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DECISÕES VINCULANTES

DECISÕES VINCULANTES
Revista de Processo | vol. 100/2000 | p. 166 - 185 | Out - Dez / 2000
DTR\2000\526

Cândido Rangel Dinamarco

Área do Direito: Constitucional; Civil; Processual


Sumário:

1.A realidade judiciária brasileira - 2.Uma sadia perspectiva - 3.A proposta de reforma
constitucional

1. A realidade judiciária brasileira

1.1 Momento difícil para a justiça do País

Nenhum princípio ético ou político tem valor absoluto no universo dos valores e
atividades de uma Nação ou da própria humanidade, nem valor suficiente para impor-se
invariavelmente sobre outros princípios e sobre todas as legítimas necessidades de uma
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convivência bem organizada. O culto exagerado a determinado princípio ou idéia
fundamental resolve-se em fetichismo e presta-se a aniquilar outros princípios ou idéias
fundamentais de igual ou até maior relevância científica ou social, a dano de valores que
clamam por zelo e preservação.

Quando o Min. José Paulo Sepúlveda Pertence, então na Presidência do Supremo


Tribunal Federal, ergueu a bandeira das decisões vinculantes dos tribunais superiores da
União, não faltaram, todavia, vozes divergentes a sustentar a inconveniência da
proposta, seja em face do princípio político da separação dos Poderes do Estado, seja do
postulado da independência dos juízes ou da efetividade do contraditório. Mas a
angustiosa realidade do Poder Judiciário brasileiro, sobrecarregado e moroso, exige uma
solução liberta de preconceitos políticos ou jurídicos radicalizadores dessas conquistas
liberais. É preciso inovar com cautela e sem desapreço pelos valores residentes naqueles
princípios, mas com sabedoria e com a coragem suficientes para saber em que medida
hão de prevalecer e como precisam ser harmonizados certos valores eventualmente
conflitantes.

Essa angustiosa realidade - e que se apresenta tanto mais negra quanto tende a
perpetuar-se sem a esperança de que regrida - é representada pelo grande acúmulo de
processos à espera de julgamento em todos os graus de jurisdição. Informou aquele
ex-Presidente que há mais de 2.500.000 de processos pendentes, num País onde os
juízes em exercício (em todas as instâncias) não passam de 6.000. A relação
juiz-cidadão é, no Brasil, de 1 por 25.000 (no Estado de São Paulo, 1 por mais de
26.000), enquanto que na Alemanha não há 4.000 cidadãos para cada juiz e no Uruguai
existem cerca de 5.000. Até agora nenhuma medida aceleratória viável foi proposta,
nem há como inchar tanto o Poder Judiciário a ponto de por esse meio reduzir
significativamente tal proporção (ou desproporção) - notadamente nas instâncias
superiores.
1.2 Números alarmantes

No ano de 1994 o Supremo Tribunal Federal julgou 18.109 casos - informou o Min. Paulo
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Brossard em artigo que logo depois publicou na Folha de São Paulo. Previa que no ano
seguinte viessem a ser julgados (numa projeção que então foi feita), outros 36.218
casos. Isso significa que cada um dos 11 ministros seria relator em 3.292 julgamentos.
Partindo de números até mais modestos, disse o Min. Sepúlveda Pertence que "no caso
hipotético de expediente nos 365 dias do ano, seriam quase 8 processos diários por
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ministro, o que daria numa sentença a cada 40 minutos". Não era melhor a situação do
Superior Tribunal de Justiça e, em São Paulo, a comunidade forense lamenta os quase
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50.000 feitos à espera de julgamento em seu Primeiro Tribunal de Alçada Civil.

Depois, a realidade mostrou-se ainda mais negra que as previsões. Segundo dados
oficiais, no ano de 1998 o Supremo Tribunal Federal julgou 52.611 casos, o que significa
que a cada um de seus 11 ministros tocaram 4.783 no ano, ou seja, 478 casos em cada
mês de atividades. No Superior Tribunal de Justiça foram julgados no mesmo período
101.464 casos, o que conduz a 307 julgamentos por Ministro, por mês. Só no primeiro
trimestre de 1999 entraram no Superior Tribunal de Justiça 25.427 recursos. Nos meses
de fevereiro e março, os ministros desse tribunal julgaram processos em número até
superior ao dos que entraram no mesmo período (20.593 julgados, contra 20.490
entrados), mas o saldo existente é enorme. Informa-se que, entre os 2 tribunais de
superposição, existem cerca de 47.000 processos à espera de julgamento.

