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O MINISTRO BARROSO E A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

CRIMINAL

Bruno Torrano

Assessor de Ministro. Professor no Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Mestre em Direito.

Working Paper

Para sugestões e críticas: bruno.torrano@gmail.com

I

INTRODUÇÃO

Neste artigo, trato, mais uma vez 1 , do assunto do momento: execução

provisória da pena criminal. Tenho como objetivo examinar, em especial, o julgamento,

pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do pedido de medida cautelar formulado

nas ADCs 43 e 44 e do pedido de habeas corpus nº 126.292, os quais serviram de

parâmetro para a reafirmação (equivocada, embora não objeto deste estudo) da

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no Tema nº 925 de Repercussão Geral. A

tese a ser sustentada é a de que a orientação firmada pelo STF no caso da execução da

pena criminal constitui mais um claro exemplo de retórica subversiva de magistrados,

em aberto desrespeito à normatividade jurídica. Em suma, a nova orientação bem ilustra

a posição daqueles julgadores que fantasiam suas decisões criativas com palavras

bonitas e atraentes com o estrito propósito de conferir aparência de legitimidade a

entendimentos que não se ajustam às opções políticas já assentadas pelo Constituinte e

pelo legislador ordinário.

Ao menos na composição atual do STF, o estrago parece consumado. Há

especulações sobre eventual mudança de entendimento na direção de considerar a

execução possível após o julgamento do Superior Tribunal de justiça o que não

1 Sobre a violação ao texto do art. 5º, inciso LVII, da CF, escrevi o artigo intitulado “STF não fez uma leitura honesta do artigo 5º, inciso LVII da CF”, disponível em http://www.conjur.com.br/2016-mar-

invalida nenhum dos argumentos deste artigo. Espero estar equivocado, mas penso ser improvável que o STF, em curto prazo, venha a reconhecer que cometeu um dos piores erros hermenêuticos de sua história institucional ou, de forma mais realista e diplomática, que ao menos volte para o entendimento consignado no belo voto proferido pelo Ministro Eros Grau no HC 84.078-7/MG. A esperança, que deverá aguentar mais um bocado, é a renovação institucional: uma nova leva de ministros, em nova reunião plenária, e o tempo há de fumigar os fundamentos que negaram vigência ao art. 5º, inciso LVII, da CF. Minha ideia, aqui, é examinar, com uma boa dose de filosofia do direito e da autoridade, os principais argumentos do voto 2 proferido nas ADCs 43 e 44 que considero mais perigoso para a democracia (sim, para a democracia, em seu aspecto de accountability 3 ): o do Ministro Luís Roberto Barroso. Perigoso por quê? Primeiro, porque a argumentação seduz. É bem articulada. É bem escrita. Possui inúmeros apoios em expressões emotivamente carregadas e, como não poderia deixar de ser, vagas e manipuláveis a contento. Segundo, e mais importante: como dizia Ronald Dworkin, “a doutrina é a parte geral da jurisdição, o prólogo silencioso de qualquer veredito”. O voto de Barroso é um dos melhores exemplos práticos de como nossas respostas à pergunta “o que é o direito?” influenciam decisivamente a qualidade das práticas jurisdicionais e o bem-estar geral da comunidade. (No limite, algumas respostas podem jogar, a partir de uma canetada, milhares de indivíduos na cadeia mesmo antes do trânsito em julgado da condenação criminal. Outras, não.)

II

PERIGOS DO PÓS-POSITIVISMO IDEALISTA

Destacado e inteligente teórico do direito, Barroso há muito tem sustentado uma concepção pós-positivista do direito que, em determinadas causas, atrai ao aspecto subjetivo e criativo da interpretação jurídica peso muito maior eu arriscaria dizer “quase absoluto” — quando comparado a seu aspecto objetivo e conservador. Não

2 Haverá, naturalmente, atenção ao voto proferido no HC 126.292, que traz outros detalhes e explicações.

3 WALDRON, Jeremy, Accountability: Fundamental to Democracy (April 1, 2014). NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 14-13. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2410812 or

http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2410812.

à toa, em outro trabalho 4 qualifiquei sua teoria do direito com o rótulo de “pós- positivismo idealista” 5 justamente com o fim de enfatizar o apelo a-criterial que se faz à “justiça” das decisões, por vezes com explícita deferência à “moralização cima- baixo” da sociedade por intermédio do ativismo político de uma cúpula concentrada de 11 magistrados (função “iluminista” do STF), mesmo ao custo de superar escolhas públicas realizadas após o devido processo legislativo. O enaltecimento da dimensão criativa da interpretação deve ser mais bem esclarecido: o pós-positivismo de Barroso tem a preocupante característica de estar comprometido com uma noção de “progresso moral” que varia ao sabor dos sentimentos pessoais de justiça do intérprete 6 . Isso, claro, nunca aparece de forma clara e assumida nas decisões judiciais e dificilmente será confessado por algum adepto do pós-positivismo idealista. Nada felicita mais um juiz ativista do que a ilusão reconfortante de ser a voz iluminada daquilo que a sociedade deseja: o afastamento do texto da lei sempre se pretende justificado por afirmações vagas e não verificáveis de que a solução mais criativa reverbera na mesma frequência da “moralidade comunitária” ou da “evolução dos tempos”. Uma primeira característica do pós-positivismo idealista, portanto, é esta:

retórica abstrata. Indague a um juiz o que é, em termos concretos, a “vontade da sociedade” ou o “senso comum de justiça” e ele não poderá fazer mais que coçar confusamente a cabeça ou proferir novos termos abstratos para encobrir os anteriores. Se ele esboçar a resposta padrão de que se trata de uma visão “evidentemente” majoritária em uma sociedade composta por mais de 200 milhões de pessoas, basta retrucar: (i) com base em que estatística?; ou, se o interlocutor for uma daquelas pessoas que andam com pesquisas do IBGE debaixo do braço: (ii) as visões majoritárias devem ser canalizadas como força criativa nas grandes assembléias do povo (Legislativo) ou ser identificadas e aplicadas por magistrados? Uma segunda característica é esta: seletividade. O pós-positivismo idealista coloca nas mãos do magistrado o poder de escolher quando é mais ou menos conveniente seguir com mais ou menos fidelidade os limites semânticos da lei. As

