lima
e Brito (2013).

Igualmente ao Santo Agostinho, Santo Tomás de Aquino também fala sobre o

livre-arbítrio do homem, só que ele traz para o livre-arbítrio o ato voluntário de
Aristóteles:

Aristóteles não colocava a liberdade na vontade. São Tomás, por

sua vez, influenciado pelo Cristianismo, dá a liberdade à
vontade. À proposição aristotélica de que “é livre que é causa de
si”, Tomás de Aquino responde que Deus move a vontade do
homem. Disso se concluiria, a princípio, que o homem não é
livre. (BRITO, 2013).

Mas diferentemente de Agostinho, Tomás de Aquino pensa que em uma

liberdade racional e o livre-arbítrio decorre dos atos racionais do homem. É uma
faculdade da razão e livre-arbítrio, e a vontade não tem a mesma força para escolhas dos
atos, porém tudo com ajuda divina.

A vontade é passível de julgamento de Deus e o homem um pecador com as suas

intenções. Dispõem ainda, que o homem é livre, uma vez que a liberdade pressupõe
livre-arbítrio e o homem capaz de racionalizar suas intenções é possível manifestar sua
vontade na escolha em quer ou não algo que lhe for bom, e estas intenções
racionalizadas podem ser pecadoras e julgadas por Deus.
 A característica principal da filosofia no Cristianismo é demonstrar que a
liberdade está ligada ao intimo e a razão do homem.

A liberdade é um tema que merece total atenção, pois a humanidade inala e

exala, às vezes suplica por liberdade. Por mais que seja extenso e até mesmo cansativo,
de certo que seria um tema que mereceria um trabalho acadêmico exclusivo a
grandiosidade dessa palavra que não possui somente um significado, contudo carrega
consigo um valor ou até mesmo diversos valores, dependo de como se estuda. Assim,
seria injusto falar sobre a liberdade sexual da mulher no Brasil sem fazer um breve
estudo da obra de Norberto Bobbio (1997).

Norberto Bobbio, (1997) quando fala sobre a liberdade em seu livro Igualdade e
Liberdade, deixa bem claro ao leitor que a visão que ele retrata a liberdade fica sob o
contexto político. Daí a importância dessa visão para este trabalho acadêmico, uma vez
que quando falamos sobre a liberdade inserida no mundo feminino sob o aspecto sexual
na cultura brasileira, devemos ter o zelo e dedicar uma parte desse trabalho a visão
política da liberdade.

Seguindo a obra Norberto Bobbio (1997), a liberdade nos apresenta divididas em

vários momentos, como a liberdade negativa e positiva, a liberdade de agir e de querer,
a liberdade do indivíduo e da coletividade e assim por diante.

Diante dessa singela apresentação, Norberto Bobbio (1997), ensina que a

liberdade negativa é o entendimento de uma situação que um individuo passa e o
mesmo tem a possibilidade de agir ou não, sem ser obrigado ou impedido por outros
indivíduos. Ainda que a liberdade compreenda a relação entre dois indivíduos,
compreende também a relação entre sujeitos onde um deles não seja um ser humano. E
em suas palavras:

A liberdade negativa costuma também ser chamada de liberdade

como ausência de impedimento ou de constrangimento: se, por
impedir, entende-se não permitir que outros façam algo, e se, por
constranger, entende-se que outros sejam obrigados a fazer algo,
então ambas as expressões são parciais, já que a situação de
liberdade chamada de liberdade negativa compreende tanto a
ausência de impedimento, ou seja, a possibilidade de fazer,
quanto a ausência de constrangimento, ou seja, a possibilidade
de não fazer. (grifos do autor).
 Enquanto a liberdade negativa é caracterizada pela ausência de algo a liberdade
positiva é caracterizada pela presença de algo. Na liberdade positiva existe uma situação
(algo) onde o individuo expressa a sua determinação, nesta liberdade a autonomia é
fundamental para a determinação. Assim temos, conforme ensina o autor (1997) que a
liberdade positiva é a qualificação da vontade, enquanto a negativa é a qualificação da
ação.

Partindo deste último preceito, a liberdade negativa induz a liberdade de agir

porque não se tem uma ação forçada, a ação não é impedida e a liberdade positiva induz
a liberdade de querer porque se tem uma autodeterminação ou uma manifestação da
vontade.

Para o determinismo há a negação da liberdade de querer, porém entendem que

haja a liberdade de agir quando está ligada a liberdade negativa e o indeterminismo já é
mais absoluto quando aceita a liberdade de querer sobre todas as outras liberdades.