Mas o mal do congestionamento judiciário não reside, portanto, exclusivamente no


Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça. Existem atualmente cerca
de 2.500.000 processos à espera de julgamento nas diversas instâncias da Justiça
brasileira. Essa indisfarçável realidade deve conduzir a reflexões e propostas de âmbito
até mais alargado que o do poder vinculante das decisões desses 2 tribunais. Como
adiante se dirá, até por coerência legitimar-se-á a atribuição de tal eficácia generalizada
à jurisprudência do próprio Supremo, do Superior Tribunal de Justiça e também dos
tribunais locais (estaduais e regionais federais). Em outras palavras: atribuí-la à
jurisprudência do tribunal dotado de competência máxima no tocante a todas as
possíveis matérias trazidas ao controle jurisdicional - matéria constitucional, matéria
federal infraconstitucional e matéria estadual ou municipal.
1.3 Teses repetitivas e jurisprudência aleatória

Quando se fala nessa eficácia vinculante, pensa-se desde logo nas teses que se repetem
tantas vezes nos tribunais, a ponto de serem os juízes levados a se repetirem também
nos julgamentos, sem nada inovar a partir de um certo momento. Informou o Min. Paulo
Brossard que no ano de 1994 tiveram caráter meramente repetitivo nada menos que
68,32% dos casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, com a previsão de que no
ano de 1995 essa proporção alçar-se-ia a 88,88%. Isso significa que 32.190 julgamentos
do Supremo seriam meras repetições. Segundo informe prestado pelo Min. Carlos
Velloso em entrevista à imprensa, de janeiro a outubro de 1998 o Supremo Tribunal
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Federal recebeu cerca de 41.000 feitos, dos quais 85% são matéria repetida. O maior
beneficiado é o próprio Estado, que no Brasil vem sendo o grande alimentador da
litigiosidade e congestionador dos serviços forenses.

Também nos tribunais paulistas são notórios os casos de repetição de teses, seja no
tocante à matéria tributária de sua competência, seja em relação aos inúmeros casos
referentes ao funcionalismo estadual.
1.4 As causas da repetição - O Estado-inimigo

Não são sequer necessárias muitas estatísticas para confirmar que o maior alimentador
dos acervos judiciários de casos pendentes é o próprio Estado (Estado, em seus diversos
níveis federativos). O Supremo Tribunal Federal não se cansa de pronunciar a
inconstitucionalidade de uma série de exações fiscais da União, mas ela persevera em
continuar a exigir, a demandar, a resistir, a recorrer até à última instância.
Comportamento análogo tem a Fazenda do Estado de São Paulo, seja em temas
tributários decididos e assentados, seja no tocante a pretensões de seus servidores.
Assim também procede a Previdência Social. E os tribunais são chamados a repetir-se
em julgados e mais julgados, mesmo muito tempo depois de estar pacificada ou mesmo
uniformizada sua jurisprudência.

Em alguns casos esse comportamento chega a caracterizar a litigância de má-fé definida


e sancionada pelos arts. 16 a 18 do CPC (LGL\1973\5). Quando do Primeiro Tribunal de
Alçada Civil, fui relator num caso em que a Turma Julgadora aplicou a sanção por essa
deslealdade processual à Municipalidade de São Paulo, que insistia além do razoável na
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exigência do acréscimo de 200% sobre o imposto incidente sobre construções irregulares


quando era mais do que pacífica a jurisprudência no sentido de que tal exigência colidia
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com um veto contido no Código Tributário Nacional (LGL\1966\26).
1.5 Os males da dispersão de julgamentos - Direito comparado

No sistema do common law costuma ser dito que a força vinculante dos holdings
(máximas contidas nos julgamentos) propicia a quádrupla vantagem expressa nas
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palavras igualdade-segurança-economia-respeitabilidade. Vendo agora o avesso
representado pela imensa fragmentação de julgados presente na realidade brasileira,
tem-se que nos julgamentos repetitivos e absolutamente desvinculados residem fatores
que podem comprometer cada um desses ideais da boa justiça, porque (a) somente os
que puderem e se animarem a subir ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior
Tribunal de Justiça poderão afastar de si os julgamentos desfavoráveis suportados nas
instâncias locais, (b) por isso mesmo ou por outros fatores, reinará sempre entre os
jurisdicionados alguma incerteza sobre o futuro dos litígios em que se acham envolvidos,
(c) o Poder Judiciário prossegue envolvido em um trabalho inútil e repetitivo, quando
poderia liberar-se da carga da repetição e dedicar-se com maior proficiência e celeridade
a outros casos, e (d) as decisões do órgão competente para dada matéria ficariam
sempre prestigiadas, prevalecendo soberanas e com homogeneidade em todos os casos.