4 TORRANO, Bruno. Democracia e respeito à Lei: entre positivismo jurídico e pós-positivismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

5 Conforme argumentei em TORRANO, Bruno. Democracia

ser diferenciado, e até mesmo contrastado, com o pós-positivismo hermenêutico defendido por Lenio Streck e seus seguidores. Este último pós-positivismo estabelece diversos critérios interessantes para a contenção do poder judicial e para a crítica doutrinária ao ativismo. Aquele não.

ob. cit., o pós-positivismo idealista deve

6 Cf. a versão preliminar de “Contra A 'Função Iluminista' Do Supremo Tribunal Federal”. Disponível em SSRN: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2705223.

soluções legislativas em questões moralmente sensíveis devem ser obedecidas? Geralmente sim, mas desde que não se afastem muito daquilo que se considera ser a direção ética para a qual a sociedade como um todo deve ser “empurrada” (o termo é usado por Barroso). E, por fim, a terceira característica que se pode atribuir ao pós- positivismo idealista é esta: manipulabilidade. A não ser que a teoria queira comprometer-se com algum tipo de hierarquia abstrata de valores morais (o que não parece, felizmente, ser o caso de Barroso), o pós-positivismo pode ser considerado “um corpo sem alma”: diferentes magistrados possuem diferentes concepções pessoais de Bem e diferentes noções sobre que decisões políticas levam ao “progresso moral” da sociedade. Nesses termos, com o objetivo de ver suas práticas ativistas e decisionistas justificadas, tanto magistrados “de direita” quanto magistrados “de esquerda” (para usar ligeiramente esse lastimável reducionismo político) podem lançar mão da teoria de fundo do pós-positivismo idealista. Não custa lembrar, no ponto, que os argumentos da eficiência penal e da lei e ordem geralmente são vistos como “progresso social” por indivíduos que se inserem no âmbito da direita moral, e que jamais compactuariam com a posição do próprio Barroso em outras questões moralmente controversas como aborto, casamento homossexual e direitos de transgêneros. Os traços do pós-positivismo idealista acima citados, que não são de modo algum exaustivos, levam à enfermaria uma vítima bem determinada: o Estado de Direito. As críticas que aqui direciono ao voto do Ministro estarão assentadas sobre outra concepção de direito: o positivismo jurídico excludente 7 , com muitos de seus conceitos trazidos do plano descritivo para o normativo positivismo normativo ou ético , especialmente na variante defendida por Jeremy Waldron 8 e Tom Campbell 9 , mas com os contributos imprescindíveis da noção de preempção autoritativa de Joseph Raz 10 e de planejamento compartilhado de Scott Shapiro 11 (planning theory of Law). É dizer: argumentarei que essa é a concepção do direito que nos confere as respostas mais atraentes 12 para questões como “o que é o direito?” e “quais as funções sociais do

7 Para um resumo rápido das principais teses e argumentos do positivismo excludente, cf. esta coluna que escrevi: http://emporiododireito.com.br/positivismo-juridico-excludente-um-guia-rapido/

8 WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. New York: Oxford University Press, 1999.

9 CAMPBELL, Tom. Prescriptive legal positivism: Law, Rights and Democracy. Portland: UCL Press,

2004.

10 RAZ, Joseph. A moralidade da liberdade. 1. Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

11 SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge: Harvard University Press, 2011. 12 Minha ideia é fazer, aqui, apropriações teóricaspara resolução de problemas concretos, como sugerido por Richard Rorty.

direito?”, bem como que empregar seus principais conceitos (autoridade alegada, razões protegidas, planejamento compartilhado, economia da confiança, determinação objetiva, circunstâncias da juridicidade, etc.) em nosso contexto democrático produz, na maior parte do tempo, e muito especialmente na questão particular da execução provisória da pena, melhores consequências práticas do que qualquer alternativa disponível no “menu” atual das teorias do direito.

III

ATIVISMO JUDICIAL COMO “REPONDERAÇÃO”

Como dito, a análise específica do entendimento externado por Barroso constitui empreendimento doutrinariamente interessante sobretudo pelo fato de demonstrar que a variação de nossas concepções sobre o direito não raro implica variação também na qualidade das respostas judiciais dadas aos jurisdicionados. O Ministro Barroso é o exemplo paradigmático dessa afirmação na medida em que já há muito tem sustentado uma concepção do direito bem conhecida em terras brasileiras: o pós-positivismo idealista. Referida teoria, no entanto, padece de sérios problemas quando cotejada com a accountability que se espera dos oficiais do sistema de uma democracia em funcionamento: ela permite que magistrados, a partir de juízos pessoais de aprovação e desaprovação ética, escolham se, como e quando respeitar ou não textos legais elaborados após o devido processo legislativo, tudo a depender de esses textos estarem em consonância com uma noção vaga e manipulável de “progresso moral”. Pior: a prática ativista admitida pelo pós-positivismo idealista geralmente pretende-se legitimada por um tipo de retórica abstrata caracterizada pelo emprego de palavras de efeito que, embora belas, empáticas e emocionalmente apelativas, não representam argumentos jurídicos replicáveis (v.g. “vontade da sociedade”, “anseios de justiça”, “evolução dos tempos” “aproximação entre direito e ética”, “interesse público”, “moralidade comunitária”, e assim por diante). Mas passemos à análise do voto de Barroso. O Ministro divide sua decisão em três partes. Na primeira, ele esclarece, desde logo, que as premissas de que partirá não estão relacionadas à maximização da proteção do indivíduo em face do poder penal do Estado o que, conforme veremos, é demandado pela economia da

