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CURSO – Delegado da Polícia Federal DATA – 31/10/16 DISCIPLINA – Direito Administrativo PROFESSOR –

CURSO Delegado da Polícia Federal

DATA 31/10/16

DISCIPLINA Direito Administrativo

PROFESSOR Christiano Gonzaga

MONITOR(A) Bruna Ribeiro Guimarães

AULA 06

Sumário

Nº 48

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL (continuação)

4. Estupro de vulnerável (art. 217-A)

5. Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (art. 228, CP)

6. Casa de prostituição (art. 229, CP)

7. Rufianismo (art. 230, CP)

8. Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231, CP)

CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

1. Incitação ao crime (art. 286, CP)

2. Apologia de crime ou criminoso (art. 287, CP)

3. Associação Criminosa (art. 288, CP)

4. Constituição de milícia privada (art. 288-A, CP)

CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

1. Moeda Falsa (art. 289, CP)

2. Petrechos para falsificação de moeda (art. 291, CP)

3. Falsidade documental (art. 297, 298 e 299, CP)

Atenção: a coordenação do Supremo concedeu mais uma aula ao professor Christiano Gonzaga, que será ministrada no dia 21/11/16 (aula 07/07).

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL (continuação)

4. Estupro de vulnerável (art. 217-A)

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1 o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

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Nos termos do artigo 217-A são vulneráveis os menores de 14 anos, os doentes mentais e os indivíduos que, por qualquer causa, apresentem incapacidade de resistir.

É pacífico na jurisprudência que a presunção da vulnerabilidade do menor de 14 anos é

absoluta. O STF manifestou esse entendimento no informativo 677. Vejamos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRETENSÃO À ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. VÍTIMA MENOR DE CATORZE ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.015/09. CONTINUIDADE DELITIVA. MAJORAÇÃO MÁXIMA DA PENA. COMPATIBILIDADE COM

O NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. PRECEDENTES.

1. O habeas corpus não se presta ao exame e à valoração aprofundada das provas, não

sendo viável reavaliar o conjunto probatório que levou à condenação criminal do paciente

por crimes de estupro e atentado violento ao pudor.

2. O entendimento desta Corte pacificou-se quanto a ser absoluta a presunção de

violência nos casos de estupro contra menor de catorze anos nos crimes cometidos

antes da vigência da Lei 12.015/09, a obstar a pretensa relativização da violência presumida.

3. Não é possível qualificar a manutenção de relação sexual com criança de dez anos de

idade como algo diferente de estupro ou entender que não seria inerente a ato da espécie

a

violência

ou

a

ameaça

por

parte

do

algoz.

4.

O aumento da pena devido à continuidade delitiva varia conforme o número de delitos.

Na espécie, consignado nas instâncias ordinárias terem os crimes sido cometidos

diariamente ao longo de quase dois anos, autorizada a majoração máxima.

Em relação ao doente mental, a presunção de violência não é absoluta. Deve ser realizada perícia para verificar a capacidade de consentimento da vítima. Se o doente mental for capaz de consentir não estará configurado o estupro de vulnerável. Isso ocorre, pois, o Código Internacional de Doenças (CID) prevê inúmeras doenças mentais que não retiram a capacidade do seu portador. Ex: autismo. Ademais, a liberdade sexual não pode ser retirada do doente mental.

O estupro de vulnerável cometido contra aquele que por qualquer outra causa está

impossibilitado de oferecer resistência, diz respeito a qualquer situação em que haja impossibilidade de manifestação do consentimento por motivos alheios à doença mental e à

menoridade. Nesta hipótese a vítima é capaz, entretanto, por qualquer outra causa, está temporariamente incapacitada de consentir com o ato sexual. Ex: embriaguez total, coma alcoólico, coma induzido.

Obs: a ausência de consentimento não se confunde com o consentimento viciado. O consentimento viciado induz ao crime do artigo 215 do CP. A ausência de consentimento induz ao crime de estupro.

O STJ entende que a prática de qualquer ato libidinoso consuma o delito de estupro de

vulnerável (art. 217-A). Este entendimento está consubstanciado no informativo 533 do STJ.

