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DIREITO, ADMINISTRACAO, ESTADO.

.>

Manoel

Professor

de, Oliveira

Franco

Sobrinho

na

Faculdade

de

Direito

da

Universida.de do Paraná

o estudo

da origem

das leis e normas

jurídicas

sómente

será possível considerados os aspectos históricos e filosóficos

mais caracterizantes cultura.

compreendendo

da formação

do direito

como fenômeno de

A própria

formação

do direito

brasileiro,

as diferentes fases da sua evolução e desenvolvimento das suas

instituições,

é resultante

da noção histórica

e filosófica do que

chamamos

o nosso direito.

A história situa os fenômenos jurídicos e mesmo as insti-

tuições sociais na realidade do tempo.

A filosofia,

como investigação

- terminantes

ideológicas, -

aceita

ou pesquiza, ou não aceita

marca

as

a crítica

-

de-

a

crítica ou o louvor de sistemas que surgem para a permanência ou para a discussão dialética.

-

11--

Não há pràticamente

o jurista

filósofo ou o jurista

riador.

interpenetram

As individualidades

no plano

naturalmente

do conhecimento.

se

confundem

histo-

e

se

Difícil

saber

onde encontrar

o limite

da história.

Difícil

afirmar

onde começa a filosofia

ou termina

a história.

Sobre-

MANOEL

DE

OLIVEIRA

F~ANCO

SOBRo

65

tudo quando falamos dicos puros.

ou cogitamos

dê estudar

fenômenos

jurÍ-

O d'ireito, além de condicionado ao tenipo, é produto

da in-

vestigação

- de. princípios

O direito é, portanto, história. O direito é, portanto, influ- ência de sistema filosófico. A mesma força geral de pensamen- toque transforma o direito civil, influi na orientação do direi-

(1.),

e da aceitação

dos princípios

política.

de ordem política

de. filosofia

~

to

adrninistrativ'o.

\

. Por outro ladó, aqui está

uma

verdade

tradicional:

as

idéias, as correntes da história.

Daí uma conclusão: o~ fen~l!lenos jurídicos ou de cultura jurídica não se explicam ou justificam sem Ulpiano, Bartulo

de pensamento

e os sietemas fazem o curso

ou Cesar, Tomaz de Aquino ou Maquiavel,

Napoleão, lhering

ou Savigny

(2).

sem Karl Marx

ou

,'Â posi,çãodo

- III ~

pensamentQ

jurídico

se destaca

da

filosofia

geraL Filosofia

é idéia que pensamos

e estruturamos,

-

é pen-

samento

que sentimos

e vivemos.

 

.

,

Ir Comopoderá

observar

o leitor

curioso,

contrariamos

radicalmente

a

opinião

de

Rafaél,

Bielsa.

O jurista

argentino

querendo

estabelecer

distâncias

no

quadro

do direito

entre

história

e filosofia,

entre

o que

chama jurista.;histórico e jurista-filósofo,

deixa de investigar as idéias

.

jurídi:cas

e a realidade

d3:s ip.stituições

sob aspecto

global

de conju.nto

,

ou

de unidade'

(ver

GENESIS

DEL

DERECHO

ADMINISTRATIVO

2)

in ESTUDIOS

E. Troeltsch

-

DE DERECHO

PúBLICO

-

ed. 1932 --! ps. 13-14).

DER

HISTORIMUS

UNDSEINE

PROBLEME

-

e<:i.J922. O historicismo de Troeltsch aprova o relativismo temporal dos fenômenos que são jurídicos. Não esquecendo que o processo l'e-

, lativista de interpretação é mais real por que oferece melhor concep- ção total do mundo e da vida. Ver também Paul Valery, no seu RE-

Y Gasset, no clássico

GARDS SUR LE MONDE ACTUEL e Ortega

REBELlóN

DE LAS MASSAS.

66 DIREITO,

ADMINISTRAÇÃO,

ESTADO

 

A vida possui uma forma

ou necessita

de uma forma.

Den-

tro

da morfologia

jurídica,

nós temos quiçá a visão mais

pre-

cisa da existência

A obra

inteira

do conj unto dos agrupamentos

de

Hegel, e

também

dos

sociais.

néo-hegelianos

Croce e Gentile,

objetiva-se

na imposição

de formas

que con~

substanciam

imperativos

de espírito,

do tempo.

