Análise Completa Do Julgamento Da Chapa Dilma-Temer Pelo TSE

2017618 Análise completa do julgamento da chapa DilmaTemer pelo TSE
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eleitorais contra a chapa Dilma-Temer com decisão pela improcedência dos perversão punitiva ...
14 de junho de 2017
pedidos em todas elas[1], um certo anticlímax toma conta dos que ansiavam
pela consumação do “Fora, Temer”. Projeto que deᶮne crimes de
abuso de autorid...
Parte dos que se frustraram desabafa: “a decisão foi política, não jurídica”. 14 de junho de 2017
Apesar do ineditismo de se haver julgado o mérito de pedido de cassação

dirigido contra um mandato presidencial, aquela a퟈�rmação é o mais
frequente bordão dito ao ퟈�nal de julgamentos da Justiça Eleitoral. Seja LIVROS JUSTIFICANDO
quando se conclui pela cassação, seja quando se conclui pela manutenção do
eleito, é muito possível que se ouça esse veredicto. Mas o que anima esse tipo
de a퟈�rmação?
Mais frequentemente, trata-se de uma reação à insatisfação com o resultado

previamente esperado. O dispositivo da decisão, se contrário à expectativa do
indivíduo, corre sério risco de ser tachado de “político”. Raramente
promove-se o adequado teste de legitimidade de uma decisão judicial: o
exame da fundamentação adotada na decisão.
É esse teste que o presente artigo se propõe a efetuar, com as naturais

limitações de uma análise empreendida antes da publicação do acórdão.
Portanto, não serão aqui escrutinadas eventuais intenções dos Ministros de
interferir no contexto político. Estarão em análise as teses jurídicas
debatidas, tanto na etapa de exame das preliminares, quanto no julgamento Brasil em fúria 
do mérito. R$ 49,90
http://justificando.cartacapital.com.br/2017/06/16/analisecompletadojulgamentodachapadilmatemerpelotse/ 1/15
A Busca da Verdade no
Processo Penal
Autos do TSE no carrinho para julgamento. Foto: Evaristo Sá/AFP R$ 74,90
Fase preliminar do Julgamento
Dos quatro dias de julgamento no TSE, praticamente três foram tomados

com o exame de questões processuais. Isso porque ali estava concentrada a
principal tensão a ser resolvida: se a ação seria julgada com base apenas em
fatos aduzidos nas petições iniciais ou se outros, alegados posteriormente,
deveriam ser levados em consideração.
O debate girava em torno da “estabilização da demanda”, prevista

atualmente no art. 329 do CPC/2015[2], em função da qual a causa de pedir
fática e a jurídica se tornam imutáveis a partir da conclusão da fase
postulatória do processo. Há um objetivo de e퟈�ciência processual comumente
associado à estabilização, que é evitar a prática de atos inúteis – porquanto
sem relação como o que será julgado – na fase instrutória. Mas há também Tchau, Querida Democracia
um viés garantista na regra: uma vez que vincula também o juiz, a R$ 42,00
estabilização consolida a preclusão pro judicato, assegurando que a decisão

퟈�nal atenda ao princípio da não-surpresa.
A regra processual não era, certamente, desconhecida de qualquer dos

Discurso de ódio e sistema
Ministros. Mas o debate se travou sobre: penal
1) a possibilidade de desconsideração dessa regra no âmbito das ações eleitorais; R$ 42,00
2) a existência de prévia decisão pelo alargamento da demanda, em Agravo Interno julgado
na AIME 7-61;
3) o destino a ser dado às provas da denominada “fase Odebrecht”.
A estabilização da demanda poderia se aplica às ações eleitorais?
A estabilização da demanda é própria de ações judiciais, integrando o

conjunto de regras que asseguram a observância da imparcialidade da
jurisdição. A partir dela, a marcha procedimental tem curso tomando por
parâmetro uma “fotogra퟈�a” da realidade no momento da postulação. Postas
as questões centrais de fato e de direito, estas é que deverão ser resolvidas
pela decisão judicial.
Tal não se passa nas investigações. Estas se orientam para a coleta de

elementos indicativos de práticas ilícitas. A autoridade investigante move-se
com desenvoltura e em direções diversas. Não é imparcial, no sentido
empregado para se referir à jurisdição. Não lhe compete bater a “fotogra퟈�a”,
mas, sim, compor o cenário.
Por isso, atribuir a um procedimento natureza investigativa é, por si,

su퟈�ciente para afastar a incidência da regra de estabilização da demanda.
“
Mas se tratamos de ações eleitorais, como prevaleceria o
reconhecimento de sua natureza investigativa, em uma espécie
”
híbrida de ação-investigação?
A abertura do voto do Ministro Herman Benjamin encaminhou-se no sentido

de reivindicar o tratamento da AIJE como investigação. Destacando a
nomenclatura “ação de investigação judicial eleitoral”, trazida no art. 22 da
LC 64/90, a퟈�rmou ele que o procedimento tem por ퟈�nalidade última
descortinar e punir ilícitos, tanto alegados inicialmente quanto revelados no
curso da ação. Sustentou ainda que as ações eleitorais, pelo interesse público
de seu objeto, devem possibilitar a apuração da chamada “verdade real”. E
ressaltou que essa compreensão é respaldada pelo art. 23 da LC 64/90, que
chega a permitir ao Tribunal decidir com base em quaisquer indícios,
presunções, circunstâncias e fatos que “preservem o interesse público de
lisura eleitoral”, mesmo aqueles não indicados ou alegados pelas partes[3].
É possível refutar cada um dos argumentos.
A ação de investigação judicial eleitoral é ação, não investigação
O nomen juris da AIJE é uma reminiscência do Código Eleitoral de 1965, que