Vejamos:

DIREITO PENAL. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL CONTRA

VULNERÁVEL. Na hipótese em que tenha havido a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável, não é possível ao magistrado - sob o fundamento de aplicação do princípio da proporcionalidade - desclassificar o delito para a forma tentada em razão de eventual menor gravidade da conduta. De fato, conforme o art. 217 -A do CP,

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a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vulnerável constitui a

consumação do delito de estupro de vulnerável. Entende o STJ ser inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (REsp 1.313.369-RS, Sexta Turma, DJe 5/8/2013). Nesse contexto, o magistrado, ao aplicar a pena, deve sopesar os fatos ante os limites mínimo e máximo da reprimenda penal abstratamente prevista, o que já é suficiente para garantir que a pena aplicada seja proporcional à gravidade concreta do comportamento do criminoso. REsp 1.353.575-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 5/12/2013.

É cabível a aplicação do erro de tipo (art. 20, CP) ao crime de estupro de vulnerável. O

erro se trata da falsa percepção ou representação da realidade, o falso conhecimento de um elemento do tipo. Ele será possível no crime de estupro de vulnerável quando o agente desconhecer a elementar constitutiva do tipo “menor de 14 anos”. Desta forma, o agente maior de idade que mantém relações sexuais consensuais com pessoa de 13 anos que diz ter 17 e apresenta características físicas compatíveis tal idade, incorre em erro de tipo.

A ação penal no crime de estupro de vulnerável contra o menor de 14 anos e contra o

doente mental será sempre pública incondicionada. Já no que diz respeito à ação penal no crime de estupro de vulnerável contra a vítima transitoriamente vulnerável, o STJ entende que a ação

penal será pública condicionada à representação. Dessa forma, a vítima deve oferecer representação dentro do prazo decadencial de 6 meses. Esse entendimento foi manifestado no informativo 553 do STJ. Vejamos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. NATUREZA DA AÇÃO PENAL EM CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. Procede-se mediante ação penal condicionada à representação no crime de estupro praticado contra vítima que, por estar desacordada em razão de ter sido anteriormente agredida, era incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos. De fato, segundo o art. 225 do CP, o crime de estupro, em qualquer de suas formas, é, em regra, de ação penal pública condicionada à representação, sendo, apenas em duas hipóteses, de ação penal pública incondicionada, quais sejam, vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável. A própria doutrina reconhece a existência de certa confusão na previsão contida no art. 225, caput e parágrafo único, do CP, o qual, ao mesmo tempo em que prevê ser a ação penal pública condicionada à representação a regra tanto para os crimes contra a liberdade sexual quanto para os crimes sexuais contra vulnerável, parece dispor que a ação penal do crime de estupro de vulnerável é sempre incondicionada. A interpretação que deve ser dada ao referido dispositivo legal é a de que, em relação à vítima possuidora de incapacidade permanente de oferecer resistência à prática dos atos libidinosos, a ação penal seria sempre incondicionada. Mas, em se tratando de pessoa incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos - não sendo considerada pessoa vulnerável -, a ação penal permanece condicionada à representação da vítima, da qual não pode ser retirada a escolha de evitar o strepitus judicii. Com este entendimento, afasta-se a interpretação no sentido de que qualquer crime de estupro de vulnerável seria de ação penal pública incondicionada, preservando-se o sentido da redação do caput do art. 225 do CP. HC 276.510-RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/11/2014, DJe

1º/12/2014.

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5. Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (art. 228, CP)

Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Quem incorre no crime do artigo 228 é o cafetão. Se prostituir não é crime, entretanto, induzir ou atrair alguém à prostituição é crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual.

ATENÇÃO: se a pessoa induzida a se prostituir for menor de 18 anos o crime praticado será o de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente

ou de vulnerável (art. 218-B, CP). Aquele que mantém relação sexual com a prostituta maior de 14

e menor de 18 anos também incorre no crime do artigo 218-B. Quem mantém relação sexual com

o menor de 14 anos responderá pelo crime de estupro de vulnerável (art. 217-A). O dono da casa de prostituição ou cafetão continuará respondendo pelo crime do artigo 218-B.

6. Casa de prostituição (art. 229, CP)

Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

O dinheiro que provém do crime de casa de prostituição é um dinheiro ilícito e, portanto, em regra, induz também ao crime de lavagem de dinheiro.

7. Rufianismo (art. 230, CP)

Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Rufião é aquele que participa diretamente dos lucros da prostituição ou é sustentado pela mulher que se prostitui.

Ele não induz a prática da prostituição, apenas participa dos lucros ou é sustentado pelo dinheiro proveniente da prostituição.

Em relação aos crimes previstos nos arts. 227 a 230 do CP há um conflito entre os princípios da adequação social e da legalidade.

Conforme a doutrina majoritária, os crimes destes artigos não devem mais ser denunciados pois, são crimes aceitos pelos costumes sociais. Para a doutrina, há ausência de tipicidade material.