-

do espírito

que tende

adaptar-se

às contingências

Não é demais compreender

que a filosofia

jurídica,

após a.

superação do idealismo ou das correntes idealistas, tenta, num esfôrço de normativismo científico, conformar o homem c()m a sua vida e a sU,a.vida com o seu 1neio (3).

7.':.

.,.

.,.,

,'.

,

.,.

-'

-IV-

A política,

que não deÍxa de ser filosofia

ou de integrar

uma catego1'ia lilosófica, fornece os elementos objetivos indis-

pensáveis um povo, -

Mas, não esquecendo, "sobretudo, que o cTireito como a po-

lítica, é corpo-realidade, ~

estáveis ou permanentes. Historicamente sempre surge um mo- mento em que a vida do homem, as idéias e os sistemas se iden- tificam ou coincidem (4).

de

ao estudo dos princípios

que orhmtam

a formação

as suas condições de território

é ordenação

e de govêrno.

normativ.a

de valores

O pensamento

jurídico

está

subordinado

.

à posicão de ati-

-.

~'.

.

.

tude filosófica. A vida em sociedade é conjunto de valores hie- . rárquicos que se sucedem

tido

A regulamentação,

porém, dêsses valores é dir-eito'em sen-

positivo.

Não

obstanteo

princípio

filosófico

não

passar

.

3)

Aceitamos,com

Gasset>

o

idealismo

filosófico

comó

Ver EL TEMA 'DE NUESTRO TEMPO -

ed. 1923.

desaparecido.

4) José

Medina Echevarria

FILOSOFIA

1935.

JURIDICA

-

LA. SITUACION

PRESENTE

DE

LA

-

Esquema

de una

interpretaciQn

-

ed.

.

.

.~

MANO'EL DE OLIVEIRA

FRANCO

SOBRo

67

muitas

pressupõe conhecimento da verdade, maneira de ser ou de pen- sar (5).

que êsse método

vezes de método histórico,

entendemos

"

Por sua vez, o Estado

é a própria

ordem jurídica.

-v-

,.

que é conceit? de filosofia

política,

Portanto,

a primeira

preocupação

se orienta

no sentido

de

manutenção

dessa ordem.

óra,

o Estado

é formação

política também.

E política quer

dizer felicidade be1n governar.

social, ~

idéia geral

de ação ou programa

de

Se o interêsse

não é' outro que manter

essa ordem

e

a

or-

ganização que lhe é correlata,

temos aí o papel fundamental

da

administração

nistrativo.

e o conceito primeiro

do que seja

.

direito

admi--

Em realidade,

a missão

do direito

consiste em, observada

determinada

dade, dar-lhe forma

vre manifestação pela fôrça de coação do Estado (6).

condição de vida ou de desenvolvimento

de norma

de conduta,

da socie-

sua li-

assegurando

. Quanto à objetivação das normas jurídicas, é mais traba-

lho essencial

de alto cunho filosófico

(7).

5)

Assim

pensa

Medina

Echevarria:

o materialismo

histórico

é

um

mé-

todo

de interpretação

da história

(ob.cit.

-

p. 85).

 

.

6) V<:r Pedro

Lessa

-

ESTUDOS

DE :F'ILOSOFIA DO DIREITO

-

 

ed. 1912-

D. 389.

.

7)

"Não

basta

pesquizar

isoladamente,

e no momento

de formular

cada

norma,

ou

de

criar

cada

instituição

jurídica,

as

verdades

particulares

que

devem

servir.

de molde

a regras

de direito.

Importa

elevar-se aos

princípios, as . verdades gerais fundamentais, espiritualizar a ciência

pela filosofia"

(Pedro

Lessa -

6b. cito ps. 389-90).

68

 

ou

-_o,

-

'----

DIREITO,

ADMINISTRAÇAO,

ESTADO

 

-

VI

-:

 

.-.

.

.

,- -. ',"0_"

A

moderna

filosofia

do direito,

face os contrastes

ang71s-

tiantes

da existência

humana,

não possui particular

posição de

relêvo moral, político ou intelectual.