confiança (economy of trust) do nosso sistema constitucional , e sim da constatação

empírica de que “o sistema penal não tem funcionado adequadamente” 13 e que, por isso, a proteção aos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal encontra-se “demasiadamente enfraquecida”. Em suma, Barroso está expressamente preocupado com a “confiança da sociedade na Justiça Criminal” e com o “sentimento social de ineficácia da lei penal”. Para exemplificar suas afirmações, Barroso cita, de início, uma amostragem de casos penais relevantes que, em sua visão, servem como exemplo privilegiado no sentido de que o “sistema que tínhamos” (sic – antes da decisão corretiva do STF) “não era garantista”, e sim “grosseiramente injusto”, seja por “estímulo à vingança privada”, seja por difundir “a impressão de que o crime

seja por estimular um

“primitivismo puro” ou por “desmoralizar o país perante a comunidade internacional”. Logo a seguir, o Ministro elenca alguns fatores importantes na construção de um país” (“educação de qualidade”, “distribuição adequada de riquezas” e “debate público democrático e de qualidade”) e argumenta que o direito penal foi negligenciado pelos juristas após o advento da Constituição de 1988, sendo esta uma das razões para termos criado “um país no qual o crime frequentemente compensa”. No fim da primeira parte do voto, Barroso esclarece que o número de recursos extraordinários defensivos providos no STF é irrisório e assevera que “o tratamento de desprezo e desprestígio que tem sido dado aos tribunais estaduais e aos tribunais regionais federais, como instâncias incapazes de aplicar o direito com competência e seriedade, é preocupante”. Reparem bem em um detalhe importante: todas essas ponderações são realizadas com o fim manifesto de “explicitar como o art. 283 deve ser interpretado para que possa subsistir validamente”.

O que podemos deduzir disso tudo? Algo parece bem claro: para interpretar o que demanda a Constituição da República na questão relativa à execução da pena criminal, Barroso não parte do texto do art. 5º, inciso LVII, da CF/88, e sim de uma realidade institucional (fatos) por ele considerada extremamente grave: a disfunção do sistema penal brasileiro. É certo que, na segunda parte do voto, inicia por citar o referido artigo. Mas o faz tardiamente, já imbuído da vontade de servir aos alegados anseios difusos da comunidade. Em outros termos, a argumentação de Barroso examina a normatividade constitucional a partir do inconformismo pessoal do Ministro

compensa”, seja por ser “um golaço da impunidade” (sic

!),

13 Nos próximos parágrafos, as expressões dentro de aspas foram retiradas do próprio voto de Barroso.

quanto a questões como impunidade e descontentamento social. E não o contrário. Golaço(sic) para quem? Para o subjetivismo. Quando se trata de pós-positivismo idealista, não há nada mais típico: primeiro vejo o que é justo; depois arranjo um jeito de conformar as normas jurídicas àquilo que escolho como moralmente superior. Ou Barroso fez algo diferente quando explicitou que toda sua preocupação pessoal (e “da sociedade”) serve de premissa para conferir uma “interpretação conforme à Constituição” do art. 283 do CPP? Aqui, calha trazer a lume um ensinamento do positivismo jurídico que, do ponto de vista teórico, consegue proteger os direitos de cidadãos sem recair na radical afirmação de que toda e qualquer decisão judicial deve ser baseada, somente, em argumentos de princípio o que é um exagero descritivamente equivocado e normativamente indesejável. Trata-se do conceito de economia da confiança. Segundo Scott Shapiro 14 , sistemas jurídicos não são apenas instituições planejadoras complexas destinadas a distribuir competência e autoridade. Sistemas jurídicos têm outra característica fundamental: o gerenciamento de confiança dentro da extensa cadeia de oficiais do sistema que lidarão com a norma jurídica criada. Legisladores, ao promulgarem leis, estabelecem implícita ou explicitamente o grau de discricionariedade admitido no momento da interpretação dos textos legais. Em determinadas áreas, é possível que os legisladores entendam ser adequada para o ideal funcionamento das instituições sociais a atribuição de maior confiança no caráter e na competência dos magistrados e de outros oficiais encarregados de dar concretude à norma. Argumentos consequencialistas podem fazer parte do jogo decisório desde que estejam em consonância com a abertura admitida pela norma predecessora: em setores de direito econômico, direito concorrencial, direito empresarial, direito regulatório, direito falimentar, e assim por diante, geralmente fundamentos pragmáticos são legalmente válidos em razão da natureza da matéria tratada e dos efeitos econômicos envolvidos. Em outras áreas, todavia, o legislador opta por conferir menor ou quase nenhuma confiança à criatividade do aplicador do direito, de modo a preservar o aspecto objetivo e conservador da interpretação jurídica. Nessas hipóteses, a escolha legislativa é pelo entrincheiramento de direitos individuais mesmo quando confrontados com clamor público contrário ou mesmo quando sua preservação leve a consequências consideradas como injustas por parcela razoável da população. Note-se