Em que pese o posicionamento doutrinário, a jurisprudência entende que no conflito entre adequação social e a legalidade, deve prevalecer o princípio da legalidade. Desta forma, para a jurisprudência os crimes dos artigos 227 ao 230 devem ser denunciados. Esse entendimento está consubstanciado no informativo 615 do STF.

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Art. 229 do CP e princípio da adequação social não compete ao órgão julgador descriminalizar conduta tipificada formal e materialmente pela legislação penal. Com esse entendimento, a 1ª Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenados pela prática do crime descrito na antiga redação do art. 229 do CP [“Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”]. A defesa sustentava que, de acordo com os princípios da fragmentariedade e da adequação social, a conduta perpetrada seria materialmente atípica, visto que, conforme alegado, o caráter criminoso do fato estaria superado, por força dos costumes. Aduziu-se, inicialmente, que os bens jurídicos protegidos pela norma em questão seriam relevantes, razão pela qual imprescindível a tutela penal. Ademais, destacou-se que a alteração legislativa promovida pela Lei 12.015/2009 teria mantido a tipicidade da conduta imputada aos pacientes. Por fim, afirmou-se que caberia somente ao legislador o papel de revogar ou modificar a lei penal em vigor, de modo que inaplicável o princípio da adequação social ao caso. HC 104467/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 8.2.2011. (HC-104467)

8. Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231, CP)

Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha

a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.

O artigo 231 será integralmente revogado pelo artigo 149-A da Lei 13.344/16. Por enquanto a lei ainda está em prazo de vacatio legis, entretanto, a partir do dia 19 de novembro de 2016 entrará em vigor.

Art. 13.

vigorar acrescido do seguinte art. 149-A:

“Tráfico de Pessoas

Art. 149-A.

pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de:

I - remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo;

II - submetê-la a trabalho em condições análogas à de escravo;

III - submetê-la a qualquer tipo de servidão;

IV - adoção ilegal; ou

Agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher

V - exploração sexual.

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1 o A pena é aumentada de um terço até a metade se:

I - o crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto

de exercê-las;

II - o crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência;

III - o agente se prevalecer de relações de parentesco, domésticas, de coabitação, de

hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego, cargo ou função; ou

IV - a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional.

§ 2 o A pena é reduzida de um a dois terços se o agente for primário e não integrar

organização criminosa.”

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A nova lei tipifica o tráfico de pessoas de forma mais abrangente que o artigo 231. Ela

dispõe sobre o tráfico não só para fins sexuais, mas também para fins de trabalho escravo, tráfico de órgãos, adoção ilegal, etc.

Este é um crime comum e formal.

Atenção: a Lei 13.344 revogará parcialmente o artigo 149-A do CP. O crime de redução a condição análoga à de escravo subsistirá apenas em relação ao trabalho escravo cometido dentro do território nacional. Ao trabalho escravo internacional será aplicada a Lei 13.344.

CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

1. Incitação ao crime (art. 286, CP)

Art. 286 - Incitar, publicamente, a prática de crime:

Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.

O único crime que não admite aplicação do artigo 286 é o crime de instigação ao suicídio,

no qual o agente responderá por crime específico, qual seja, artigo 122 do CP.

Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

2. Apologia de crime ou criminoso (art. 287, CP)

Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:

Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.

Nos termos deste artigo, constitui crime fazer apologia pública à fato criminoso.

Conforme entendimento do STF, a marcha da maconha não constitui crime desde que não haja o uso efetivo da droga. Esse é o entendimento consubstanciado no informativo 631 do STF. Vejamos:

Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” – 1: Por entender que o exercício dos direitos fundamentais de reunião e de livre manifestação do pensamento devem ser garantidos a todas as pessoas, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação de descumprimento de preceito fundamental para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos. Preliminarmente, rejeitou-se pleito suscitado pela Presidência da República e pela Advocacia-Geral da União no sentido do não-conhecimento da ação, visto que, conforme sustentado, a via eleita não seria adequada para se deliberar sobre a interpretação conforme. Alegava-se, no ponto, que a linha tênue entre o tipo penal e a liberdade de expressão só seria verificável no caso concreto. Aduziu-se que se trataria de argüição autônoma, cujos pressupostos de admissibilidade estariam presentes. Salientou-se a observância, na espécie, do princípio da subsidiariedade. Ocorre que a regra penal em