Quando Norberto Bobbio (1997) fala sobre a liberdade do individuo e da

coletividade é necessário analisar o sujeito histórico, pois dele se fará a distinção, uma
vez que se o sujeito histórico for individual a liberdade será negativa, e se o sujeito for
um ente coletivo se tem a liberdade positiva. Exemplificando, quando se fala de
liberdades civis que é inerente ao individuo singular temos a consciência da liberdade
negativa. Enquanto, a liberdade se dá pela manifestação da vontade de um povo, de uma
nação ou de um grupo étnico, falamos de liberdade da coletividade voltada para
liberdade positiva.

Quando o autor diferencia a liberdade em face de para a liberdade de, a primeira

provém da liberdade negativa como anteriormente explicado quando não há
impedimentos ou restrições. A liberdade de provém da liberdade positiva e para
exemplificar melhor seria a liberdade de opinião, liberdade de iniciativa econômica,
liberdade de associação, entre outras. E por mais que estas liberdades – liberdade em
face de ou liberdade de – apareçam simultaneamente na história, elas são
completamente distintas quando ao seu sujeito, umas pertencentes ao sujeito singular,
outras ao coletivo.

Após esta resumida apresentação sobre liberdade pela obra de Norberto Bobbio,
partimos para o estudo da liberdade dos modernos como Benjamin Constant define
sendo uma liberdade negativa e Norberto Bobbio (1997) afirma que a liberdade dos
antigos sendo uma liberdade positiva.

Se a liberdade dos modernos tem um caráter de autonomia individual, como

afirma Laura Souza Lima e Brito (2013). Ou seja, aquela que não tem impedimento e,
conseguinte, não existe impedimentos à liberdade, como é possível exercer a liberdade
respeitando o outro? Existe a possibilidade de autonomia quando se fala de liberdade? A
estas questões fez com que houve um íntimo relacionamento entre o Direito e a
Liberdade, criando pequenas limitações para que o outro também fosse respeitado e
podemos dizer que a liberdade é tudo aquilo que não está proibido em lei. Como
exemplo para o que foi mencionado, será transcrito os artigos 4º e 5º da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, também usado como exemplo pela autora
(2013):

Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique
o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem
não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros
da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem
ser determinados pela lei.

Art. 5º. A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que
não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser
constrangido a fazer o que ela não ordene.

A grande importância para o pensamento dos modernos sobre a liberdade foi a

particularização da mesma. Ou seja, a liberdade passou para o individual criando o não
impedimento do individuo com relação ao Estado e justamente nesta época Deus deixa
de ocupar a centralidade do pensamento e o homem torna-se referencia. E como
consequência, tem-se o surgimento da ideia de direitos subjetivos, o que só foi possível
quando a liberdade ganha o aspecto individual e ressalta a Laura Souza Lima e Brito
(2013):

Após a consolidação da liberdade individual, é preciso dar a ela

garantias. É nesse contexto de conciliação de liberdades que se
consolida a ideia de direitos subjetivos. A garantia individual de
direitos é uma forma de institucionalizar a fórmula: a liberdade
de um começa onde termina a do outro.
O interessante que a noção de direitos subjetivos possui uma grande relação com
liberdade individual quando sua noção possibilita negar a interferência externa em uma
determinação ação. E constituído esta ideia de direitos subjetivos surge reflexões sobre
direitos humanos como uma forma que seja garantido, estes direitos, mesmo que seja
contra o Estado e ao grupo que se pertença.

A liberdade atual é marcada por inúmeros desafios, uma vez que atualmente os conflitos
relacionais são mais complexos e intensos. E por que isso ocorre? A globalização se
torna responsável por grande parte destes conflitos, e com ela se torna possível a
conexão entre indivíduos e neste contexto, o Direito já não mais proibi e sim promove
lineares comportamentais e temos o surgimento da liberdade dirigida. A liberdade
dirigida que surge no mundo contemporâneo se divide em dois aspectos conforme Laura
Souza Lima e Brito (2013) analisa:

Segundo a classificação feita por Dahrendorf, existem duas

acepções de liberdade – o problemático e o assertivo. O conceito
problemático de liberdade revela-se como a ausência de coações
arbitrárias, enquanto o assertivo aparece como a liberdade que
se manifesta quando o ser humano aproveita a ausência de
coação como uma oportunidade de auto-realização.

