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DE SEGURIDADE SOCIAL
contribuição devida pelas empresas sobre a remuneração paga a contribuintes individuais que lhe prestam
serviços.
4
Sobre as alterações decorrentes da Emenda Constitucional 20/1998 e o custeio da seguridade social,
examinar, de Eduardo Rocha Dias, o artigo “A Reforma da Previdência e o Regime de Contribuição das
Empresas”, in Revista Dialética de Direito Tributário 42, de março de 1999, p. 31-42.
5
Era o artigo 2.º da LC 70/1991 que definia faturamento como a receita bruta decorrente da venda de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
6
O STF, na ADC 1-1/DF, considerou constitucional a LC 70/1991, ao argumento de que, apesar desta se
referir a “receita bruta”, a definiu como receita da venda de mercadorias e serviços, conceito
tradicionalmente assimilado ao de faturamento, sendo, portanto, compatível com o artigo 195, inciso I, da
Lei Maior, na sua redação original.
7
Trata-se do RE 390.840, sendo Relator o Ministro Marco Aurélio. A Lei 9.718, no seu art. 3.º, § 1.º,
mandou incluir no conceito de faturamento “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica”. Quer
dizer, não somente aquilo que estava expresso na Lei Complementar 70, mas “a totalidade das receitas
auferidas pela pessoa jurídica”. Esclareça-se que a Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998, é lei de
conversão da Medida Provisória 1.724, de 29 de outubro de 1998. O art. 195, inciso I, da Carta Magna, em
sua redação original, estabelecia que a contribuição incidiria sobre o faturamento. A Emenda Constitucional
20, de 16.12.98, deu nova redação ao citado inciso I do art. 195, ampliando a incidência para a receita ou o
faturamento. Ou seja, a Lei 9.718, de 27.11.98, em seu art. 3.º, § 1.º, criou nova fonte de contribuição. Fê-lo,
entretanto, com ofensa ao disposto no § 4.º do art. 195 da Constituição. A instituição dessa nova fonte
deveria observar a técnica da competência residual da União, em decorrência do disposto no § 4.º, art. 195,
da referida Carta.
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“O alargamento posterior da base econômica passível de ser tributada, de faturamento para ‘receita ou
faturamento’, decorrente da EC 20/1998, não tem o efeito de convalidar legislação posterior que fizera
incidir a contribuição sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica (conceito mais largo do
que o de faturamento), com extrapolação inconstitucional da competência outorgada, como fato gerador da
contribuição nominada do art. 195, I, da CF. Isso porque a inconstitucionalidade vicia a norma na origem,
não se podendo pretender a recepção de norma inválida.” (Leandro Paulsen, in Simone Barbisan Fortes e
Leandro Paulsen, Direito da seguridade social, p.387).
9
“Temos, é certo, dois tributos incidindo sobre o lucro das empresas – a CSLL e o IR –, ainda que com
critérios distintos para a apuração das respectivas bases de cálculo. E não há impedimento para que tal
aconteça, pois é constitucionalmente vedado o bis in idem entre impostos (art. 154, I) e o bis in idem entre
contribuições de seguridade social (art. 195, § 4.º c/c o art. 154, I), mas não entre imposto e contribuição.”
d) receitas de concursos de prognósticos.10 Consideram-se concursos de
prognósticos todos e quaisquer concursos de sorteios de números, loterias, apostas,
inclusive as realizadas em reuniões hípicas.11
(Leandro Paulsen, in Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Direito da seguridade social, p. 391-392).
10
Uendel Domingues Ugatti entende que as receitas de concursos de prognósticos financiam, de modo
indireto, a seguridade social (O princípio constitucional da contrapartida na seguridade social, p. 55). Não
nos parece correta tal conclusão. A renda líquida dos concursos de prognósticos vai diretamente, sem
intermediação, integrar o orçamento da seguridade social, tal como ocorre com as contribuições sociais de
seguridade social. Assim, a sociedade, quando aposta nos concursos de prognóstico, está financiando
diretamente a seguridade social.
11
Art. 26, § 1.º, da Lei 8.212/1991.
12
Leandro Paulsen, in Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Direito da seguridade social, p. 407.
13
A maneira como produtor rural contribui (se e quando comercializar a produção rural) repercute no direito
às prestações previdenciárias (como as contribuições não são necessariamente recolhidas mensalmente, a
exigência de período de carência praticamente inviabilizaria o acesso às prestações previdenciárias). Por
este motivo, a Lei 8.213/1991 qualifica este trabalhador como segurado especial (art. 11, inciso VII) e lhe
outorga prestações previdenciárias, no valor de um salário mínimo, independentemente da comprovação do
recolhimento da contribuição previdenciária (art. 39).
14
“A Constituição Federal detalha a competência tributária de cada ente político relativamente às diversas
espécies tributárias. Quanto às contribuição de seguridade social, traz normas positivas de competência
(que dizem quem será tributado e quais as situações reveladoras de riqueza são dadas à tributação), bem
como normas negativas de competência (que proíbem a tributação de determinadas pessoas e operações).
Chamamos as normas negativas de competência tributária de imunidade, eis que tornam as pessoas e
operações nelas referidas imunes à tributação. A competência tributária é moldada por ambas essas
categorias de normas – as positivas e as negativas de competência –, apresentando-se como o resultado
da sua incidência simultânea. É permitida a instituição das contribuições previstas no texto constitucional,
conforme os instrumentos e requisitos nele estabelecidos, vedada a tributação das pessoas e operações
tornadas imunes. O exercício legítimo e válido da competência tributária pressupõe a observância dos seus
lindes.” (Leandro Paulsen, in Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Direito da seguridade social, p.
371).
195, inciso II, parte final, da Constituição Federal). As aposentadorias e as pensões
concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social estão imunes à incidência de
contribuição social de seguridade social. Registre-se que os proventos de aposentadorias
e pensões dos regimes próprios de previdência social poderão sofrer a incidência de
contribuição social de seguridade social sobre o valor que ultrapassar o teto do Regime
Geral de Previdência Social.15
15
Art. 40, caput e § 18, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 41/2003.
O Supremo Tribunal Federal, na ADIn 3.105, declarou constitucional a cobrança de contribuição
previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e pensões dos regimes próprios de previdência social.
16
“Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; (...).”
complementar – e o mesmo ocorre quanto ao artigo 150, VI, "c", da Carta
Magna –, essa expressão, ao invés de ser entendida como exceção ao
princípio geral que se encontra no artigo 146, II ("Cabe à lei
complementar:.... II – regular as limitações constitucionais ao poder de
tributar"), deve ser interpretada em conjugação com esse princípio para
se exigir lei complementar para o estabelecimento dos requisitos a ser
observados pelas entidades em causa.
– A essa fundamentação jurídica, em si mesma, não se pode negar
relevância, embora, no caso, se acolhida, e, em conseqüência, suspensa
provisoriamente a eficácia dos dispositivos impugnados, voltará a vigorar
a redação originária do artigo 55 da Lei 8.212/1991, que, também por ser
lei ordinária, não poderia regular essa limitação constitucional ao poder de
tributar, e que, apesar disso, não foi atacada, subsidiariamente, como
inconstitucional nesta ação direta, o que levaria ao não-conhecimento
desta para se possibilitar que outra pudesse ser proposta sem essa
deficiência.
– Em se tratando, porém, de pedido de liminar, e sendo igualmente
relevante a tese contrária – a de que, no que diz respeito a requisitos a
ser observados por entidades para que possam gozar da imunidade, os
dispositivos específicos, ao exigirem apenas lei, constituem exceção ao
princípio geral –, não me parece que a primeira, no tocante à relevância,
se sobreponha à segunda de tal modo que permita a concessão da
liminar que não poderia dar-se por não ter sido atacado também o artigo
55 da Lei 8.212/1991 que voltaria a vigorar integralmente em sua redação
originária, deficiência essa da inicial que levaria, de pronto, ao não-
conhecimento da presente ação direta. Entendo que, em casos como o
presente, em que há, pelo menos num primeiro exame, equivalência de
relevâncias, e em que não se alega contra os dispositivos impugnados
apenas inconstitucionalidade formal, mas também inconstitucionalidade
material, se deva, nessa fase da tramitação da ação, trancá-la com o seu
não-conhecimento, questão cujo exame será remetido para o momento do
julgamento final do feito.
– Embora relevante a tese de que, não obstante o § 7.º do artigo 195 só
se refira a "lei", sendo a imunidade uma limitação constitucional ao poder
de tributar, é de se exigir lei complementar para o estabelecimento dos
requisitos a ser observados pelas entidades em causa, no caso, porém,
dada a relevância das duas teses opostas, e sendo certo que, se
concedida a liminar, revigorar-se-ia legislação ordinária anterior que não
foi atacada, não deve ser concedida a liminar pleiteada.
– É relevante o fundamento da inconstitucionalidade material sustentada
nos autos (o de que os dispositivos ora impugnados – o que não poderia
ser feito sequer por lei complementar – estabeleceram requisitos que
desvirtuam o próprio conceito constitucional de entidade beneficente de
assistência social, bem como limitaram a própria extensão da imunidade).
Existência, também, do "periculum in mora".
Referendou-se o despacho que concedeu a liminar para suspender a
eficácia dos dispositivos impugnados nesta ação direta.
O Ministro Marco Aurélio, por sua vez, defendeu o entendimento de que a lei a
que se refere o art. 195, § 7.º, da Constituição Federal, diz respeito à constituição e
funcionamento das entidades beneficentes. Este entendimento visa conciliar a posição do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que, quando a Constituição se refere a lei, sem
qualquer qualificativo, cuida-se de lei ordinária, pois a lei complementar é sempre
requerida expressamente, com a exigência de lei complementar expressa no art. 146,
inciso II, da Constituição Federal. Assim, a lei ordinária trataria de aspectos formais sobre
a constituição e funcionamento das entidades beneficentes, ao passo que a lei
complementar cuidaria dos aspectos materiais da imunidade. Este entendimento do
Supremo Tribunal Federal foi sufragado na ADInMC 1.802, acerca da imunidade prevista
no art. 150, inciso V, alínea “c”, da Constituição Federal.
18
Art. 195, § 6.º, da Constituição Federal. O art. 150, III, alínea “b”, da Constituição Federal estabelece
que é vedado cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os
institui ou aumentou.