14 SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge: Harvard University Press, 2011.

bem: a opção legislativa é realizada após o devido juízo de ponderação entre os interesses individuais e sociais conflitantes. Legisladores criam proteções a direitos individuais apenas depois de sopesarem os custos de deixarem à mercê de flutuações oportunistas a garantia de tais direitos com os custos que o entrincheiramento induz na proteção da segurança coletiva. Não é função do magistrado reponderar a solução entendida pelo Parlamento como a mais adequada. Leia-se: sob pena de violação à lógica do planejamento jurídico-constitucional, em um ambiente permeado por legitimidade democrática não cabe ao magistrado reabrir a controvérsia moral que ensejou, em um primeiro momento, a edição da própria norma jurídica garantidora de direitos: “a existência e conteúdo de um plano não podem ser determinados por fatos cuja existência o plano objetiva assentar” 15 . Em suma, a norma deve agir como uma razão excludente 16 para a ação, isto é, uma razão preemptiva capaz de afastar ou substituir os juízos pessoais do magistrado (razões de primeira ordem) sobre o que é justo, adequado, eficiente, digno, desejável, etc. Mas, ora: “reponderar” uma escolha legislativa não foi exatamente o que Barroso fez? Sim, foi. Ao estabelecer, no art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, o Constituinte optou por uma solução jurídica que pode até não ser considerada, por alguns ou muitos, a mais adequada. Todavia, tal escolha não deixa margem para dúvidas: a prisão por força de reconhecimento de culpa (execução de pena, pois) somente é cabível após esgotados todos os meios de impugnação legalmente previstos. Em processo penal, antes do trânsito em julgado são possíveis apenas prisões cautelares. Não há vagueza. Não há ambiguidade. Não há textura aberta do direito. Sim, eu sei que tudo o que está escrito na primeira parte da decisão de Barroso ilustra fatos relevantes sobre os quais devemos refletir. Não que suas premissas estejam corretas: há dados contrários, citados pelos próprios amici curiae, que apontam que a ineficiência do sistema penal está relacionada a fatores muito mais complexos e problemáticos do que a simplória afirmação de que existe quantidade desarrazoada de recursos.

A escolha do constituinte presente no art. 5º, inciso LVII, da CF/88 dói? Pode doer à vontade: direito e decepção andam de mãos dadas. O importante é que saibamos os caminhos e procedimentos corretos para a mudança de nossas frustrações e

15 SHAPIRO, Scott. Legality

16 RAZ, Joseph. Practical reason and norms. Oxford: Oxford University Press, 1999.

, ob. cit., p. 135.

a melhoria da realidade. Uma emenda constitucional seria possível? Sim. Não há

proibição abstrata (e sim concreta, deduzida da atual redação do texto constitucional) à

execução da pena após a confirmação, em segunda instância, da sentença condenatória.

A “PEC dos recursos” apresentada em 2011 pelo Ministro Cezar Peluso pode até não

ser a melhor solução possível, mas foi pensada exatamente nesse espírito de respeito a

procedimentos. E o ativismo do STF? Nada disso. Não é função de um Ministro do

Supremo Tribunal Federal nos ensinar, em decisões judiciais, como se constrói um país

melhor. Mormente se essa lição cívica é proferida com o intuito de mitigar ou, no

caso, aniquilar direitos e garantias individuais na seara penal.

Resumindo este tópico: (i) juízo de reponderação, prática corrosiva ao

direito em ambientes permeados por legitimidade democrático-procedimental, é a

atitude judicial que se propõe a substituir, por outra considerada melhor pelo intérprete,

a solução jurídica já escolhida pelo legislador como a mais adequada para resolver uma

questão política ou moralmente controversa; (ii) há no art. 5º, inciso LVII, da

Constituição da República duas características que tornam dispensáveis e

inconstitucionais quaisquer fundamentos consequencialistas ou pragmáticos em

contrário: (a) os custos sociais do entrincheiramento do direito individual à execução da

pena apenas após o trânsito em julgado foram devidamente balanceados pelo legislador

constituinte quando da elaboração da norma. Eventual rediscussão da matéria deve

ocorrer no Parlamento, por meio de emenda constitucional. Reabrir o mérito da questão

dentro dos limites institucionais do Poder Judiciário significa ofender a lógica do

planejamento jurídico-constitucional. E (b), o dispositivo constitucional cuida de

matéria relativa à intervenção estatal em direitos e garantias criminais, seara jurídica à

qual o legislador não deposita no magistrado grau suficiente de confiança que o autorize

a realizar grandes digressões argumentativas sobre a desejabilidade da solução

legislativa. A interpretação deve, no ponto, ser a mais literal possível.

IV

ATIVISMO JUDICIAL E ARTIFÍCIOS RETÓRICOS)

