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TST - ARR - 805-69.2011.5.09.0008 - Data de publicação: DEJT 09/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...

A C Ó R D Ã O

(4.ª Turma)

GMMAC/r4/lpd/eo/ri

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE.


FÉRIAS. DESPACHO MANTIDO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. A
despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser
mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista,
pois subsistentes os seus fundamentos. Agravo de Instrumento
conhecido e desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. Caracterizada a violação
do art. 458 da CLT, merece ser processado o Recurso de Revista.
Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DA
RECLAMADA. PAGAMENTO DE COMISSÕES EXTRA FOLHA. Não se processa o
Recurso de Revista quando a discussão intentada pressupõe o
reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Aplicação do
disposto na Súmula n.º 126 do TST. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
ASSÉDIO MORAL. EXTRAPOLAÇÃO DO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. Não
se processa o Recurso de Revista quando a discussão intentada
pressupõe o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.
Aplicação do disposto na Súmula n.º 126 do TST. HORAS EXTRAS.
ACORDO DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. Não se processa o Recurso
de Revista quando a discussão intentada pressupõe o reexame do
conjunto fático-probatório dos autos. Aplicação do disposto na
Súmula n.º 126 do TST. MULTA CONVENCIONAL. APLICAÇÃO DE UMA MULTA
EM RELAÇÃO A CADA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO DESCUMPRIDA. A
decisão demonstra consonância com o entendimento desta Corte
consubstanciado na Súmula n.º 384. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA
JURÍDICA. Incontroversa a ocorrência de descontos no salário do
Reclamante, tem-se, nos termos do art. 458 da CLT, que a
alimentação fornecida com caráter oneroso não caracteriza parcela
de natureza salarial, não integrando, por consequência, a
remuneração do empregado, ainda que se alegue que os descontos
eram irrisórios. Precedentes. Recurso de Revista parcialmente
conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de


Revista com Agravo n.º TST-ARR-805-69.2011.5.09.0008, em que é
Agravado e Recorrente FLORENÇA VEÍCULOS S.A. e Agravante e
Recorrido MARCOS ROBERTO NEPOMUCENO PINTO.

R E L A T Ó R I O

Inconformados com o teor do despacho, a fls. 629/644, o


qual denegou seguimento aos seus Recursos de Revista com
fundamento nas Súmulas n.os 126 e 333 do TST, interpõem a
Reclamada e o Reclamante Agravos de Instrumento a fls. 646/655 e
658/665, a fim de verem processados seus Recursos.

Ambas as partes apresentaram contraminutas aos Agravos


de Instrumento, a fls. 671/675 e 681/686, e contrarrazões aos
Recursos de Revista, a fls. 676/680 e 687/697.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do

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Trabalho, nos moldes do art. 83, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade,


passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

MÉRITO

FÉRIAS

O Regional denegou seguimento ao Recurso de Revista,


pelos seguintes fundamentos (a fls. 629/628):

"RECURSO DE: MARCOS ROBERTO NEPOMUCENO PINTO PRESSUPOSTOS


EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisão publicada em 30/08/2013 - fls. 596; recurso apresentado em


09/09/2013 - fls. 597).

Representação processual regular (fl. 38).

Preparo inexigível.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

FÉRIAS.

Alegação(ões):

- violação do(s) artigo 7.º, inciso XVII, da Constituição Federal.

- violação da (o) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 137.

O recorrente insurge-se contra o indeferimento do pedido de pagamento das férias.

Fundamentos do acórdão recorrido:

'd. FÉRIAS

Sustenta, o Reclamante, que a Reclamada nunca permitiu que os empregados usufruíssem


suas férias integralmente, exigindo a venda da metade delas, como explicou a testemunha
Claudinei.

Salienta que o fato da testemunha não lembrar das férias do Recorrente confirma que ele
não usufruía regularmente as férias.

Afirma ter desconstituído os comprovantes anexados pela Reclamada.

Na petição inicial o Reclamante afirmou que usufruiu férias de 16 dias em dezembro de


2008, e que retornou ao trabalho por determinação da Reclamada devido à falta de
vendedores, tendo recibo os catorze dias restantes por fora, e postulou o pagamento em dobro,

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referente ao período de 2007/2008 e 2008/2009 e de forma simples, referente ao período de


2009/2010 (a fls. 26/27).

A testemunha Claudinei trabalhou de 2003 a 2010 para a Reclamada, na mesma função que
o Reclamante (item 1 - fls. 350), e afirmou: '(...) 11. que não sabe se o Reclamante usufruiu
férias (...) 21. que o depoente usufruiu 15 dias de férias, sendo que às vezes a empresa ligava
para voltar e 'recebia as férias por fora' (...)' (fl. 351).

Do depoimento da testemunha Claudinei verifica-se que trabalhou para a Reclamada de


2003 a 2010, mais tempo que o Reclamante (22.06.2007 a 1.º12.2009), e disse que não sabia
sobre as férias do Reclamante, prestando informação apenas quanto a si e, ainda, ressaltando
que 'às vezes' era determinado que voltasse das férias, quando recebia tais férias.

Os documentos anexados aos autos a fls. 260/261 e cartão-ponto a fls. 295/296 não foram
desconstituídos pelo reclamante quanto à fruição de trinta dias de férias de 02.02.2009 a
03.03.2009, portanto, mantenho o indeferimento do pedido de férias.

