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coletivas.*
RESUMO
O presente trabalho possui como objetivo traçar uma análise sobre a possibilidade de
uma maior e mais efetiva atuação judicial no sentido de reconhecer a presença ou não da
representação adequada exercida pelo legitimado em uma ação coletiva, utilizando-se da
experiência norte-americana exposta na Rule 23(a), como também das previsões dispostas no
Código Modelo de Processos coletivos para a Ibero - América e no Anteprojeto de Código
Brasileiro de Processos Coletivos. O estudo ainda ressaltará a concretização pelo controle da
representatividade de alguns dos princípios específicos da tutela coletiva, como é o caso do
devido processo legal(social) e principalmente efetividade, justamente pela compreensão
desse ramo como direito fundamental imprescindível para a concretização de garantias
dispostas constitucionalmente.
ABSTRACT
This work aims to draw an analysis on the possibility of a greater and more effective
judicial action to recognize the presence or absence of proper representation exercised by a
legitimated in collective action, using the U.S. experience set out in Rule 23 (a), as well as
forecasts prepared in the Process Model Code for the collective Ibero - America and the Draft
of the Brazilian Code of collective processes. The study also highlight some of the specific
principles that will be respected by control of representacy, such as due process of law and
1
Acadêmica de direito do 5º ano do Centro Universitário do Pará.
Key Words: Judicial review, legitimacy, adequate representation, effectiveness and due
process.
1 INTRODUÇÃO
Sendo assim, sem intenções de esgotar o tema, mas apenas objetivando expor as
linhas de argumentação no sentido de favorecer uma leitura social crítica acerca da
legitimidade nas ações coletivas com base em princípios e direitos constitucionalmente
garantidos, o presente estudo se presta a uma reflexão acerca da mudança nos papéis dos
sujeitos do processo e suas responsabilidades dentro de um Estado Democrático de Direito.
Como o processo individual não era capaz de abranger as novas necessidades dos
direitos difusos em juízo, alguns institutos foram repensados e ganharam nova roupagem, é o
caso da legitimidade, requisito de admissibilidade de qualquer ação judicial. A idéia
tradicional definia que para haver legitimidade em uma ação, deveria existir a estrita
correspondência entre o titular da ação e o titular do direito material afirmado, tal regra
encontra-se disposta no artigo 6º do Código de Processo Civil, logo, concluiu-se que ninguém
pode pleitear em juízo direito alheio.
LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008, 3ª Ed., p. 180.
3
também a importância conferida aos prováveis direitos materiais difusos tutelados através
destas ações.
Simplesmente não é correto aceitar que não existe saída para o magistrado agir
quando verificar no caso concreto, a incompetência ou até a negligência do representante da
coletividade, arriscando-se a proferir decisão inadequada para a situação e até equivocada em
face da ausência de técnica e probidade no desenrolar da ação, é uma violação não apenas aos
princípios constitucionais e direitos e garantias fundamentais, viola o nosso próprio senso de
virtude e justiça.
Essa análise passa por duas fases, inicialmente verifica-se a existência ou não de
autorização legal para que aquele ente possa substituir os interesses da classe e
consequentemente conduzir o processo de maneira eficaz, em caso de resposta afirmativa, o
juiz realiza posteriormente o controle propriamente dito da adequação, sempre
motivadamente, não apenas no início do processo mas em todos os seus momentos, afim de
que, ao final o provimento de mérito seja justo e efetivo.
5
GRINOVER, Ada Pellegrini. Da Class action for damages à ação de classe brasileira: os requisitos da
admissibilidade. Repro 101/15.
ser justificado por constatações que não coincidem com nossa realidade, com certeza trazem
avanços sociais incomparáveis na efetividade de direitos fundamentais.
É esta consciência que deve ser transportada para o juiz brasileiro, para a mitigação
dos dogmas do processo liberal individualista e a percepção de seu poder de transformação e
intervenção, efetivando-se o acesso à justiça sem desrespeitar o devido processo legal.
O fato de denominar-se que o papel do juiz nas causas coletivas quase sempre é
político, justifica-se pela decisão que o mesmo profere em casos onde no conflito de dois
interesses relevantes, um deles é eleito passível de proteção jurídica em detrimento de outro,
se em demandas individuais tal fato ocorre, em demandas coletivas esta realidade é ainda
mais nítida, onde noções de interesse público, proporcionalidade e bem comum entregam ao
judiciário função típica de representantes políticos da sociedade.7
Diante dessa nova realidade, desse novo papel do judiciário de além de ater-se ao
conteúdo das normas legais e dos regramentos pátrios, encontrar-se intimamente conectado à
realidade social, o instrumento do controle da representação adequada se mostra essencial
inerente ao próprio texto constitucional, já que a ação como instrumento para alcançar o
direito material correspondente, faz com que o processo coletivo responsável por direitos
fundamentais coletivos ganhe contornos de um direito fundamental, transformando um
amontoado de papéis em meios de concretização de justiça real.
