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3. Formas de inconstitucionalidade
a) Por ação
Exemplo: elaboração de uma lei pelo Poder Legislativo que viola um dispositivo da
Constituição – exemplo: Lei n. 8.072/90, art. 2º, § 1º (incompatível com o princípio
constitucional da individualização da pena).
I - Ocorre quando não são adotadas (“non facere” ou “non praestare”), ou adotadas
de modo insuficiente, as medidas necessárias para tornar plenamente aplicáveis
normas constitucionais carentes de intermediação.
II - Espécies de omissão:
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3.1.1. Estado de coisas inconstitucional (ECI) (STF utilizou expressão em 2015 no
julgamento da ADPF n. 347)
Dimensão objetiva: a quem entenda que o feto e o embrião não são titulares
do direito à vida, pois ela ocorreria somente com o nascimento com vida. No
entanto, isso não significa que o feto e o embrião não estejam protegidos pelo
ordenamento jurídico, quando a Constituição diz que o direito à vida é
inviolável. O direito à vida do feto e do embrião é importante para a
comunidade. Portanto, mesmo que se considere que o embrião e o feto não
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sejam titulares do direito à vida, este deve ser protegido por ser importante
para a sociedade/comunidade.
b) Medidas judiciais
I - As medidas judiciais são voltadas para a proteção da dimensão objetiva dos direitos
fundamentais.
III - Atuação proativa do Poder Judiciário: são adotadas medidas capazes de superar
os desacordos políticos institucionais, a falta de coordenação dos órgãos públicos, os
temores dos custos políticos da decisão (não querem adotar medidas impopulares, para evitar
gerar a perda de votos, por exemplo) e de corrigir a sub-representação de grupos
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minoritários (presos, que, por exemplo, além de não terem direitos políticos, não dá
voto defender direito de preso).
IV - Nesses casos, o Poder Judiciário não especifica qual é o tipo de medida a ser
adotada. Ele formula “ordens flexíveis”, ou seja, estabelece determinados
parâmetros, dentro dos quais o Legislativo e o Executivo devem atuar. Em outras
palavras, o Poder Judiciário deixa uma margem de criação legislativa e de execução
que devem ser esquematizadas e avançadas pelos outros Poderes.
Além de formular ordens flexíveis, para que haja um bom funcionamento desta
decisão, é necessário um monitoramento contínuo.
VII – Críticas:
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possível analisar a questão da separação de Poderes pensando como
Montesquieu (Judiciário como boca da lei).
a) Formal (nomodinâmica)
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Por violação a pressupostos objetivos: decorre inobservância de requisitos
constitucionalmente exigidos para elaboração de determinados atos
normativos. Exemplo: CF, art. 62: relevância e urgência para a elaboração de
medidas provisórias.
b) Material (nomoestática)
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Veto parcial (CF, art. 66, § 2º): necessariamente deve abranger todo o artigo,
todo o parágrafo, toda a alínea ou todo o inciso.
Observação n. 1:
Norma objeto: dispositivo da lei ou do ato normativo que é impugnado (Ex. Lei
nº 1/1989).
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b) Superveniente: a norma objeto é anterior à norma parâmetro. Embora ela seja
originariamente constitucional, acaba se tornando posteriormente incompatível.
Exemplo: Lei nº 9868/99 regulamentou a ADI, tratando dos legitimados ativos da ADC (só
podiam propor o PR, o PGR, a mesa da Camara e do Senado). A lei foi editada de acordo
com o parâmetro da época (EC 3/93). originariamente, a norma é constitucional, mas
posteriormente, com a EC 45/04, o art. 103 foi alterado, ficando a legitimidade ativa da
ADC igual à da ADI. Todos os legitimados para a ADI passaram a poder ajuizar ADC, de
modo que o art. 13 da Lei nº 9868/99 se tornou incompatível com a CF, ou seja, ocorreu
uma inconstitucionalidade superveniente em virtude da mudança de parâmetro.
Portanto, o Poder Público agiu de acordo com a Constituição. Segundo Kelsen, esta
norma não é inconstitucional. A norma elaborada à luz da Constituição da época, mas
que depois se tornou incompatível em virtude de um novo parâmetro, não é
recepcionada pela nova Constituição ou pelo novo parâmetro (emenda, por exemplo).
III - Portanto, ocorre a chamada “não recepção” da norma porque ela perdeu seu
fundamento de validade originário (e não recebeu um novo).
Todavia, em 2006, o Supremo passou a interpretar o artigo 5º, inc. XLVI de outra
forma, extraindo do dispositivo um novo significado (nova norma). A partir da nova
interpretação, aquele dispositivo da Lei que era considerado compatível com a
Constituição, isto é, originariamente constitucional, acabou se tornando incompatível:
O dispositivo parâmetro era anterior à Lei 8072, mas a norma extraída parâmetro é
posterior, por isso se fala e inconstitucionalidade superveniente.
II – Exemplos:
STF – RE n. 135.328/SP
Na época em que a decisão acima foi proferida, a Defensoria Pública do Estado de São
Paulo ainda não estava montada e estruturada. Eram os Procuradores do Estado que
desempenhavam o papel de Defensores Públicos em alguns casos.
Decisão:
STF – RE 135.328/SP: “[...] Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto,
preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública,
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permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério
Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista”.