19
Uendel Domingues Ugatti, O princípio constitucional da contrapartida na seguridade social, p. 44.
custeio da seguridade social deve ser feito da forma mais diversificada possível, de modo
a não onerar somente um ou alguns segmentos da sociedade. Por outro lado, quanto
maior a diversidade da base de financiamento, maior será a estabilidade financeira da
seguridade social. A diversidade da base de financiamento pode ser objetiva, concernente
aos fatos geradores da obrigação de pagar contribuições sociais (salário, resultado da
comercialização da produção rural, folha de salários, renda de espetáculos esportivos,
lucro, faturamento, concursos de prognósticos etc) e subjetiva, respeitante às pessoas
que verterão contribuições (Estado, empresas, segurados etc).
Fontes de custeio da seguridade social, por sua vez, são os meios econômicos
e, principalmente, financeiros obtidos e destinados à concessão e manutenção da
seguridade social. A concepção de custeio da seguridade social, na Constituição Federal,
está delineada no art. 195, caput,22 ao estabelecer que “A seguridade social será
20
Etimologicamente, custear significa pagar as despesas de alguém, pagar o custo de alguma coisa.
Exemplo: o pai é responsável pelo custeio dos estudos do seu filho.
21
Sobre o tema, examinar Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, The costs of rights: why liberty depends
on taxes, e José Casalta Nabais, O dever fundamento de pagar impostos.
22
A Constituição Federal não se preocupou apenas em declarar os direitos sociais concernentes à
seguridade social. A par da declaração desses direitos, a Carta Magna estabeleceu os meios materiais
financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta23, nos termos da lei, mediante
recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e das seguintes contribuições sociais(...)” Esquematicamente, os recursos da
seguridade social, segundo o art. 195 da Constituição Federal, são os seguintes:
de efetivá-los. É dizer: o texto constitucional, de um jato só, declarou os direitos sociais subjetivos à
saúde, à previdência social e à assistência social, bem como os meios econômicos de prestá-los.
23
O financiamento direto é o realizado por intermédio das contribuições sociais destinadas à seguridade
social, ao passo que o financiamento indireto é o realizado por toda a sociedade por meio dos demais
tributos (destinação de parte do orçamento fiscal para as ações da seguridade social).
24
Ressalte-se que a seguridade social tem orçamento próprio, nos termos do art. 165, § 5.º, inciso III, da
Constituição Federal.
25
Registre-se que no presente trabalho serão analisadas, em nível infraconstitucional, com maior
detalhamento as contribuições previdenciárias (que financiam historicamente e especificamente a
previdência social), quais sejam, as contribuições sociais da empresa sobre a folha de pagamento e as
contribuições dos trabalhadores. As referências às demais contribuições de seguridade social (incidentes
sobre a receita ou o faturamento e sobre o lucro, bem como a do importador de bens ou serviços) serão
mais sucintas.
As receitas da União estão estabelecidas nos arts. 16 a 19 da Lei 8.212/1991.
A sua contribuição é constituída de recursos adicionais do orçamento fiscal, fixados
obrigatoriamente na lei orçamentária anual.26 Além das receitas oriundas das
contribuições sociais, a União destinará parte do seu orçamento fiscal para
implementação das ações da seguridade social, principalmente as ações nas áreas de
saúde e assistência social. No que se refere às ações de previdência social, a União
somente irá destinar recursos adicionais se houver déficit, ou seja, se as despesas com a
previdência social superarem as receitas oriundas das contribuições das empresas sobre
a folha de salários e demais rendimentos do trabalho e das contribuições dos
trabalhadores (art. 167, inciso XI, da CF/1988).27
26
“No âmbito do financiamento indireto, seria inconstitucional a legislação que previsse a participação da
União, para o custeio da Seguridade Social, mediante recursos provenientes de contribuições de
empresas. Tal ofenderia o caput do art. 195 da Constituição Federal no ponto que diz que a seguridade
social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes
dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das contribuições que
enumera, com destaque para aquelas a cargo do empregador, empresa ou entidade a ela equiparada. A
conjunção aditiva ‘e’ impede que se desconsidere, simplesmente, a necessidade de participação da
União no custeio da Seguridade com seus recursos orçamentários ordinários, ou seja, com os recursos
provenientes dos impostos. Não há dúvida de que autorizar a União a contribuir para a Seguridade
mediante recursos que já pertencem à Seguridade seria ilógico, não faria sentido e não teria qualquer
eficácia nem validade, contrariando o comando constitucional.” (Leandro Paulsen, in Simone Barbisan
Fortes e Leandro Paulsen, Direito da seguridade social, p. 342)
27
“A União é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras da Seguridade Social,
quando decorrentes do pagamento de benefícios de prestação continuada da Previdência Social, na
forma da Lei Orçamentária Anual” (art. 16, parágrafo único, da Lei 8.212/1991).
I – as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga, devida ou
creditada aos segurados e demais pessoas físicas a seu serviço, mesmo sem vínculo
empregatício;
28
Sobre tais modelos e sobre a evolução dos sistemas de seguridade social, examinar Jean-Jacques
Dupeyroux, Droit de la Sécurité Sociale. Paris, Dalloz, 2001, p. 34 e seguintes.
29
No caso das contribuições sociais de seguridade social, o art. 195 da Constituição Federal estabelece
normas acerca da competência tributária a ser exercida pela União Federal, detalhando o que está
previsto de forma genérica no art. 149 da Carta Magna.
30
Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada dos seus servidores,
para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40 da Constituição
Federal (art. 149, § 1.º, da Constituição Federal). Do mesmo modo, os Municípios e o Distrito Federal
poderão instituir contribuição para custeio do serviço de iluminação pública (art. 149-A da Constituição
Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional 39/2002). Como regra geral, portanto, a União
Federal detém a competência tributária para a instituição de contribuições especiais. Excepcionando a
regra geral de competência tributária, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão
contribuições dos seus servidores para o financiamento do regime próprio de previdência social e os
Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição de iluminação pública. Com o acréscimo do
art. 149-A da Constituição Federal, há quatro tipos de contribuições especiais: de intervenção no domínio
econômico, sociais, de interesse de categorias profissionais ou econômicas e de iluminação pública.
social se ajustam perfeitamente à definição de tributo estabelecida pelo art. 3.º do Código
Tributário Nacional. Seja por submeter-se ao regime jurídico tributário, seja por amoldar-
se à definição legal de tributo, as contribuições sociais de seguridade social
iniludivelmente têm natureza tributária O Supremo Tribunal Federal, a propósito, já decidiu
nesse sentido. Ao lado dos impostos e das taxas, existiriam, segundo o STF, as
seguintes contribuições, que são também espécies tributárias: a) de melhoria (artigo 145,
inciso III, da Constituição); b) parafiscais (artigo 149 da Carta Magna); e c) especiais, de
intervenção no domínio econômico e corporativas (artigo 149 da Constituição). As
parafiscais, por sua vez, podem ser: a) sociais de seguridade social (artigo 195 e seus
incisos da Carta Magna); b) outras de seguridade social, criadas com fundamento na
competência residual da União (artigo 195, § 4.º, da Constituição); c) contribuições sociais
gerais, como é o caso do FGTS.31
35
Art. 5.º do Código Tributário Nacional. Esses três tributos também estão relacionados no art. 145 da
Constituição Federal.
36
Art. 16 do Código Tributário Nacional.
37
Art. 77 do Código Tributário Nacional.
38
Art. 81 do Código Tributário Nacional.
social se confundem. É o caso do lucro das pessoas jurídicas, objeto de imposição do
imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro. Do mesmo modo, a remuneração
do trabalhador sobre a incidência do imposto de renda pessoa física e da contribuição
previdenciária. Assim, a natureza específica das contribuições sociais de seguridade
social não é determinada pelo fato gerador da obrigação tributária, não se lhes aplicando
o art. 4.º do Código Tributário Nacional.39
39
Lembre-se que o art. 4.º do Código Tributário Nacional vale para os tributos relacionados no seu art. 5.º,
quais sejam, os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria, cuja natureza jurídica é realmente
determinada pelo fato gerador da obrigação tributária.
40
Contribuições: uma figura sui generis, p. 145. Lembra o autor que o inciso IV do artigo 167 da
Constituição veda a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, salvo as exceções
referidas em citado dispositivo.
Mostra-se oportuno relembrar a distinção entre competência e capacidade
tributária, no tocante às contribuições sociais de seguridade social, bem como entre estas
figuras e a competência para exercer funções de arrecadação e fiscalização tributária.
A capacidade tributária, por sua vez, é a aptidão para ser sujeito ativo da
obrigação tributária. Tal capacidade não é tratada pela Constituição, sendo matéria que
incumbe à lei. O Código Tributário Nacional, nesse sentido, determina, em seu artigo 119,
que o sujeito ativo da obrigação tributária é “a pessoa jurídica de direito público, titular da
competência para exigir o seu cumprimento”.
Tal capacidade, por sua vez, não se confunde com a condição de destinatário
do produto da arrecadação, que pode ser uma pessoa jurídica de direito privado, desde
que não tenha fins lucrativos e exerça atividades de relevância pública. Assim, há
contribuições que são destinadas a pessoas jurídicas de direito privado, como é o caso
das entidades integrantes do chamado sistema “S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, etc),
previstas pelo artigo 240 da Constituição, que, por exercerem funções consideradas de
interesse público (formação profissional e assistência), são custeadas com recursos
oriundos da cobrança de contribuições.
Não se pode deixar de referir, porém, a posição daqueles que, como Hugo de
Brito Machado43, entendem ser inconstitucional a fusão dos Fiscos e a atribuição à União
Federal da arrecadação e da fiscalização de contribuições previdenciárias, bem como da
condição de sujeito ativo de tais tributos. Tal ponto de vista decorre da circunstância de a
Carta Magna impor a autonomia administrativa, orçamentária e financeira da seguridade
atribuição da condição de sujeito ativo de referidos tributos à União Federal viola a Carta Magna.