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comento teria caráter pré-constitucional e, portanto, não poderia constituir objeto de controle abstrato mediante ações diretas, de acordo com a jurisprudência da Corte. Assim, não haveria outro modo eficaz de se sanar a lesividade argüida, senão pelo meio adotado. Enfatizou-se a multiplicidade de interpretações às quais a norma penal em questão estaria submetida, consubstanciadas em decisões a permitir e a não pemitir a denominada “Marcha da Maconha” por todo o país. Ressaltou-se existirem graves conseqüências resultantes da censura à liberdade de expressão e de reunião, realizada por agentes estatais em cumprimento de ordens emanadas do Judiciário. Frisou-se que, diante do quadro de incertezas hermenêuticas em torno da aludida norma, a revelar efetiva e relevante controvérsia constitucional, os cidadãos estariam preocupados em externar, de modo livre e responsável, as convicções que desejariam transmitir à coletividade por meio da pacífica utilização dos espaços públicos. ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15.6.2011. (ADPF-187)

Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” – 2: Decidiu-se, ainda, manter o objeto da demanda conforme a delimitação estabelecida pela Procuradoria-Geral da República, a despeito de um dos amici curiae a ABESUP - Associação Brasileira de Estudos Sociais

do Uso de Psicoativos haver postulado o reconhecimento da legitimidade jurídica de determinadas condutas. A aludida associação pretendia a declaração da atipicidade penal de atos como o cultivo doméstico, o porte de pequena quantidade e o uso em âmbito privado da maconha; a utilização de referida substância para fins medicinais, inclusive para efeito de realização de pesquisas médicas; o uso ritual da maconha em celebrações litúrgicas; a utilização da substância canábica para fins econômicos; ou, então, a submissão dos mencionados pleitos a processo prévio de regulamentação, com a participação democrática dos órgãos e entidades que manifestassem interesse no assunto.

O amicus curiae citado também requerera a concessão, de ofício, em caráter abstrato, de

ordem de habeas corpus em favor de quaisquer pessoas que incidissem naqueles comportamentos anteriormente referidos. Aduziu-se que, não obstante o relevo da participação do amicus curiae, como terceiro interveniente, no processo de fiscalização normativa abstrata, ele não disporia de poderes processuais que, inerentes às partes,

viabilizassem o exercício de determinadas prerrogativas que se mostrassem unicamente acessíveis a elas, como o poder que assiste, ao argüente, de delimitar o objeto da

demanda por ele instaurada. Afirmou-se que a intervenção do amicus curiae seria voltada

a proporcionar meios que viabilizassem uma adequada resolução do litígio constitucional,

sob a perspectiva de pluralização do debate, de modo a permitir que o STF venha a dispor de todos os elementos informativos necessários à resolução da controvérsia, além de conferir legitimidade às decisões proferidas pela Suprema Corte. Para tanto, o amicus curiae teria a possibilidade de exercer o direito de fazer sustentações orais, além de dispor da faculdade de submeter, ao relator da causa, propostas de requisição de informações adicionais, de designação de peritos, de convocação de audiências públicas e de recorrer da decisão que haja denegado seu pedido de admissão no processo. Reputou-se, portanto, que as questões ora suscitadas não estariam em causa neste processo, muito embora reconhecida sua importância. Apontou-se, ademais, a inadequação do writ para o fim pretendido, visto que impetrado em caráter abstrato, sem vinculação concreta a um caso específico. Evidenciou-se a absoluta indeterminação subjetiva dos pacientes, de maneira a não se revelar pertinente esse remédio constitucional. Salientou-se que não se demonstrara configuração de ofensa imediata, atual ou iminente a direito de ir e vir de pessoas efetivamente submetidas a atos de injusto constrangimento. ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15.6.2011. (ADPF-187)

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Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” – 3: No mérito, ressaltou-se, de início, que o presente feito não teria por objetivo discutir eventuais propriedades terapêuticas ou supostas virtudes medicinais ou possíveis efeitos benéficos resultantes da utilização de drogas ou de qualquer outra substância entorpecente. Destacou-se estar em jogo a proteção às liberdades individuais de reunião e de manifestação do pensamento. Em passo seguinte, assinalou-se que a liberdade de reunião, enquanto direito-meio, seria instrumento viabilizador da liberdade de expressão e qualificar-se-ia como elemento apto a propiciar a ativa participação da sociedade civil na vida política do Estado. A praça pública, desse modo, desde que respeitado o direto de reunião, passaria a ser o espaço, por excelência, para o debate. E, nesse sentido, salientou-se que esta Corte, há muito, firmara compromisso com a preservação da integridade das liberdades fundamentais contra o arbítrio do Estado. Realçou-se que a reunião, para merecer a proteção constitucional, deveria ser pacífica, ou seja, sem armas, violência ou incitação ao ódio ou à discriminação. Ademais, essa liberdade seria constituída por 5 elementos: pessoal, temporal, intencional, espacial e formal. Ponderou-se que, embora esse direito possa ser restringido em períodos de crise institucional, ao Estado não seria permitido, em período de normalidade, inibir essa garantia, frustrar-lhe os objetivos ou inviabilizá-la com medidas restritivas. ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15.6.2011. (ADPF-187)

Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” – 4: Apontou-se, ademais, que as minorias também titularizariam o direito de reunião. Observou-se que isso evidenciaria a função contra-majoritária do STF no Estado Democrático de Direito. Frisou-se, nessa contextura, que os grupos majoritários não poderiam submeter, à hegemonia de sua vontade, a eficácia de direitos fundamentais, especialmente tendo em conta uma concepção material de democracia constitucional. Mencionou-se que a controvérsia em questão seria motivada pelo conteúdo polissêmico do art. 287 do CP, cuja interpretação deveria ser realizada em harmonia com as liberdades fundamentais de reunião, de expressão e de petição. Relativamente a esta última, asseverou-se que o seu exercício estaria sendo inviabilizado, pelo Poder Público, sob o equivocado entendimento de que manifestações públicas, como a “Marcha da Maconha”, configurariam a prática do ilícito penal aludido o qual prevê a apologia de fato criminoso , não obstante essas estivessem destinadas a veicular idéias, transmitir opiniões, formular protestos e expor reivindicações direito de petição , com a finalidade de sensibilizar a comunidade e as autoridades governamentais, notadamente o Legislativo, para o tema referente à descriminalização do uso de drogas ou de qualquer substância entorpecente específica. Evidenciou-se que o sistema constitucional brasileiro conferiria legitimidade ativa aos cidadãos para apresentar, por iniciativa popular, projeto de lei com o escopo de descriminalizar qualquer conduta hoje penalmente punida. Daí a relação de instrumentalidade entre a liberdade de reunião e o direito de petição. ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15.6.2011. (ADPF-187)

Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” – 5: Além disso, verificou-se que a marcha impugnada mostraria a interconexão entre as liberdades constitucionais de reunião direito-meio e de manifestação do pensamento direito-fim e o direito de petição, todos eles dignos de amparo do Estado, cujas autoridades deveriam protegê-los e revelar tolerância por aqueles que, no exercício do direito à livre expressão de suas idéias e opiniões, transmitirem mensagem de abolicionismo penal quanto à vigente incriminação do uso de drogas ilícitas. Dessa forma, esclareceu-se que seria nociva e perigosa a pretensão estatal de reprimir a liberdade de expressão, fundamento da ordem democrática, haja vista que não poderia dispor de poder algum sobre a palavra, as idéias e os modos de sua

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manifestação. Afirmou-se que, conquanto a livre expressão do pensamento não se revista de caráter absoluto, destinar-se-ia a proteger qualquer pessoa cujas opiniões pudessem conflitar com as concepções prevalecentes, em determinado momento histórico, no meio social. Reputou-se que a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática do crime, nem com o de apologia de fato criminoso. Concluiu-se que a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não significaria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião. O Min. Luiz Fux ressalvou que deveriam ser considerados os seguintes parâmetros: 1) que se trate de reunião pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; 2) que não exista incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; 3) que não ocorra o consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público e 4) que não haja a participação ativa de crianças e adolescentes na sua realização. ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15.6.2011.

3. Associação Criminosa (art. 288, CP)

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

A redação do crime de associação criminosa foi dada pela Lei nº 12.850, de 2013.

Para a configuração do crime de quadrilha (crime tipificado antes da entrada em vigor do crime de associação criminosa art. 288), era necessário que houvesse a reunião de (04) quatro ou mais pessoas. Atualmente, para a configuração do crime de associação criminosa exige-se a reunião de apenas 03 pessoas.

Conforme exposto, a Lei 12.850 exigiu a reunião de um número menor de pessoas para a consumação deste crime e, portanto, é uma lei prejudicial ao réu que não pode retroagir para alcançar fatos anteriores à sua vigência.

A consumação do crime de associação criminosa ocorre com a mera reunião de pessoas

para o cometimento de crimes crime formal.