previa em seu art. 237, §2º uma investigação judicial eleitoral destinada a
reunir provas do “uso indevido do poder econômico, desvio ou abuso do
poder de autoridade, em benefício de candidato ou partido político”.
Tratava-se de um procedimento de “natureza pré-processual de inquérito,
de cunho administrativo, que servia para produzir as provas necessárias para
posterior manejo de recurso contra a diplomação” [4]. Podia ser, inclusive,
iniciado de ofício pelo Corregedor. A conclusão se dava com um relatório
contendo indicação de providências, ato desprovido de conteúdo decisório.
Já em 1993, Fávila Ribeiro constatara que o procedimento de investigação

judicial eleitoral havia sido extinto com o advento da LC 64/90, que criou a
AIJE como ação e passou a:
a) exigir a provocação da atuação jurisdicional pelo Ministério Público, por partidos ou
candidatos;
b) concluir com decisão de mérito sobre a prática ilícita e a aplicação de sanções.
O autor considerou a novidade um retrocesso: “as atividades de investigação

se eclipsaram, desaparecendo toda a funcionalidade administrativa que lhes
era inerente e com ela a capacidade de esmiuçar todos os pontos onde
pudessem ser encontrados dados elucidativos dos cometimentos ilícitos e de
seus responsáveis […]”[5]. Mas reconhecia mudança.
Note-se que posteriores alterações da legislação eleitoral con퟈�rmam o

sepultamento da investigação judicial eleitoral. Primeiro, a eliminação da
necessidade de propositura de outra ação, a AIME, quando julgada a AIJE
após as eleições, para lograr a cassação de mandato[6]. Segundo, a supressão
da possibilidade de manejo de recurso contra a expedição de diploma em caso
de “manifesta contradição com a prova dos autos” em que fosse apurada
fraude, coação, abuso de poder econômico e outros ilícitos – referidos autos
eram, precisamente, os autos da investigação[7].
Assim, a despeito da denominação, inequívoco que atualmente a AIJE compõe

o rol das ações eleitorais típicas, que provocam a atuação da função
jurisdicional e, portanto, submetem o juiz ao regime de imparcialidade na
condução do feito.
Em Estado Democrático de Direito, não subsiste processo voltado para a busca de

“verdade real”
Historicamente, a verdade real surgiu como objetivo a ser perseguido pelo 

modelo de processo inquisitorial, que tem origem na Idade Média, entre os
séculos XII e XIII. Tratou-se, à época, de avanço em relação a regras

sobrenaturais (metafísicas) que antes bastavam à condenação de práticas
puníveis, como ocorria nas Ordálias. A festejada racionalidade do modelo
estava na busca de evidências – elementos captáveis pelos sentidos físicos –,
tais como a con퟈�ssão, então prestigiada como rainha das provas.
Ocorre que o processo medieval inquisitorial era abertamente direcionado à

coleta de subsídios para a condenação do réu.
Sua matriz é veri퟈�cacionista: a culpa, já anunciada aos ouvidos

da autoridade eclesiástica, era o que inspirava a própria
instalação do processo, e o juiz agia parcialmente, buscando
con퟈�rmar a culpa.
O juiz que persegue a verdade real é, portanto, parcial em sua busca por
elementos que corroborem as imputações feitas ao réu, pressupondo que o
interesse público é sinônimo de condenação. Isso é su퟈�ciente para demonstrar
sua inadequação à presunção de não-culpabilidade, presente no Estado
Democrático de Direito – ou, no caso especí퟈�co do âmbito eleitoral, à
presunção de legitimidade do mandato conquistado por expressão da
soberania popular.
O art. 23 da LC 64/90 não pode ser interpretado como cláusula legal que autorize a
quebra da imparcialidade do juiz
O citado dispositivo legal é, sem dúvida, eco do processo inquisitorial. Bem

faria o STF, no julgamento da ADI 1082, em 2014, se declarasse sua
inconstitucionalidade. Mas, como destacado pelo Ministro Herman
Benjamin, o art. 23 da LC 64/90 foi declarado constitucional.
Ainda assim, observa-se que o STF não acolheu a interpretação mais ampla
do dispositivo. O voto de relatoria do Ministro Marco Aurélio, sinteticamente
estabeleceu que, se manejado em associação à fundamentação adequada, a
recorribilidade da decisão seria su퟈�ciente para assegurar o devido processo
legal.
Coube na ocasião ao Ministro Luiz Fux esclarecer que o art. 23 da LC 64/90

não permitia o redesenho da ação originariamente proposta. Em trecho do
voto então proferido, que destacou no julgamento do TSE, pontuou que o
dispositivo não se presta à indicação de uma nova causa de pedir, “porque
nós sabemos que a regra é a de que o juiz não pode proferir uma decisão fora
do pedido ou da causa petendi; são fatos relativos ao pedido e à causa petendi
que o juiz pode conhecer”. Com esses termos, o Ministro Fux pronunciava,
ainda que indiretamente, a aplicação da estabilização da demanda às ações
eleitorais.
Como concluiu o TSE?
O principal contraponto à tese do Relator foi subsidiado por parecer

apresentado pela defesa de Michel Temer, subscrito pelo advogado Luiz
Fernando Pereira. O argumento é que, consumada a decadência da
propositura das ações eleitorais, o mais tardar, em 15 dias após a diplomação,
nenhum novo ilícito poderia ser apresentado.
Em cuidadosa análise do Direito comparado, o parecerista destaca que esse

limite temporal não discrepa do ퟈�xado em democracias mundo afora,
vigorando como garantia de estabilidade governamental. Impede-se que, ao
longo de todo o mandato, a continuidade deste ퟈�que à mercê de
questionamentos casuísticos acerca da validade das eleições.
É importante ressaltar que Pereira é adepto de alguma possibilidade de

៚�exibilização da estabilização da demanda, nos casos em que por simples
economia se traga para a ação em andamento matérias que poderiam ser

ajuizadas em ação autônoma. Mas aponta que a decadência consiste em

barreira intransponível para o alargamento dos limites objetivos da ação.
Nessa linha votaram os Ministros Napoleão Maia, Admar Gonzaga, Tarcisio