Nada a deferir.

Fundamentos da decisão de Embargos de Declaração:

a. FÉRIAS

O reclamante postula manifestação sobre à prova de férias e desconstituição da


documentação anexada aos autos. Entende que os depoimentos das testemunhas Claudinei e
Amauri comprovam a ausência de férias, assim como ele também afirmou em audiência ter
usufruído apenas um período de férias de dezesseis dias.

Ainda que em seu depoimento o Reclamante tenha dito que usufruiu apenas dezesseis dias
de férias, esta E. Turma analisou a prova oral, a qual não confirma a sua alegação de que não
podia usufruir férias integralmente. Transcreveu-se parte do depoimento da testemunha
Claudinei, à fls. 543, na qual disse que não sabia se o Reclamante usufruiu férias, tendo
aludido à férias apenas em relação a ele próprio. Concluiu-se, pois, que o Reclamante não se
desincumbiu do ônus da prova em desconstituir os documentos e cartões-ponto anexados aos
autos.

Logo, limita-se o embargante a manifestar as razões de seu inconformismo, no entanto sem


apontar vícios sanáveis através dos presentes embargos. Pretende, na verdade, a reforma do
julgado, finalidade para a qual não se presta a via eleita, cabível tão somente para as situações
em que se demonstre existir obscuridade, contradição ou omissão na decisão, nos termos do
art. 535 do Código de Processo Civil.

Manoel Antonio Teixeira Filho, ao negar a natureza de recurso dos Embargos Declaratórios,
explica que: '... os Embargos Declaratórios, entrementes, não se destinam a reformar a
sentença ou o acórdão (ou qualquer ato judicial), senão a expungir eventuais falhas de
expressão que estejam a comprometer esses pronunciamentos da jurisdição' (Curso de Direito
Processual do Trabalho, volume II. São Paulo, 2009, LTr, a fls. 1.708).

Com efeito, a efetiva prestação jurisdicional caracteriza-se pela entrega da decisão,


devidamente motivada. Tal decisão deve ser amparada nos elementos fáticos e jurídicos
apropriados e relevantes para o deslinde da controvérsia, não implicando, necessariamente,
que o julgador deva rebater ou se pronunciar acerca de uma a uma das alegações trazidas pelas
partes.

Assim, a análise da matéria de forma fundamentada pelo julgado é suficiente para


caracterizar o prequestionamento da questão, conforme o disposto na OJ 118 da SBDI-1 do C.

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TST.

Dessa forma, a pretensão do embargante não retrata a existência de obscuridade,


contradição ou omissão no julgado, mas sim de inconformismo com o entendimento adotado, o
qual deve ser manifestado através de recurso apto para a reforma da decisão, uma vez que
exsurge claro o objetivo da parte em promover o reexame da matéria, o que é inviável nas
estreitas vias deste instrumento processual.

Posto isso, nego provimento aos Embargos de Declaração.'

Conforme se infere do excerto do acórdão recorrido acima reproduzido, a Turma, ao decidir


pelo indeferimento do pedido de férias, concluindo que não foi provado que não foram
usufruídas pelo autor, o fez com esteio na prova dos autos. Sendo assim, a reforma do acórdão
recorrido estaria condicionada ao revolvimento do conjunto fático-probatório, cuja discussão
esgota-se no duplo grau de jurisdição, dada a soberania dos Tribunais Regionais a respeito,
conforme entendimento sufragado na Súmula n.º 126 da jurisprudência uniforme do colendo
Tribunal Superior do Trabalho.

Por conseguinte, tomando por base o substrato factual delineado no acórdão, não há falar
na existência de ofensa literal ao artigo 7.º, inciso XVII, da Constituição Federal e artigo 137
da CLT.

CONCLUSÃO

Denego seguimento."

A parte agravante sustenta que, ao contrário do


posicionamento adotado pelo despacho denegatório, ficaram
configuradas as hipóteses previstas no artigo 896 da CLT, capazes
de autorizar o processamento do seu Recurso de Revista.

Entretanto, os argumentos lançados no Agravo de


Instrumento não demonstram nenhuma incorreção no entendimento
adotado no despacho atacado, cujos fundamentos são aqui tomados
como razões de decidir.

Com efeito, a decisão restringe-se à análise dos


aspectos fáticos probatórios contidos nos autos, e entendimento
contrário, necessariamente, demandaria o reexame dos fatos, o que
não seria possível ante os termos da Súmula n.º 126 desta Corte.

Ressalte-se, por fim, que também não há falar nas


apontadas violações dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do
Código de Processo Civil, porquanto não se dirimiu a controvérsia
em face das regras de julgamento e distribuição do ônus da prova,
como pretende fazer crer o Reclamante, mas sim, diante das provas
efetivamente produzidas, por meio das quais não ficou provada a
irregularidade no gozo das férias.

Por esses motivos, merece ser mantido o despacho


agravado por seus próprios fundamentos.

Em síntese e pelo exposto, conheço do Agravo de


Instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA

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CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade,


passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

MÉRITO

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - NATUREZA JURÍDICA

O Regional negou provimento ao Recurso Ordinário da


Reclamada, quanto à integração do auxílio-alimentação, aos
seguintes fundamentos (a fls. 524/525):

"Sustenta, a Reclamada, que o vale-refeição concedido tem caráter indenizatório, porque


não era concedido gratuitamente ao empregado, havendo desconto parcial no seu salário.