Não obstante

o doutrinarismo

dos que pretendem

o mundo

do céu na terra, o fenômeno

o Estado

foge violentamente

jurídico

do ideal e da imaginação.

quando

é o hOrlWlnou é

A sociologia atual

demonstrar

quer repudie

desencanta,

que também a realidade

desencanta

quando

-

pro-

cura

ra própria,

Não há outro geito, portanto, mento jurídico obriga orientar

limites do ser e do dever ser, entre a natureza e a cultuTa, entre

a realidade e o valor

social possui estrutu-

jurídicos.

ou quer afirme imperativos

ou fixar

quando a ciência do conheci-

o pensamento

entre

os

(8).

Bem observando,

aí temos

a política,

-

e também

a histó-

l'Ía. Temos a política e a história como problemas filosóficos de valor, - encaradas como problemas de realidade.

o direito

e atuação

Não será

fácil

fugir:

é função

de conhecimento

livre de pensamento

(9).

do

homem ligando-se à política para a efetivação de objetivos co-

muns, êle é vida, é alegria e é dor, é tradição ou revolução.

Quando escapa ao seu estilo clássico para

vir em ajuda

.--

VII --

Entender

o direito

fora dos conflitos entre ho'mem e grupo

social, -

cê-Io como forma

conflito entre indivíduo

e comunidade, -;- é desconhe-

e proce.sso de vida.

8)

9)

Êsse

FIA

é

o ponto

central

DO DIREITO

-

das

trad.

idéias

de Cabral

de

"Como

o

direito

natural

não

existe,

Gstav

Radbruch

de Moncada

o direito

-

de

(ver

FILOSO-

ed. 1934).

ser

tomado

de

caso

em

(Theodor

caso

pela

Stermberg

livre

-

RECHO -

trad. esp. -

atuação

do pensamento

e de conhecimento".

INTRODUCION

ed. 1930,p. 23).

A LA CIENCIA

DEL DE-

.

MANOEL

DE OLIVEIRA

FRANCO

SOBRo

69

A filosofia jurídica moderna é fundamentalmente uma ci-

ência de estrutura do viver e do coexistir. Não permanece mais

aquele aspecto dieval.

subjetivo

tão comum à

filosofia

grega

e

me-

Os valores

regem

o pensamento

e sistematizam

mento.

Os valores, ou então, a realidade.

o conheci-

E o direito

para

nós se constitui,

capítulos

da ciência da cultura

(10).

assim, num dos grandes

Não existe apenas

uma espécie de natureza

se possa aplicar

a mesma

idéia de justiça.

humana

à qual

A conceituação

do justo

na sua concepção sempre variável,

é condição do tempo.

todos os diferentes

ve tão somente o caráter f01'malístico das instituições

Não há idêntico

conceito de direito

para

Não sobrevi-

sistemas

ou escolas filosóficas.

jurídicas.

-

VIII-

O valor do jurídico,

-

nada

mais

incontestável,

-

decor-

re da extensão-limite dos seus fins.

Não fiquemos parados no exagêro formal do contratualis- rno. A história do direito não é apenas continuidade sistemática

de fatos,

-

mas ruturas,

mas revoluções, -

mas quebras

vio-

lentas também na unidade natural

da vida.

 
 

Quando

a

sociedade

organiza-se

expontâneamente,

surge

a

figura

do Estado.

Aquela hierarquização

ou categoria

de va-

lores humanos

da opinião de Georg JeIlinek

de que falamos, ainda não é o Estado

(11).

no sentido

10) Cabral

p. XV. 11) Ver i'es Fardis L'ETAT -- MODERNE ed. 1913. ET SON DROIT -

de Moncada -

prefácio

ao livro de Radbruch

-

ob.

cito -

trad. francesa de GeQr

70 DIREITO,

ADMINISTRAÇÃO,

ESTADO

Tanto

a

sociedade,

Antecedem

transformando

como o direito,

relações

antecedem

sociais em positivas

o Estado.

rela-

ções de interpenetração

e dependência jurídica

(12).

;J

0

-

o -o, .'