Vieira e Gilmar Mendes. Os demais Ministros insistiram que, uma vez já
ajuizadas as ações, esse aspecto constituiria ퟈�ligrana. Nas palavras do Min.
Luiz Fux, seria “impossível uma corte descobrir e não levar em consideração.
Nós somos uma corte. Avestruz é que en퟈�a a cabeça no chão”.
Mas a alegação de decadência está longe de constituir ퟈�ligrana e

conta, inclusive, com adesão consistente do TSE.
É por força da decadência que se impede a ampliação subjetiva da demanda
após o transcurso do prazo de propositura, o que, em casos de litisconsórcio
necessário – como entre os componentes da chapa majoritária – a não
inclusão tempestiva do vice acarreta a extinção do processo sem resolução do
mérito. Não há fundamento para que a mesma lógica deixe de ser aplicada
aos limites objetivos da demanda.
Um aspecto não explorado no julgamento é o de que a decadência é distinta

da prescrição. Aquela atinge a ação apenas re៚�examente, exatamente por,
antes, haver fulminado o suporte material da ação. No caso das ações
eleitorais, a decadência torna os fatos não apresentados a tempo inservíveis
como narrativa de práticas ilícitas que violariam a legitimidade do pleito. É,
como dito, a opção pela estabilidade dos mandatos eletivos. Por isso, a
existência de uma ação eleitoral não funciona como um canal aberto para a
captura de novos fatos revelados, como poderia ser se o caso fosse de mera
interrupção da prescrição.
Ministro Napoleão Nunes Maia em seu voto. Foto: Evaristo Sá/AFP
A decisão da maioria foi contraditória com aquela proferida no Agravo

Interno julgado na AIME 7-61?
Desde o primeiro dia de julgamento, estabeleceu-se um antagonismo entre

os Ministros Herman Benjamin e Gilmar Mendes, quanto à existência ou não
de prévia decisão na AIME 7-61 que haveria alargado a causa de pedir
fática. A protagonização do embate pelo Ministro Gilmar Mendes se explica:

fora ele o Relator do citado acórdão, prolatado em Agravo Interno interposto
contra decisão monocrática da Ministra Maria Thereza de Assis Moura que,

em 18 de fevereiro de 2015, extinguira a AIME.
O fundamento da extinção havia sido o desatendimento dos critérios do art.

14, § 10º da CR/88, vez que “os autores apresentam de forma genérica supostos
fatos ensejadores de abuso de poder econômico e fraude, e, lado outro, não
apresentam o início de prova que pudesse justi埻�car o prosseguimento de ação tão
cara à manutenção da harmonia do sistema democrático”. Conduzindo a
divergência vitoriosa, em 06 de outubro de 2015, o Ministro Gilmar Mendes
a埻�rmara, contrariamente, que havia sérios indícios de graves ilícitos, fazendo
referência expressa ao “Financiamento de campanha com dinheiro oriundo de
corrupção/propina da Petrobrás”.
O Ministro Herman Benjamin por diversas vezes releu trechos do acórdão,

a퟈�rmando que a injeção de recursos desviados da Petrobrás na campanha
para maquiar o pagamento de propina, cujos indícios teriam surgido
justamente na “fase Odebrecht”, fora assim expressamente reconhecida
como objeto da demanda. No outro corner, o Ministro Gilmar Mendes
reivindicava interpretação dos trechos no contexto em que proferido o voto,
a퟈�rmando que, por certo, não estava a se referir a fatos à época
desconhecidos.
A leitura do acórdão do dia 06 de outubro de 2015 parece dar razão ao

Ministro Gilmar Mendes. As alegações de fato associadas ao “퟈�nanciamento
de campanha com dinheiro oriundo de corrupção/propina da Petrobrás” não
contemplam qualquer indicativo de doação direta destinada a mascarar o
pagamento de propina. São discriminados, sim, valores desviados que teriam
sido doados aos partidos da base do governo por empresas envolvidas na
operação Lava Jato entre 2012 e 2013 e, ainda, que teriam sido repassados
diretamente ao PT entre 2003 e 2013.
Não há menção a doações eleitorais diretas feitas como contrapartida a

favorecimentos, mesmo que por caixa 2, no ano de 2014. O quadro fático-
jurídico então emoldurado pelo Ministro Gilmar Mendes é “lavagem de
dinheiro na Justiça Eleitoral, corrupção na Petrobras resulta em lavagem de dinheiro
na doação. Isso precisa ser esclarecido, com efeito prático para a história do país.”
Esse trecho do acórdão proferido no agravo interno é bastante elucidativo

para dirimir outra questão: a posterior alegação de que valores desviados da
Petrobrás foram diretamente injetados na campanha presidencial para pagar
propina constitui novo e autônomo ilícito ou seria mero desdobramento
daquele trazido na petição inicial?
No já citado parecer de Luiz Fernando Pereira, a questão foi respondida

distinguindo-se fatos “simples ou contíguos” e fatos “substanciais”. Os
primeiros, desdobramentos da causa de pedir já deduzida, podem ser
conhecidos como fatos supervenientes, nos termos do art. 493 do CPC. Os
últimos têm em si os elementos de퟈�nidores de uma causa de pedir
autônoma, sendo fulminados pela decadência.
O Ministro Herman Benjamin considerou, de modo compatível com a

premissa inquisitorial que adotou, que todo e qualquer fato relacionado a
dinheiro desviado da Petrobrás e que pudesse ser tipi퟈�cado como abuso de
poder econômico estava albergado na ação. Mas o ilícito imputado na petição
inicial é bastante distinto daquele que se delinearia a partir dos indícios
coletados na “fase Odebrecht”.
A imputação inicial é que, por anos, propina foi paga pela Petrobrás à certas
empresas e ao Partido dos Trabalhadores, perfazendo um capital que pôde,
em 2014, ser transferido à chapa presidencial por meio de doações declaradas
de campanha. A prova exigida para con퟈�rmar o ilícito é complexa: além de
demonstrar a propina repassada a empresas e partidos, é preciso comprovar 
a ퟈�nalidade eleitoreira dessa captação prévia de recursos e seu efetivo