43
Posição manifestada em parecer elaborado a pedido da ANPAF – Associação Nacional dos Procuradores
Federais – e gentilmente cedido aos autores deste estudo.
social, ao prever, no inciso VII do seu artigo 194, o caráter democrático e descentralizado
da gestão, no artigo 165, § 5.º, inciso III, um orçamento específico para ela, e, no artigo
195, fontes específicas de recursos. Tal autonomia leva a considerar a seguridade uma
autêntica autarquia de caráter constitucional. Aponta-se, ainda, para o risco de desvio dos
recursos que a atribuição de competência de arrecadar contribuições de seguridade social
à União engendra. Não há dúvida de que a centralização do poder de arrecadar todos os
tributos, inclusive as contribuições destinadas à seguridade, na União Federal enseja tal
risco. É de se esperar que a efetiva fiscalização das disposições da Lei 11.457/2007
impeça que ele se concretize, fragilizando ainda mais a seguridade social brasileira e
fazendo prevalecer interesses arrecadatórios em detrimento dos princípios que a
embasam.
Por fim, é de se lembrar o papel de mero arrecadador de tributos, que pode ser
desempenhado por pessoas privadas, inclusive de fins lucrativos, como é o caso dos
bancos, e também dos responsáveis por reter contribuições devidas por terceiros, papel
previsto pelo § 3.º do artigo 7.º do Código Tributário Nacional.
O Código Tributário Nacional, em seu art. 121, assim define o sujeito passivo
da obrigação tributária principal:
45
Os segurados são, ao mesmo tempo, contribuintes da seguridade social e beneficiários das prestações
do Regime Geral de Previdência Social.
46
“É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de
pessoa participante de regime próprio de previdência” (art. 201, § 5.º, da CF/1988).
47
Entende-se por regime próprio de previdência social o que assegura pelo menos aposentadoria e
pensão por morte (art. 10, § 3.º, do Decreto 3.048/1999).
48
Art. 11, § 1.º, do Decreto 3.048/1999.
I – a dona-de-casa;
II – o síndico de condomínio, quando não remunerado;
III – o estudante;
IV – o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;
V – aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social;
VI – o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei 8.069, de 13
de julho de 1990, quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
VII – o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de acordo com a
Lei 6.494, de 1977;
VIII – o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de
especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde
que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
IX – o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a
qualquer regime de previdência social; e
X – o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime
previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional.
O estudo das contribuições para a seguridade social tem por objetivo prático
municiar o estudioso de todos os dados necessários para o correto cálculo das
contribuições sociais devidas por cada contribuinte.
C = A x BC
A contribuição dos segurados tem base constitucional no art. 195, inciso II, da
Constituição Federal.
SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO ALÍQUOTA EM %
ATÉ R$ 868,29 8,00
DE R$ 868,30 ATÉ R$ 1.447,14 9,00
DE R$ 1.447,15 ATÉ R$ 2.894,28 11,00
Em razão do art. 17, inciso II, da Lei 9.311/1996, que disciplina a CPMF, as
alíquotas de contribuição foram reduzidas em 0,35% para salários-de-contribuição até três
salários mínimos, consoante segue abaixo:
Alíquota: 20%
Base de cálculo: R$ 600,00
C = A x BC
C = 20% x R$ 600,00
C = R$ 120,00
No caso de contribuinte individual que trabalhe por conta própria, sem relação
de trabalho com empresa ou equiparado, e do segurado facultativo, a Lei Complementar
123, de 14 de dezembro de 2006, previu que será de 11% sobre o valor correspondente
ao limite mínimo mensal do salário-de-contribuição a alíquota a ser aplicada, desde que
referidos segurados optem pela exclusão do direito ao benefício de aposentadoria por
tempo de contribuição (artigo 21, parágrafo 2.º, da Lei 8.212/1991). Ou seja, de forma a
buscar incentivar a formalização de trabalhadores que exercem atividade por conta
própria e de pessoas que podem contribuir como segurados facultativos, referido diploma
legal admitiu a opção pela não percepção de um benefício (aposentadoria por tempo de
contribuição) em troca da redução da alíquota. O benefício a ser obtido terá o valor de um
salário mínimo. Referidos segurados somente poderão aposentar-se por idade ou por
invalidez, não sendo possível a aposentadoria especial em virtude de somente segurados
que prestam serviço a empresas, quer como empregados, quer como cooperados de
cooperativa de trabalho, terem acesso a dito benefício. Os segurados que fizerem essa
opção terão direito aos demais benefícios do Regime Geral de Previdência Social. No
caso de o segurado que tenha contribuído desta forma pretender contar o tempo de
contribuição correspondente para fins de obtenção da aposentadoria por tempo de
contribuição ou da contagem recíproca do tempo de contribuição a que se refere o art. 94
da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, deverá complementar a contribuição mensal
mediante o recolhimento de mais 9%, acrescido dos juros moratórios de que trata o
disposto no art. 34 da Lei 8.212/1991.
O segurado especial está definido no art. 12, inciso VII, da Lei 8.212/1991,
como o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o pescador artesanal e o
assemelhado, que exerçam essas atividades individualmente ou em regime de economia
familiar, ainda que com auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos
cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 16 anos ou a eles equiparados, desde que
trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo.
Alíquota: 2,1%
Base de cálculo: R$ 5.000,00
C = A x BC
C = 2,1% x R$ 5.000,00
C = R$ 105,00
Fato gerador da obrigação tributária principal, ou seja, a que tem por objeto o
pagamento do tributo, é, nos termos do artigo 114 do CTN, a situação definida em lei
como necessária e suficiente à sua ocorrência. Defende-se neste estudo o entendimento
de que o fato gerador não é o efetivo pagamento, mas a circunstância de ser devida
remuneração em virtude da prestação de um serviço. Do contrário, e levando ao absurdo
o argumento de que o fato gerador seria o efetivo pagamento, jamais um empregador ou
tomador de serviço descumpridor de seus deveres recolheria contribuições em atraso:
bastaria alegar que o pagamento foi efetuado em uma determinada data, mesmo que
muito posterior ao momento em que ele seria devido. Por outro lado, o mês de
competência deve ser considerado aquele em que foi prestado o serviço, fato gerador da
contribuição, a partir do qual a remuneração passa a ser devida.
É a contribuição prevista no art. 22, inciso III, da Lei 8.212/1991, cuja alíquota é
de 20% sobre “o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no
decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços”
(inciso III acrescentado pela Lei 9.876/1999). Registre-se que a contribuição patronal
incidirá sobre o total das remunerações, sem a observância do teto do salário-de-
contribuição.
67
Antes da Lei 9.876/1999, o contribuinte e responsável pelo recolhimento da contribuição era a própria
cooperativa, nos moldes da Lei Complementar 84/1996.
Na ocorrência de acidentes do trabalho ou de doenças chamadas
ocupacionais, tem o acidentado, ou seus dependentes no caso de sua morte, direito às
prestações e serviços previstos na legislação previdenciária. Trata-se de seguro
obrigatório, instituído por lei, mediante uma contribuição adicional a cargo exclusivo da
empresa e destina-se à cobertura de eventos resultantes de acidente do trabalho.
Dispõe o art. 1.º, § 1.º, da Lei 10.666/2003, que será devida contribuição
adicional de nove, sete ou cinco pontos percentuais, a cargo da empresa tomadora de
serviços de cooperado filiado a cooperativa de trabalho, incidente sobre o valor bruto da
nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme a atividade exercida pelo
cooperado permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de
contribuição, respectivamente. Assim, a aposentadoria especial do cooperado de
cooperativa de trabalho será financiada pela contribuição adicional, a cargo da empresa
tomadora de serviço, incidente somente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços daqueles cooperados que exerçam atividade que permita a
concessão de aposentadoria especial.
O produtor rural pessoa jurídica não contribui na forma do art. 22, incisos I e II,
da Lei 8.212/1991, mas na forma do art. 25 da Lei 8.870/1994, verbis:
Alíquota: 2,6%
Base de cálculo: R$ 50.000,00
C = A x BC
C = 2,6% x R$ 50.000,00
C = R$ 1.300,00
A agroindústria também não contribui na forma do art. 22, incisos I e II, da Lei
8.212/1991, mas sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da
produção, ex vi do art. 22-A da mesma Lei, acrescentado pela Lei 10.256/2001, in verbis:
74
Art. 25, § 3.º, da Lei 8.212/1991.
75
Art. 25, § 5.º, da Lei 8.870/1994.
"Art. 22-A. A contribuição devida pela agroindústria, definida, para os
efeitos desta Lei, como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade
econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria
e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da
comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do
art. 22 desta Lei, é de:
I – dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social;
II – zero vírgula um por cento para o financiamento do beneficio
previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles
concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho
decorrente dos riscos ambientais da atividade. “
79
Art. 25, § 3.º, da Lei 8.212/1991.
80
Art. 25, § 4.º, da Lei 8.212/1991.
Esquematicamente, temos:
Por força do artigo 62 do ADCT, disciplinado pela Lei 8.315, de 23.12.1991, foi
prevista a criação do Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR, nos moldes da
legislação relativa ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI) e ao Serviço
Nacional de Aprendizagem do Comércio (SENAC). O SENAR é administrado e
organizado pela Confederação Nacional da Agricultura. A alíquota da contribuição devida
é de 2,5%, incidente sobre o montante da remuneração paga a todos os empregados
pelas pessoas jurídicas de direito privado, ou a elas equiparadas, que exerçam atividades
agroindustriais, agropecuárias, extrativistas vegetais e animais, cooperativistas rurais e
sindicatos patronais rurais.
A partir de 1.º de janeiro de 1994 passaram a ser cobradas, por força da Lei 8.706, de 14
de setembro de 1993, as contribuições ao SEST (Serviço Social do Transporte) e SENAT
(Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte). As suas alíquotas e bases de cálculo
são: 1,5% sobre a remuneração paga aos empregados (devida ao SEST) e 1,0% sobre a
mesma base de cálculo (devida ao SENAT). Incide, por sua vez, a alíquota de 1,5% sobre
a contribuição mensal compulsória dos transportadores autônomos devida ao SEST e
1,0% sobre a mesma base de cálculo dos autônomos e devida ao SENAT. As empresas
de transporte não mais estão obrigadas a recolher as contribuições do SESI e SENAI a
partir de 1.º de janeiro de 1994. A contribuição para o SEST e o SENAT é devida pelas
empresas de transporte rodoviário, transporte de valores, empresas de locação de
serviços, e pelas empresas distribuidoras de petróleo, apenas no tocante à folha dos
empregados envolvidos no transporte de seus produtos. No tocante ao transportador
autônomo, o seu salário-de-contribuição é a parcela do frete, carreto ou transporte que for
percebida por ele. Considera-se transportador rodoviário autônomo a pessoa física
proprietária ou co-proprietária de um só veículo, sem vínculo empregatício, devidamente
cadastrada em órgão competente, que, com seu veículo, contrate serviço de transporte a
frete, de carga ou passageiro, em caráter eventual, com a empresa de transporte
rodoviário de bens ou diretamente com os usuários desse serviço.