Não se afasta a consciência de que a força vinculante dos holdings constitui fator
inerente ao sistema da common law, como ponte de passagem entre a os princípios
gerais de direito e cada um dos casos concretos a serem objeto de julgamento. Além da
mera influência que no plano puramente moral alguns precedentes particularmente
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prestigiosos exercem sobre o espírito dos juízes no futuro, uma máxima colocada como
holding traz em si mesma a imperatividade que não está presente em outras nem nas
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considerações integrantes do que se chama obiter dictum.

Mesmo atentos às notórias diferenças estruturais que existem entre o sistema do stare
decisis e o vigente nas famílias jurídicas de direito escrito, ainda assim as advertências e
os bons exemplos vindos de outras plagas merecem frutificar entre nós - obviamente
com as salvaguardas e adaptações necessárias a aprimorar o sistema sem
comprometer-lhe as raízes mais profundas.

E tanto aquela proposta do Min. Sepúlveda Pertence não constitui heresia ou mera
invencionice, que em países europeus continentais, cujos ordenamentos jurídicos são de
notória filiação romano-germânica e portanto de direito escrito como o Brasil, os
tribunais "caminham no sentido de controle norte-americano, procurando adotar o efeito
vinculante para a decisão". Essas palavras são do Min. Carlos Mário Velloso, em artigo
publicado na Folha de São Paulo, no qual invoca o testemunho e lição do
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prestigiosíssimo Eduardo García de Enterría, professor da Universidade Complutense.

É óbvio, repito, que a outorga de caráter vinculativo a decisões judiciárias, que equivale
a dotar os tribunais de poder normativo e alterar a vigente fórmula brasileira de
separação entre os chamados Poderes do Estado, não deve ser feita sem os cuidados e
adaptações exigidos pela própria índole e estrutura de nosso sistema de direito escrito.
Mas enquanto permanecerem demasiadamente apegados a preconceitos conducentes a
respeitar o atual status como se fora intangível fetiche, o constituinte e o legislador
ordinário brasileiros ficarão dando voltas em torno dos profundos e notórios problemas
da nossa Justiça, sem resolvê-los. Se a questão é político-institucional na medida da
reformulação proposta ao sistema de checks and balances constitucionais, que se tenha
a coragem de dar-lhe solução política porque já se sabe que em regras puramente
técnicas de direito processual nenhum resultado eficaz se encontrará.
1.6 Molecularizar a tutela jurisdicional

Foi com esse espírito que há algum tempo a Profa. Ada Pellegrini Grinover tomou a
iniciativa de convidar três colegas para a tentativa de um anteprojeto de lei que fosse
capaz de provocar julgamentos de eficácia e autoridade ultra partes, embora proferidos
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em litígios originariamente individuais. Pensava-se em instituir um incidente de


coletivização da tutela jurisdicional, a ser suscitado em processos individuais sempre que
se tratasse de causa dependente da solução de questão significativamente reiterada nos
tribunais ou, de todo modo, causa envolvendo direitos ou interesses de membros de
algum grupo ou categoria ou um número grande de pessoas.

Tive a honra de integrar tal grupo, do qual participaram ainda os Professores Waldemar
Mariz de Oliveira Júnior e Kazuo Watanabe. Deste último é o feliz pensamento
consistente em afirmar a conveniência de dar trato coletivo a certas matérias de
relevância transindividual, com isso molecularizando a tutela jurisdicional ainda que de
início destinada exclusivamente ao exame de meros átomos (ou seja, de litígios
individuais). Estávamos já então interessados naquele quadrinômio que, no Direito
americano, se invoca em justificativa do sistema do stare decisis, ou seja,
igualdade-segurança-economia-respeitabilidade. Em exercício no Tribunal de Justiça de
São Paulo, três dos integrantes do grupo sentíamos de perto as angústias de casos que
se repetem, que atravancam a justiça pela grande quantidade, que muitas vezes
terminavam com resultados diferentes dependendo da aleatória distribuição a câmaras
ou julgadores de tendências desiguais, tudo para desgaste do Poder Judiciário e enorme
insegurança para os sujeitos litigantes. E observávamos o cinismo de um sistema que
permitia decisões desiguais para casos substancialmente iguais e depois, quando algum
sucumbente tornava a juízo com uma ação rescisória, dava-lhe a resposta de que o
julgado rescindendo fora proferido em meio a uma jurisprudência vacilante nos tribunais,
sendo por isso insuscetível de rescisão (Súm. 343).