repasse à campanha.
Conforme o volume de repasse acaso comprovado, teriam ainda os Ministros

que de퟈�nir se qualquer montante seria su퟈�ciente para acarretar uma
contaminação completa dos recursos (o que poderia, por exemplo, ser
acolhido na RP 8-46) ou se somente um valor signi퟈�cativo deveria ser levado
em conta (algo, a princípio, fundamental para a con퟈�guração do abuso de
poder econômico). Mas não é só. Já que se está diante de fonte direta lícita
(doações eleitorais registradas, vulgo caixa 1, a procedência do pedido
dependeria ou da comprovação de que os candidatos bene퟈�ciados tinham
ciência da ilicitude da fonte indireta, ou do acolhimento de uma tese de
responsabilidade objetiva – o que importaria a퟈�rmar que quaisquer
candidatos devem rastrear a origem última dos recursos ퟈�nanceiros que
recebem.
Outro cenário, mais favorável à cassação, se delinearia diante da pura e

simples imputação de pagamento de propina no contexto da campanha
presidencial de 2014, por doações de campanha feitas de forma não declarada
(caixa 2). O fato a ser provado aqui seria, apenas, a injeção dos recursos.
Como o caixa 2 é, em si, prática ilícita, di퟈�cilmente seria exigida a
comprovada ciência dos candidatos ou, mesmo, demonstração do volume
efetivamente recebido. Portanto, trata-se de causa de pedir autônoma,
fulminada pela decadência.
Ministro Gilmar Mendes. Foto: Evaristo Sá/AFP
Qual o destino a ser dado às provas da denominada “fase Odebrecht”?
O embate entre os Ministros Herman Benjamin e Gilmar Mendes ainda não

se esgotaria no ponto anterior. Pendente estava a questão sobre o destino a
ser dado às provas produzidas na “fase Odebrecht”, em especial documentos
oriundos da Operação Lava-Jato e prova testemunhal.
Em boa técnica processual, a resposta a essa questão deveria ser dirimida

pela compreensão do instituto da prova, que é elemento de demonstração de
alegações de fato. No processo, o “fato” somente surge do cotejo entre a
alegação admitida em juízo e a prova que o con퟈�rma. Parte-se da alegação,
para então examinar a prova. Ora, se a conclusão é de que determinadas
alegações não compunham a causa de pedir, não há que se falar em “prova
dos fatos”. O não conhecimento das alegações (objeto de prova) tem por efeito
a inadmissibilidade do meio de prova (suporte material) destinado e
demonstrar a veracidade daquelas.
O caso seria, então, de ퟈�xar em preliminar:


1º) o não conhecimento das alegações de fato consideradas, pela maioria dos Ministros,
como não abrangidas pela causa de pedir;
2º) a inadmissibilidade dos meios de prova que tinham por objeto as alegações não
conhecidas, o que seria mero consectário técnico da resolução da questão anterior. Na
sequência, todos os Ministros, fossem vencedores ou vencidos na preliminar, estariam
vinculados a esses limites, ao prolatar seu voto de mérito.
Não foi esse, porém, o rumo tomado pelo TSE. Aqui, à unanimidade,
concordaram os Ministros que caberia a cada um “dar o valor que considerar
devido à prova”. O problema, como visto, é que a prova não subsiste como
entidade autônoma no processo, mas sempre correlacionada às alegações que
pretende demonstrar. Subvertendo essa lógica, o TSE estabeleceu que dos
meios de prova poderiam brotar “fatos”, tratados então como “notórios” ou
“supervenientes”, de modo a que pudessem, conforme o entendimento
pessoal de cada Ministro, serem levados em consideração.
Com isso, uma questão eminentemente processual, cuja decisão vincularia

todos os Ministros, acabou sendo diluída na apreciação do mérito. E, como
cada Ministro é livre para proferir voto sem obrigatoriedade de dialogar com
os demais já proferidos, cada voto, isoladamente, conteve um deslinde
próprio, conforme posição pela dilatação ou não da causa de pedir.
O episódio revela um dos maiores óbices à formação de precedentes no

Brasil: o modelo decisório seriatim, ou seriado. Neste modelo, cada juiz de
órgão colegiado pode votar como se proferisse uma decisão monocrática;
como se fosse juiz singular. Ao ퟈�nal, coletados os votos, a decisão é ퟈�xada
com base no teor do dispositivo prevalecente, por exemplo, a improcedência.
Quanto à fundamentação, todos os votos apresentados são colacionados,
independentemente de dialogarem entre si. Não há obrigatoriedade – ao
contrário do que ocorre no modelo per curiam – de que a maioria vencedora
퟈�xe consenso sobre as razões determinantes para se votar em determinado
sentido. Por isso, muitas vezes, é difícil de퟈�nir qual tese jurídica prevaleceu.
No caso das ações eleitorais julgadas contra a chapa presidencial, a liberdade

dada a cada Ministro para, na prática, de퟈�nir quais alegações conheceria e
quais meios de prova admitiria, produziu um certo espelhamento: Ministros
que prestigiaram a estabilização da demanda não admitiram as provas da
“fase Odebrecht” e julgaram improcedentes os pedidos formulados em todas
as ações; Ministros que ampliaram a causa de pedir admitiram aquelas
provas e julgaram os pedidos de três das quatro ações procedentes.
Na prática, permitiu-se aos Ministros vencidos na questão preliminar