85
Nesse sentido, examinar Leandro Paulsen, Direito Tributário, p. 639.
11.080, de 30 de dezembro, previu a criação de outro serviço social autônomo, a ABDI
(Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial), também custeada com recursos de
contribuição adicional a outra que a precedeu.
87
Em suma, portanto, tanto a anterior como a atual contribuição do salário-educação foram consideradas
constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, entendimento plasmado na Súmula 732 de referida
Corte: “É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja
sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96”.
A inscrição no SIMPLES implica pagamento mensal, mediante documento
único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições (art. 13 da Lei
Complementar 123/2006):
Conforme visto no item 1.1 acima, o artigo 195 § 7.º, da Constituição Federal
prevê uma hipótese de imunidade no tocante às contribuições de seguridade social.
Malgrado o texto de aludido dispositivo refira-se à “isenção”, trata-se, na verdade, de
hipótese de dispensa de pagamento de tributo prevista pela Lei Maior, enquadrada no
conceito de imunidade. Aliás, o Supremo Tribunal Federal, na liminar concedida na ADIn
2.028, adotou tal entendimento. A isenção é modalidade de exclusão do crédito tributário,
nos termos do artigo 175, I, do CTN. Este existe, mas a lei dispensa o seu pagamento. Na
imunidade, ao contrário, o crédito tributário não chega sequer a existir, uma vez que a
própria Constituição veda a incidência. Trata-se de uma limitação constitucional do poder
de tributar do Estado. Como se trata de uma imunidade sujeita à observância de
condições traçadas pela lei, pode-se falar em imunidade condicionada.
Os requisitos para fruição do benefício são traçados pelo artigo 55, incisos I, II,
III, IV e V, da Lei 8.212/1991. Ressalte-se que a redação do inciso III a ser seguida é
aquela anterior à Lei 9.732/98, já que a alteração por esta efetuada, no sentido de que as
entidades interessadas em obter a imunidade devem promover gratuitamente assistência
social, foi suspensa liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 2.028,
conforme visto no item 1 supra. São eles: a) a entidade interessada deve ser reconhecida
como de utilidade pública no âmbito federal e também no âmbito estadual ou municipal ou
do Distrito Federal; b) ela deve ser portadora do Registro e do Certificado de Entidade
Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência
Social e renovados a cada três anos; c) deve promover assistência social beneficente,
inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes;
d) seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores não podem perceber
remuneração ou usufruir vantagens ou benefícios a qualquer título; e e) deve aplicar
integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de
seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao órgão competente, atualmente
a Secretaria da Receita Federal do Brasil, relatório circunstanciado de suas atividades.
89
Examinar, no mesmo sentido do texto, João Ernesto Aragonés Vianna, Curso de Direito Previdenciário.
São Paulo: Ltr, 2a. Edição, 2007, p. 176/177.
O artigo 30 da Lei 8.212/1991 estabelece normas sobre o recolhimento de
contribuições previdenciárias, algumas das quais foram alteradas por força da Medida
Provisória 351/2007, incluída no Programa de Aceleração do Crescimento – PAC do
Governo Federal, e que foi convertida na Lei 11.488, de 15 de junho de 2007.
90
Examinar, a propósito, os artigos 92, 94 e 95 da Instrução Normativa 3/2005 da Secretaria da Receita
Previdenciária. O artigo 123 do mesmo ato normativo prevê que, na rescisão de contrato de trabalho,
inclusive naquela ocorrida no mês de dezembro, em que haja pagamento de parcela de décimo-terceiro
salário, as contribuições devidas devem ser recolhidas até o dia dois do mês seguinte ao da rescisão,
prorrogando-se o vencimento para o dia útil subseqüente quando não houver expediente bancário no dia
dois.
responde pessoalmente pela multa aplicada por infração de dispositivos da lei
mencionada e de seu regulamento, sendo obrigatório o desconto em folha de pagamento
do valor respectivo, mediante requisição dos órgãos competentes. Tal responsabilidade
pessoal do dirigente se refere às multas por descumprimento de obrigações acessórias,
tema que será tratado mais adiante. Lembre-se que não cabe falar aqui de
responsabilidade objetiva, devendo ser individualizada a responsabilidade do agente
público, bem como demonstrado que lhe incumbia cumprir a norma que foi violada.
“Art. 30
(...)
VI – o proprietário, o incorporador definido na Lei 4.591, de 16 de dezembro de
1964, o dono da obra ou o condômino da unidade imobiliária, qualquer que
seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são
solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento
das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito
regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de
importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações,
não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem;
VII – exclui-se da responsabilidade solidária perante a Seguridade Social, o
adquirente de prédio ou unidade imobiliária que realizar a operação com
empresa de comercialização ou incorporador de imóveis, ficando estes
solidariamente responsáveis com o construtor;
(...)
IX – as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza
respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;
(...)”
O artigo 2.º da Lei 9.719/1998 prevê que o operador portuário e o órgão gestor
de mão-de-obra são solidários entre si, relativamente à requisição de mão-de-obra de
trabalhador avulso. A exceção, explicitada no parágrafo 1.º do artigo 179 da Instrução
Normativa 3/2005, da Secretaria da Receita Previdenciária, abrange os trabalhadores
portuários cedidos em caráter permanente, na forma estabelecida pela Lei 8.630/1993,
em que não haverá solidariedade.
A previsão impressiona por seu rigor e permite antecipar que, pela reduzida
capacidade contributiva dos agentes públicos referidos, dificilmente deixará de se tornar
letra morta. Ademais, face à previsão do artigo 135, inciso III, do CTN, de que a
responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado decorre da prática de ato com excesso de poderes ou com violação à lei,
aos estatutos ou ao contrato social, e que não se considera como tal o mero
inadimplemento da obrigação tributária, é de se perguntar se também não será exigível
que se comprove que o administrador, seja de uma entidade de direito público ou de
direito privado (nesta com mais razão), violou alguma de referidas disposições.
“Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de
responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais,
pelos débitos junto à Seguridade Social.
Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os
diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens
pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade
Social, por dolo ou culpa.”
I – da empresa:
a) na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou
incentivo fiscal ou creditício concedido por ele;
b) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou direito a ele
relativo;
c) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem móvel de valor superior
a R$ 29.877,79, incorporado ao ativo permanente da empresa (valor válido a
partir de 12 de abril de 2007, nos termos da Portaria 142, do Ministério da
Previdência Social, de 11 de abril de 2007, publicada no DOU de 12.04.2007);
d) no registro ou arquivamento, no órgão próprio, de ato relativo a baixa ou
redução de capital de firma individual, redução de capital social, cisão total ou
parcial, transformação ou extinção de entidade ou sociedade comercial ou civil
e transferência de controle de cotas de sociedades de responsabilidade
limitada (redação dada pela Lei 9.528/1997);
II – do proprietário, pessoa física ou jurídica, de obra de construção civil,
quando de sua averbação no registro de imóveis, salvo no caso do inciso VIII
do art. 30.
Por fim, mencione-se que nos casos previstos pelo art. 206 do Código
Tributário Nacional, será expedida certidão positiva de débito com efeitos de negativa –
CPD – EN e, nos demais casos, certidão negativa de débito – CND, conforme prevê o
parágrafo único do art. 262 do Decreto 3.048/1999.
11 - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Quando ocorrer omissão, não sendo efetuada a matrícula nos casos acima, a
fiscalização procederá à matrícula de ofício e à posterior lavratura de Auto de Infração
com aplicação de multa prevista na legislação.
O próprio CTN, porém, permite considerar o lançamento como ato, tal como se
depreende do teor do seu artigo 145, ao se referir à alteração do lançamento por meio de,
por exemplo, impugnação do sujeito passivo. E mesmo como decisão ou norma jurídica
individual, quando se refere à sua revisão (artigo 149 do CTN). Considerar o lançamento
como ato ou como procedimento constitui uma das divergências existentes na doutrina,
como coloca Alberto Xavier ao manifestar preferência pela primeira perspectiva94.
94
Do lançamento – Teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário, Rio de Janeiro, Forense,
Outro ponto em que não há consenso é no tocante à eficácia declaratória ou
constitutiva do lançamento: para uns, ele constitui o crédito tributário; para outros o
declara; há ainda quem ache que o lançamento constitui o crédito e declara a obrigação
tributária, tendo uma “dupla eficácia”95.
1997, p. 44-46.
95
A expressão é de Alberto Xavier (Do lançamento – Teoria geral do ato, do procedimento e do processo
tributário, Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 568), para quem a obrigação tributária nasce do fato gerador
(por ele denominado fato tributário). Já o crédito tributário é a situação jurídica que, decorrendo da
obrigação tributária, é constituída pelo lançamento. O crédito é a própria obrigação tributária uma vez
objeto do lançamento: é a obrigação tributária titulada. O lançamento exerce a função de revestir a
natureza de título executivo abstrato da obrigação, declarando esta última, mas também veiculando um
comando constitutivo da ação executiva.
96
Examinem-se a propósito as posições divergentes de Hugo de Brito Machado (Temas de Direito
Tributário, São Paulo, RT, 1993, p. 96-98) e de Sacha Calmon Navarro Coêlho (Liminares e Depósitos
antes do lançamento por homologação – decadência e prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 16-18).
97
Decisão publicada no Diário da Justiça da União de 08.05.2000, p. 53 e que será referida no item 32.3
infra.