Alertei, em outro estudo, que “a maior parte das afrontas do Poder

Judiciário à Constituição ou à lei vem acompanhada por algum tipo de invocação

principiológica ou sistemática que tenta conferir aparência de legitimidade ao raciocínio criativo” 17 . Creio ser importante, neste artigo, brindar o leitor com a análise de algumas estratégias argumentativas utilizadas por Barroso como meio de tentar emprestar legitimidade postiça à interpretação antijurídica que fez do art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República. Esta parte do ensaio deve ser, portanto, lida em sua forma negativa. É dizer: um guia de como não se fundamentar uma decisão judicial. De nenhuma maneira pretendo ridicularizar o ato jurisdicional em apreço. A crítica é dura? Claro que é. A academia serve para isso. Mas, por detrás do voto ora atacado está um grande teórico do direito de terras brasileiras: Barroso. Respeito-o profundamente. Mas também discordo profundamente. Desejo, apenas, dar sequência à tese de que a concepção pós-positivista do citado jurista colide frontalmente com noções caras ao Estado de Direito tais como planejamento compartilhado, pesos e contrapesos, circunstâncias da política e accountability. Em uma palavra: o pós-positivismo de Barroso, que em alguns casos mais parece uma ode à argumentação moralmente corretiva de magistrados, derrota os objetivos centrais de um Estado de Direito. O caráter exaustivo da Constituição brasileira e a existência de inúmeras normas de textura aberta são excelentes subterfúgios para aqueles que tencionam dobrar o direito à imagem e semelhança daquilo que pensam ser justo. Há muitas estratégicas retóricas capazes de tentar conferir legitimidade constitucional a um posicionamento antijurídico. Ao examinar a segunda parte do voto de Barroso, creio ser possível sugerir que foram utilizadas, ao menos, três delas:

(i) Transformação oportunista de uma regra jurídica em princípio ponderável.

No item 41 da decisão, Barroso sustenta que “a presunção de inocência é princípio (e não regra) e, como tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes. Essa tese já havia sido proposta, com mais detalhes, na ocasião em que o Ministro examinou o HC nº 126.292. No entanto, o art. 5º, inciso LVII, da Constituição, que é uma norma garantidora de direitos, só poderia ser considerado “princípio” ao preço de rasgar-se toda a dogmática jurídica que sustenta as distinções analíticas entre princípio e regra. Como vimos na coluna passada, o referido dispositivo advém de uma

17 TORRANO, Bruno. Democracia e respeito à lei: entre positivismo jurídico e pós-positivismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p, 273.

opção constitucional por uma entre diversas soluções possíveis na temática da construção jurídica da culpa e respectiva execução de pena. Há, portanto, um juízo de ponderação legislativo precedente, entre princípios colidentes (garantia da liberdade individual versus efetividade da lei penal), que estabelece um comando determinado em favor da espera do trânsito em julgado. Dado que não se trata de um texto normativo que admite a produção de efeitos em variadas medidas, mesmo na difundida teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy dificilmente alguém poderia sustentar que a presunção de não culpabilidade enquadra-se na categoria de “princípio”. Trata-se, muito claramente, de uma regra. E regras não possuem a propriedade de ponderabilidade 18 . O pós-positivismo de Barroso, todavia, parece não ter critério outro para distinguir princípios e regras do que a vontade subjetiva e oportunista do julgador. Para conferir ares de legitimidade a uma postura ativista, basta chamar o significante de “princípio” e ponderá-lo a gosto.

(ii) Afastamento consciente da literalidade do texto do art. 5º, inciso LVII, da Constituição.

No tópico 32 da decisão, Barroso deixa claro que, em 2009, no HC n. 84.078, ao ter alterado a jurisprudência para o fim de consignar a inviabilidade da execução provisória da pena criminal, o STF posicionou-se “em favor de uma leitura mais literal do art. 5º, LVII”. O Ministro, portanto, confessa estar afastando-se de uma “leitura extremada e conservadora” (item 38 do voto) de um dispositivo que garante direito individual em matéria penal e deixa-se levar, expressamente, por uma “leitura sistemática dos incisos LVII e LXI do art. 5º da Carta de 1988, à luz do princípio da unidade da Constituição”. Há cartas marcadas bem conhecidas na argumentação daqueles que, insatisfeitos com alguma solução jurídico-penal, querem alterá-la via ativismo judicial: uma delas é, exatamente, afirmar que a nova solução não constitui

ilegalidade por retratar, tão-somente, uma visão sistemática do direito. Antonin Scalia e

Bryan Garner têm algo a dizer sobre isso: “A liberação dos textos [

faz bem aos

]

18 Cf. o texto esclarecedor de Ivan Rodrigues intitulado “Levando Robert Alexy a sério (i): a imponderabilidade das regras”, disponível em http://institutoconceito.com/?p=234606. O uso equivocado e acriterioso do termo “princípios” na teoria de Alexy foi denunciado ainda em 2002 por SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. RT, São Paulo, ano 91, n. 798, p. 23-50, abr. 2002.

juízes. Ela aumenta suas habilidades de fazerem o que pensam ser bom” 19 . Isso, como já

afirmei, é especialmente grave quando se trata de normas garantidoras de direitos.

(iii) Utilização inadequada de institutos da dogmática constitucional (mutação da

mutação).

No item 34 de seu voto, Barroso reitera, na linha do que sustentou no HC

126.292, “a ocorrência de uma mutação constitucional, isto é, de uma transformação,

por mecanismo informal, do sentido e do alcance do princípio constitucional da

presunção de inocência, apesar da ausência de modificação do seu texto”. Acrescenta,

ainda, que, “na matéria, tinha havido uma primeira mutação constitucional em 2009,

quando o STF alterou seu entendimento original sobre o momento a partir do qual era

legítimo o início da execução da pena. Há, desde logo, uma impropriedade técnica

nessa parte do voto do Ministro. Embora exista muita confusão a respeito, o fato é que a

mutação constitucional não se confunde com mera alteração de sentido do texto. Um

mesmo texto pode dar ensejo a mais de uma norma. A delimitação daquilo que está

dentro da moldura normativa faz parte do processo interpretativo comum. Na mutação,

todavia, a atribuição de novo sentido não se opera dentro de um mesmo significante: ao

contrário, cria outro. Em outros termos, a mutação resulta na criação, por via

hermenêutica, de um novo texto, o qual, no plano normativo, substitui o primeiro

embora, por se tratar de método informal, não haja alteração do texto físico constante do

corpo da Constituição.