relativa à estabilização da demanda desconsiderar o resultado da decisão
colegiada a respeito. Pode-se portanto cogitar que, caso corretamente
pronunciada, em caráter prévio, a inadmissibilidade do exame de parte da matéria
fática efetivamente examinada pelo Relator, o placar de votação viesse a ser até
mesmo mais dilatado em favor da improcedência dos pedidos.
Ministro Herman Benjamin. Foto: Evaristo Sá/AFP
Fase do Julgamento de Mérito
A análise do mérito das ações teve início com o voto do relator, que apreciou
um a um os alegados atos constitutivos de abuso de poder político e
econômico praticados pela chapa Dilma/Temer. Conforme assentado no item
anterior, o modelo decisório seriatim, adotado nos tribunais brasileiros,
permite que os membros das cortes pro퟈�ram seus votos sem necessária
identidade de fundamentos. Por essa razão, a análise pormenorizada dos
supostos ilícitos não se repetiu em todos os votos, impossibilitando uma
comparação mais acurada dos entendimentos de cada Ministro.
Quatro questões, contudo, podem ser objeto de análise neste balanço

preliminar, permitindo compreender os principais pontos decididos. São
eles:
1) a con퟈�guração do abuso de poder econômico em razão do recebimento da chamada
propina-gordura ou propina-poupança;
2) a possibilidade (ou não) de sopesamento das provas que apontaram o recebimento de
recursos por fora da contabilidade o퟈�cial das campanhas, uma vez que a inicial não
apontara esta conduta;
3) o suposto ilícito decorrente do superfaturamento de gastos com algumas das empresas
contratadas pela campanha; e
4) a condenação pelo chamado “contexto de abuso” ou “conjunto da obra”, uma somatória
assistemática de diversos ilícitos para conformação da gravidade necessária à procedência
das ações.
1) O que é a propina-gordura ou propina-poupança? Esta modalidade de

ilícito foi apontada na imputação contida nas iniciais, permitindo embasar
um decreto condenatório?
Conforme reconhecido pelo relator, Ministro Herman Benjamin, foi

comprovado ao longo da instrução que alguns partidos da base do primeiro
governo Dilma Rousse៙�, especialmente PT, PMDB e PP, teriam recebido
vastas quantidades de recursos ao longo dos anos anteriores a 2014,

especialmente 2012 e 2013. Tais recursos, doados por diversas
empreiteiras[8], foram direcionados o퟈�cialmente aos referidos partidos, em

doações declaradas à Justiça Eleitoral.
“ Nos termos de delações já existentes à época do ajuizamento das

ações, especialmente a de Paulo Roberto Costa, os valores não eram
doações espontâneas e regulares, mas representavam o pagamento
de propinas que variavam de 1% (um ponto percentual) e 3% (três
pontos percentuais) sobre os montantes de contratos obtidos
ilicitamente – alguns dos quais superfaturados – junto à Petrobrás
”
e suas subsidiárias.
Tais partidos, portanto, ao longo dos anos que precederam a eleição de 2014,
teriam conseguido se diferenciar dos demais, tanto no volume de suas
próprias atividades partidárias, no custeio de campanhas municipais de 2012,
que incrementaram a sua base de apoio, quanto na formação de reservas
퟈�nanceiras aptas a serem aplicadas na eleição presidencial. Conforme
constou da inicial, “é óbvio que esses recursos foram utilizados para alavancar a
imagem dos candidatos e lideranças dos partidos; garantir e 埻�nanciar as campanhas
de candidatos a prefeitos e vereadores das eleições de 2012 com vistas a obter apoio
nas eleições de 2014, além de garantir apoio 埻�nanceiro a candidatos majoritários e
proporcionais neste ano, dentre outros”.
Resta fora de dúvida que a acusação constou expressamente da causa de

pedir fática delineada em momento oportuno, trazendo a inicial da AIJE
1943-58, no seu item I.2.2. (៚�s. 26 a 32), a narrativa e as informações que
davam conta da somatória de recursos canalizados para os partidos políticos.
Na compreensão do relator, este acúmulo de recursos teria permitido a

compra de apoio de partidos para incrementar a coligação majoritária ré,
ampliando em consequência o seu acesso à propaganda eleitoral. Como disse,
“os dois partidos da coligação usufruíram, ao longo dos anos, de valores ilícitos,
derivados de práticas corruptas envolvendo a Petrobrás”, para concluir que
“trata-se de abuso de poder político e ou econômico em sua forma continuada, cujos
impactos, sem dúvida, são sentidos por muito tempo no sistema político eleitoral”.
Os Ministros Admar Gonzaga e Tarcísio Vieira trouxeram o contraponto ao

voto do relator, asseverando a impossibilidade de se presumir que aqueles
recursos que verteram ilicitamente para o caixa o퟈�cial dos partidos políticos
em anos anteriores eram os mesmos que abasteceram, posteriormente, a
campanha de 2014. Conforme sustentado pelo Ministro Tarcísio Vieira, “埻�cou
realmente demonstrado um esquema duradouro de distribuição de recursos ilícitos,
oriundos de percentuais sobre contratos celebrados com a Petrobras, mas não 埻�cou
comprovado de forma cabal o incremento direto na campanha de 2014“.
O debate instaurado diz respeito ao tema da mescla de recursos lícitos e

ilícitos e à di퟈�culdade de separação posterior da origem dos recursos, uma
vez se tratar o dinheiro de bem por essência fungível. No entendimento dos
votos da minoria, o ingresso de valores oriundos de propinas no caixa o퟈�cial
dos partidos seria su퟈�ciente para macular a integralidade dos recursos ali
depositados, tornando desnecessária uma particularização dos montantes
destinados à campanha eleitoral.
Os votos vencedores, contudo, apontam solução mais concordante com as

premissas do devido processo e, especialmente, com a impossibilidade de se
admitir presunção em desfavor do acusado nos processos sancionatórios.
Isso porque é certo que aqueles partidos auferiram quantidades signi퟈�cativas

de recursos em relação aos quais não se apontou qualquer irregularidade.
Tanto aqueles advindos do Fundo Partidário, quanto as doações de pessoas