6
BARBOSA MOREIRA, J. C. Sobre a “participação” do juiz no processo civil. In: GRINOVER, Ada
Pellegrini (coord.) et. al. Participação e processo.
ARENHART, Sérgio Cruz. As ações coletivas e o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. In:
7
MAZZEI, Rodrigo e NOLASCO, Rita Dias (coord.) et.al. Processo Civil Coletivo.
As correntes contrárias ao controle da legitimidade coletiva possuem como maior
fundamento a inexistência de previsão legal nesse sentindo, contentando-se com a prévia
análise feita pelo legislador que sequer conhece a realidade de cada caso, limitando-se à uma
concepção abstrata de aptidão.
Decisões judiciais que tomam por base tais argumentos são altamente prejudiciais à
justiça, à credibilidade do processo, fato que infelizmente é corrente em nosso judiciário, já
que as ações coletivas são mal interpretadas e por muitas vezes estigmatizadas como
“complicadas”, permanecendo as mesmas sem a merecida efetividade.
Por muitas vezes parece repetitivo informar que a mentalidade liberal dos tribunais
prejudica a efetividade das ações coletivas, mas a meu ver, essa informação ainda não foi
absorvida pelos operadores do direito da maneira que devia, a sensibilidade deve ser unida à
técnica, sem deixar que esta se sobreponha de tal maneira a anular a posição de vanguarda da
tutela metaindividual, mais uma vez cito o professor Barbosa Moreira:
O juiz não é um burocrata, seu papel não deve se resumir à aplicação da letra da lei
de maneira fria, essa realidade foi superada com a própria superação de dever negativo do
Estado, o juiz é agente político, detentor de importantíssima função social, que deve se ligar à
função social do texto legal e à sensibilidade de cada caso, para nessa união, concretizar
justiça, capaz de alterar a realidade deprimente da sociedade e da efetividade deficiente de
determinados direitos.
Analisar os princípios acima defendidos para ao final concluir-se com sua efetividade
através do controle da legitimidade seria “chover no molhado”(sic), por esta razão, com vistas
a conferir argumentos e não afirmações, faremos o raciocínio inverso. A legitimidade e o
8
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Efetividade do processo e técnica processual” in Temas de direito
processual, 6ª série. São Paulo: Saraiva, 1997, p.28.
exercício de controle em seu âmbito, implica, como já afirmado anteriormente, no exercício
pleno dos direitos da coletividade, observando-se a boa técnica e a probidade do agente, assim
como garante a voz efetiva da classe durante o prosseguir do feito.
Logo, ao definir que o devido processo legal (social) exige um instrumento apto a
concretizar os direitos materiais envolvidos de maneira eficaz e efetiva, rapidamente fazemos
uma ligação com a noção de controle da legitimidade, já que o processo que almeje
concretizar direitos fundamentais coletivos necessita de um representante adequado preparado
para representar a grandiosidade desses direitos, admitir o contrário seria violar o processo
legal, limitando-se à sua análise formal de previsão legal e esquecendo os aspectos de
efetividade para a tutela pretendida.
Mesmo com as restrições da extensão da coisa julgada secundum eventum litis, não
se mostra razoável a extinção de um feito notadamente importante em face dos interesses em
jogo, levantar esta bandeira é se esconder atrás de um formalismo desmedido e não enxergar
as reivindicações de nossa realidade social.
Uma pergunta relevante justifica ainda mais o uso do controle da representação, caso
ao final de uma demanda os membros da coletividade entendam pela inadequação da
representação exercida pelo legitimado abstratamente disposto pelo legislador, os efeitos
GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as ações coletivas em uma
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Esta resposta merece cautela, o legitimado deve ser aquele capaz de fazer valer a voz
de seus representados, ainda que muitos, uma vez que possui contato com a causa material e
saberá conduzir, argumentar e levar provas suficientes para influenciar o provimento
jurisdicional, contudo, pautando-se pela boa-fé e pela necessidade de provas da parte que
alega representatividade nula ou insuficiente, a nulidade da ação não seria a melhor solução.
A parte que deseja manter a decisão possui o ônus de provar que houve adequada
representação e que a alegação de ausência de um sujeito, não provocaria provimento diverso
assim como não foi prejudicial à conclusão do feito, argumentando o ausente que se houvesse
sido efetivamente representado a decisão poderia ter sido diferente.