O crime do artigo 288 é um crime permanente, ou seja, sua consumação perdura no tempo

e, portanto, pode haver flagrante a qualquer tempo.

É possível cumular o crime do artigo 121, §2º, I com o 288 do CP, já que os bens jurídicos

tutelados são diversos (vida e paz pública).

Art. 121, § 2° Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

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Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Nesta hipótese, as penas serão somadas na forma do artigo 69 do CP.

Também é possível cumular o artigo 288, §único com o crime do artigo 157, §2º, I e II, já que o crime de associação criminosa tutela a paz pública e o crime de roubo tutela o patrimônio. Dessa forma, é possível somar as penas.

Art. 157, § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

Art. 288, parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Esse é o entendimento manifestado no informativo 688, STF. Vejamos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO POR ROUBOS QUALIFICADOS E FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE JUSTIFICADA NOS ANTECEDENTES CRIMINAIS E NA PERSONALIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO OCORRÊNCIA DAS CONDIÇÕES OBJETIVAS E SUBJETIVAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ESSE FIM. REITERAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS REGRAS DE CRIME ÚNICO. AÇÕES AUTÔNOMAS. CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA PELOS CRIMES DE ROUBO QUALIFICADO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. CRIMES AUTÔNOMOS E OBJETOS JURÍDICOS DIVERSOS. ORDEM DENEGADA.

I - A exasperação das penas-base está satisfatoriamente justificada na sentença

condenatória, que considerou desfavoráveis os antecedentes criminais e a personalidade

agente.

do

II - O acórdão ora atacado está em perfeita consonância com o entendimento firmado

pelas duas Turmas desta Corte, no sentido de que “não basta que haja similitude entre as

condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares). É necessário que entre essas condições haja uma ligação, um liame, de tal modo a evidenciar-se, de plano, terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro”, sendo certo, ainda, que “o entendimento desta Corte é no sentido de que a reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado”

Menezes Direito).

(RHC 93.144/SP,

III - Consta dos autos que o paciente foi reconhecido como criminoso habitual, uma vez

que

vivendi.

IV - A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido da impossibilidade de

revolvimento do conjunto probatório com o fim de verificar a ocorrência das condições

configuradoras

delitiva.

V - A tentativa de roubo ocorrida na área externa do shopping center consubstancia crime

autônomo, praticado com o objetivo de assegurar a fuga do paciente e do seu comparsa,

não havendo falar, portanto, em continuidade delitiva entre esse e os roubos consumados

no

10

Rel.

Min.

faz

do

crime

seu

modus

da

continuidade

interior daquele estabelecimento comercial.

VI - Esta Corte já firmou o entendimento de que a condenação simultânea pelos

crimes de roubo qualificado com emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I, do CP) e de formação de quadrilha armada (art. 288, parágrafo único, do CP) não configura bis in idem, uma vez que não há nenhuma relação de dependência ou subordinação entre as referidas condutas delituosas e porque elas visam bens jurídicos diversos.

Precedentes.

VII - Ordem denegada.

Aos crimes societários cuja sociedade possua objeto lícito, entretanto os sócios também pratiquem atividades criminosas não é possível aplicar o artigo 288.

O artigo 288 prevê que constitui crime de associação criminosa “associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes”. Desta forma, o STF entende que as sociedades que pratiquem atividades lícitas e atividades criminosas não podem ser enquadradas no crime do artigo 288, pois elas não possuem fim específico de cometer crimes”. Para que esteja configurado o crime de associação criminosa a finalidade da associação deve ser exclusivamente criminosa. Esse é o entendimento manifestado no informativo 645 do STF. Vejamos:

5

Em conclusão, por maioria, a 1ª Turma concedeu habeas corpus para determinar o trancamento de ação penal quanto à imputação aos pacientes da suposta prática do delito

de formação de quadrilha (CP, art. 288) para consecução de crimes contra a ordem tributária v. Informativo 568. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio. Considerou que

os indícios apontados para se chegar à pretensão punitiva quanto ao crime de quadrilha

não seriam idôneos. Afirmou ver com reserva denúncias que contivessem convergência de imputação de crime fiscal e de crime de quadrilha, na medida em que não poderia imaginar que alguém constituiria uma sociedade simplesmente para sonegar, mormente pessoas que possuíssem ficha ilibada. Mencionou que não se poderia partir do pressuposto de que se formalizaria uma pessoa jurídica para a prática de crimes. Assim, não se presumiria por essa criação o dolo específico do delito de formação de quadrilha. Destacou sua preocupação com a prática do parquet de denunciar pelo crime