físicas e jurídicas, permitidas àquele tempo.
Deste modo, era ônus da acusação, ainda que não seja tarefa simples,
identi퟈�car as transações adequadamente, de modo a poder imputar aos
acusados o carregamento dos valores espúrios para o direto incremento da
campanha eleitoral de 2014. Não tendo havido prova segura neste sentido, a
solução adequada era mesmo a improcedência com relação a esta causa de
pedir.
2) O recebimento de recursos por fora da contabilização o힐�cial foi apontado

na imputação contida nas iniciais, permitindo embasar um decreto
condenatório?
O ponto mais polêmico do julgamento tratou da alegada comprovação do

ingresso de recursos de empresas à campanha da chapa Dilma/Temer,
direcionados à margem da contabilização o퟈�cial, o chamado caixa 2. A prova
deste fato teria advindo essencialmente dos depoimentos da “fase
Odebrecht” e corroborados por João Santana e Mônica Moura, marqueteiros
da campanha, que teriam recebido parte de tais valores.
Como já ressaltado quando da análise das preliminares, a maioria do tribunal

se formou no sentido de reconhecer que o abuso de poder econômico
perpetrado pelo recebimento na campanha de recursos pelo caixa 2 não
compôs originalmente a causa de pedir fática.
Mesmo quando a inicial descreve que “o dinheiro desviado da Petrobrás

埻�nanciou direta e indiretamente a campanha dos requeridos”, o faz em outro
contexto, rea퟈�rmando tratar exclusivamente das doações feitas em anos
anteriores aos “dois partidos que mais receberam recursos das empreiteiras
envolvidas”. A dicotomia diretamente x indiretamente, aqui, refere-se a
recursos que teriam sido carregados como doações dos partidos à campanha
(diretamente) e aqueles que bene퟈�ciaram indiretamente a campanha, como
aqueles utilizados para reforçar nos anos anteriores a imagem dos
candidatos e a sedimentar um maior apoio político desde a eleição municipal
de 2012.
“ Deste modo, não se pode corretamente falar em prova, uma vez ser
inadmissível sua produção em relação a fatos não alegados. E a
análise da inicial denota que efetivamente esta narrativa não foi
trazida a tempo e modo, dentro do prazo decadencial estipulado na
”
Constituição Federal.
Em seu voto, o relator sustentou a impossibilidade de separação dos valores

destinados o퟈�cialmente e ao caixa 2, a퟈�rmando que ambos compunham um
“abraço de siameses”. Esta leitura, contudo, esbarra no óbice do entendimento
da maioria, vez que aquilo que não foi alegado e, portanto, fulminou-se pela
decadência, não pode se prestar a corroborar a condenação.
3) O pagamento a maior por serviços prestados para as campanhas

eleitorais con힐�gura ilícito apto a ser apurado e apenado na seara eleitoral?
Parte relevante das manifestações dos Ministros direcionou-se à análise do

suposto desvio de recursos pagos as grá퟈�cas VTPB e Rede Seg e à empresa de
montagem de palcos Focal. A퟈�rmou-se no voto do relator que referidas
empresas não dispunham de capacidade interna para a devida
contraprestação de todos os serviços contratados, o que denotaria o desvio de
recursos das campanhas para particulares e o consequente enriquecimento
ilícito de terceiros.
A resposta mais detida quanto ao tema se deu no voto do Ministro Admar

Gonzaga, que destacou não se ter prova contundente de que os recursos
supostamente pagos a maior para aquelas empresas tenham sido 
canalizados, posteriormente, para a consecução de algum ato com
repercussão nos bens jurídicos tutelados pelas normas eleitorais. No mesmo

sentido seguiu o raciocínio do Ministro Tarcísio Vieira, compreendendo que
“não houve lesão aos bens jurídicos protegidos pela norma, normalidade e
legitimidade das eleições, bem como isonomia entre os concorrentes”.
Efetivamente, ante o princípio da independência das instâncias de apuração e

apenamento de atos ilícitos, não se vislumbra lesão ou colocação em risco de
lesão pelo comportamento daquele candidato que paga preço maior do que a
média de mercado por serviço ou bem destinado à sua campanha.
Situação diversa ocorreria se para tanto o candidato utilizar recursos

oriundos do Fundo Partidário, com prestação de contas especí퟈�ca e maior
sindicabilidade quanto ao mérito das despesas efetuadas. Não sendo essa a
hipótese, como não era no caso vertente, falece a esta moldura fática a
capacidade de con퟈�gurar-se em ilícito eleitoral.
Em outras palavras, conquanto se possa apurar, em outras searas, possíveis

ilícitos tributários, cíveis ou mesmo criminais, nenhuma relevância tem para
o âmbito eleitoral se alguém se enriquece com recursos auferidos nas
campanhas, desde que, naturalmente, não os utilize posteriormente para a
prática de algum ilícito tipicamente eleitoral.
Corredores do TSE. Funcionário leva autos para o quarto dia de julgamento. Foto: Evaristo Sá/AFP
4) Qual foi a compreensão dada à somatória de ilícitos reconhecidos, sob o

contexto do denominado “conjunto da obra” ou “contexto de abuso”?
Não foram apenas as doações realizadas por empreiteiras – aos partidos ou à

campanha, o퟈�cialmente ou pelo caixa 2 – que mereceram a atenção do TSE.
Ainda que pouco tenha repercutido ao longo do período de tramitação do
feito, as ações imputaram à chapa vencedora de 2014 a prática de uma série
de supostos ilícitos, a saber:
1) a convocação indevida e com desvio de ퟈�nalidade de rede nacional de emissoras de rádio
e televisão, com quebra do princípio da impessoalidade;
2) a manipulação e represamento de índices socioeconômicos produzidos pelo IPEA –
Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas;
3) o uso indevido de prédios e equipamentos públicos para a realização de campanha;
4) a veiculação de propaganda institucional em período vedado;
5) a extrapolação dos gastos de campanha pelo período de três dias, corrigidos apenas
depois de deferimento do incremento do montante previsto pelo TSE;
6) a realização de atos de propaganda eleitoral por entidades sindicais e;
7) o uso indevido dos meios de comunicação social, mediante a veiculação de “deslavadas


mentiras”no horário eleitoral gratuito.
Conforme ponderado no início da análise do julgamento de mérito, os

