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1 – SÍNTESE FÁTICA
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Destarte, a pessoa jurídica autora se sujeita a uma elevada
gama de tributos, dentre os quais se inclui a obrigatoriedade de recolhimento, à
alíquota de 10%, da Contribuição Social incidente sobre os montantes
depositados a título de FGTS, acrescido das remunerações aplicáveis às contas
vinculadas, nos casos de despedida sem justa causa de seus empregados, nos
estritos moldes do art. 1º da LC 110/011.
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Art. 1° Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por
cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato
de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.
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110/2001 é inconstitucional, conforme será mais bem analisado nos próximos
pontos).
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AÇÃO DE COBRANÇA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. JUNTADA DOS
EXTRATOS. FASE DE LIQUIDAÇÃO. A juntada dos extratos não
é necessária ao reconhecimento do direito do poupador aos
expurgos inflacionários, mas, tão somente, à apuração das
diferenças reclamadas e devidas. E, os valores certos e líquidos
decorrentes dos expurgos inflacionários desconsiderados pela
Instituição Financeira poderão ser apurados em sede de
liquidação de sentença, sendo despicienda a juntada dos
extratos ou comprovantes até tal fase. (TJ-MG
104330721757410011 MG 1.0433.07.217574-1/001(1), Relator:
MARCOS LINCOLN, Data de Julgamento: 27/01/2010, Data de
Publicação: 22/02/2010)
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VINCULANTE 7 DO STF. LIMITAÇÃO PELA TAXA MÉDIA DE MERCADO.
OBSERVÂNCIA DO ENUNCIADO I DO GRUPO DE CÂMARAS DE
DIREITO COMERCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PEDIDO DE
REDUÇÃO. REJEIÇÃO. VALOR ESTIPULADO EM CONFORMIDADE COM
OS PADRÕES ÍNSITOS AO ART. 20, § 3º, DO CPC. SENTENÇA
PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E
DESPROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo
(REsp. n. 1058114), reafirmou o entendimento jurisprudencial de
que é válida a cláusula que prevê a cobrança da comissão de
permanência para o período de inadimplência, assim entendida
como juros remuneratórios à taxa média de mercado, respeitada a
fixada no ajuste, acrescidos de juros de mora e multa contratual,
vedada a exigência concomitante, contudo, com correção monetária
(Súmula 30 do STJ). "Nos contratos bancários, com exceção das
cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é
abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 12 % (doze por
cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de
mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil."
(Enunciado n. I do Grupo de Câmaras de Direito Comercial do TJSC).
(TJ-SC - AC: 170105 SC 2008.017010-5, Relator: Altamiro de Oliveira,
Data de Julgamento: 14/06/2011, Quarta Câmara de Direito
Comercial, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Pomerode)
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Desta maneira, em sendo evidente o interesse de agir da
empresa autora – já que eventual declaração de inconstitucionalidade a recair
sobre a contribuição social impugnada nestes autos poderá gerar reflexos
econômicos imediatos e futuros – e, ainda, restando cabalmente comprovada a
existência de relações empregatícias entre a postulante e seus colaboradores
(conforme documentação anexa), requer seja processada a presente ação sem
os extratos demonstrativos dos valores já pagos em tangência aos 10% devidos
em caso de despedida sem justa causa, declarando-se a inconstitucionalidade
pleiteada para, apenas na sequência, na fase de execução da sentença,
determinar a juntada dos documentos cabíveis de maneira a possibilitar os
cálculos, que serão realizados oportunamente em liquidação.
3 – DO MÉRITO
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multa rescisória sobre o montante dos depósitos realizados durante seu contrato
de trabalho (art. 18, §1° da Lei nº 8.036/1990). No entanto, em decorrência
direta da contribuição instituída pela LC nº 110/2001 em seu artigo 1°, a
demissão sem justa causa passou a ser onerada com uma alíquota total de 50%
a título de contribuições ao FGTS, sendo 40% destinados à indenização para o
trabalhador e 10% a título de receita para saldar o supra referido déficit do
Fundo de Garantia.
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de melhoria, d) contribuições especiais e e) empréstimos compulsórios. Neste
sentido, Hugo de Brito Machado (Curso de Direito Tributário, 16ºed., São
Paulo:Malheiros, 2000, p. 54.), Ives Gandra da Silva Martins (Curso de Direito
Financeiro e de Direito Tributário, São Paulo:Saraiva, 1995, p. 145), Celso Ribeiro
Bastos (REX 146.733-9/SP) e o Ministro Moreira Alves (Voto na ADI 2.556-DF).