Consta da sentença (fl. 364/365):

'Afirma o Reclamante que a Reclamada fornecia vale refeição no valor mensal de R$


182,00 durante todo o período contratual, requerendo a integração dessa verba na
remuneração, para todos os efeitos legais e reflexos.

(...)

Em defesa, afirmou a Reclamada que não é devida a pretendida integração, pois o benefício
não era gratuito, havendo desconto em percentual autorizado por lei e além disso, afirma que a
empresa era filiada ao PAT.

Compulsando-se os autos, verifica-se que não há documento que comprove a filiação da


empresa ao PAT, tampouco foi juntada por esta norma coletiva que afaste a natureza salarial
do benefício concedido.

Diante desses fatos, reconhece-se a natureza salarial do benefício do vale-refeição, restando


procedente o pedido de integração dos valores recebidos a tal título, devendo gerar reflexos
em férias acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina, aviso prévio indenizado e
FGTS (11,2%).

No que tange ao plano de saúde, não merece acolhimento a pretensão, pois na forma do art.
458, parágrafo segundo, IV, tal verba não tem natureza salarial.

Defere-se, parcialmente.'.

Nos termos do disposto no artigo 458 da CLT e na Súmula n.º 241 a alimentação fornecida
'in natura' do C. TST, ou em forma de tíquetes com esta finalidade possui natureza salarial,
exceto os casos de comprovada inscrição da empresa no PAT (OJ n.º 133 da SDI-1 do C. TST)
ou de previsão em instrumento coletivo em sentido contrário.

Os recibos salariais a fls. 269/275 comprovam o desconto sob a rubrica 'alimentação' em


torno de R$ 28,00 por mês, tratando-se de desconto ínfimo. Ademais, não havendo previsão
em norma coletiva quanto à natureza indenizatória e como a Reclamada não está inscrita no
PAT e, assim, o vale-refeição tem natureza salarial e gera os reflexos deferidos na sentença.

Portanto, nada a alterar."

A Reclamada alega que, considerando-se os descontos


efetuados no salário, o auxílio cesta-alimentação tem natureza

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indenizatória, motivo pelo qual não há falar na possibilidade de


integração do valor pago a título de cesta-alimentação na
remuneração. Aponta violação do art. 458 da CLT, além de
contrariedade à Súmula n.º 241 do TST e à Orientação
Jurisprudencial n.º 133 da SBDI-1 do TST.

Ao exame.

O art. 458 da CLT dispõe:

"Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a


alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações 'in natura' que a empresa, por força do
contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido
o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas."

A Súmula n.º 241 do TST, por sua vez, assim orienta:

"O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial,
integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais."

Cotejando o disposto no preceito legal e no verbete


sumular, conclui-se que é desnecessário verificar se o desconto
era simbólico ou não, na medida em que, para que se reconheça o
caráter salarial da parcela, o empregador deve fornecê-la
habitualmente, sem nenhum ônus para o empregado.

Assim, incontroversa a ocorrência de descontos no


salário do Reclamante, tem-se, nos termos do art. 458 da CLT, que
a alimentação fornecida com caráter oneroso não caracteriza
parcela de natureza salarial, não integrando, por consequência, a
remuneração do empregado, ainda que se alegue que os descontos
eram irrisórios.

Nesse sentido, cito Precedentes desta Corte:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. VALE-REFEIÇÃO. PARTICIPAÇÃO DO


EMPREGADO NO CUSTEIO. NATUREZA NÃO SALARIAL. NÃO PROVIMENTO. Nos
termos do artigo 458 da CLT, as parcelas in natura fornecidas por força do contrato de
trabalho ou por liberalidade do empregador, de forma habitual e gratuita, têm natureza salarial.
Todavia, quando há desconto no salário do empregado, ainda que irrisório, para custear o
fornecimento da parcela, ela perde sua natureza salarial, o que afasta a sua integração para
fins de repercussão em outras verbas trabalhistas. Precedentes. Agravo de instrumento a que
se nega provimento. [...]" (TST-AIRR - 132600-86.2008.5.01.0022, Ac. 5.ª Turma, Relator:
Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 15/3/2013.)

"SALÁRIO IN NATURA. REFEIÇÃO. DESCONTOS. VALORES IRRISÓRIOS.


NATUREZA. Nos termos do artigo 458 da CLT as parcelas in natura fornecidas por força do
contrato de trabalho ou por liberalidade do empregador, de forma habitual e gratuita, tem
natureza salarial. Todavia, quando há desconto no salário do empregado, ainda que irrisório,
para custear o fornecimento da parcela, ela perde sua natureza salarial, o que afasta a sua
integração para fins de repercussão em outras verbas trabalhistas. Precedentes. Recurso de
revista de que se conhece e a que se dá provimento." (TST-RR-261500-15.2006.5.09.0029,
Ac. 2.ª Turma, Redator: Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT15/2/2013.)

"RECURSO DE REVISTA. SALÁRIO IN NATURA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.