A partir daí temos que a liberdade está intimamente ligada a igualdade e para
Norberto Bobbio (1997), a liberdade é um estado, enquanto a igualdade é uma relação.
Ou seja, um individuo só pode ser considerado livre quando se encontra em uma relação
igualitária. Assim ressaltando o pensamento de Alexandre de Moraes (2011)

A Constituição Federal de 1988 adotou o principio da igualdade

de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de
possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos tem o direito
de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios
albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se
veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações
absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na
medida em que se desigualam, é exigência tradicional do
próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são
certas finalidades, [...].

Vemos através dessa citação, como ressalta Laura Souza Lima e Brito (2013)
que a uniformização da igualdade é o grande problema atual para a liberdade. Não se
deve força a uniformização, pois isso diminuirá a liberdade e deixa de ser uma liberdade
relacional e torna-se uma liberdade calculista porque precisa distribuir igualmente a
todos a liberdade.

A uniformização nada mais é que o desejo de segurança, contudo, isso acabaria

com um mundo menos humano, sendo que criar a uniformização seria assemelhar-se a
perfeição e o ser humano não é perfeito. E a grande questão para os direitos humanos é
a não objetivação do ser humano, que remete a uma fórmula calculista. O ser humano é
único e individual e é ele o sujeito do direito, somente ele. E o mundo jurídico, em
especial o Brasil, não enxerga a uniformização como um mal.

Para exemplificar este caso da uniformização para garantir o desejo de

segurança, foi julgado em 03 de setembro de 2013 um recurso extraordinário e
publicado em 26 de novembro de 2013 pelo Supremo Tribunal Federal, onde mostra o
respeito ao princípio da igualdade preceituado no artigo 5º da Constituição Federal e
dispõe que homens e mulheres são iguais em direitos e deveres, porém não deixa de ser
uma decisão uniforme para garantir a segurança.

Recurso extraordinário. 2. Concurso público. Polícia Militar do Estado

de Mato Grosso do Sul. 3. Edital que prevê a possibilidade de
participação apenas de concorrentes do sexo masculino. Ausência de
fundamento. 4. Violação ao art. 5º, I, da Constituição Federal. 5.
Recurso extraordinário provido.
(RE 528684, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 03/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232
DIVULG 25-11-2013 PUBLIC 26-11-2013).

O Princípio da Legalidade, voltando as explanações sobre os princípios

constitucionais penais, é um princípio que está ligado a segurança jurídica. Exemplo,
um juiz não pode legislar criando crimes ou penas. Assim, todos os injustos devem estar
codificados.

Para os princípios do Direito Processual Penal, elencaremos os mais relevantes,

segundo explicação de Flávio Cardoso de Oliveira (2012)

a) Princípio da Ampla Defesa: caberá ao acusado se defender por meios lícitos,

aquilo que não for contra lei pode ser utilizado, se tiver autorização do Estado.
 b) Princípio do Contraditório: é o princípio que busca o equilíbrio entre as
partes, aqui busca a igualdade entre as partes. Ou seja, se uma parte acusa a outra, a
parte acusada deve ter meios iguais de se defender, é o que se entende de tratamento
paritário.

c) Princípio da Presunção de inocência: da máxima constitucional “ninguém será

considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”,
conforme artigo 5º, LV, da Constituição Federal. Todo acusado será presumidamente
inocente até que se prove o contrário. Este princípio está ligado ao Princípio da
Liberdade, ninguém pode cumprir pena, ser suprido da sua liberdade sem que haja
trânsito em julgado. Contudo, estes dois princípios foram esquecidos em atuais julgados
pelo Supremo Tribunal Federal, onde o acusado poderá cumprir a pena preso antes do
trânsito em julgado.

2. DA PRISÃO

2.1 Da prisão em flagrante

Deve-se ressaltar que em um estado democrático, o respeito ao princípio da

liberdade uma regente que abrange todas as demais normais vigentes no país, e para
Guilherme de Souza Nucci (2014), a excepcionalidade em se restringir esta garantia
fundamental se dá com a prisão. Desta forma temos que a prisão é uma restrição ou
privação da liberdade, onde a pessoa é levada ao cárcere.

Com a prisão busca o Direito, no decurso do processo, garantir uma segurança

jurídica à sociedade. Podendo o Poder Judiciário verificar a veracidade dos fatos
ocorridos, sem que o acusado interfira, por exemplo, na produção das provas ou
intimando as testemunhas.

