MUNICÍPIO DO SALVADOR

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PROCURADORIA FISCAL

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE

JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Apelação Cível n.º 0145441-82.2009.8.05.0001

O MUNICÍPIO DO SALVADOR, por seu Procurador infra firmado, já devidamente

qualificado nos autos da APELAÇÃO em epígrafe, na qual figura como Apelada
PRONTO SOCORRO INFANTIL LTDA, inconformado com o v. acórdão de fls.
08/11, integrado pelo de fls. 18/27, vem perante V.Ex.ª interpor o presente RECURSO
ESPECIAL com fulcro na alínea “a” do inc. III, do art. 105 da Constituição da
República, no art. no art. 1.029 do CPC/2015 e no art. 255 e seguintes do RISTJ, a fim
de que o recurso excepcional seja admitido e remetido ao Egrégio Superior Tribunal de
Justiça para que esse possa apreciar suas razões adiante esposadas e ao cabo dar-lhe
provimento.

O presente recurso é tempestivo, na forma do art. 183 do CPC/2015 e do art. 25 da Lei

n.º 6.830/80. O Recorrente está dispensado do preparo na forma do § 1º do art. 1.007 do
CPC/2015 e do art. 39 da Lei n.º 6830/80.

Uma vez que atendidos os requisitos de admissibilidade, requer se digne V.Ex.ª de

receber e determinar o pertinente encaminhamento do presente recurso, nos moldes dos
arts. 1.030 e seguintes do CPC/2015.

Pede deferimento.
Salvador, 26 de abril de 2018.

Sheili Franco de Paula

Procuradora do Município de Salvador.

Travessa D`Ajuda, n.º 12, 2º andar, Edf. Sulamerica - Centro

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EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Recorrente: MUNICÍPIO DO SALVADOR

Recorrido: PRONTO SOCORRO INFANTIL LTDA
Apelação Cível n.º 0145441-82.2009.8.05.0001 – Tribunal de Justiça do
Estado da Bahia

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL

Emérito Exmo. Sr. Relator,

Preclaros Srs. Ministros Julgadores dessa C. Turma.

O ora Recorrente, Apelante no processo acima referido, por intermédio de seu

Procurador infrafirmado, vem interpor Recurso Especial contra o v. acórdão da
Apelação e dos aclaratórios, prolatados pelo E. Tribunal a quo, em que decidiu por
negar provimento ao apelo, mantendo a sentença in totum.

Maneja o presente recurso excepcional a fim de propiciar o exame e decisão desta

Egrégia Corte Superior acerca da matéria, com o fito de que sejam reformados os
acórdãos em questão, haja vista que violaram frontalmente disposições de lei federal.

Na forma das razões recursais que se seguem restará demonstrado o atendimento dos
pressupostos de admissibilidade deste especial, nos moldes preconizados pelo art. 105,
III, alínea “a”, da Constituição da República.

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I – DA SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de ação de embargos à execução fiscal cujo objeto é a declaração de nulidade

do Auto de Infração n. 00141 – autuação por falta de declaração e pagamento de ISSQN
nos exercícios de 1984 a 1988.

Foram três os fundamentos elencados pelo Douto Acórdão recorrido para declarar nulo
o Auto de Infração 00141, mantendo a sentença em sua integralidade:

a) O crédito tributário cobrado na execução fiscal, objeto de impugnação

pelos embargos de origem, teria sido compensado em virtude da cláusula 03,
II do Convênio de compensação de Crédito Tributário firmado entre a
PROSIN e o Município de Salvador;

b) O Município não demonstrou a existência de saldo não utilizado (crédito

tributário);

c) o Município teria confessado determinadas alegações de fato.

Diante disso, interpõe a Municipalidade, nesta oportunidade, Recurso Especial, que tem
seu fundamento na ofensa a dispositivos de lei federal perpetrada pelo E. Tribunal de
Justiça da Bahia (alínea “a”, inc. III, do art. 105 da Constituição da República), como se
segue.

II – CABIMENTO. ART. 105, III, alínea “a” da CF/88. PRÉ-

QUESTIONAMENTO.

Com relação ao cabimento deste Recurso Especial, a Constituição Federal assim dispõe:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

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III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última

instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados,
do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

11. O presente recurso especial tem por fundamento a violação aos seguintes
dispositivos de lei federal:

(i) CPC, art. 392 – não há confissão de direito indisponível

(ii) CTN, art. 3º, art. 142, par. ún., art. 108, II e art. 111, I; – A
interpretação dada pelo colegiado à cláusula 3, II, do convênio
firmado viola o art. 3º e o art. 142, par. único, do CTN, que
estabelecem a atividade de cobrança tributária como vinculada,
o art. 108, II, do CTN, que exige respeito aos princípios de
direito tributário, e o art. 111, I, também do CTN, que impõe, em
casos tais, o uso da interpretação literal do texto normativo (no
caso, a norma convencional celebrada entre as partes).