Ora, ao invés dos riscos da nulidade de uma ação que em sua maioria das vezes leva
anos para ser concluída, demanda paciência, custos tanto às partes como para o estado, melhor
seria aplicar o controle judicial da representação adequada, que a todo o momento do feito
analisaria as condições de procedibilidade e a aptidão do legitimado ativo, evitando-se futuro
aborrecimentos desmotivados.
O fato é que há intensa divergência doutrinária acerca da utilização ou não das ações
coletivas passivas, sustenta-se essa negativa em três argumentos básicos: primeiramente não
existe permissão legal para tanto, uma vez que o rol de legitimados do artigo 82 do CDC seria
apenas para o pólo ativo de uma relação processual coletiva, coadunando com esta idéia
temos Pedro Dinamarco, Arruda Alvim, Hugo Mazzilli, em segundo lugar há o obstáculo da
DIDIER, Fredie. “O controle jurisdicional da legitimação coletiva e as ações coletivas passivas (o artigo 82
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do CDC)” In: MAZZEI, Rodrigo e NOLASCO, Rita Dias (coord.) et.al. Processo Civil Coletivo.
coisa julgada que não pode prejudicar os direitos individuais e em último, define-se que
haveria sérios problemas na identificação do representante adequado, já que não há indicação
na norma nesse sentido.
O objetivo do presente trabalho não é analisar a questão das ações coletivas passivas,
mas defender a importância do uso do controle de legitimidade, uma vez que este instrumento
em muito ajudaria no avanço da doutrina processual coletiva, este controle como já afirmado
anteriormente, é dever do judiciário, pode ser integrante do pólo passivo, qualquer um dos
legitimados pela lei e em casos de demandas incidentes em outras ações coletivas, a
identificação desse legitimado passa a ser a entidade que promoveu a demanda originária,
sempre havendo a necessidade da constante análise pelo magistrado acerca da atuação do
ente.12
12
GIDI, Op cit 10.
No artigo 82, § 1º do CDC e no artigo 5º, inciso V, alínea “a” e § 4º da Lei da Ação
Civil Pública definem que:
[...]
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
[...]
Outro critério pode aqui ser auferido, exige-se uma afinidade temática entre o
legitimado e o objeto da lide, denomina-se este vínculo de “pertinência temática”, que deve
ser verificada em alguns tipos de ações coletivas, principalmente as de manejo constitucional.
Ora não se estaria diante de um controle, que mesmo sem extensa previsão legal, é aclamado
pela jurisprudência e exercido nos tribunais?
Este código trouxe em seu conteúdo requisitos da demanda coletiva, quais sejam a
adequada representatividade do legitimado e a relevância social da tutela coletiva,
caracterizada pela natureza do bem jurídico, pelas características e pelo número de pessoas
atingidas. Esta análise da representatividade adequada está expressa no §2º do artigo 2º do
Código, expondo os requisitos a serem auferidos pelo magistrado, a seguir:
[...]
[...]
Ainda nessa esteira temos previsão ainda mais extensa sobre o uso da
representatividade adequada no Código de Processo Coletivo formulado pelo Instituto
Brasileiro de Direito Processual, nos seguintes termos:
[...]
8 CONCLUSÃO
O direito processual moderno trata seus problemas optando por sua visão como meio,
meio de instrumentalizar, otimizar a consecução de direitos materiais, no caso da tutela
coletiva, direitos que encontram identidade material disposta na Constituição Federal e são
fundamentais à dignidade da pessoa humana, é por esta razão que atrelar-se à teorizações, à
leis abstratas e muitas vezes insuficientes para obter-se justiça, é equivocar-se.
O trabalho não esgotou seu objetivo, uma vez que foi apenas um passo inicial na
discussão do uso do controle da representação adequada do legitimado, porta inicial de
qualquer ação, como maneira de concretizar princípios constitucionais que demonstram as
linhas políticas do direito, contudo para se atingir esses objetivos precisa haver um abandono
de conceitos pré-formados de representação, apurando a atenção para o vínculo existente entre
13
GIDI, Op. Cit 10.
o autor coletivo, sua atuação e a finalidade da tutela difusa, principalmente como palco de
efetivação de interesses públicos primários.
REFERÊNCIAS
GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as ações
coletivas em uma perspectiva comparada. Editora revista dos tribunais, 2007
MILARÉ, Edis. Tutela “jurisdicional do ambiente”. São Paulo: Justitia, 1992, nº 157.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Da Class action for damages à ação de classe brasileira: os
requisitos da admissibilidade. São Paulo: Revista de processo Volume 101, ano nº26.
______. Sobre a “participação” do juiz no processo civil. In: GRINOVER, Ada Pellegrini
(coord.) et. al. Participação e processo. São Paulo: RT, 1988.
MAZZEI, Rodrigo e NOLASCO, Rita Dias (coordenadores). Processo Civil Coletivo. São
Paulo: Quartier Latin, 2005.