A técnica então procurada não era a mesma que depois veio a alvitrar o Min. Sepúlveda
Pertence. Não se pensava em erigir em súmula uma jurisprudência repetitiva e
consolidada, para que casos futuros tivessem julgamento pautado por ela - o que é
inerente ao sistema stare decisis a que de modo explícito se remete o Min. Carlos Velloso
na defesa daquela proposta. Caminhávamos no sentido da tutela propriamente coletiva,
capaz de conter em si mesma a solução para a pretensão de todo um grupo de pessoas
(eu, particularmente, estava muito impressionado com as centenas de causas iguais e
tratadas muitas vezes por modos diversos, envolvendo servidores públicos estaduais).
Era uma proposta, como se vê, mais ligada às premissas das class actions, embora não
fosse possível adotar todas as técnicas inerentes a estas, como a de eleição de um
ideological plaintiff que representasse ou substituísse todos os demais interessados.

De todo modo, o que pretendia aquele grupo era uma solução legislativa capaz de
impedir que o trato de questões potencialmente portadoras de um impacto de massa
prosseguisse no plano puramente individual e sem consideração do interesse coletivo
que lhes está à base. Nisso, a idéia de então se identifica com a do Min. Sepúlveda
Pertence. Tanto então como agora, tinha-se consciência da inadequação de uma
insistência pela tutela individual, fragmentária e contraditória, em tempos de
coletivização da tutela jurisdicional e em clima de um direito de massa, inerente à
sociedade de massa deste fim de século.

Infelizmente tal tentativa não frutificou, principalmente em virtude de uma série de


preconceitos então em pleno vigor e difíceis de vencer, como o da eficácia
exclusivamente inter partes dos provimentos jurisdicionais e o dogma da coisa julgada
restrita aos litigantes. Era muito difícil dar curso à idéia de um contraditório efetivado
sem a participação individual e direta de cada um dos titulares de direitos e interesses,
embora com a presença de pessoas ou entidades dotadas de adequacy of
representation. A legitimidade ad causam individual, expressa no art. 6.º do CPC
(LGL\1973\5), é mais uma dessas inerências romanísticas sobreviventes na mentalidade
contemporânea e àquele tempo ainda não mitigadas pelos influxos coletivizadores vindos
do Direito norte-americano.

Hoje, porém, que o Direito do Brasil se engajou corajosamente nessa onda renovatória
voltada à tutela de direitos e interesses supra-individuais (mandado de segurança
coletivo, ação civil pública etc.), já não há por que opor resistências a partir daquelas
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premissas individualistas. As resistências que se vão fazendo à proposta modernizadora


partem, como visto, de falsas premissas políticas que só seriam pertinentes se fossem
portadoras de valores absolutos.
2. Uma sadia perspectiva

2.1 Caminhada de valorização da jurisprudência

A iminente Reforma do Poder Judiciário, conforme o substitutivo do relator da matéria no


Congresso Nacional (Dep. Aloysio Nunes Ferreira), inclui a proposta de instituição de
súmulas com efeito vinculante. Se aprovado o art. 11 do substitutivo, a Constituição
Federal (LGL\1988\3) terá um art. 97-A, com tal conteúdo. A proposta apresenta alguns
elementos de prudência razoabilidade, suficientes para legitimá-la no sistema e
obviamente dependentes de disciplina mais pormenorizada em nível infraconstitucional,
tais como (a) exigência do quorum de dois terços dos membros do tribunal para a
sumulação, (b) exigência de uma jurisprudência reiterada no sentido da súmula a
instituir e (c) a abertura para a revisão ou cancelamento das súmulas. Mas a
legitimidade da inovação vem também do fato de ela não constituir um salto histórico,
mas, constituir-se em mais um passo de uma caminhada que principiou há pelo menos
36 anos e vem evoluindo em tempos recentes. Refiro-me a quatro importantes
momentos dessa história.