98
Veja-se, nesse sentido, a decisão do RESP 58.918-5/RJ, publicada no Diário da Justiça da União de
19.06.1995. Mais recentemente, examine-se a decisão do ERESP 466.779/PR.
99
Cujo teor é o seguinte: “não havendo antecipação de pagamento, o direito de constituir o crédito
previdenciário extingue-se decorridos cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que
ocorreu o fato gerador”. Tal entendimento deve ser aplicado aos tributos sujeitos ao lançamento por
homologação e não somente às contribuições.
preparando a cobrança judicial do crédito da Fazenda Pública. A decadência do direito de
efetuar o lançamento (ou do direito de crédito da Fazenda, segundo alguns100) acarreta a
extinção do crédito. Quando o lançamento se torna definitivo, ou seja, inimpugnável
administrativamente, inicia-se o prazo prescricional. A ocorrência da decadência ou da
prescrição impede que o Estado atinja o patrimônio dos contribuintes, o que reforça a
importância prática de definir o momento em que se operam tais institutos.
Os problemas indicados acima revelam o grande interesse, teórico e prático, que o tema
desperta, a justificar uma tomada de posição ante as questões colocadas pela doutrina e
pela jurisprudência.
100
Veja-se a opinião de Sacha Calmon Navarro Coêlho (Liminares e Depósitos antes do lançamento por
homologação – decadência e prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 49).
Finalmente, no denominado lançamento por homologação, tem-se que a legislação
referente a um dado tributo atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu
pagamento sem prévio exame pela autoridade administrativa. Constitui técnica decorrente
da massificação dos procedimentos tributários, típica das sociedades contemporâneas,
em que se mostra irreal pretender um lançamento individualizado para cada fato gerador
que tenha ocorrido. Por razões de comodidade da arrecadação, atribui-se ao sujeito
passivo o dever de calcular o montante do tributo devido e efetuar seu recolhimento. Tal
técnica revela ainda a boa fé que os cidadãos devem ter em relação à Administração: a
regra é que aqueles cumpram seus deveres para com o Estado, inclusive no tocante ao
recolhimento de tributos. As contribuições de seguridade social, ressalte-se, sujeitam-se
ao lançamento por homologação, como será visto, e também ao lançamento de ofício, na
hipótese de não haver o recolhimento antecipado a que o contribuinte está obrigado.
Ora, justamente porque a pessoa obrigada a recolher o tributo pode descumprir o dever
de antecipar o seu pagamento, o artigo 150 do CTN determina que a autoridade
administrativa deverá tomar “conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado”.
Ou seja, deverá fiscalizar o cumprimento do dever. Não tendo havido o recolhimento do
montante correto do tributo (recolhimento a menor) ou tendo havido total omissão em tal
atividade, deverá o Fisco efetuar um lançamento de ofício, destinado a possibilitar a
cobrança do crédito, nos termos do inciso V do artigo 149 do CTN. O mesmo ocorrerá na
hipótese de omissão na prestação de informações (incisos II, III e IV do artigo 149 do
CTN).
O Fisco, por sua vez, não detém um prazo ilimitado para proceder ao exame da conduta
do sujeito passivo. Os particulares não podem ficar indefinidamente à mercê da atuação
estatal. Por tal razão, o parágrafo 4.º do artigo 150 do CTN determina que, se a lei não
fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato
gerador. Expirado tal prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-
se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação. O parágrafo 4.º somente se aplica na hipótese
de ter havido inexatidão no recolhimento (recolheu-se menos do que deveria). Na
hipótese de ter havido omissão no recolhimento (nada foi pago), deve ser aplicado o
artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional.
Dentro desses prazos (o do parágrafo 4.º do artigo 150 e o do inciso I do artigo 173 do
CTN), a Fazenda pode e deve rever a atividade do sujeito passivo, efetuando lançamento
de ofício pelas omissões ou inexatidões apuradas. Esse é o sentido da expressão
“homologar”, que tem por objeto todos os deveres impostos ao sujeito passivo. Ressalte-
se que se o pagamento antecipado corresponder ao montante devido, ou se, tendo havido
omissão ou inexatidão, o Fisco não efetua o lançamento de ofício dentro dos prazos
fixados pelos dispositivos citados acima, ocorre a extinção do crédito.
101
Recurso Extraordinário 85.552, Relator Ministro Thompson Flores, DJU de 27.04.1979, p. 3.382. Da
ementa transcreve-se o seguinte trecho: “Execução Fiscal. Lançamento conseqüente à declaração do
próprio contribuinte (auto-lançamento), dispensa processo administrativo para inscrição da dívida (CTN,
art. 147)”.
102
Recurso Especial 254.296/RS, 1.ª Turma, Relator Ministro José Delgado, DJU de 25.09.2000, p. 76.
Examine-se o seguinte extrato da ementa: “No caso do ICMS, ‘tributo sujeito a lançamento por
homologação ou auto-lançamento, que ocorre na forma do artigo 150, do citado Diploma legal, a
inscrição do crédito em dívida, em face da inadimplência da obrigação no tempo devido, não
compromete a liquidez e exigibilidade do título executivo, pois dispensável a homologação formal, sendo
o tributo exigível independentemente de procedimento administrativo fiscal”.
virtude do valor haver sido declarado pelo próprio sujeito passivo e conferido pela
Fazenda. Não há utilidade prática e razoabilidade em notificá-lo para se defender no
tocante a um valor reconhecido e apurado por ele próprio.
Por conseqüência, caso o Fisco apure que o pagamento antecipado não corresponde ao
valor devido, cabe-lhe efetuar o lançamento de ofício das diferenças eventualmente
existentes.
O Fisco não tem o direito de efetuar o lançamento. Tem o dever-poder de fazê-lo. Trata-
se de uma “potestade” nos termos da terminologia do direito administrativo espanhol. Tal
dever-poder sujeita-se porém a um prazo decadencial. Não detém a Fazenda um prazo
ilimitado para exercer tal atividade, cabendo à lei complementar disciplinar a matéria
(artigo 146, III, “b”, da Carta Magna).
O Código Tributário Nacional dispõe sobre o tema em seu artigo 173. O dever-poder de
efetuar o lançamento extingue-se cinco anos contados a partir do dia primeiro do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado ou da data em que
se tornar definitiva a decisão que tiver anulado, por vício formal, o lançamento
anteriormente efetuado. Ultrapassado tal prazo, extingue-se a relação jurídica (crédito),
conforme se verifica no inciso V do artigo 156 do CTN.
Descabe adotar o prazo do parágrafo 4.º do artigo 150 do CTN porque este último
somente se aplica quando há recolhimento menor que o devido, ou seja, inexatidão no
tocante à atividade a que se refere o artigo 150. Nada haverá a ser “homologado”, isto é,
revisto pelo Fisco, se o sujeito passivo nada recolhe. Daí porque o prazo para o
lançamento, no caso de omissão (ausência de recolhimento) é maior: inicia no primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado.
104
Publicada no DJU de 08.05.2000, p. 53.
Mencionada decisão reformou acórdão da 1.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que
havia adotado o seguinte entendimento: “III – a decadência relativa ao direito de constituir
crédito tributário somente ocorre depois de cinco anos, contados do exercício seguinte
àquele em que se extinguiu o direito potestativo de o Estado rever e homologar o
lançamento (CTN, art. 150, § 4.º). IV – Se o fato gerador ocorreu em 1980, a decadência
opera-se em 1.º de janeiro de 1991”.
Ressalte-se que não existe, como já se disse, “direito” de efetuar o lançamento, mas
dever. E tal dever se sujeita a um prazo decadencial.
Quanto à previsão do parágrafo único do artigo 173, de que o prazo de extinção do direito
de lançar se inicia na data em que tenha sido iniciada a “constituição” do crédito tributário
pela notificação ao sujeito passivo de qualquer medida preparatória, merece ela
esclarecimentos.
O Fisco deve comunicar o início de atividade que pode levar ao lançamento, mediante
termo de início de ação fiscal, por exemplo, através do qual se formaliza tal iniciativa e se
solicita ao sujeito passivo a apresentação de documentos necessários à verificação de
sua atividade e da ocorrência do fato gerador. O prazo de cinco anos somente começa a
partir de tais medidas preparatórias se estas últimas forem comunicadas ao sujeito
passivo antes da data fixada no inciso I do artigo 173. Esta é a única interpretação cabível
diante do princípio da segurança jurídica. Do contrário, o Fisco poderia deixar a prática de
tais medidas preparatórias para o último dia do prazo de cinco anos contados a partir do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ser efetuado o lançamento e aí
teria mais cinco anos para concluir o lançamento, o que se mostra absurdo105.
107
Valores fixados pelo artigo 9.º, inciso V, da Portaria 142, de 11 de abril de 2007, do Ministério da
Previdência Social, válidos a partir de 1.º de abril de 2007, e reajustados todos os anos.
Constituem circunstâncias agravantes, nos termos do artigo 290 do Decreto 3.048/1999,
das quais dependerá a gradação da multa, ter o infrator: I – tentado subornar servidor dos
órgãos competentes; II – agido com dolo, fraude ou má-fé; III – desacatado, no ato da
ação fiscal, o agente da fiscalização; IV – obstado a ação da fiscalização; V – incorrido em
reincidência. Caracteriza reincidência a prática de nova infração a dispositivo da
legislação por uma mesma pessoa ou pelo seu sucessor, dentro de cinco anos da data
em que se tornar irrecorrível administrativamente a decisão condenatória, da data do
pagamento ou da data em que se configurou a revelia, referentes à autuação anterior.
Existem, por outro lado, circunstâncias atenuantes, prevista no artigo 291 do Decreto
3.048/1999, que poderão acarretar a diminuição das multas em conformidade com os
critérios estabelecidos pelos órgãos competentes: ter o infrator corrigido a falta até o
termo final do prazo para impugnação. A multa será relevada se o infrator formular pedido
e corrigir a falta, dentro do prazo de impugnação, ainda que não contestada a infração,
desde que seja ele primário e não tenha ocorrido nenhuma circunstância agravante. Tal
relevação não se aplica nos casos em que a multa decorre da falta ou insuficiência de
recolhimento tempestivo de contribuições ou outras importâncias devidas ou de não
comunicação de acidente de trabalho. Da decisão que atenuar ou relevar multa cabe
recurso de ofício, nos termos do artigo 366 do Decreto 3.048/1999.
O STF, a propósito, chegou a entender que não viola a garantia da ampla defesa a
exigência de tal depósito, uma vez que a existência da possibilidade de oferecer recurso,
o chamado duplo grau de jurisdição, não seria uma regra geral, uma vez que a própria
Carta Magna admite decisões proferidas em instância única, com o que se afasta a
necessidade de se assegurar o acesso, sem qualquer cobrança, às diferentes instâncias
recursais108.
A Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), em seu artigo 144, estabelecia
que “o direito de receber ou cobrar as importâncias que lhes sejam devidas, prescreverá,
para as instituições de previdência social, em trinta anos”. Não era estabelecido prazo
decadencial, muito embora o parágrafo único de seu artigo 80 fixasse a obrigação de
guarda, por cinco anos, dos comprovantes dos lançamentos das contribuições
previdenciárias, para efeito de fiscalização e, obviamente, de lançamento. Após o advento
do Código Tributário Nacional, a jurisprudência, por meio das súmulas 108 e 219 do
extinto Tribunal Federal de Recursos, firmou-se no sentido de que o prazo decadencial
das contribuições previdenciárias seria de cinco anos. O IAPAS, então responsável pela
arrecadação das contribuições, acabou se dobrando a tal entendimento, mediante
Parecer CJ/MPAS 85/1988, publicado no Diário Oficial da União de 08.03.1989, e da
Orientação de Serviço IAPAS/SAF 206, de março de 1989. Quanto à prescrição, a
jurisprudência também se orientou no sentido de que o Código Tributário Nacional
revogou a LOPS111.
Com a Emenda Constitucional 08, de 1977, foi dada nova redação ao inciso I do
parágrafo 2.º, do art. 21 da Constituição Federal de 1967, emendada em 1969, dispondo
que a União poderia instituir “contribuições, observada a faculdade prevista no item I
deste artigo, tendo em vista a intervenção no domínio econômico ou o interesse de
categorias profissionais e para atender diretamente à parte da União no custeio dos
encargos da Previdência Social”. Referida emenda acrescentou, ainda, o inciso X ao art.
43 da Constituição anterior, prevendo a possibilidade de instituição de “contribuições
sociais para custear os encargos previstos” para a Previdência Social. A partir de então, o
Supremo Tribunal Federal passou a entender que a contribuição previdenciária não mais
estava sujeita às disposições do CTN, mas sim às da LOPS112.
Em 1980, o parágrafo 9.º do art. 2.º da Lei 6.830 (Lei de Execuções Fiscais) deixou
expresso que “o prazo para a cobrança das contribuições previdenciárias continua a ser o
estabelecido no art. 144 da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960”.
Após a Constituição de 1988, a Lei 8.212/1991, em seus artigos 45 e 46, estabeleceu que
os prazos de decadência e de prescrição para as contribuições são de dez anos. O
Parecer MPS/CJ 164/1993 estabeleceu a seguinte orientação: entre 04.04.1977 (Emenda
Constitucional 08) e 24 de julho de 1991 (Lei 8.212), inexistiria decadência em sede
previdenciária; a partir da vigência da Lei 8.212/1991, a decadência é de dez anos.
Wagner Balera113 entende que o CTN não dispõe sobre contribuições previdenciárias. Ao
contrário, seu artigo 217 expressamente excluiria do Sistema Tributário Nacional as
contribuições de seguridade social. Os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991 seriam válidos.
O mesmo ponto de vista é adotado por Roque Antônio Carrazza114, para quem a criação
de tributos, o modo de apurar o crédito tributário e a forma de se extinguirem obrigações
tributárias, inclusive prescrição e decadência, se encontram no campo de competência
privativa das pessoas políticas, imunes a restrições de lei complementar.
111
Recurso Extraordinário 110.833-9-SP, Relator Ministro Aldir Passarinho, DJU de 17.10.1986.
112
Recurso Extraordinário 115.181-1-SP, Relator Ministro Carlos Madeira, DJU de 04.03.1988.
113
“Decadência e prescrição das contribuições de seguridade social”, in Contribuições Sociais – Questões
Polêmicas (São Paulo, Dialética, 1995, p. 87-108).
114
Curso de Direito Constitucional Tributário, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 484.
Mostra-se, porém, mais acertado considerar que somente lei complementar pode tratar da
matéria, como decorre do artigo 146, III, “b”, da Constituição. Devem prevalecer os prazos
do Código Tributário Nacional, por ser este a lei complementar a que alude a
Constituição. O artigo 149 da Carta Magna expressamente determina que a instituição de
contribuições observe o disposto no artigo 146, inciso III, da Constituição. Lei ordinária
que fixe prazo maior que o do Código Tributário Nacional é, portanto, inconstitucional115.
Tem-se, portanto, que os prazos de prescrição e decadência das contribuições
previdenciárias, de acordo com a data de ocorrência do fato gerador, conforme deflui do
artigo 144 do Código Tributário Nacional, são os seguintes:
c)para os fatos geradores ocorridos entre a Lei 3.807/1960 e o advento do Código
Tributário Nacional, cinco anos para a decadência e 30 anos para a prescrição;
d)a partir da vigência do Código Tributário Nacional até a Emenda Constitucional 08, de
1977, os prazos são de cinco anos tanto para a prescrição como para a decadência;
e)a partir de referida Emenda 08/1977 até o advento da Constituição de 1988, os prazos
são de cinco anos para a decadência e 30 anos para a prescrição;
f)a partir da vigente Carta Magna, os prazos de prescrição e decadência são os fixados
pelo Código Tributário Nacional.
115
Nesse sentido, examine-se Marco Aurélio Greco (Contribuições – uma figura “sui generis”, São Paulo,
Dialética, 2000, p. 170-171) e Sérgio Pinto Martins (Direito da Seguridade Social. 23. ed., São Paulo:
Atlas, 2006, p. 260).
116
Manual de Direito Previdenciário, 7. ed., São Paulo, LT, 2006, p. 352.
EC 08/1977 – prazo de trinta anos (Lei 3.807/1960); e c) após a Lei
8.212/1991, prazo de dez anos."
4. Não obstante, o prazo decadencial não foi alterado pelos referidos diplomas
legais, mantendo-se obediente aos cinco anos previstos no artigo 174 da lei
tributária.
5. Com efeito, os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/1991, dispõem:
"Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos
extingue-se após 10 (dez) anos contados: I – do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II – da data em
que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a
constituição de crédito anteriormente efetuada.
(...)
Art. 46. O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social, constituídos na
forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos.
6. Consoante cediço, as leis gozam de presunção de legalidade enquanto não
declaradas inconstitucionais. Desta sorte, o incidente de inconstitucionalidade
que revela controle difuso não tem o condão de paralisar os feitos acerca do
mesmo tema, tanto mais que a sua decisão no caso concreto, por tribunal
infraconstitucional tem eficácia inter partes.
7. Deveras, tratando-se o STJ de tribunal de uniformização de jurisprudência,
enquanto a Corte Especial não decide acerca da constitucionalidade da
questão prejudicial, há de se aplicar ao caso concreto o entendimento
predominante no órgão colegiado.
8. Ad argumentandum tantum, sobreleva notar, recente julgado proferido pela
1.ª Seção no ERESP 408617/SC, Relator Ministro João Otávio de Noronha,
publicado no DJ de 06.03.2006, verbis:
'PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. PRAZO.
CF/1988 E Lei 8.212/1991. ARTIGO 173, I, DO CTN.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de
que os créditos previdenciários têm natureza tributária.
2. Com o advento da Emenda Constitucional 8/1977, o prazo prescricional para
a cobrança das contribuições previdenciárias passou a ser de 30 (trinta) anos,
pois que foram desvestidas da natureza tributária, prevalecendo os comandos
da Lei 3.807/1960. Após a edição da Lei 8.212/1991, esse prazo passou a ser
decenal. Todavia, essas alterações legislativas não alteraram o prazo
decadencial, que continuou sendo de 5 (cinco) anos.
3. Na hipótese em que não houve o recolhimento de tributo sujeito a
lançamento por homologação, cabe ao Fisco proceder ao lançamento de ofício
no prazo decadencial de 5 (cinco) anos, na forma estabelecida no art. 173, I,
do Código Tributário Nacional.
4. Embargos de divergência providos.'
9. Agravo Regimental desprovido” (1a. Seção do STJ, Agravo Regimental nos
Embargos de Divergência em Recurso Especial 190.287/SP, Relator Ministro
Luiz Fux, DJU de 02.10.2006, p. 213).
Ante referidas decisões, o tema parece já se ter pacificado, devendo-se aplicar, portanto,
os prazos de cinco anos previstos pelo CTN tanto para a decadência quanto para a
prescrição das contribuições destinadas à seguridade social. Ainda é de se aguardar, no
entanto, uma decisão da Corte Maior sobre o assunto por sua composição plena.
Registre-se, a propósito, que aplicando a previsão do artigo 543-B do Código de Processo
Civil, introduzido pela Lei 11.418/2006, o Supremo Tribunal Federal, em questão de
ordem no Recurso Extraordinário 556.664/RS (Relator Ministro Gilmar Mendes),
determinou a suspensão do envio de recursos extraordinários e agravos de instrumento
que versem sobre a constitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, em face
do artigo 143, III, b, da Constituição Federal de 1988, e do artigo 5.º, parágrafo único, do
Decreto-lei 1.569/1977, em face do artigo 18, § 1.º, da Constituição de 1967, com redação
dada pela Emenda 01/1969, até que a Corte aprecie a matéria (decisão publicada no
Diário da Justiça da União de 20.09.2007).
O dispositivo é complementado pelo parágrafo 2.º do mesmo artigo, que fixa a obrigação
de exibir documentos e livros relacionados com as contribuições de que trata a Lei
8.212/1991, obrigação acessória, conforme já examinado. O que interessa ressaltar neste
tópico, porém, é que a recusa ou sonegação de livro ou documento, a omissão ou
apresentação de esclarecimentos ou documentos que não mereçam fé, autorizam o
arbitramento, pela autoridade responsável pela fiscalização, do montante devido, além da
aplicação da penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória.
Prevê-se, nos parágrafos 3.º, 4.º e 6.º, a inversão do ônus da prova, já que caberá ao
responsável demonstrar que a situação apontada pelo Auditor Fiscal não corresponde à
realidade. O responsável pela fiscalização, ressalte-se, não poderá ser arbitrário. O
arbitramento do montante da contribuição devida deverá estar embasado em elementos
racionais, efetivamente existentes e demonstráveis. A atividade administrativa deve ser
motivada, inclusive para permitir o exercício do direito de defesa por parte do contribuinte.