DESCONTO SALARIAL. A alimentação fornecida pela empresa de forma onerosa

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descaracteriza a natureza salarial da parcela, tal como no presente caso, em que houve
comprovação de que era efetuado desconto mensal no salário do Reclamante a título de
auxílio-alimentação no período anterior à adesão da empregadora ao PAT. Precedentes.
Recurso de revista não conhecido [...]." (TST-RR-586700-30.2009.5.09.0195, Ac. 6.ª Turma,
Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 19/10/2012.)

"RECURSO DE REVISTA. 1) VALE-REFEIÇÃO. PARCELA -IN NATURA-. DESCONTO


ÍNFIMO. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. Os requisitos centrais do salário-utilidade,
capturados pela doutrina e jurisprudência do conjunto da ordem justrabalhista, são
essencialmente, dois: o primeiro diz respeito à habitualidade (ou não) do fornecimento do bem
ou serviço; o segundo relaciona-se à causa e objetivos contraprestativos desse fornecimento. A
jurisprudência, às vezes, confere relevância a um terceiro requisito do tipo legal do salário in
natura: trata-se da onerosidade unilateral da oferta da utilidade no contexto empregatício. É
necessário, entretanto, reiterar-se que a validade deste suposto requisito tem sido bastante
questionada por parte expressiva da doutrina e jurisprudência. Dois são os principais
argumentos contrários a tal requisito: em primeiro lugar, a circunstância de ser imprecisa a
própria tipificação do requisito, uma vez que não se sabe até que ponto o montante de
pagamento obreiro poderia significar efetiva participação do trabalhador nos custos do
fornecimento da utilidade, e não mera simulação trabalhista. Em segundo lugar, a
circunstância de a adesão do trabalhador a esse pacto acessório de fornecimento da utilidade
subsidiada poder ser fruto de contingenciamento da vontade do empregado no contexto da
relação empregatícia. É evidente que, desde que considerado impróprio o requisito em questão
(o que parece mais prudente e acertado), o tipo legal do salário in natura fica restrito à reunião
dos dois primeiros requisitos examinados. Portanto o valor ínfimo descontado do obreiro não
tem o alcance de desnaturar o caráter salarial da alimentação fornecida. Recurso de revista
conhecido por divergência jurisprudencial e, no mérito, desprovido [...]." (TST-RR-
20200-62.2008.5.13.0001, Ac. 6.ª Turma, Relator: Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT
23/9/2011.)

Assim, entendo caracterizada a violação do art. 458 da


CLT.

Pelo exposto, dou provimento ao Agravo de Instrumento


para determinar o processamento do Recurso de Revista.

Conforme previsão do artigo 897, § 7.º, da CLT e da


Resolução Administrativa do TST n.º 928/2003, em seu artigo 3.º,
§ 2.º, e dos arts. 228, caput, § 2.º, e 229, caput, do RITST,
proceder-se-á, de imediato, à análise do Recurso de Revista na
primeira sessão ordinária subsequente.

RECURSO DE REVISTA

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade


recursal, fica autorizada a incursão quanto aos pressupostos
específicos do Recurso de Revista.

CONHECIMENTO

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - NATUREZA JURÍDICA

Reportando-me às razões de decidir do Agravo de


Instrumento, conheço do Recurso de Revista por violação do art.
458 da CLT.

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PAGAMENTO DE COMISSÕES EXTRA FOLHA

O Regional negou provimento ao Recurso Ordinário da


Reclamada, quanto à integração das comissões pagas extra folha,
pelos seguintes fundamentos (a fls. 521/523):

"SALÁRIO POR FORA

A reclamada alega que o Reclamante afirmou em seu depoimento que recebia salário por
fora pelo atingimento de cotas de vendas de quinze carros por mês, e, assim, no seu entender,
atrai para si o ônus da prova da venda da referida quantia para a concessão deste salário.
Irresigna-se contra a consideração do depoimento da testemunha Claudinei Alves Sena, em
razão de também mover reclamatória trabalhista contra ela, tendo interesse no resultado da
presente lide. Sustenta, ainda, que esta testemunha não sabia a média de carros vendidos, nem
o valor recebido pelo reclamante extra folha. Afirma que o Reclamante não se desincumbiu do
seu ônus da prova.

Na contestação, a Reclamada negou o pagamento de valores além dos constantes dos


recibos salariais e argumentou que os documentos a fls. 83/98 não demonstram que realizou os
depósitos, nem mencionam o seu nome, salientando que as comissões são pagas conforme o
faturamento da venda dos veículo (a fls. 166/174).

Em audiência o Reclamante afirmou (fl. 349):

'(...) 2. que recebia o que era chamado 'pacote pipoca', porque vinha dentro de pacote de
pipoca e não constava no recibo de pagamento. 3. que recebia 'por fora' R$ 6.000,00/R$
6.500,00 por mês, sendo que no recibo de pagamento constavam apenas R$ 1.500,00/R$
1.800,00 por mês. 4. da parcela 'por fora', R$ 1.000,00 era prêmio pelo atingimento da cota da
venda de 15 carros por mês, R$ 4.000,00 de retorno financeiro, que era pago pelas financeiras
à reclamada, que repassava 40% para o Reclamante, totalizando aquele valor e 0,2% sobre as
vendas, por ter atingido as metas. 5. que todo mês o depoente atingia as metas (...)'.