STF – HC n. 70.514/RS.
Decisão:
b) Indireta (ou mediata): ocorre quando da presença de uma norma interposta entre
a norma objeto e o dispositivo constitucional.
Exemplo: entre um decreto e a Constituição há uma lei: caso a lei seja incompatível
com a Constituição sua inconstitucionalidade será direta (imediata ou antecedente);
caso a inconstitucionalidade seja do decreto ela será indireta (mediata).
Duas espécies:
Na hipótese acima se admite ADI porque o ato que viola diretamente a Constituição
pode ser objeto da ADI e, como os demais tem a inconstitucionalidade decorrente
dele, eles também podem ser impugnados.
I) Poder Legislativo:
CCJ:
Plenário: nada impede que a CCJ entenda que o projeto de lei é constitucional,
mas que, Deputados e Senadores ao votarem tenham um entendimento
diverso, seja de proposta de lei seja de proposta de emenda.
Delegação atípica:
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CF, art. 68 §3º: “As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da
República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional;
(...)
Veto:
CF, art. 66, § 1º: “Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em
parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou
parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e
comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os
motivos do veto”.
Quando o Presidente entende que o projeto é contrário ao interesse público ele está
fazendo uma análise política daquele projeto de lei. Por isso neste caso o veto é
conhecido como veto político. Quando ele veta um projeto de lei por entender que
ele é inconstitucional a análise é eminentemente jurídica e, portanto, neste caso o
veto é chamado de veto jurídico.
b) Repressivo
I) Poder Legislativo
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CF, art. 49, V:
(...)
Duas hipóteses:
A medida provisória produz eficácia desde a sua edição. Por ter eficácia
imediata, caso ela seja incompatível com a Constituição, assim que
produzida, a Constituição já está sendo violada. Portanto, caso
Congresso entenda que a medida provisória é incompatível com a
Constituição, poderá rejeitá-la, motivo pelo qual o controle é repressivo.
Se fosse como ocorria no antigo decreto lei era diferente, pois este
somente produziria efeitos após a aprovação pelo congresso.
S. 347 STF:
O Chefe do Executivo pode negar cumprimento a uma lei que ele considerada
inconstitucional.
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O Poder Executivo está subordinado à lei, mas não o está em relação ao Poder
Legislativo. Assim, o Executivo só é obrigado a cumprir uma lei porque a Constituição
determina em razão do princípio da legalidade.
Obs.: Lei 1079 diz que comete crime de responsabilidade o chefe do executivo que
negar aplicação da Lei. Além disso a CF diz que cabe intervenção no estado pela não
execução da lei federal.
Motivação.
Observação (geral): CNJ (ação cautelar nº 2390) e CNMP (MS nº 27744)não podem
exercer controle de constitucionalidade.
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Observação (geral) 2: somente o chefe do executivo (Presidente, Governador e
Prefeito) é que podem negar cumprimento à lei, ou seja, não é qualquer membro do
poder executivo.
Controle concentrado.
Controle difuso.
a) Difuso (aberto)
I – É aquele que pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário (juiz ou
Tribunal), dentro de seu respectivo âmbito de competência. Juiz eleitoral pode, dentro
do processo eleitoral, por exemplo, pode afastar incidentalmente a aplicação de
determinada lei, se entendê-la inconstitucional (controle difuso ou aberto).
O Marbury havia sido nomeado pelo presidente John Adams, mas não foi efetivado
no cargo da magistratura; o presidente Thomas Jefferson assumiu a presidência
antes da efetivação e nomeou o Madison chefe de estado e o determinou que não
efetivasse vários membros do judiciário nomeado por Adams pouco antes de deixar
a presidência; entre os juizes estava Marbury; como o mandato do Adams estava
terminando, ele quis logo nomear muitos juizes, pois sabia que nos EUA a ideologia
do magistrado é muito importante em sua decisão. Ele obviamente queria que os
juizes nomeados pudessem favorecer seus ideais políticos; Thomas Jeferson não os
efetivou.
O tema foi parar na Suprema Corte Norte Americana, para resolver esse grande
problema político (imagina como seria Marshal obrigar o presidente a efetivar os
juizes), encontrou uma saída, entendendo que seria inconstitucional norma que
atribuísse ao judiciário analisar aquele caso (saída política).
Nessa saída política ele estabeleceu as bases do controle, ao justificar porque ele
poderia afastar a aplicação daquela lei incompatível com a Constituição, por isso a
decisão até hoje é uma referencia das mais importantes decisões do mundo.
Hayburn’s Case (1792). Envolvia lei de pensão para inválidos, o qual foi julgado
não pela suprema corte, mas por uma corte de circuito, formada por seis
membros, dos quais 5 também faziam parte da Suprema Corte. Corte de circuito
declarou a inconstitucionalidade.
Na Inglaterra: o controle já havia sido exercido pelo juiz Sir Edward Coke (1610) –
“Common Pleas” (espécie de tribunal, que exercia controle de constitucionalidade).
Parâmetro (Constituição não escrita, portanto diferente da constituição americana).
b) Concentrado (reservado)
II - Recebe a denominação de “sistema austríaco”, por ter sido criado por Hans Kelsen
(ministro da Guerra na época), o qual o introduziu na Constituição da Áustria de 1920
ou ”sistema europeu”, por ter sido adotado por vários países europeus.
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