A aferição indireta, ou arbitramento, está prevista também no CTN, em seu artigo 148, o
qual fixa que ela deverá decorrer de processo regular, em que se exige motivação,
conforme visto. No caso de falta de prova dos salários pagos pela execução de obra de
construção civil, o parágrafo 4.º prevê a possibilidade de eles serem fixados mediante
cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão da obra.
Nas diferentes hipóteses de arbitramento, o valor exigido será incluído em NFLD,
cabendo ao contribuinte, por ocasião de sua defesa, efetuar a prova em sentido contrário
do que foi apurado pela Fiscalização.
A Fiscalização poderá, também, requisitar o auxílio de força policial, desde que tal se
mostre estritamente necessário, nos termos do artigo 237 do Decreto 3.048/1999.
Já nos parágrafos 1.º e 2.º do artigo 229 do referido decreto, se prevêem o livre acesso às
dependências e aos estabelecimentos das empresas, com vistas à verificação física dos
segurados em serviço, e a faculdade de desconsiderar, desde que motivadamente, a
qualificação de segurados (por exemplo, considerar um segurado identificado como
contribuinte individual como, na verdade, empregado, em vista da presença dos
elementos que caracterizam a relação de emprego). Não se vê nenhum problema em tal
desconsideração, já que não se está declarando a existência de relação de emprego, o
que somente o Poder Judiciário pode fazer, mas sim apurando elementos que constituem
o fato gerador de contribuições previdenciárias, assegurando-se à empresa a
possibilidade de se defender e argüir a inexistência de vínculo empregatício. Já se mostra
mais problemática, porém, a previsão constante do parágrafo 1.º do artigo 229 do Decreto
3.048/1999, no sentido de que a autoridade administrativa pode apreender livros e
documentos. Ela pode exigir tais elementos, multando a empresa na hipótese de não
atendimento. Já a apreensão de documentos não encontra previsão legal, além de ser
medida excessivamente drástica que demandaria autorização judicial ou prévio processo
administrativo.
13 - PARCELAMENTO
O art. 7.º da mesma medida provisória modificou a redação dos arts. 1.º e 2.º
da Lei 9.639/1998, prevendo parcelamento especial, em até 240 meses, dos débitos de
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para com o INSS, bem como de suas
autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, que deveria
ter sido requerido até 31 de julho de 2000.
Por meio da Lei 9.964, de 10 de abril de 2000, modificada pela Lei 10.002, de
14 de setembro de 2000, foi instituído o Refis – Programa de Recuperação Fiscal –
destinado a promover a regularização de créditos da União, decorrentes de débitos de
pessoas jurídicas, relativos a tributos e contribuições, administrados pela Secretaria da
Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com vencimento até
29 de fevereiro de 2000, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizados
ou a ajuizar, com exigibilidade suspensa ou não, inclusive os decorrentes de falta de
recolhimento de valores retidos. A opção pelo Refis correspondia a uma adesão a essa
espécie de moratória individual (parcelamento), submetida a determinadas condições, e
que permitiu ao contribuinte pagar um percentual de sua receita bruta previsto pelo § 4.º
do art. 2.º da Lei 9.964/2000. Há também a possibilidade de o contribuinte optar por um
parcelamento alternativo ao Refis, previsto pelo art. 12 da Lei 9.964/2000, em até 60
meses, observadas as demais regras previstas no citado diploma legal. O prazo de
adesão ao Refis foi prorrogado pela Lei 10.002/2000 para até 90 dias após sua
publicação, ocorrida no DOU de 15 de setembro de 2000. O art. 15 da Lei 9.964/2000
determina que:
Art. 8.º Os débitos de pessoas jurídicas, com vencimento entre 1.º de março
de 2003 e 31 de dezembro de 2005, poderão ser, excepcionalmente,
parcelados em até cento e vinte prestações mensais e sucessivas,
observando-se, relativamente aos débitos junto:
I – trinta por cento sobre o valor consolidado dos juros de mora incorridos até
o mês do pagamento integral ou da primeira parcela; e
I – deverá ser requerido na forma definida pela SRF, pela PGFN ou pela
SRP, no âmbito de suas respectivas competências; e
O parágrafo 2.º do artigo 25 da Lei 11.457/2007, por sua vez, esclarece que a
compensação, a restituição e o reembolso de contribuições mencionadas nos artigos 2.º e
3.º do mesmo diploma continuam regidas pela legislação anterior, não se aplicando o
Decreto 70.235/1972.
Sobre o caput do artigo 89 da Lei 8.212/1991, tem-se que ele se limita a explicitar o
fundamento da compensação e da restituição de contribuições: o pagamento indevido. De
certa forma, o dispositivo também limita quais contribuições podem ser objeto de
compensação ou restituição, no caso as que eram arrecadadas pelo INSS, previstas nos
artigos 2.º e 3.º da Lei 11.457/2007. No mesmo sentido se encaminha o parágrafo 2.º do
mencionado artigo 89. Ou seja, tal compensação somente pode se dar com contribuições
da mesma espécie (contribuição sobre a folha recolhida a mais pode ser compensada
com contribuição sobre a folha, e não, por exemplo, com a COFINS ou a contribuição
para o PIS).
Entende-se que mesmo com o advento da Receita Federal do Brasil e a fusão dos Fiscos,
passando a União Federal a ser o sujeito ativo de todas as contribuições, persiste
justificativa para se vedar a compensação das contribuições indicadas pelo artigo 89 da
Lei 8.212/1991 com outras contribuições ou impostos que já eram arrecadados antes da
Lei 11.457/2007 pela então Secretaria da Receita Federal: é que as primeiras se destinam
ao pagamento de benefícios previdenciários, compondo o Fundo do Regime Geral de
Previdência Social, nos termos do parágrafo 1.º do artigo 2.º da Lei 11.457/2007. Nesse
sentido, há previsão expressa, no artigo 26 da Lei 11.457/2007, no sentido de que não se
aplicam às contribuições tratadas pelo artigo 2.º do mesmo dispositivo o artigo 74 da Lei
9.430/1996. Este último havia possibilitado a compensação entre quaisquer tributos
arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. Pretende-se, assim, afastar uma das
críticas apresentadas ao advento da chamada “Super-receita”, que seria o desvio das
contribuições previdenciárias para fins diversos. Evitando-se a compensação de tais
contribuições com outros tributos, evita-se o risco de confusão entre os recursos
destinados a compor o Fundo do Regime Geral de Previdência Social e outras receitas da
União.
O parágrafo 1.º do artigo 89, por sua vez, veicula regra que foi afastada pelo Poder
Judiciário. O dispositivo adota conceitos restritos a tributos indiretos, em que há a
transferência, juridicamente regulada, ao longo da cadeia produtiva e até o consumidor
final, do custo de tributos pagos em operações anteriores, como é o caso do ICMS e do
IPI. Havendo a compensação entre o que se pagou na etapa anterior com o que se vai
pagar na seguinte, faz sentido somente admitir a compensação se não houver a
transferência, para o preço do produto ou serviço, do valor do tributo. Se é o consumidor
final que arcou com tal custo, não faz sentido realizar a compensação, sob pena,
inclusive, de enriquecimento sem causa117. Registre-se, porém, que tal sistemática não se
117
Esse entendimento se encontra, por exemplo, na Súmula 546 do STF: “cabe a restituição do tributo
pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do
contribuinte de fato o quantum respectivo”.
adota no tocante às contribuições previdenciárias. Mesmo que, em termos econômicos,
haja essa repercussão, ela não é disciplinada juridicamente. A aplicação de tal parágrafo
1.º, em conseqüência, acabaria por inviabilizar a compensação. O Superior Tribunal de
Justiça, a propósito, uniformizou seu entendimento no sentido de que a exigência do
parágrafo 1.º do artigo 89 da Lei 8.212/1991 não pode ser feita no tocante às
contribuições, já que estas não são tributos indiretos, não se sujeitando ao fenômeno da
repercussão ou repasse (ver, dentre outras, as decisões proferidas pelo STJ no AGA
190.171-PR e nos ERESP 168.469-SP e 168.770-RS).
A regra do parágrafo 3.º do artigo 89 da Lei 8.212/1991, por sua vez, pretende limitar a
compensação, impedindo que o contribuinte aproveite de uma vez todo o crédito que tem
contra o sujeito ativo. Somente poderá ser utilizado, para fins de compensação, o
montante correspondente a 30% daquilo que o contribuinte tem a recolher naquela
competência. Espera-se, assim, evitar que as receitas destinadas à seguridade sofram
redução substancial em virtude de compensações realizadas. Considere-se um
contribuinte que identificou, em maio, um crédito equivalente a trezentos reais. Na
hipótese dele dever recolher, em média, cem reais de contribuição por mês, ele não
poderá deixar de recolher contribuições nos três meses seguintes. Em cada competência,
ele somente poderá compensar até trinta por cento do que deve. Se ele deve cem em
junho, por exemplo, poderá compensar até trinta reais (30%), passando o crédito
remanescente, no caso duzentos e setenta (300 menos 30) para a competência seguinte
(julho), e assim sucessivamente. O crédito que não for aproveitado em uma competência
se sujeitará, como não poderia deixar de ser, a correção monetária, nos termos do
parágrafo 5.º do artigo 89 da Lei 8.212/1991.
Apesar das críticas dirigidas a essa regra, como a de que constitui, na verdade,
empréstimo compulsório disfarçado, não instituído por lei complementar, e a de que o
contribuinte tem direito a receber ou a compensar de uma vez seus créditos, ela tem sido
validada pelo STJ. Referida Corte afastou a limitação apenas no tocante a valores
compensáveis até a data de vigência, respectivamente, das Leis 9.032/1995 (que havia
fixado originariamente o limite compensável em 25% do devido em cada competência) e
9.129/1995 (que aumentou tal limite para 30%). Após a vigência dessas leis, os valores
compensáveis sujeitam-se aos referidos limites (25% e 30%). Nesse sentido, veja-se,
dentre outras decisões, a proferida no RESP 115.212-SC.
14.2. Reembolso
118
Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 308.
qualquer espécie. Após a decretação da falência, os juros somente serão computados se
o ativo apurado bastar para o pagamento do principal, de acordo com o art. 124 da Lei
11.101/2005.