(iii) CTN, art. 204, par. ún.; LEF, art. 3º, par. Ún – ônus da prova
incumbe à embargada, por lei e por convênio. Incorreta imputação do
ônus, como regra de julgamento.

O Eg. TJBA externalizou seu entendimento acerca dos três fundamentos expostos
acima, para fins de pré-questionamento, senão vejamos.

O Douto Juízo a quo entende, com relação ao primeiro fundamento (violação ao art. 392
do CPC), pela possibilidade de confissão de direito indisponível (fls. 46):

Neste sentido, cabe destacar a confissão da Procuradoria Municipal, no sentido de

que "É incontroverso que o Imposto, como crédito tributário municipal,
constituía-se em parte da avença referida no convênio, como objeto de

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compensação no exato montante dos serviços que os servidores municipais

usufruíssem perante a PROSIN", fl.31.

Quanto ao segundo fundamento, vejamos o enfrentamento da tese pelo Eg. TJBA (fls.
47)

Partindo desses parâmetros, têm-se que, na hipótese de haver resíduo apurado em

favor do Ente Público, este seria protraído para ser objeto da compensação
tributária no exercício subsequente, o que, por consequência, afasta a obrigação de
recolhimento do imposto aos cofres do Erário. Para tanto, cumpre citar a cláusula 3,
II do sobredito pacto, a saber:

"3 – Do Critério de Compensação (...)

II - caso a Prefeitura não venha a utilizar da prestação de serviços
correspondente ao crédito tributário compensado, o saldo desta será
transferido para o exercício seguinte, procedendo-se sua aplicação através
do convênio do ano seguinte", fl.06

O terceiro fundamento fora enfrentado no seguinte trecho do r. acórdão (fls. 47):

Destarte, considerando que o Auto Infracional n.º 141/89 (fls.18/20) apenas

discrimina o valor do ISS de 1984 a 1988, sem, em contrapartida, pontuar quaisquer
atendimentos prestados, neste interstício, pelo Pronto Socorro recorrido, não há
como subsistir a cobrança fazendária do Município, porquanto não tenha
demonstrado a existência de saldo não utilizado.
(grifos originais)

Demonstrado, assim, o preenchimento do requisito do pré-questionamento.

III – VIOLAÇÃO AO ART. 392 DO CPC/2015.

NÃO HÁ CONFISSÃO DE DIREITO INDISPONÍVEL.

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O acórdão afirma que o Município, através de sua Procuradoria, teria confessado

determinadas alegações de fato. Lastreia, por isso, parte essencial de sua fundamentação
nessa suposta confissão.

Sucede que o direito em disputa (crédito tributário) é indisponível; quanto a direitos

indisponíveis não se admite confissão (CPC, art. 392).

Como a ação trata de crédito tributário, não há que se falar em confissão. Revela-se,
assim, a violação ao art. 392 do CPC/15.

IV – VIOLAÇÃO AO ART. 3º, ART. 142, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 108, II E

ART. 111, II DO CTN.
NORMA TRIBUTÁRIA ISENTIVA E SOBRE EXCLUSÃO DE CRÉDITO
TRIBUTÁRIO DEVE SER INTERPRETADA DE MODO LITERAL

O que o Município disse, em sua apelação, e tem dito ao longo do procedimento, é

apenas que o convênio firmado com a embargada (recorrida) envolvia, sim,
compensação de crédito tributário com serviços prestados a servidores municipais, bem
como que o convênio admitia a possibilidade de a compensação ser feita no exercício
seguinte; isso, porém, não significa dizer que o crédito tributário cobrado na
execução fiscal objeto de impugnação pelos embargos de origem deveria ter sido
compensado.

A interpretação dada pelo colegiado ao convênio confunde saldo do crédito tributário

com saldo de receita decorrente da prestação de serviço. Termina dando à cláusula 3,
II, daquele ajuste uma interpretação contrária ao seu propósito – que era o de beneficiar
(não prejudicar) o ente público.

Vejamos os exatos termos da cláusula, conforme transcrito no r. acórdão:

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3- Do Critério de Compensação [...]