'"

-IX-

Parece

claro que a sociedade subsiste

para

um fim.

o direito

é meio de justificação

e alcance dêsse fim.

E que

Sociedade, direito, Estado, -

fenômenos que se identifi-

cam pela unidade do imperativo de cultura. Ou fenômenos que se identificam através a vida do homem como unidade do corpo social.

o homem é

Aí está a verdade da afirmação Aristotélica:

por natureza um animal político.

Não basta somente a posse dos meios ou 6 conhecimento

dos fins. As relações sociais que se estabelecem entre indivíduos

exigem completa consonância que é direito.

entre

aquilo que é dever e aquilo

Relações puras

de dependência,

como estamos vendo, entre

o que é 'do homem e o que é da sociedade.

~::;:,~

-c:

o

o,

.,

°r'oo.o

-X-

No ponto intersecção-limite, encontramos o

Estado.

En-

contramos o Estado determinando meios, pesquizando regras ou princípios de direção, ou tentando revelar o direito através dos seus conceitos originários.

A incessante renovação de valores sociais, explica a inces-

sante

transformação

do Estado,

-

do Estado

realização de ordem jurídica

sempre-nova.

12) G. Jellinek-

ob. citovol. II -

ps. 188-9.

adaptando-se

à

MANOEL

DE OLIVEIRA

FRANCO

SOBRo

71

o Estado torna ~ssim em detentor

fundamental

de direitos que são co-

não será outro que

letivos. O objetivo

do Estado

resolver problemas de relação e fôrça.

Uma vez determinado

êsse pensamento,

parece-nos

que

o

princípio de administração, substitui na vida das instituições jurídicas, o princípio de direito.

O interêsse político quando pretende

possível

terizar

de organização

a ad1ninistração

administrativa,

como envolvente

como fôrça

dentro

do Estado

( 13) .

caracterizar

a forma

necessita

do próprio

antescarac-

Estado,

-

-XI-

Somente após a caracterização

dessa forma

de organização

administrativa, surge a idéia da regulamentação jurídica da atividade da administração pública, - atividade com respeito a administrados e outras agrupações e formações sociais (14).

Não fugimos,

portanto,

ao conceito de Estado

como orga-

nização político-jurídica

de capacidade administrativa.

Não se

concebe o direito sem o poder.

.

Harmonizando

a fôrça

conjugada

nos indivíduos

agrupa-

dos e os direitos naturais

que lhes são próprios

e a cada

um dê-

les pertence,

surge imediatamente

a imagem precisa

do Estado

de fato.

Dentro

da sociedade é que existe

o homem.

Para

atingir

gráu de individualidade,

Sem condições de bem estar ou aproveitamento de suas energias latentes, - o homem será apenas um desvio da pró- pria natureza humana.

êle se agita e cria valores substanciais.

E o Estado

afirma-se

na felicidade

dade rnoral, social, econômica.

do indivíduo,

-

felici-

13) Ludwig SpiegeI -

DERECHO ADMINISTRATIVO

- trad. esp. p. 43.

14) Pensamento de RafaeI BieIsa -

CO -

Qb.cit.-

p. 14.

ESTUDIOSDE DEREÇHQPUBLI-

,I

ii

11

; i

I,

!

72 DIREITO,

ADMINISTRAÇÃO,

-

XII

-

ESTADO

Na

administração

encontramos

a ordem fundamental, que é humana.

submetido

-

a- ordem que é política, que é jurídica,

Tudo quanto ordem fundamental.

é dêste mundo se encontra

a essa

Por

ela, ou em nome dela, explodem revoluções, prega-se

a anarquia,

desmantelam-se

privilégios.

Cabe

ao Estado,

-

ao Estado-administracão, -

ao Estado

.

pessoa jurídica

capaz de direitos

e obrigações, -

defender

essa

ordem fundamental homem.

enquanto assim fôr a vontade social do

Seja como quer Von Ihering:

é velar pelo direito.

Seja como enuncia serviço do direito.

Léon Duguit:

o objetivo vital do Estado

o Estado

é fôrça

posta a

Mas a forma

do Estado

é o govêrno. E govêrno é adminis-

tração, -

tão somente administração.