O primeiro passo foi dado no distante ano de 1963. Sob a liderança histórica do Min.
Victor Nunes Leal, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal passou a incluir na
competência do relator o poder de "mandar arquivar o recurso extraordinário ou o
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agravo de instrumento indicando o correspectivo número da súmula" (art. 15, IV, do
RISTF (LGL\1980\17)). Essa foi uma das técnicas idealizadas com o objetivo de buscar
saídas para o notório, antigo e angustiante problema da sobrecarga da Corte Suprema
brasileira, que já fora objeto das preocupações de Alfredo Buzaid na década dos anos
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cinqüenta. Estava nesse momento, também, instituída a súmula do Supremo Tribunal
Federal, que se destinou a favorecer a estabilidade da jurisprudência e, de igual modo, a
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simplificar o julgamento das questões mais freqüentes.

Bem depois e havendo dito regimento sido alterado ou substituído mais de uma vez, a
chamada Lei dos Recursos trouxe para o plano legal o que era meramente regimental,
ratificando aqueles poderes do relator e dando igual tratamento ao recurso especial,
processado no Superior Tribunal de Justiça, instituído um ano antes (art. 28, §§ 2.º e
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3.º, da Lei 8.038/1990).

Bem mais recentemente, a Lei 9.756, de 17.12.1998, deu mais um passe muito
significativo no sentido da valorização da jurisprudência, mediante disposições de duas
ordens que inseriu no Código de Processo Civil (LGL\1973\5). De um lado, ampliou o
poder do relator, seja nos tribunais locais ou nos de superposição (Supremo Tribunal
Federal e Superior Tribunal de Justiça), sempre em associação com a observância de
precedentes judiciários. O novo parágrafo do art. 120 do CPC (LGL\1973\5) permite que
o relator o acolha ou rejeite o conflito de competência sem remessa ao Órgão Colegiado.
O parágrafo acrescentado ao art. 480 do CPC (LGL\1973\5) manda que, em caso de
argüição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, o órgão
fracionário deixe de enviar o feito ao plenário e simplesmente aplique a tese já adotada
em pronunciamento deste ou do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Pelo novo art.
557 do CPC (LGL\1973\5), nos tribunais locais o relator negará seguimento (ou seja,
inadmitirá ou improverá) recursos "em confronto com súmula ou com jurisprudência
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de tribunal superior";
inversamente, ele poderá dar provimento ao recurso quando a decisão recorrida afrontar
súmula ou a jurisprudência dos tribunais de superposição (art. 557, § 1.º-A). Muito
significativa é também a autorização, dada ao relator pelos novos §§ 3.º e 4.º do art.
544 do CPC (LGL\1973\5), para dar provimento ao próprio recurso especial ou ao
extraordinário quando o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou
jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal
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Federal.

A essas inovações portadoras de valorização dos precedentes soma-se ainda, de modo


extremamente significativo, o efeito vinculante das decisões do Plenário do Supremo
Tribunal Federal no controle de constitucionalidade - quer difuso ou concentrado. Como é
notório, a declaração de inconstitucionalidade, quando feita principaliter (controle
concentrado, ação declaratória de inconstitucionalidade), é dotada de automática eficácia
erga omnes e produz efeito vinculante em face do demais Poderes do Estado. Quando
feita incidenter tantum, será comunicada ao Senado Federal, a quem nesse caso
compete suspender a eficácia da lei ou ato normativo declarado inconstitucional.

Essa breve memória de alguns acontecimentos e características do sistema processual


brasileiro em relação à força dos precedentes reconfirma que a instituição de súmulas
com eficácia geral e poder vinculante não constituirá uma ruptura nem um ato
imprudente de aventura do constituinte.
2.2 A estrutura do Direito brasileiro e uma nova fonte de direito

Mercê de notórias influências européias-continentais, a estrutura da vida dos direitos na


ordem jurídica brasileira desenvolve-se do abstrato representado pela lei - produto de
atividades conjugadas do Governo e das Casas do Congresso - e o concreto residente
nas decisões judiciárias. Essa divisão de planos de positivação jurídica e missões dos
Poderes do Estado levou prestigioso doutrinador de primeiríssima linha a indicar como
fator de diferenciação do Poder Judiciário o fato de que os juízes tratam com fatos
concretos, enquanto que ao legislador incumbe a elaboração de normas gerais e
abstratas. Foi Mauro Cappelletti quem o disse, assim, ao comparar os sistemas da
família romano-germânica dos direitos com o que vige além da Mancha:

"I giudici sono costretti ad essere creatori del diritto, 'law makers'. Essi sono infatti
chiamati ad interpretare, e perciò inevitabilmente a chiarire, integrare, plasmare e
trasformare, e non di rado a creare 'ex novo', il diritto. Ma ciò non significa ch'essi siano
legislatori. C'è infatti, come qui mi propongo di dimostrare, un'essenziale differenza tra il
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processo legislativo e quello giurisdizionale".

"Un buon giudice può ben essere creativo, dinamico, 'attivista', e palesarsi come tale;
ma solo un cattivo giudice agirebbe nelle forme e modalità di un legislatore, ché anzi a
mio giudizio un giudice, il quale agisse in tal guisa, cesserebbe semplicemente di eser un
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giudice".

Para depois esclarecer quais os traços distintivos que reputa essenciais:

"Ciò che fa sì che un giudice sia un giudice e che una corte sia una corte, non è la sua
non-creatività [e quindi la sua passività sul piano sostanziale], ma bensì [la sua passività
sul piano procedurale, ossia] a) la connessione della sua attività decisionale con 'cases
and controversies', quindi con le parti di tali casi concreti, e b) l'attegggiamento di
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imparzialità del giudice".

O material com que se envolve o juiz, segundo esse pensamento que é coerente com
tradicionais e reputadas colocações, é, portanto, o concreto da vida dos direitos e não o
abstrato da atribuição de direitos e obrigações no plano da legislação. No campo da pura
técnica processual, esse pensamento vem desenvolvido desde a obra monumental de
Chiovenda, onde está presente uma estrutura dedutiva, na qual (a) a vontade abstrata
do direito é representada pelas normas reveladas em suas fontes e (b) a vontade
concreta, formada pela ocorrência de fatos enquadráveis nas fattispecie legais e depois
revelada na sentença. A determinação da vontade abstrata cabe ao legislador e ao juiz,
a revelação da vontade concreta quando controvertida entre as partes.

E os juristas de formação continental-européia, em geral, mantinham-se bastante


apegados a essa separação, que foi bastante nítida até quando, com a participação
destacada do próprio Mauro Cappelletti, o sistema de tutela jurisdicional iniciou uma
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abertura caracterizada, nas palavras de Barbosa Moreira, pela transmigração do


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individual para o coletivo (pequenas causas, ação direta, ação civil pública, mandado de
segurança coletivo). Embora nessa transmigração não se veja o abandono da tutela
individual ou das técnicas voltadas a ela - senão a ampliação do espectro de
oportunidades e preocupações para que também a tutela jurisdicional coletiva seja uma
realidade - tal movimento significa que o juiz moderno não manipula exclusivamente
casos individuais (atômicos, na linguagem de Watanabe), mas também aqueles que,
pelo impacto de massa de que são capazes, envolvem uma parcela significativa da
comunidade. Essa nova postura constitui estrada aberta para a superação daquele rígido
esquema lógico de índole estritamente dedutiva, que tendia a reservar ao legislador o
trato abstrato e genérico dos direitos e a confinar o juiz no âmbito dos negócios
concretos, específicos e individuais.

Foi assim que o direito positivo brasileiro veio a instituir uma nova fonte de direito, o que
fez ao disciplinar as sentenças condenatórias genéricas a serem proferidas para a tutela
jurisdicional dos titulares de direitos individuais homogêneos (arts. 95 a 97 do CPC
(LGL\1973\5)).
2.3 Ainda a nova fonte do direito

Segundo as colocações tradicionais, o ponto que distingue a sentença condenatória


genérica, quando em confronto com ordinária, é o seu momento declaratório. O
momento sancionatório não difere, mas a declaração que contém não vai além da
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existência da obrigação (an debeatur). Situa-se no plano do concreto, tanto quanto a
condenação ordinária, mas da concreta relação entre os sujeitos litigantes não diz tudo
quanto seria indispensável para que se desencadeie a tutela executiva. Afirma a
existência da obrigação e identifica seus sujeitos, mas é deficiente em relação à
quantidade de bens devidos.