Do depoimento do preposto extrai-se (fl. 350): '1. que não sabe dizer se o Reclamante
recebia 'retorno financeiro'. 2. que as comissões pelas vendas era 0,4%, sendo que desconhece
se havia um prêmio fixo pelo atingimento das metas, 'sendo que um mês ou outro para dar uma
estimulada, pode ser (...)'.

O desconhecimento do preposto quanto ao recebimento de retorno financeiro e prêmio fixo,


implica confissão ficta quanto ao fato alegado pelo reclamante, ou seja, de pagamento de
salário por fora.

Conforme o disposto no artigo 843, parágrafo 1.º, da CLT o empregador tem a faculdade de
fazer-se representar, na audiência, pelo gerente ou qualquer outro preposto que tenha
conhecimento dos fatos e cujas declarações obrigarão o preponente.

O texto legal, portanto, exige que tenha o preposto conhecimento da matéria fática sobre a
qual vai depor. Ou seja, o desconhecimento dos fatos pelo preposto faz incidir em confissão
ficta, que, salvo prova em contrário, importa em presunção de veracidade da alegação inicial.

Ademais, a testemunha indicada pelo reclamante, Claudinei, comprovou o pagamento de


salário além do constante dos recibos salariais (fl. 350):

'(...) 2. que recebiam, além dos valores constantes no recibo de pagamento, seguro, garantia
estendida, retorno financeiro, os quais eram pagos em dinheiro em pacote de pipoca. 3. que o
depoente recebia 'por fora' cerca de R$ 7.500,00/8.500,00, 'no máximo R$ 10.500,00 por mês'.

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4. que no recibo de pagamento o depoente recebia cerca de R$ 3.000,00/R$ 4.000,00 por mês.
5.que não sabe dizer exatamente quanto o Reclamante recebia, mas acredita 'era essa média aí'
(...)'.

Portanto, o salário extra folha pago, em média, no valor indicado na petição inicial integra a
remuneração para todos os efeitos legais, porque visava retribuir os serviços prestados de
forma diligente e, assim, enquadra-se no disposto no artigo 457, § 1.º, da CLT. Mesmo que a
parcela seja paga como um prêmio ao empregado, pela sua produtividade, isto não altera a
natureza jurídica de salário.

No mesmo sentido já decidiu esse e. TRT:

PRÊMIO PRODUÇÃO - NATUREZA SALARIAL - INTEGRAÇÃO NA BASE DE


CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS - A verba paga sob tal título visa, precipuamente, o
alcance de maior produção pelo empregado, que, para isso, empenha sua força de trabalho
com maior efetividade do que normalmente faria na ausência de um plus salarial - É esse
maior empenho despendido pelo empregado que é objeto da contraprestação, o que deixa
clara a natureza salarial da verba.

Assim, revestida de inegável caráter salarial, vinculada à produtividade, e paga com


habitualidade, a verba integra a remuneração do autor para todos os efeitos, conforme o § 1.º,
do artigo 457, da CLT, daí decorrendo a integração no cálculo das horas extras. Inteligência,
ademais, do Enunciado 264 do C. TST. (TRT 9.ª Reg. - RO 04147/2002 - (22978/2002) - Rel.
Juíza Sueli Gil El-Rafihi - DJPR 04/10/2002).

Mantenho a sentença'."

A Reclamada assevera que foram apresentados os


documentos pertinentes à comprovação da presença das comissões em
folha de pagamento, e, por isso, não há como se aceitar o
reconhecimento do pagamento de comissões extra folha. Afirma que
o Reclamante, em momento algum, demonstrou efetivamente o
recebimento de comissões extra folha. Aponta violação do arts.
818 da CLT e 333, I, do CPC. Transcreve arestos para configurar a
divergência de julgados.

Sem razão, contudo.

O entendimento da Turma está assentado no substrato


fático-probatório acima exposto. Nesse passo, para se chegar a
uma conclusão diversa seria necessário revolver fatos e provas,
propósito insuscetível de ser alcançado nessa fase processual, à
luz da jurisprudência firmada na Súmula n.º 126 do Tribunal
Superior do Trabalho.

Ressalte-se, por fim, que também não há falar nas


apontadas violações dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do
Código de Processo Civil, porquanto não se dirimiu a controvérsia
em face das regras de julgamento e distribuição do ônus da prova,
como pretende fazer crer a Recorrente, mas sim, diante das provas
efetivamente produzidas.

Não conheço.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - ASSÉDIO MORAL

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TST - ARR - 805-69.2011.5.09.0008 - Data de publicação: DEJT 09/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...

O Regional deu provimento ao Recurso Ordinário do


Reclamante quanto ao pedido de indenização por dano moral, aos
seguintes fundamentos (a fls.546/550):

"(...) Dos elementos constantes dos autos, entendo que houve ato ilícito, nexo causal e
resultado lesivo na conduta do superior hierárquico, Sr. Flávio, em exigir do Reclamante a
realização de atividades além da venda de carros para a qual foi contratado, como a lavagem
de carro, pagamento de acessório no caso de defeito no carro que seria entregue, venda de
acessórios do carro, condução dos veículos para feirões, assim como cobrança de
produtividade, com ameaça de demissão e humilhação. Entendo que a testemunha Claudinei
confirma o tratamento abusivo dispensado aos empregados, no qual se inclui o Reclamante,
por seu superior hierárquico, o que implicou abalo e constrangimento ao reclamante.