Exemplo paradigmático de mutação constitucional foi explicado pelo

Ministro Eros Grau na Rcl n. 4335, quando examinou o art. 52, inciso X, da CF:

“Aqui passamos em verdade de um texto [compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal] a outro texto [compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo].

19 SCALIA, Antonin; GARNER, Bryan A. Reading Law: the interpretation of legal texts. Minnesota:

A afirmação de Barroso de que houve uma “primeira mutação constitucional em 2009” é, portanto, equivocada. Ela não pode conviver com a outra afirmação, também feita por ele, no sentido de que a interpretação de 2009 foi “literal”:

ora, se aquele entendimento do STF não conduziu a um novo texto, não foi mutação. Da mesma forma: se a nova interpretação do STF (HC 126.292 e ADCs 33 e 34) recai sob o rótulo de mera “interpretação sistemática” do direito, não se está diante de mutação. Para manter-se fiel à tese, Barroso deveria ter admitido que o que pretendia fazer não era uma mera atribuição de sentido suportado pela própria moldura textual do art. 5º, inciso LVII, da Constituição, e sim a criação de um novo texto. Ao invés de insistir que sua interpretação é meramente “sistemática” e, portanto, “menos literal” do que a de 2009, devia ter explicitado que, onde se lê “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, passar-se-ia a constar “ninguém será considerado culpado até o acórdão que confirma a sentença condenatória, ainda que sujeito a recurso especial e extraordinário”. Sem delongas: Barroso fez uma mutação do próprio conceito de mutação constitucional (uma mutação da mutação). E, logo após, utilizou essa falsa mutação como premissa para conferir interpretação conforme ao art. 283 do Código de Processo Penal, mantendo a constitucionalidade do dispositivo enquanto, ao mesmo tempo, indeferia o pedido cautelar dos autores da ação os quais

pediam justamente a declaração de constitucionalidade do dispositivo Muito.

Há mais. A mutação, como se sabe, deve ser informada pelo reconhecimento de mudanças subjacentes ocorridas no contexto social. É dever do magistrado demonstrá-las. Esperava-se que Barroso, ao suscitar tal tese, comparasse a “nova realidade” com a realidade anterior a fim de demonstrar qual mudança fática legitima a nova postura hermenêutica. Não há dúvidas: no voto, houve a tentativa. No entanto: (i) Barroso afirma que houve “poderoso incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios”, mas não se desincumbe de trazer os dados da realidade pré-2009 capazes de demonstrar que, antes, as coisas eram diferentes para não mencionar, aqui, a questionável interpretação que Barroso faz das estatísticas sobre o destino que os meios de impugnação defensivos têm no STF; (ii) Barroso sustenta que o entendimento de 2009 “reforçou a seletividade do sistema penal”, mas limita-se a exarar, de forma genérica, a afirmação de que “os réus mais pobres não têm dinheiro (nem a Defensoria Pública tem estrutura) para bancar a procrastinação [dos processos]”; (iii) por fim,

Confuso? Sim.

Barroso assevera, mais uma vez genericamente, que a decisão de 2009 contribuiu para o descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade”, sobretudo por estar conduzindo “massivamente à prescrição da pretensão punitiva”, sem, novamente, trazer dados pré-2009 demonstrativos de que isso já foi diferente. (Convenhamos: antes de 2009 o sistema penal funcionava bem? Ou, ao menos, melhor do que hoje? O que perdi?)

Em suma: Barroso, de um lado, sustenta a ocorrência de alteração fática relevante em um período estreito de sete anos, sem a contrapartida de demonstrar (i) que as coisas já foram diferentes do que são hoje e (ii) o efetivo vínculo causal entre o entendimento proferido pelo STF no HC n. 84.078 e o cenário catastrófico de impunidade que é desenhado na primeira parte de seu voto. O apelo à mutação constitucional, tal como as teses da presunção de inocência como “princípio” e da “interpretação sistemática”, consiste em apenas mais uma tentativa retórica de justificar, do ponto de vista constitucional, a negativa de vigência ao art. 5º, inciso LVII, da CF.

V

INCONFORMISMO PSICOLÓGICO E LEGITIMIDADE PUTATIVA

Já examinamos, nos tópicos anteriores, as partes um e dois do voto do Ministro Barroso. Seria intuitivo que esta parte do artigo guardasse pesadas e demoradas críticas aos fundamentos constantes no terceiro excerto da decisão. Mas isso seria dignificar o raciocínio do Ministro com o selo de plausibilidade jurídica. Plausibilidade, todavia, não há. Por que não? Conforme discutimos acima, as premissas de que parte Barroso não são normativas e institucionais, e sim psicológicas, derivadas de análise crítica de fatos sociais. Não se iniciam pela análise da configuração linguística do art. 5.º, inciso LVII, da Constituição e do art. 283 do Código de Processo Penal, a fim de decifrar aquilo que, no texto, repousa em estado de potência e aquilo que, ao revés, porventura lhe ultrapassa a moldura. Advêm, ao contrário, de mero inconformismo com a solução previamente dada pelo Constituinte e pelo Legislador. Mais do que rebater, em si mesmos, os argumentos ativistas mediante referência a grandes teses filosóficas e jurídicas em contrário em aproximação àquilo que Richard Posner chamou de moralismo acadêmico” —, talvez seja chegada hora da