de sonegação e, a partir da reunião de pessoas num corpo societário, lançar, também, a

imputação por formação de quadrilha. Ressaltou, no ponto, que a inicial acusatória teria de reunir dados e indícios para se chegar a essa conclusão. A Min. Cármen Lúcia, ao acrescentar que, de fato, a descrição dos comportamentos dos pacientes não tornaria factíveis ou óbvios os indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas para a prática do crime em questão. Vencido o Min. Ayres Britto, relator, que denegava a ordem. Assinalava que, conquanto entendesse correta a tese de que o crime de formação de quadrilha não se configuraria como decorrência pura e simples do fato de sócios gerenciarem uma pessoa jurídica envolvida em crimes tributários, não seria o caso de aplicá-la ao caso. Destacava que poderia haver a associação de pessoas para praticar atos empresariais lícitos e, paralelamente, cometer crimes contra a ordem tributária. Observava ser este o núcleo da denúncia, cumprindo examinar, ao longo da instrução criminal, se os indícios se confirmariam com mais nitidez. HC 92499/SP, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 18.10.2011.

Crimes contra a ordem tributária e quadrilha

-

11

Atenção: Art. 288, CP X Art. 1º ao 3º, Lei 12.850 X Art. 8º, Lei 8.072/90 X Art. 35, Lei 11.343

Art. 288, CP (associação criminosa)

Art. 1º ao 3º, Lei 12.850 (Lei de Organização Criminosa)

 

Art. 8º, Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos)

Art. 35, Lei 11.343 (Lei de Drogas)

Prevê a associação para a prática de crimes comuns.

Prevê a associação para prática de crimes cuja pena máxima seja superior a 4 anos.

Prevê a associação para

Prevê a associação para

a

prática de crimes

a prática do crime de tráfico de drogas.

hediondos e tortura

Exige a associação de 3 ou mais pessoas.

Exige a associação de 4 ou mais pessoas.

Exige a associação de 3 ou mais pessoas.

Exige a reunião de 02 (duas) ou mais pessoas.

É aplicada à associação que visa praticar infrações penais cujas

A

associação

deve

A

associação

objetiva

A associação objetiva

objetivar

a

prática

de

praticar

crimes

praticar

os

crimes

crimes

cuja

pena

hediondos e tortura.

previstos nos arts.

33,

penas

máximas

máxima

cominada seja

caput e § 1 o , e 34 desta Lei.

cominadas sejam iguais

superior

a

4

anos

ou

ou inferiores a 4 (quatro) anos.

sejam

de

caráter

 

transnacional.

 

Não prevê

a

Prevê

a

delação

Prevê

a

delação

Prevê

a

delação

possibilidade de delação

premiada (art. 4º).

 

premiada (art. 8º).

premiada (art. 41).

premiada, entretanto, conforme entendimento jurisprudencial, é possível aplicação da delação premiada sob o fundamento da analogia in bonam partem (informativo 690, STF*).

o

   

Obs: embora o tráfico seja crime equiparado a hediondo, aplica-se a lei 11.343, pois é lei específica.

*Informativo 690, STF: no que concerne ao crime de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98, art. 1º, V e VI), aludido no item VI.3 (c.2) da denúncia, no total de 7 operações, estabeleceu-se a reprimenda em 4 anos, 3 meses e 24 dias de reclusão, acrescida de 160 dias-multa, na quantia já mencionada. Vencida a Min. Rosa Weber, que condenava o acusado a 2 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão. Sinalizava a ocorrência de 4 delitos de lavagem e, em consequência, aplicava o aumento de 1/4 pela continuidade delitiva. Os Ministros Revisor e Marco Aurélio não participaram da votação. Afastou-se o reconhecimento da agravante prevista no art. 62, III, do CP, aplicada pelos Ministros Relator e Celso de Mello. Por outro lado, admitiu-se a delação premiada (Lei 9.807/99: “Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços”) para fins de redução da pena, à exceção do Revisor. O Min. Luiz Fux distinguiu a delação do instituto da confissão.

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Assinalou que a confissão seria pro domo sua, ou seja, quem o faria teria ciência da obtenção de atenuação da pena. Já a delação seria pro populo, em favor da sociedade, porquanto a colaboração serviria para todo e qualquer delito, de modo a beneficiar a coletividade. AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 26 e 28.11.2012. (AP-470)

4. Constituição de milícia privada (art. 288-A)

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012) Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

Tudo que foi estudado para o artigo 288 será aplicado ao 288-A.