O poder diretivo patronal não pode extrapolar os limites do mútuo entendimento e respeito
pessoal, não só em razão da consideração humana, como ainda em decorrência da boa fé e da
hombridade que deve reger qualquer relacionamento. A exposição do empregado a situações
vexatórias, acrescentando atividades não pertinentes à função de vendedor, em detrimento das
vendas que deveria realizar, obstando-lhe o recebimento de comissões.

Caracterizado, pois, o assédio moral sofrido pelo reclamante, ante a violação dos direitos à
integridade moral e à dignidade da pessoa humana, é devida a indenização, conforme o
disposto no artigo 5.º, V e X, da Constituição Federal e art. 159 do Código Civil.

No que se refere ao valor da indenização por dano moral, devem ser considerados os
seguintes parâmetros, dentre outros específicos a cada caso, segundo ensina a Professora
Maria Francisca Carneiro:

'1) que a satisfação pecuniária não produza um enriquecimento à custa do empobrecimento


alheio; 2) equilíbrio entre o caso em exame e as normas jurídicas em geral, tendo-se em vista:
a) a gradação do dano (inclusive o nível de risco), b) o efeito que o mesmo dano ou similar
pudesse produzir numa pessoa normal e comum (tipo social médio), c) o comportamento da
vítima, como consequência ao evento danoso, d) a influência do meio, bem como os possíveis
efeitos ou reflexos do evento, e e) verificação do desmoronamento ou não do projeto de vida
em razão do ato danoso' (CARNEIRO, Maria Francisca. O projeto de vida como fator na
avaliação do dano moral. Revista Bonijuris. Ano XIII. N.º 454. Set/01. p. 15).

Portanto, fixo indenização por assédio moral no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais),
com base nos elementos antes citados, extensão do dano no período de prestação de serviços,
capacidade econômica daquele a quem está sendo imputado o pagamento, como forma de
punição à reclamada e considerando o caráter preventivo-pedagógico em relação ao futuro de
seus empregados.

(...) Reformo a sentença para acrescentar à condenação da Reclamada indenização por


assédio moral no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com atualização monetária a partir
da data do seu arbitramento, e juros de mora desde o ajuizamento da ação."

A Reclamada argumenta que, mesmo que fosse reconhecida a


alegada perseguição, o Reclamante deixou de comprovar os supostos
danos que tal fato teriam lhe ocasionado, moral e materialmente.
Ressalta que também não ficou comprovado o nexo entre o dano e o
fato. Aponta violação dos arts. 186 do Código Civil e 818 da CLT.
Transcreve aresto para configurar a divergência de julgados.

Afirma que o valor arbitrado à indenização é exagerado,


comparando-se aos casos análogos. Aponta violação dos arts. 5.º,

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caput, da Constituição Federal e 53 da Lei n.º 5.250/1967.


Transcreve arestos para configurar a divergência de julgados.

Sem razão, contudo.

A matéria desafia o exame de fatos e provas e


encontra-se condicionada ao livre convencimento do Juiz (art. 131
do CPC). O Regional, analisando a prova dos autos, concluiu que
ficou configurado o abuso de direito por parte da Reclamada, que
extrapolou o seu poder diretivo patronal ao expor o Reclamante a
situações vexatórias, como lavagens de carro, acrescentando
atividades não pertinentes à função de vendedor, em detrimento
das vendas que deveria realizar, obstando-lhe o recebimento de
comissões.

Dentro de tal contexto, a alegação recursal em sentido


contrário desafia o reexame do conjunto probatório produzido nos
autos, procedimento vedado no Recurso de Revista, na forma da
Súmula n.º 126 do TST.

Sendo assim, não há como divisar conflito de teses nem


violação dos dispositivos legais e constitucionais invocados,
dados os pressupostos fáticos nos quais se lastreou o Regional,
não mais discutíveis nesta instância, de natureza extraordinária.

Ressalte-se que também não há falar na apontada violação


do art. 818 da CLT, porquanto não se dirimiu a controvérsia em
face das regras de julgamento e distribuição do ônus da prova,
como pretende fazer crer a Recorrente, mas sim, diante das provas
efetivamente produzidas, por meio das quais se evidenciou a
configuração do dano moral atribuído à Reclamada.

A Constituição Federal, ao garantir a indenização por


danos morais decorrentes da violação da intimidade, honra e
imagem da pessoa, não estipula critérios para a determinação de
seu quantum.

A subjetividade da valoração do dano moral, uma vez que


não há, na legislação, norma aplicável, faz com que os julgadores
a quantifiquem, levando-se em conta o contorno fático-probatório,
dentro do seu poder discricionário, em observância a critérios de
proporcionalidade e adequação e com o seu livre convencimento, de
forma a garantirem uma compensação razoável pelos danos sofridos,
nos exatos termos do art. 944 do Código Civil, que assim dispõe:

"Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano,


poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização."

Esta Corte entende que somente há desproporcionalidade


entre o dano e o valor da indenização e ofensa aos dispositivos
apontados pela Recorrente, quando o quantum se apresenta
exorbitante ou irrisório.

No presente caso, o Regional, ao fixar a quantia de


R$4.000,00 (quatro mil reais), levando em consideração o grau de

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culpa da Reclamada; a gravidade da lesão e sua repercussão


psíquica; a duração do contrato de trabalho; a capacidade
econômica da reclamada e o caráter compensatório, pedagógico e
preventivo da condenação, pautou-se nos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, obedecendo aos critérios de
justiça e equidade, não se justificando, assim, a intervenção
desta Corte Superior.