doutrina nacional privilegiar caminhos estratégica e pragmaticamente orientados, vinculados, sobretudo, à denúncia implacável dos estratagemas usualmente utilizados para tentar conferir ares de adequação constitucional àquilo que, em verdade, não passa de uma vontade individual juridicamente subversiva e, não raro, autoritária. A elaboração de teorias da decisão baseadas em aprofundamento filosófico tem, evidentemente, grande serventia. Mas se a ideia é combater de modo efetivo o ativismo judicial, o constrangimento epistêmico, que constitui função precípua da doutrina, tem mais chances de sucesso caso também saiba jogar com grandezas humanas e concretas, relacionadas a estudo de casos e a referências a erros de julgadores individualizados que têm nome e sobrenome a zelar. Podemos, aqui, aprofundar o modus operandi corriqueiro do ativismo judicial substantivo. Reparem: o inconformismo psicológico, como energia psíquica subversiva, trama, de antemão, o resultado prático desejado. Barroso, ao elencar na Parte I de seu voto suas premissas fáticas, esclareceu a quem quisesse entender que não estava disposto a seguir nenhuma outra orientação normativa que, de alguma forma, viesse a colidir com suas opiniões pessoais acerca do estado calamitoso do sistema penal. Sabia o Ministro, em sua consciência, qual o caminho que deveria ser trilhado em prol daquilo que ele, pessoalmente, considerava mais adequado para a realidade brasileira. Faltava-lhe, apenas, colher os argumentos. Primeiro decidiu, para somente depois fundamentar. Nessa dinâmica, a literalidade do art. 5.º, inciso LVII, da Constituição jazia tal como um pedregulho facilmente contornável pela autoridade de “dizer o que o direito é” atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Contornável como? Por outro método que já estudamos: emprego, consciente ou não, de artifícios retóricos (no caso: reponderação, interpretação sistemática e mutação da mutação). Tendentes a que? A conferir aparência de legitimidade constitucional a um raciocínio que não se coaduna com o ponto de vista jurídico (legal point of view). Legitimidade putativa, portanto.

Eis um exemplo paradigmático constante do voto: Barroso afirma que, na sistemática constitucional, existe relevante distinção entre “regime da culpabilidade” e “regime da prisão”. O Ministro sustenta, no tópico 40, que “a Constituição brasileira não condiciona a prisão mas, sim, a certeza jurídica acerca da culpabilidade ao trânsito em julgado da sentença penal”. E, no item 49, acrescenta que “o inc. LXI que trata da prisão e este, diferentemente do anterior, não exige o trânsito em julgado para

fins de privação de liberdade, mas, sim, determinação escrita e fundamentada expedida por autoridade judiciária”. Já vimos que Barroso não tinha legitimidade constitucional nem sequer para começar a tecer “interpretações sistemáticas” com o fim de afastar garantia penal. Por um lado, o sistema não lhe confere confiança (economy of trust) para inovar argumentativamente contra direitos individuais entrincheirados. Por outro, a opção legislativa já estava assentada: custe o que custar, execução da pena depende do trânsito em julgado. A reponderação é constitucionalmente vedada. Em termos positivistas, o art. 5º, inciso LVII, da Constituição representa uma razão excludente razão de segunda ordem que preclui quaisquer razões morais de primeira ordem em contrário. Se a Constituição tem alguma autoridade moral e ela tem, não tem? , pouco importa à resolução do caso em apreço o que Barroso, ou qualquer outro ministro, pensa ser “mais justo” a respeito. Não lhes cabia reabrir a controvérsia moral que ensejou, em um primeiro momento, a edição da norma. Não lhes cabia, enfim, trazer ao debate razões primárias afastadas pela autoridade do texto constitucional. Com a retórica da “interpretação sistemática”, Barroso abriu caminho para legitimar, de forma putativa, seu raciocínio criativo. A literalidade do art. 5º, inciso LVII, da Constituição que, como ele próprio afirma, foi levada a sério em 2009, no HC n. 84.078, quando o STF reconheceu ser impossível a execução provisória da pena não colabora com as premissas estabelecidas na Parte I de seu voto. Restava alternativa ao Ministro que não fosse garimpar a Constituição em busca de algum fundamento que desse respaldo àquilo que já havia sido reputado como desejável em sua consciência? Não. E, lá onde está escrito “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente” (inciso LXI do art. 5º), Barroso encontrou o que entendeu ser a chave para levar adiante sua tese. O inciso LXI demonstra que a Constituição não condiciona a prisão de alguém ao trânsito em julgado da sentença, afirmou o ministro. Mas ora! É claro que não condiciona. Afinal, existe prisão cautelar. É disto que o inciso LXI trata. E não de prisão definitiva, derivada da imutabilidade do juízo penal condenatório. Ademais, a distinção entre prisãoe culpabilidadeé dissolvida pela literalidade do texto do art. 283 do CPP: Ninguém poderá ser preso [e não meramente considerado culpado] senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária

ou prisão preventiva(grifos meus). Nada que está normativamente posto pelo direito, em suma, colabora, neste caso particular, com as convicções pessoais de Barroso sobre o que é melhor para a sociedade brasileira. “Trânsito em julgado da sentença penal condenatória” e “reconhecimento de culpa”, alguém poderia lembrar, são termos que parecem suficientemente graves para demandar alguma consequência prática relevante. No limite, todavia, Barroso está- nos a esclarecer que tais conceitos têm o mero efeito de obrigar algum servidor público a apor nos autos uma “certidão de trânsito em julgado”. O art. 5º, inciso LVII, para o Supremo Tribunal Federal, tem a força coercitiva de um carimbo. Conforme argumentei em outro estudo, “a antecipação da execução penal não permite discernir a diferença prática que posteriores ‘trânsito em julgado’ e ‘formação jurídica de culpa’ podem conferir à situação prisional do réu que já se encontra, desde o julgamento da apelação criminal, cumprindo pena com base na ‘presunção de culpa’ criada pelo Supremo Tribunal Federal. De forma mais direta: em termos de execução de pena, o STF equiparou o grau de intervenção estatal destinado a uma classe específica de réus ‘não- culpados’ — mas ‘presumivelmente’ culpados por construção jurisprudencial com o grau máximo de intervenção estatal destinado aos réus ‘já culpados’: o início imediato da execução penal. Não há nada, no artigo 5º, inciso LVII, da CF, que permita isso20 .