Ministros não se detiveram, todos, na apreciação de cada um destes alegados
ilícitos perpetrados pela chapa Dilma/Temer. Salutar, neste sentido, destacar
que a própria acusação, reconhecendo a fragilidade de ao menos parte dos
episódios, pleiteou sua consideração em conjunto: “mesmo as questões que,
isoladamente, não sejam consideradas su埻�cientes para comprometer a lisura do
pleito, devem ser analisadas conjuntamente entre si e os demais fatos reconhecidos
como já provados nos autos […]”.
A argumentação encontra amparo na paradigmática decisão do RO 510[9],

relatado pelo Ministro Nelson Jobim, que culminou com a cassação pelo TSE
do então Governador do Piauí, Francisco de Assis Moraes Souza, conhecido
por “Mão Santa”. A autoexplicativa ementa aponta ter sido julgada
procedente a ação por “fatos que, em seu conjunto, con埻�guram abuso de poder
econômico e político com potencialidade para in埾�uir no resultado das eleições”.
A questão tornou-se mais relevante com a alteração promovida no art. 22 da

LC 64/90 pela LC 135/10, retirando a necessidade de se comprovar a
potencialidade das condutas ilícitas de alterar o resultado do pleito e
substituindo-a pelo vago conceito de “gravidade” das condutas.
Deste modo, o cotejo do entendimento jurisprudencial que se seguiu ao RO

510 com o ៚�uido conceito de “gravidade” incentivou os atores do jogo
eleitoral a amealharem tantos supostos ilícitos quantos fosse possível na
inicial, de modo a sustentar um quadro de cenário abusivo. Assim, ainda que
não se pudesse atribuir a gravidade necessária para levar à procedência da
ação a qualquer daqueles fatos, individualmente considerados, sua somatória
teria o efeito de impressionar o julgador.
Este foi o entendimento do Ministro Herman Benjamin, que “lembrou que a

jurisprudência do TSE determina que mesmo que não houvesse nenhum ilícito
individualmente muito grave, a multiplicidade dos crimes menores, pelo “conjunto
da obra”, justi埻�caria a cassação de mandato”. Na mesma linha seguiu a Ministra
Rosa Weber, não sem antes a퟈�rmar inexistir uma forma de dosar os atos
ilícitos para aferir-lhes a gravidade.
“ Conforme já a퟈�rmado, a maioria do TSE deu compreensão diversa

ao tema, seja refutando individualmente alguns dos alegados
ilícitos, seja a퟈�rmando que a totalidade do que foi levantado ao
longo da instrução não denotava a gravidade necessária para a
cassação da chapa e a decretação da inelegibilidade dos seus
”
membros.
De toda forma, em prol de um Direito Eleitoral com maior grau de

previsibilidade impõe louvar a parcimônia com a qual a matéria foi tratada,
especialmente em razão do amplo grau de subjetividade decorrente da
possibilidade de somar atos individualmente inócuos para a con퟈�guração da
gravidade exigida pela lei. Parece melhor, nesse contexto, construir, com a
doutrina, parâmetros e balizas seguros para que se reconheça ou exclua a
gravidade da conduta, como faz Joel Cândido na demarcação de requisitos
mínimos especí퟈�cos e genéricos[10].
Considerações Finais
Embora o texto não analise o embate político subjacente ao julgamento do

TSE, não se nega que ele exista. As coisas não se excluem. Pode um Ministro
politicamente motivado proferir um voto jurídico correto. Mas o ponto é que
decisões juridicamente corretas são aquelas respaldadas em escolhas
políticas prévias, consolidadas na Constituição e nas leis. E, assim, se

legitimam perante o Estado Democrático de Direito, a despeito das intenções

íntimas dos que as proferem.
A improcedência das quatro ações, nos termos e limites da análise aqui

empreendida, mostra-se correta sob o ponto de vista jurídico. Ainda que não
se possa aferir a adequação de uma decisão judicial pelas suas consequências
para eventos futuros, neste caso ambas as características caminham juntas.
Eventual decisão em sentido contrário, especialmente se fundada na

admissão da alteração extemporânea da causa de pedir fática, poderia
desencadear um cenário de ainda mais contundente judicialização das
disputas políticas do que o vivido atualmente no Brasil.
Candidatos derrotados teriam todo incentivo para ajuizar demandas vagas,

fundadas em acusações genéricas, desde que imputassem abertamente aos
seus adversários a prática de toda sorte de abusos. Bastaria, então, aguardar
o transcurso do mandato e torcer que, neste interregno, fosse trazido ao
conhecimento público atos ilícitos praticados no período eleitoral, para então
preencher de sentido a vagueza do pleito inicial.
Este tipo de comportamento, longe de representar um compromisso dos

candidatos com a busca por uma maior lisura nas eleições, seria mera
instrumentalização da Justiça Eleitoral para ퟈�ns individuais, tarefa à qual ela
jamais deve se prestar a assumir.
Roberta Maia Gresta é Doutoranda em Direito Político (UFMG) e Mestre em Direito