Não conheço.

MULTA CONVENCIONAL

O Regional negou provimento ao Recurso Ordinário da


Reclamada quanto à multa convencional, aos seguintes fundamentos
(a fls. 530/531):

"d. MULTAS CONVENCIONAIS

Insurge-se a Reclamada contra a condenação em multas convencionais, refutando a


incidência de várias penalidades sobre um único fato.

Essa Turma firmou entendimento de que é devida uma multa por instrumento coletivo
violado, a despeito de terem sido suscitados por meio de uma única ação judicial, sem que tal
condenação importe 'bis in idem', conforme o disposto na Súmula 38 do C. TST.

Assim, em que pese o número de infrações verificadas no decorrer do contrato de trabalho


quanto ao não pagamento de horas extras (por exemplo: cláusula 8 à fls. 139), é devida uma
multa por instrumento violado, conforme a cláusula 53 da CCT (a fls. 142, 147 e 151) e
entendimento desta E. Turma.

Nada a alterar."

A Reclamada argumenta que, ainda que fossem devidas, as


penalidades não poderiam ser cumulativas, sendo devida apenas uma
multa. Transcreve arestos para configurar a divergência de
julgados.

Sem razão, contudo.

A decisão demonstra consonância com o entendimento desta


Corte consubstanciado na Súmula n.º 384 do TST, que dispõe:

"MULTA CONVENCIONAL. COBRANÇA (conversão das Orientações Jurisprudenciais


n.ºs 150 e 239 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos


não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da
multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas. (ex-OJ
n.º 150 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)

II - É aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção


ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a
norma coletiva seja mera repetição de texto legal. (Ex-OJ n.º 239 da SBDI-1 - inserida em
20/6/2001.)"

Dessa forma, estando o acórdão regional em consonância


com a jurisprudência desta Corte, o Recurso de Revista encontra

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óbice no artigo 896, § 4.º, da CLT e na Súmula 333 desta Corte,


descabendo cogitar divergência jurisprudencial.

Não conheço.

HORAS EXTRAS - ACORDO DE COMPENSAÇÃO

O Regional negou provimento ao Recurso Ordinário da


Reclamada quanto à condenação ao pagamento de horas extras, aos
seguintes fundamentos (a fls. 525/530):

"(...) Verifica-se que o preposto não sabia se os empregados assinavam as folhas para o
registro de horários, nem soube precisar quando ocorriam os feirões de venda de automóveis,
e, consoante o disposto no artigo 843, § 1.º, da CLT, o desconhecimento dos fatos faz incidir
em confissão ficta, que, salvo prova em contrário, importa em presunção de veracidade da
alegação inicial.

Nos termos do artigo 7.º, inciso XIII, da CF, é facultada a compensação de horários e a
redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, compensação essa
que pode ser entabulada tanto via negociação coletiva, quanto por acordo individual escrito,
consoante entendimento consagrado na Súmula 85, incisos I e II do C. TST. Em se tratando de
banco de horas a compensação só pode ser entabulada via negociação coletiva.

Outrossim, para a validade do regime de compensação, é preciso também que a


compensação seja uma realidade, com a absoluta supressão do labor em sobrejornada. O
parágrafo 2.º do artigo 59 da CLT autoriza o regime de compensação de jornada mediante
banco de horas, desde que realizado por meio de acordo ou convenção coletiva, 'in verbis':

'§ 2.º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou compensação
coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente
diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte
dias, à soma das jornadas semanais de trabalho, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez
horas diárias.'

Posteriormente, com a edição da Medida Provisória n. 2.164-41, de 24-08-2001 (D.O.U.


27-08-2001), o prazo da compensação da jornada foi ampliado para o período máximo de um
ano.

A implementação do sistema compensatório exige rigoroso controle de débitos e créditos,


respeitado o limite diário de 10 (dez) horas, na forma do art. 59 da CLT.

Do contrato de trabalho consta a jornada de trabalho de segunda a sexta-feira, das 8h00 às


18h00, com intervalo intrajornada de 120 minutos, e trabalho aos sábados das 8h00 às 12h00
'(...) podendo ser alterado a critério da Empregadora, inclusive da jornada diurna para noturna
e vice-versa, ou em horário misto e, quando necessário, em regime de revezamento,
prorrogação e compensação e horário extraordinário. À Empregadora cabe a faculdade de
indicar e alterar os períodos durante a jornada' (cláusula 6.ª -fl. 243).

A cláusula 7.ª assim estabelece (fl. 244): 'O Empregado concorda em cumprir jornadas de
trabalho, em dias a serem determinados pela Empregadora e na forma por ela estabelecida,
para fins de compensações de horas eventuais já estabelecidas ou futuras.'

As Convenções Coletivas de Trabalho anexadas a fls. 138/142 e 148/151, facultaram às


empresas a adoção do sistema de compensação de horas de trabalho, o denominado banco de
horas, porém, desde que celebrado por acordo coletivo de trabalho entre a empresa e o
Sindicato dos Empregados no Comércio (cláusula 50 à fls. 141; cláusula 48 à fls. 151).