A prisão em flagrante está disposta nos artigos 301 aos 305 do Código de
Processo Penal, sendo uma modalidade de medida cautelar sagrada no artigo 5º da
Constituição Federal, podendo ser realizada por qualquer pessoa ou por agentes
policiais. A prisão em flagrante facultativa é quando realizada por particulares, enquanto
a obrigatória feita por agentes policiais.
 O artigo 302 do Código de Processo Penal define quando será cabível a prisão
em flagrante, como nos casos do agente está cometendo o crime ou acaba de cometer;
quando está sendo perseguido por uma autoridade ou um particular após cometer o
crime ou que se faça pensar que o agente cometeu o crime; quando o agente é
encontrado, logo depois a pratica delituosa, com os meios de execução. Cuida-se que a
prisão em flagrante não passa pelo crivo judicial, então necessariamente deve seguir as
formalidades do artigo 304 do CPP.

Conforme o Instituto IOB (2014), a prisão em flagrante pode ser: próprio,

quando o agente está cometendo a ação ou acaba de cometer; impróprio, quando o
agente é perseguido logo depois pela autoridade ou por qualquer pessoa; ou presumido,
quando o agente é encontrado com os meios de execução que façam a crer que ele seja o
autor do crime.

Ainda o Código de Processo Penal admite como salienta o Instituto IOB (2014),
o flagrante prorrogado que ocorre através de uma ação controlada da polícia, retardando
a prisão nos crimes praticados por organizações criminosas, mas sempre com o
acompanhamento dos agentes policiais.

Ressalva-se que o flagrante prorrogado é permitido no nosso ordenamento

jurídico, ao contrário do flagrante preparado quando agentes policiais provocam o
agente para pratica do delito, o que constitui em crime impossível.

2.2 Da prisão preventiva

A esta modalidade de prisão se faz necessário quando tem por objetivo garantir a
ordem pública e econômica, quando o réu ameaça uma testemunha ou tenta obstruir a
instrução criminal e a aplicação da lei penal, assim como tenta eliminar algum vestígio
de prova.

As hipóteses de cabimento da prisão preventiva, como ensina o Instituto IOB

(2014), são quando o réu for condenado por sentença transitada em julgado por outro
crime doloso; quando houver dúvidas acerca da identidade civil do acusado, ou quando
ele não fornecer elementos para sanar a dúvida; quando a pena privativa de liberdade,
nos crimes dolosos, for superior a 4 anos; se o crime contiver violência doméstica e
familiar contra a mulher, idoso, adolescente, enfermo, criança ou pessoa com
deficiência a com a finalidade de garantir a execução das medidas protetivas de
urgência, conforme preceitos do artigo 313 do Código de Processo Penal.

Motivo de discussão se dá pelo momento em que a prisão preventiva pode ser

decretada. Pelo artigo 310 do Código de Processo Penal, o juiz ao receber o auto da
prisão em flagrante, deverá fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal;

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando
presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se
revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da prisão;
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança;

De uma forma mais explicativa, o delegado ao efetuar a prisão em flagrante,

deve remeter o auto da prisão ao juiz em 24 horas. Ao analisar o auto, o juiz deve
verificar os requisitos, se a prisão for ilegal, deve conceder o alvará de soltura. Se não
há indícios da prisão preventiva, o juiz concederá a liberdade provisória. Se presentes o
requisitos do Código de Processo Penal, o acusado será preso preventivamente.

2.3 Da prisão temporária

A Lei nº 7.960 de 1989 dispõe sobre a prisão temporária e só será decretada pelo
Juiz, na fase do inquérito policial, mediante a representação da autoridade ou do
Ministério Público e pelos crimes que constam no artigo 1º da referida lei:

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito
policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer
prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do
indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e
2°);
 c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e
3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223,
caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação
com o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223
caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou
medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com
art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro
de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de
1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de
junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.

O que mais lhe difere das outras prisões é que seu prazo é de cinco dias, sendo
prorrogado por mais cinco. Em se tratando de crime hediondo, o prazo muda para trinta
dias, prorrogáveis por mais trinta.

Antes de decretar a prisão temporária, o Ministério Público deve ser ouvido

primeiramente e o juiz, em 24 horas, poderá, de ofício ou a requerimento do Ministério
Público e do Advogado, determinar que o preso seja apresentado, solicitar
esclarecimentos e informações para a autoridade policial, como também submetê-lo ao
exame de corpo de delito, conforme disposto no artigo 2º, §3º da lei mencionada.

3. DA PRISÃO ESPECIAL
3.1 Diferença entre prisão especial, sala maior e recolhimento a quartel

3.2 Da prisão especial e outras leis penais

3.3 Da progressão de regime em caso de prisão especial: Súmula 717 STF

4. DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO ESPECIAL

4.1 Do princípio da isonomia em face da prisão especial

4.2 Da ADPF 334 e a inconstitucionalidade da prisão especial para diplomados

5. CONCLUSÃO

6. REFERENCIAS