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Portanto, a natureza jurídica da exação sob discussão
amolda-se à espécie tributária de “contribuição”. Com efeito, o art. 149 da
Constituição Federal estabelece que compete exclusivamente à União instituir
(a) contribuições sociais, (b) de intervenção no domínio econômico e (c) de
interesse das categorias profissionais ou econômicas. O Supremo Tribunal
Federal, nesse ponto, já esclareceu:
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Ou seja, se no dia 2 de janeiro de 2007 todos os
trabalhadores optassem por sacar a integralidade de suas contas do FGTS, ainda
sobrariam R$ 21,376 bilhões (patrimônio líquido) para fazer frente ao expurgo
de quem ainda não havia recebido esses valores; considerando que a estimativa
dos valores de expurgos em aberto foi realizada pela própria CEF e apontava um
débito de R$ 14,633 bilhões, comprovado resta que, uma vez pagos todos
os correntistas credores, remanesceria um patrimônio líquido de R$
6,743 bilhões.
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Complementar n° 110/2001 não poderia ser extinta, não por prejudicar o
pagamento dos expurgos inflacionários, mas sim por, “particularmente,
impactar fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida”,
bem como outras ações estratégicas de infraestrutura. É difícil, neste ponto,
saber com segurança a partir de qual momento os recursos da contribuição
social começaram a ser alocados em programas sociais e de infraestrutura; no
entanto, tudo leva a crer que o desvio de finalidade dos recursos ocorreu a partir
da época da criação do FI-FGTS (Lei 11.491, em 2007).
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I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
II - poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados,
gás natural e seus derivados e álcool combustível;
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta
ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor
aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação
poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei.
§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão
uma única vez. (NR)
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Constituição superveniente se resolve na mera revogação da
primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta.
3. Fundamentos da opinião vencida do relator (anexo), que, não
obstante, com ressalva de sua posição pessoal, se rende a
orientação da Corte. (ADI 438, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/1992, DJ 27-03-1992
PP-03800 EMENT VOL-01655-01 PP-00081 RTJ VOL-00140-02 PP-
00407)
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O valor acrescido ao patrimônio do FGTS pela contribuição
adicional não foi idealizado pela Lei Complementar nº 110/2001 para servir de
fomento a projetos sociais ou de infraestrutura: a contribuição social (e o valor
arrecadado a este título) foi instituída para restabelecer o equilíbrio das contas
do Fundo, afetadas pelas ações judiciais de atualização monetária dos planos
econômicos. É fundamental que não se perca de vista a razão pela qual a
contribuição foi instituída, pois ela está intimamente ligada à continuidade da
cobrança e não se confunde com os fundamentos e utilização do patrimônio do
FGTS. Como já mencionado: se não existisse a necessidade de aumento de
ativos diante do passivo originado pelos expurgos, a contribuição de 10% sequer
existiria.
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cada uma delas. O próprio STF já adotou este critério para classificar as
contribuições sociais (no RExt nº 148.754) entre as de custeio da seguridade
social, as especiais e as gerais.
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Por ter recolhido a Contribuição Social prevista pelo artigo 1º
da Lei Complementar nº 110/2001 após o esgotamento da finalidade para a qual
fora instituída, certo é que a parte autora – e qualquer empresa em situação
análoga – efetuou pagamentos indevidos de tributos. Mesmo que a pessoa
jurídica não tenha realizado pagamentos a este título até a presente data,
subsiste o interesse de deixar de pagar o tributo eventualmente, no futuro.
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Assim, requer a parte autora seja deferido seu pleito pela
restituição total dos pagamentos realizados nos 5 (cinco) anos anteriores ao
protocolo da presente ação, bem como e eventualmente dos pagamentos
realizados durante o curso da lide até o julgamento final, todos regularmente
corrigidos e complementados com juros de mora, na forma da legislação
aplicável à espécie. O valor da condenação em específico, conforme
mencionado no item II desta petição exordial, deverá ser apurado apenas em
liquidação de sentença, através da oportuna juntada dos documentos
necessários.
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Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
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Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(...) V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
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diminuição de custos significa importante instrumento de planejamento
financeiro. Além disso, caso os pagamentos não sejam paralisados por força de
ordem judicial, a requerida continuará a efetuar o lançamento e cobrança da
contribuição social em enfoque (atividade obrigatória da Administração Pública),
de forma que ao autor restará, quando muito, a esperança de receber estes
valores (possivelmente em precatórios) após o trânsito em julgado do processo,
o qual poderá demorar vários anos – o suficiente para que algumas pessoas
jurídicas, inclusive, se desestruturem e fiquem insolventes.
5 – DOS PEDIDOS
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motivos apontados alhures (dezembro de 2001, dezembro de 2006, junho de
2007, ou, ainda, julho de 2012), (3) a inexigibilidade da contribuição social
objeto de controvérsia em decorrência do desvio de sua finalidade, sendo
inequívoca a utilização da arrecadação para aplicação em obras sociais e de
infraestrutura, notadamente o programa federal “Minha Casa Minha Vida”,
conforme informações prestadas no veto presidencial à Lei Complementar n°
200/12;
Advogado OAB
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