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Todavia, não foram anexados aos autos acordos coletivos de trabalho com previsão do
banco de horas, requisito estabelecido nas CCTs para a sua validade e, assim, não há como
acolher a alegação da Reclamada, pois, o banco de horas só pode ser instituído por negociação
coletiva, conforme dispõe o parágrafo 2.º do artigo 59 da CLT, e deveriam ter sido
apresentadas como seriam as compensações, com dias e horários.

Os cartões-ponto demonstram que o Reclamante trabalhava de segunda-feira a sábados, e


em muitos domingos (a fls. 288/293).

Verifica-se, por exemplo, que na escala de plantão para os dias 12, 3, 4 e 6 de agosto de
2008, há previsão de folga para os dias 2, 5, 7 e 13 (fl. 122), porém, os cartões-ponto
comprovam que as folgas não foram usufruídas (fl. 290). Também à fls. 123, na escala
designou-se o Reclamante para o plantão nos dias 9, 10, 11 e 3, não prevendo folgas, e os
horários nela estabelecidos não correspondem aos registros dos cartões-ponto. Dos recibos
salariais também não constam pagamento de horas extras (a fls. 310/320).

A testemunha Claudinei, afirmou que trabalhava no mesmo horário que o Reclamante (a fls.
350/351):

'(...) das 8h às 18h30min/19h, de segunda a sexta feira, com 15 minutos de intervalo. 7. aos
sábados, trabalhavam até 20h30min, também com 15 minutos de intervalo, sendo que às vezes
nem almoçavam. 8. que trabalhavam todos os domingos, exceto em 2009, quando a empresa
fechava em 2 domingos por mês. 9. Que aos domingos trabalhavam das 8h às 20h/21h30min,
porque 'tinha que puxar os veículos do feirão' (...)'.

Conclui-se, pois, que a testemunha Claudinei comprova que o Reclamante trabalhava em


jornadas não registradas nos controles de horários, inclusive em domingos e feriados, assim
como em violação do intervalo intrajornada de 1h00, e, assim, mantenho a jornada fixada pelo
primeiro grau e o reconhecimento de que não havia sistema de banco de horas, nem acordo de
compensação de jornada, sendo devidas horas extras conforme determinado na sentença,

(...) Pelo exposto, mantenho a sentença."

A Recorrente requer a exclusão da condenação ao


pagamento de horas extras, sustentando a validade dos
cartões-ponto e do acordo de compensação pelo banco de horas.
Aponta violação do art. 59, § 2.º, da CLT e da Lei n.º 9.601/98,
além de contrariedade à Súmula n.º 338, I e II, do TST.
Transcreve arestos para configurar a divergência de julgados.

Sem razão, contudo.

O Regional, soberano na análise das provas, consignou


que a Reclamada não trouxe aos autos os acordos coletivos que
autorizaram a compensação por meio de "banco de horas".
Registrou, ainda, que, mesmo levando em consideração o registrado
nos cartões de ponto, em contraposição ao depoimento da
testemunha, ficou configurado que o Reclamante laborou em
inúmeros sábados, domingos e feriados, sem a devida compensação
ou pagamento de horas extras.

Desse modo, improsperável o Apelo, pois, ao contrário do


consignado pela Reclamada, qualquer outra consideração a respeito
da matéria, sob o enfoque por ela pretendido, qual seja, concluir
pela validade dos cartões de ponto e pela correta observância do

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banco de horas, somente poderia ser tomada mediante o reexame do


conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra vedado no
Recurso de Revista, nos termos da Súmula n.º 126 desta Corte.

Da forma como posta, não se vislumbra na decisão


recorrida a alegada violação do art. 59, § 2.º, da CLT, uma vez
que o Regional registrou que não foram trazidos aos autos os
acordos coletivos que teriam autorizado a implantação do banco de
horas.

Por fim, não se observa contrariedade à Súmula n.º 338,


I e II, do TST, pois ficou consignado que, além da prova oral, os
próprios cartões de ponto, em contraposição com outros
documentos, comprovam que o Reclamante trabalhava de
segunda-feira a sábado, e em muitos domingos, e que as folgas
previstas nas escalas de plantões não eram usufruídas. Assim, o
Regional não desconsiderou os registros de ponto, mas, pelo
contrário, a sua convicção decorreu justamente da sua análise.

Não conheço.

MÉRITO

AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO - NATUREZA JURÍDICA

Conhecido o Recurso por violação do art. 458 da CLT, o


seu provimento é mera consequência.

Dou provimento ao Recurso, para excluir da condenação as


diferenças pela integração do auxílio-alimentação.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal


Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do Agravo de
Instrumento do Reclamante, e, no mérito, negar-lhe provimento; II
- conhecer do Agravo de Instrumento da Reclamada, e, no mérito,
dar-lhe provimento para mandar processar o Recurso de Revista;
III - conhecer do Recurso de Revista da Reclamada apenas quanto
ao tema "auxílio- alimentação - natureza jurídica", por violação
do art. 458 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir
da condenação as diferenças pela integração do auxílio-
alimentação.

Brasília, 7 de Maio de 2014.


Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

Maria de Assis Calsing

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-805-69.2011.5.09.0008

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TST - ARR - 805-69.2011.5.09.0008 - Data de publicação: DEJT 09/0... http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=pri...

Firmado por assinatura eletrônica em 07/05/2014 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal
Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.

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