II - Caso a Prefeitura não venha a utilizar da prestação de serviços
correspondente ao crédito tributário compensado, o saldo desta será
transferido para o exercício seguinte, procedendo-se sua aplicação
através do convênio do ano seguinte. (fl. 6) (grifamos)

A cláusula trata de situação em que tenha havido mais prestação de serviço do que
crédito compensado, ou seja, de situação em que o crédito da PROSIN pela prestação do
serviço (receita de serviço) é maior que o crédito tributário compensado.

“Caso a Prefeitura não venha a utilizar da prestação de serviços correspondente ao

crédito tributário compensado” quer dizer: caso não haja correspondência entre o
montante devido (pelo Município à Prosin) a título de serviço prestado e o montante
devido (pela Prosin ao Município) a título de crédito de ISS. Essa é a situação em que o
preceito convencional incide.

Trata-se de cláusula que visa a favorecer o ente público, não prejudicar.

A “ausência de correspondência” tanto pode significar Receita de Serviço > ISS como
Receita de Serviço < ISS. É preciso seguir na leitura para entender de qual circunstância
a cláusula trata.

Na sequência, o texto da cláusula é claro, ao tratar do “saldo desta”, referindo-se

textualmente à prestação de serviço (feminino), não ao crédito tributário (masculino).

Observe que esse inciso II se liga ao que diz o inciso I da mesma cláusula, que impõe à
embargada o ônus de comprovar o total da receita bruta da prestação de serviços no ano
anterior; a compensação só ocorre depois dessa constatação. Vejamos:

3- Do Critério de Compensação [...]

I - Identificado o estabelecimento e comprovado o total da receita
bruta da prestação de serviços no ano anterior, será procedida a
compensação atendidas as seguintes normas: [...]. (fl. 6)

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A cláusula não regula a situação em que houvesse saldo credor para o Município
(crédito tributário maior que débito com serviços prestados), mas sim a situação em
que houvesse saldo devedor para o Município (crédito tributário menor que débito
com serviços prestados).

Repetimos: o objetivo da cláusula 3, II (fl. 6) não era prejudicar o Município,

impedindo-o de cobrar o crédito de ISS que não tivesse sido compensado com os
serviços prestados; o seu objetivo era beneficiar o Município, autorizando-o a pagar o
débito de serviço no exercício seguinte, por compensação.

Observa-se, Doutos Julgadores, que a interpretação dada pelo colegiado à cláusula 3, II,
do convênio firmado viola o art. 3º e o art. 142, par. único, do CTN, que estabelecem a
atividade de cobrança tributária como vinculada, o art. 108, II, do CTN, que exige
respeito aos princípios de direito tributário, e o art. 111, I, também do CTN, que impõe,
em casos tais, o uso da interpretação literal do texto normativo (no caso, a norma
convencional celebrada entre as partes).

IV – VIOLAÇÃO AO ART. 204 DO CTN E AO ART. 3º, PARÁGRAFO ÚNICO

DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL.
ÔNUS DA PROVA INCUMBE À EMBARGADA, POR LEI E POR CONVÊNIO.
INCORRETA IMPUTAÇÃO DO ÔNUS, COMO REGRA DE JULGAMENTO.

Por fim, o r.acórdão afirma que o Auto de Infração n. 141/89 não teria pontuado os
atendimentos prestados, razão por que o Município não teria “demonstrado a existência
de saldo não utilizado” (fl. 47).

Sucede que, por lei e pelo convênio, esse ônus da prova era da embargada, não do
Município.

Nos termos do art. 3º, caput e parágrafo único, da LEF, e do art. 204, caput e parágrafo
único, do CTN, há uma presunção de certeza e liquidez do crédito público regularmente

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inscrito (CTN, art. 204; LEF, art. 3º). O ônus de prová-lo insubsistente é do contribuinte
(CPC, art. 204, par. ún.; LEF, art. 3º, par. ún.) – não o contrário.

Portanto, quem tinha o ônus (legal e convencional) de provar o quê e quanto foi
compensado era a embargada, não o Município. Cabia a ela “comprovar, anualmente, no
prazo de 90 dias de cada ano, o total da receita bruta no exercício anterior, deduzidas as
parcelas incluídas no convênio” (cláusula 2, II, “e”, fl. 6).

V - REFORMA DO ACÓRDÃO

Por tudo o quanto exposto, requer seja conhecido o presente recurso especial e que lhe
seja dado provimento, para que seja anulado o v. acórdão do Tribunal a quo, pelas
razões expostas acima.

Salvador, 26 de abril de 2018.

Sheili Franco de Paula.

Procuradora do Município de Salvador.

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