A crítica do professor em relação a este artigo é a previsão de que somente haverá crime

de constituição de milícia privada quando os agentes constituírem, organizarem, integrarem, mantiverem ou custearem milícia que tenha a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código”.

Nos termos deste artigo, a constituição de milícia para a prática de crimes previstos em leis especiais não configura o crime do artigo 288-A.

Organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão é a reunião de 3 ou mais pessoas. Isso porque o 288-A está contido no artigo 288.

CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

1. Moeda Falsa (art. 289, CP)

Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro:

Pena - reclusão, de três a doze anos, e multa.

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta,

adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.

§ 2º - Quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a

restitui à circulação, depois de conhecer a falsidade, é punido com detenção, de seis

meses a dois anos, e multa.

§ 3º - É punido com reclusão, de três a quinze anos, e multa, o funcionário público ou

diretor, gerente, ou fiscal de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação

ou emissão:

I - de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei; II - de papel-moeda em quantidade superior à autorizada.

§ 4º - Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda, cuja circulação não estava ainda autorizada.

É crime cuja atribuição para investigação é da Polícia Federal.

É crime formal, ou seja, para sua consumação basta a falsificação. Colocar a moeda em

circulação é o fato mais grave que não precisa se consumar para configuração do crime do 289.

13

O crime de moeda falsa é um crime mutilado de dois atos.

Crime mutilado é aquele cujo resultado não é necessário para sua configuração. É sinônimo de crime formal. O crime mutilado de 01 (um) ato é aquele cujo primeiro ato é crime, mas o segundo é um indiferente penal. Ex: extorção mediante sequestro (artigo 159, CP). O ato de sequestrar constitui crime (artigo 148, CP), entretanto o resgate em si é um indiferente penal.

O crime mutilado de dois atos é aquele cujo primeiro ato é crime e o segundo também.

Este é o caso do crime em estudo, no qual tanto o ato de falsificar quanto o ato circular a moeda

falsa é crime.

O agente que pratica o ato de falsificar e circular a moeda comete crime único. O ato de

colocar a moeda em circulação é o pós-fato impunível (exaurimento do crime).

2. Petrechos para falsificação de moeda (art. 291, CP)

Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

É crime formal, ou seja, a mera posse do maquinário ou de instrumentos para a falsificação

de moeda já configura o crime.

É crime mutilado de dois atos.

3. Falsidade documental (art. 297, 298 e 299, CP)

Falsificação de documento público

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade

paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

§ 3 o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:

I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer

prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que

deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;

III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as

obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.

§ 4 o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3 o , nome

do

segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou

de

prestação de serviços.

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Falsificação de documento particular Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. Falsificação de cartão Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou débito.

Falsidade ideológica Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta -se a pena de sexta parte.

Conforme visto nos artigos 297, 298 e 299, a falsidade documental pode ser material ou ideológica. Vejamos:

 

Falsidade material (arts. 297 e 298, CP)

 

Falsidade ideológica (art. 299, CP)

 

A

falsificação material envolve a forma do

A

falsificação ideológica envolve o conteúdo do

documento (elemento extrínseco). Ex: adulterar a

documento (elemento intrínseco). A ideia do documento é falsa. Ex: registro no cartório de um

foto de uma carteira de motorista.

imóvel que tem 10 metros² como se tivesse 100 metros².

A

forma de constatação da falsidade material é a

A

forma de constatação de falsidade ideológica é

perícia;

por meio de depoimento da vítima, depoimento de testemunha, etc.

Se

o documento for público aplica-se o artigo 297;

Sendo o documento público ou privado o agente incorrerá no crime do artigo 299 do CP.

se

o documento for particular aplica-se o 298 do CP.

Obs: tanto o cheque emitido, por exemplo, pelo

 

Bradesco quanto pela Caixa Econômica são documentos públicos. Cartões bancários são sempre documentos particulares.

Se

o agente falsifica documento público ou privado

Se o agente falsifica documento público ou privado com o intuito de obter vantagem, o agente responderá apenas pelo crime de estelionato (art. 171, CP) súmula 17, STJ princípio da consunção.

com o intuito de obter vantagem, o agente responderá apenas pelo crime de estelionato (art. 171, CP) súmula 17, STJ princípio da consunção.

A

falsidade material, em regra, admite somente a

A

falsidade

ideológica

pode

ser

cometida

na

modalidade comissiva, salvo na hipótese do §4º do art. 297, CP.

modalidade omissiva.

 

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