O crédito tributário, ressalte-se, não prefere aos créditos extraconcursais (art. 84 da Lei
11.101/2005) ou às importâncias passíveis de restituição (art. 186, I, do CTN), que devem
ser pagas em primeiro lugar.
Artigo 51(...)
Parágrafo único. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS reivindicará os
valores descontados pela empresa de seus empregados e ainda não
recolhidos.
Com a entrada em vigor da Lei 11.457/2007, caberá à União Federal reivindicar tais
valores. Tal reivindicação é, justamente, o pedido de restituição, relacionado com
importâncias pertencentes a terceiros, como as contribuições descontadas dos
empregados e não repassadas à seguridade social. Essas contribuições não se sujeitam
à ordem de preferência indicada acima, justamente por não serem devidas pelo falido,
mas sim por terceiros, os empregados da empresa, devendo ser pagas prioritariamente.
Por não integrarem o patrimônio do falido, devem ser restituídas antes do pagamento de
qualquer crédito, mesmo os trabalhistas119. Na prática, porém, a maior parte das
empresas em situação falimentar não tem recursos para pagar tais valores.
Decretada a falência, mas existindo execução fiscal anterior à decretação, com penhora
realizada antes desta, não ficam os bens penhorados sujeitos à arrecadação no juízo
falimentar. Caberá ao juízo da execução fiscal promover a alienação dos bens e repassar
o valor obtido ao juízo da falência para rateio. Se a execução fiscal for proposta após a
decretação da falência, far-se-á a penhora no rosto dos autos do processo de falência, ou
seja, será promovida a citação do síndico, para fins de inclusão dos valores referentes ao
crédito tributário cobrado pela execução no rateio a ser operado pelo juízo falimentar
(Súmula 44 do extinto Tribunal Federal de Recursos). O credor pode, também, pedir a
reserva do crédito respectivo ao juízo falimentar, para fins de pagamento, segundo a
ordem de preferência estabelecida.
Sendo viável, e mostrando-se a melhor solução, deve ser buscada a recuperação judicial
das empresas em situação de dificuldades. Tem por objetivo viabilizar a superação da
crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte
produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo a
preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Nos
termos do inciso IV do art. 388 da Instrução Normativa 3/2005, da Secretaria da Receita
Previdenciária, trata-se de concessão legal pela qual o devedor que tenha preenchido os
requisitos do art. 48 da Lei 11.101/2005, visando a promover a preservação da empresa,
executa o plano de recuperação aprovado em juízo, elaborado na forma do art. 53 do
mesmo diploma. A recuperação pode ser também extrajudicial, hipótese em que o plano
de reabilitação financeira é proposto aos credores e homologado em juízo.
Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda
que não vencidos, nos termos do art. 49 da Lei 11.101/2005, com algumas exceções120.
119
Examinar, nesse sentido, as decisões do STJ proferidas nos Recursos Especiais 284.276-PR, 511.356-
RS e 557.373-RS. O mesmo entendimento é adotado pelo STF, como se depreende da decisão
proferida no Recurso Extraordinário 93.355-MG.
120
Nesse sentido, examinar Fábio Ulhoa Coelho, Manual de Direito Comercial, p. 382-383. A Instrução
Normativa 3/2005, da Secretaria da Receita Previdenciária, após afirmar, em seu artigo 394, que o
tratamento a ser dispensado às empresas em recuperação judicial deve ser o mesmo que o dado às
empresas em situação regular, ressalva a hipótese de disposição em contrário do plano de recuperação.
O artigo 397 do mesmo ato dispõe que as obrigações com a Previdência Social, anteriores à
recuperação judicial, observarão as condições originalmente definidas em lei, salvo se de modo diverso
ficar estabelecido no plano de recuperação judicial. Dá-se a entender, portanto, que o plano de
Uma delas é, justamente, o crédito tributário, conforme será visto adiante, uma vez que a
concessão do benefício depende da apresentação de prova de inexistência de débito, nos
termos do art. 57 da Lei 11.101/2005. Cabe ao devedor buscar o parcelamento dos
créditos tributários, conforme será visto a seguir, não havendo outras alterações quanto
ao seu valor e forma de pagamento. As execuções fiscais movidas contra a empresa em
recuperação judicial não são suspensas, caso não seja concedido parcelamento121.
Ademais, o credor tributário não integra os órgãos da recuperação judicial, como a
Assembléia Geral, composta pelos credores indicados no art. 41 da Lei 11.101/2005122. A
Fazenda Pública será comunicada do despacho de processamento da recuperação, nos
termos do art. 52, inciso V, da Lei 11.101/2005. Também não se aplica aos créditos
tributários a recuperação extrajudicial, conforme dispõe o § 1.º do art. 161 da Lei
11.101/2005.
Registre-se que a Lei 11.101/2005, em seu art. 68, prevê a possibilidade de concessão de
parcelamento em sede de recuperação judicial, de acordo com parâmetros estabelecidos
pelo CTN. Este, por sua vez, prevê um parcelamento especial para os créditos tributários
do devedor que tenha requerido a recuperação. No entanto, tal parcelamento depende de
lei especial, nos termos do § 3.º do art. 155-A do CTN. Inexistindo tal lei especial, aplicam-
se as leis gerais em vigor (§ 4.º do art. 155-A do CTN), o que acaba não conferindo
nenhuma especificidade à situação do empresário em recuperação judicial. A concessão
de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os
tributos, nos termos dos arts. 57 da Lei 11.101/2005 e 151, 205 e 206 do CTN (art. 191-A
do CTN). Tal exigência pode acabar por inviabilizar a recuperação, já que a empresa que
a requer, normalmente, encontra também dificuldades no pagamento de tributos.
Mencione-se, por fim, que o § 1.º do art. 133 do CTN prevê que, na hipótese de alienação judicial de fundo de comércio ou de
estabelecimento, em processo de falência, ou de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial, o adquirente, pessoa natural ou
jurídica de direito privado que continuar a respectiva exploração, não será responsável pelo pagamento de tributos devidos até a data do ato. Assegura-se,
assim, maior sucesso ao saneamento da empresa, pois o adquirente do fundo de comércio ou do estabelecimento terá a segurança de que não responderá
pelos débitos tributários referentes ao período que anteceder o ato. O § 2.º do mesmo dispositivo ressalva do benefício situações em que o adquirente é
sócio, parente ou agente do falido ou devedor, ou em que o intuito de fraude é evidente. O § 3.º determina o destino a ser dado ao produto da alienação
judicial (pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário).
16 – CONTRATAÇÃO DE LEILOEIROS
O INSS poderá contratar leiloeiros oficiais para promover a venda administrativa dos bens adjudicados judicialmente ou que receber em dação de
pagamento. No prazo de 60 dias, o INSS deverá providenciar a alienação do bem por intermédio de referido leiloeiro oficial. Nas execuções fiscais da
dívida ativa do INSS, o leilão judicial dos bens penhorados realizar-se-á por leiloeiro oficial, indicado pelo credor, que procederá à hasta pública, nos termos
do artigo 98 da Lei 8.212/91, com a redação da Lei 9.528/97.
Art. 98. Nas execuções fiscais da dívida ativa do INSS, o leilão judicial dos bens penhorados realizar-se-á por leiloeiro oficial, indicado pelo credor, que procederá à hasta pública: (Artigo
I - no primeiro leilão, pelo valor do maior lance, que não poderá ser inferior ao da avaliação; (Incluído
pela Lei nº 9.528, de 10/12/97)
II - no segundo leilão, por qualquer valor, excetuado o vil.(Incluído pela Lei nº 9.528, de 10/12/97)
recuperação poderá afetar a forma de cumprimento das obrigações previdenciárias. Defende-se neste
estudo, porém, em face do teor do art. 68 da Lei 11.101/2005, que a única alteração possível é a
decorrente da concessão de parcelamento, seja o especial, quando for disciplinado, seja o previsto pelo
art. 38 da Lei 8.212/1991.
121
Fábio Ulhoa Coelho, Manual de Direito Comercial, p. 381.
122
São eles os credores trabalhistas e de créditos decorrentes de acidentes de trabalho, os titulares de
créditos com garantia real e os titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio
geral ou subordinados.
§ 1º Poderá o juiz, a requerimento do credor, autorizar seja parcelado o pagamento do valor da
arrematação, na forma prevista para os parcelamentos administrativos de débitos
previdenciários.(Incluído pela Lei nº 9.528, de 10/12/97)
§ 2º Todas as condições do parcelamento deverão constar do edital de leilão. (Incluído pela Lei nº 9.528,
de 10/12/97)
§ 3º O débito do executado será quitado na proporção do valor de arrematação. (Incluído pela Lei nº
9.528, de 10/12/97)
§ 4º O arrematante deverá depositar, no ato, o valor da primeira parcela. (Incluído pela Lei nº 9.528, de
10/12/97)
a) valor da arrematação, valor e número de parcelas mensais em que será pago; (Incluído pela Lei nº
9.528, de 10/12/97)
d) especificação dos critérios de reajustamento do saldo e das parcelas, que será sempre o mesmo
vigente para os parcelamentos de débitos previdenciários.(Incluído pela Lei nº 9.528, de 10/12/97)
§ 6º Se o arrematante não pagar, no vencimento, qualquer das parcelas mensais, o saldo devedor
remanescente vencerá antecipadamente, que será acrescido em cinqüenta por cento de seu valor a
título de multa, e, imediatamente inscrito em dívida ativa e executado. (Incluído pela Lei nº 9.528, de
10/12/97)
§ 7º Se no primeiro ou no segundo leilões a que se refere o caput não houver licitante, o INSS poderá
adjudicar o bem por cinqüenta por cento do valor da avaliação. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10/12/97)
§ 8º Se o bem adjudicado não puder ser utilizado pelo INSS, e for de difícil venda, poderá ser
negociado ou doado a outro órgão ou entidade pública que demonstre interesse na sua utilização.
(Incluído pela Lei nº 9.528, de 10/12/97)
Art. 99. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS poderá contratar leiloeiros oficiais para promover
a venda administrativa dos bens, adjudicados judicialmente ou que receber em dação de pagamento.
(Artigo restabelecido, com nova redação pela Lei nº 9.528, de 10/12/97)
Parágrafo único. O INSS, no prazo de sessenta dias, providenciará alienação do bem por intermédio
do leiloeiro oficial. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10/12/97)