Processual (PUC Minas). É assessora de Juiz Membro da Corte Eleitoral do TRE/MG,
professora e membro-fundadora da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e
Político (ABRADEP).
Fernando Gaspar Neisser é Mestre e Doutorando em Direito Penal (USP). É

advogado, Coordenador Adjunto da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e
Político (ABRADEP) e Presidente da Comissão de Direito Político e Eleitoral do
Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP).
[1] Foram julgadas, conjuntamente, quatro ações: as Ações de Investigação Judicial Eleitoral
(AIJEs) 1547-81 e 1943-58, a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME) 7-61 e a
Representação por captação ou gasto ilícito de recurso (RP) 8-46. Todas tramitam perante a
Relatoria da Min. Herman Benjamin, em substituição à Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
que antes ocupava o cargo de Corregedora.
[2] “Art. 329. O autor poderá: I – até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir,
independentemente de consentimento do réu; II – até o saneamento do processo, aditar ou
alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório
mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o
requerimento de prova suplementar.”
[3] “Art. 23. O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e
notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos,
ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de
lisura eleitoral.”
[4] COSTA, Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral: teoria da inelegibilidade e direito
processual eleitoral, 10. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 373.
[5] RIBEIRO, Fávila. Abuso de poder no direito eleitoral. 2. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p.
116.
[6] Revogação do inciso XV do art. 22 da LC 64/90, pela LC 135/2010.
[7] Nova redação dada ao art. 262 pela Lei 12.891/2013.
[8] Nominalmente: Andrade Gutierrez, UTC, OAS, Galvão Engenharia, IESA, Queiroz Galvão, 
Engevix, Camargo Corrêa, Constran, Construcap, Odebrecht, Norberto Odebrecht e Engeform.
[9] Recurso Ordinário nº 510. Rel. Min. Nelson Jobim. DJ em 16.11.2001.

[10] CÂNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral Brasileiro. 16ª Ed. São Paulo: Edipro, 2016, p. 160.
 análise do julgamento cassação da chapa Dilma-Temer Direito Eleitoral Gilmar Mendes
Herman Benjamin odebrecht TSE
Sexta-feira, 16 de junho de 2017

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Análise Completa Do Julgamento Da Chapa Dilma-Temer Pelo TSE

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Apesar do ineditismo de se haver julgado o mérito de pedido de cassação

Mais frequentemente, trata-se de uma reação à insatisfação com o resultado

É esse teste que o presente artigo se propõe a efetuar, com as naturais

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Fase preliminar do Julgamento

Dos quatro dias de julgamento no TSE, praticamente três foram tomados

O debate girava em torno da “estabilização da demanda”, prevista

estabilização consolida a preclusão pro judicato, assegurando que a decisão

A regra processual não era, certamente, desconhecida de qualquer dos

2) a existência de prévia decisão pelo alargamento da demanda, em Agravo Interno julgado

3) o destino a ser dado às provas da denominada “fase Odebrecht”.

A estabilização da demanda poderia se aplica às ações eleitorais?

A estabilização da demanda é própria de ações judiciais, integrando o

Tal não se passa nas investigações. Estas se orientam para a coleta de

Por isso, atribuir a um procedimento natureza investigativa é, por si,

A abertura do voto do Ministro Herman Benjamin encaminhou-se no sentido

É possível refutar cada um dos argumentos.

A ação de investigação judicial eleitoral é ação, não investigação

O nomen juris da AIJE é uma reminiscência do Código Eleitoral de 1965, que

Já em 1993, Fávila Ribeiro constatara que o procedimento de investigação

a) exigir a provocação da atuação jurisdicional pelo Ministério Público, por partidos ou

b) concluir com decisão de mérito sobre a prática ilícita e a aplicação de sanções.

O autor considerou a novidade um retrocesso: “as atividades de investigação

Note-se que posteriores alterações da legislação eleitoral con퟈�rmam o

Assim, a despeito da denominação, inequívoco que atualmente a AIJE compõe

Em Estado Democrático de Direito, não subsiste processo voltado para a busca de

Historicamente, a verdade real surgiu como objetivo a ser perseguido pelo 

séculos XII e XIII. Tratou-se, à época, de avanço em relação a regras

Ocorre que o processo medieval inquisitorial era abertamente direcionado à

Sua matriz é veri퟈�cacionista: a culpa, já anunciada aos ouvidos

O citado dispositivo legal é, sem dúvida, eco do processo inquisitorial. Bem

Coube na ocasião ao Ministro Luiz Fux esclarecer que o art. 23 da LC 64/90

Como concluiu o TSE?

O principal contraponto à tese do Relator foi subsidiado por parecer

Em cuidadosa análise do Direito comparado, o parecerista destaca que esse

É importante ressaltar que Pereira é adepto de alguma possibilidade de

ajuizadas em ação autônoma. Mas aponta que a decadência consiste em

Nessa linha votaram os Ministros Napoleão Maia, Admar Gonzaga, Tarcisio

Mas a alegação de decadência está longe de constituir ퟈�ligrana e

Um aspecto não explorado no julgamento é o de que a decadência é distinta

Ministro Napoleão Nunes Maia em seu voto. Foto: Evaristo Sá/AFP

A decisão da maioria foi contraditória com aquela proferida no Agravo

Desde o primeiro dia de julgamento, estabeleceu-se um antagonismo entre

contra decisão monocrática da Ministra Maria Thereza de Assis Moura que,

O fundamento da extinção havia sido o desatendimento dos critérios do art.

O Ministro Herman Benjamin por diversas vezes releu trechos do acórdão,

A leitura do acórdão do dia 06 de outubro de 2015 parece dar razão ao

Não há menção a doações eleitorais diretas feitas como contrapartida a

Esse trecho do acórdão proferido no agravo interno é bastante elucidativo

No já citado parecer de Luiz Fernando Pereira, a questão foi respondida

O Ministro Herman Benjamin considerou, de modo compatível com a

a ퟈�nalidade eleitoreira dessa captação prévia de recursos e seu efetivo

Conforme o volume de repasse acaso comprovado, teriam ainda os Ministros

Outro cenário, mais favorável à cassação, se delinearia diante da pura e

Ministro Gilmar Mendes. Foto: Evaristo Sá/AFP

2017618 Análise completa do julgamento da chapa DilmaTemer pelo TSE