VI

CONCLUSÃO

A “juristocracia”, no Brasil, não surgiu por acaso. Ao contrário, foi paulatina, política e conscientemente construída 21 , durante mais de vinte anos, com a colaboração relevante de teorias do direito nacionais apologéticas ao deslocamento das escolhas públicas do Poder Legislativo para o Poder Judiciário, mediante ênfase desmedida em coisas como princípios, reaproximação entre direito e ética, e até mesmo integridade(Como me disse certa vez André Coelho, em brincadeira com

20 Cf. “STF não fez leitura honesta do art. 5º, inciso LVII, da Constituição”, disponível em

http://www.conjur.com.br/2016-mar-08/bruno-torrano-stf-nao-fez-leitura-honesta-cf-antecipar-pena

21 “Um provável elemento em comum entre o caso brasileiro e outros processos similares de expansão do poder judicial ao redor do mundo está no fato de que o ativismo do Supremo de hoje é politicamente construído” (ARGUELHES, Diego Werneck. O Supremo na política: a construção da supremacia judicial no Brasil. In: Revista de Direito Administrativo RDA, São Paulo, n. 250, 2009, p. 07).

fundo de verdade: no Brasil não sabemos nem o que é legalidade, e já estamos dispostos

a discutir integridade). Uma dessas teorias encontra na figura de Barroso o mais destacado

defensor: o pós-positivismo idealista. Neste, conforme visto acima, a justificativa para

a supremacia do Judiciário varia a gosto. Abusa de fórmulas vazias (mais princípios do

que regras; mais juízes do que legisladores; reaproximação do direito e da ética; etc.) para exagerar, a ponto de descontrole racional, o viés criativo do ato interpretativo; flerta com a ideia de que magistrados são seres mais bem preparados para lidar com raciocínios morais sofisticados; aposta no Supremo Tribunal Federal como uma instituição “iluminista” (sic) que tem, dentre suas funções institucionais, “empurrar” (sic), de cima para baixo, a sociedade para o progresso social; e assim por diante. Ora. Era natural que uma teoria com semelhante textura fosse prontamente aceita pelo Poder Judiciário como aquilo que, supostamente, há de mais avançado na filosofia do direito. Veja-se: o alegre rubor nas faces dos magistrados 22 foi tamanho que não permitiu, nem mesmo, que eles percebessem a existência, dentro do próprio pós-positivismo, de uma ala hermenêutica refratária a voluntarismos (pós- positivismo hermenêutico). Mas a tenra acolhida jurisprudencial de uma teoria ativista, em verdade, não deve surpreender ninguém. Além de, como dizia Mark Tushnet 23 , tornar o trabalho dos juízes muito mais interessante, o afastamento dos limites

semânticos dos textos legais permite-lhes, porventura, alcançar fama e reputação pelo emprego de interpretações heterodoxas ou revolucionárias, tidas por tal ou qual grupo de interesses, ou pelo grosso da sociedade e da mídia, como mais “justa” ou “moralmente próspera”. Muitas vezes, para que bem compreendamos o fenômeno do ativismo judicial, coisas tão humanas como ego e vaidade devem ser adicionadas à equação. Com considerável peso. Do ponto de vista profilático, o voto proferido pelo Ministro Barroso incorpora riquezas infinitas: permite-nos aclarar, em comparação ao positivismo normativo ou ético, a que conduz a concepção pós-positivista de direito; aponta-nos algumas estratégias retóricas que são recorrentemente utilizadas para conferir aparência de legitimidade a raciocínios antijurídicos; demonstra-nos que pouco podemos fazer,

22 Cito inúmeras decisões judiciais que mencionam os “tempos pós-positivistas”, publicadas durante o longo período de 20 anos, em TORRANO, Bruno. Democracia e respeito à lei: entre positivismo jurídico e pós-positivismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

23 TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. New Jersey: Princeton University Press, 1999.

além de uma crítica ex post concreta e direcionada, quando magistrados arrogam para si

o direito de proclamar à sociedade quais são os verdadeiros caminhos para a

prosperidade; e confirma-nos como é importante lutar pelos valores políticos intrínsecos

ao Estado de Direito peso e contra peso, accountability, previsibilidade, segurança

jurídica, intersubjetividade, etc. . Do ponto de vista da teoria da decisão, todavia, o

voto não nos brinda com nenhum ensinamento relevante acerca da maneira pela qual magistrados devem interpretar o direito. Ao contrário, a despeito da qualidade e inteligência de Barroso, apenas ratifica aquilo que Richard Posner já havia alertado:

“Juízes não são uma vanguarda moral, e as palavras chiques que usam tendem a ser rótulos para convicções baseadas em palpites e emoções” 24 .

24 POSNER, Richard. Law, pragmatism, and democracy. Cambridge: Harvard University Press, 2003, p.

67.