Assim é que, quando na liquidação da sentença genérica o juiz fixa o quantum debeatur,
outra coisa não está a fazer senão a cumprir depois uma função que não realizara antes,
ao condenar. Ou seja, ele realiza a integração do momento declaratório da sentença de
condenação, ao acrescentar à declaração da existência do crédito a declaração do valor
deste. A determinação do quantum debeatur ficara diferida no tempo e depois
sobrevém. Conhece-se então, por inteiro, a vontade concreta do direito a atuar.

A sentença genérica prevista no art. 95 do CPC (LGL\1973\5) abre caminho para uma
"liquidação" que é mais do que uma liquidação, na medida em que cada sedizente lesado
deduzirá, em sede "liquidatória" individual uma pretensão complexa que aquela
ordinariamente deduzida em sede de processo liquidatório de cunho tradicional.
Correspondentemente, a sentença que julga o mérito desse processo de "liquidação",
acolhendo a demanda do "liquidante", tem uma eficácia mais ampla: declara a condição
de lesado e o quantum debeatur, não somente este como se dá no sistema do Código de
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Processo Civil (LGL\1973\5).

Nesse peculiaríssimo processo de liquidação pode a demanda inicial ser julgada


procedente ou também improcedente, conforme o caso. Obviamente, se ela for julgada
improcedente o segundo pedido não será apreciado, porque aquele que não suportou
dano algum não tem como receber qualquer pronunciamento sobre o quantum. Assim
opera a relação de prejudicialidade entre as duas demandas cumuladas. E o objeto do
conhecimento do juiz incluirá fatos e alegações referentes ao dano efetivamente sofrido
pelo "liquidante", relação de causalidade com o fato intrinsecamente danoso afirmado na
sentença genérica prevista no art. 95 do CPC (LGL\1973\5) etc. - além dos fatos e
alegações pertinentes ao dimensionamento do dano sofrido (aqui, verdadeira
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liquidação).

Examinada no aspecto sistemático e das relações entre o processo e o direito


substancial, essa sentença condenatória situa-se a meio caminho entre o abstrato da lei
e o concreto da sentença em litígios individuais. É menos abstrata que a primeira,
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porque já afirma uma determinada responsabilidade, de determinado sujeito, decorrente


de determinada conduta. Mas é menos concreta que qualquer sentença tradicional,
porque não chega a afirmar quem é o lesado, qual lesão teria sofrido, se a teria sofrido
efetivamente, nem o valor da lesão sofrida. Considerado o raciocínio lógico-dedutivo da
colocação chiovendiana invocada acima, tem-se que entre a vontade abstrata do direito,
enunciada na lei e dirigida a todos, e a vontade concreta dirigida aos litigantes, situa-se
essa declaração que não é tão abstrata, mas que também não chega a ser concreta. É
um patamar a mais, intermediário, estranho à doutrina tradicional e ligado às técnicas
da tutela coletiva, antes desconhecida e insuspeitada.

Do ponto de vista institucional e da separação funcional entre os chamados Poderes do


Estado, essa novidade consiste em dotar o juiz do processo de conhecimento tutelar de
interesses individuais homogêneos, do poder de ditar uma norma quase-abstrata (mas
norma) que se destinará a reger a situação daqueles que se disserem lesados. É, como
se vem dizendo, uma nova fonte do direito. Nos termos da redação do próprio art. 95, a
sentença genérica, que a contém, fixará a responsabilidade do réu pelos danos causados
e tal disposição valerá, com visos de abstração e generalidade, em relação ao já
afirmado causador do dano e em benefício de todos os pretendentes - ressalvado
sempre, apenas, o exame da situação individual de cada um destes. É geral uma norma,
ainda que ditada por juiz, sempre que não se enderece a sujeitos determinados e se
destine à disciplina de direitos ou obrigações de sujeitos a serem depois individualizados.
2.4 O controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal

Também interfere na ordem jurídica revelada em plano supra-individual e portanto


abstrato a atividade do Supremo Tribunal Federal destinada ao controle de
constitucionalidade de leis e atos normativos. Isso já foi dito pelo Min. Carlos Velloso
(artigo citado), ao lembrar que a eficácia erga omnes e o efeito vinculante, que estão
sendo propostos para as decisões do Supremo Tribunal Federal já existem para as
decisões proferidas na ação direta de inconstitucionalidade e na de constitucionalidade
(art. 102, I, a, da CF/1988 (LGL\1988\3)). É pensamento corrente, aliás, o de que a
declaração de inconstitucionalidade da lei, proclamada em sede de controle concentrado,
"faz coisa julgada erga omnes, retirando a eficácia da lei em todo o território nacional"
independentemente de qualquer providência a ser tomada por outro dos Poderes da
21
República. E ensinou José Afonso da Silva: "como o objeto do julgamento consiste em
desfazer os efeitos normativos (efeitos gerais) da lei ou ato, a eficácia da sentença tem
exatamente esse efeito de eliminar a eficácia e aplicabilidade da lei, e isso tem valor
22
geral, evidentemente".

Seja por essa via, seja mediante o controle difuso que realiza no julgamento de casos
concretos, o Supremo Tribunal Federal interfere na ordem jurídica positiva ao retirar ou
provocar a ineficácia dos dispositivos contrários à Constituição - no segundo caso,
mediante ofício ao Senado e atribuição a ele de uma medida supressora que se
23
considera vinculada. O que difere os efeitos do controle concentrado e do difuso é a
participação do Senado - sendo constante, no entanto, a influência dos pronunciamentos
do Supremo sobre a eficácia das normas produzidas pelo Poder Legislativo.
2.5 O poder normativo da Justiça do Trabalho

Não se pode desconhecer, ainda, o poder normativo de que a Constituição vigente, como
as anteriores, vem investindo a Magistratura laboral para a solução de dissídios coletivos
do trabalho. A teor do vigente art. 114, nas circunstâncias ali previstas poderá a Justiça
do Trabalho "estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais
e legais de proteção ao trabalho", com vista a compor os dissídios coletivos não
compostos por ato negocial das categorias envolvidas. Trata-se, tanto quanto na
sentença genérica de tutela em caso de interesses individuais homogêneos, de ato que
se situa em patamar intermediário, sem ser tão genérico e abstrato quanto a lei nem
específico e concreto quanto as sentenças pelas quais se julgam litígios individuais.

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DECISÕES VINCULANTES

Eis mais um caso, historicamente plantado no Direito brasileiro vigente, em que alguma
dose de poder normativo vem sendo exercida pelo Poder Judiciário sem que as críticas
levantadas se apóiem tão enfaticamente nas premissas que vêm sendo levantadas em
oposição à proposta de atribuir eficácia vinculante à jurisprudência reiterada dos
tribunais.
2.6 A questão da legitimidade política dos juízes

Ao exame desapaixonado e livre de preconceitos e dogmas radicais, que aqui se postula,


soa cínico ou ao menos ingênuo o discurso voltado a impugnar a legitimidade política dos
membros do Poder Judiciário para emitir normas jurídicas com algum caráter de
generalidade e abstração. Não exercendo poder outorgado pelo voto, já se disse, eles
não seriam portadores de adequada representatividade que os legitimasse a legislar.

Como já se viu, as normas para as quais se pretende qualificar os juízes não dispõem de
todo o caráter de generalidade e abstração que supostamente faria deles autênticos
legisladores. Como dito, a eficácia vinculante de decisões judiciárias, seja pelo que já
existe no sistema ou pelo que se propôs implantar de jure condendo, situa-se num plano
intermediário entre o abstrato da lei e o concreto das decisões em casos concretos. Por
outro lado, o sistema brasileiro de recrutamento e promoções dos juízes é
eminentemente democrático, na grande maioria dos casos mediante concurso e critérios
suficientemente objetivos. Somente para o Supremo Tribunal Federal é que o Poder
Executivo exerce influência notável - sendo também notório o controle que a
Constituição confere ao Senado Federal. Se o exerce efetivamente ou deixa de fazê-lo,
isso é questão que diz respeito unicamente ao próprio Senado, dada sua
responsabilidade na escolha. De todo modo, uma suposta e eventual submissão dos
ministros do Supremo Tribunal Federal à vontade do Poder Executivo não tem sido
sequer objeto de queixas significativas; nem o Supremo pode, no contexto de suas
atividades ao longo da História, ser sem injustiça tachado de dócil ou submisso. Aí estão
as inúmeras matérias em que sua jurisprudência vem limitando a atuação do Executivo
naquilo em que mais ele depositava seus interesses, que são os relevantes temas
tributários em que a própria Presidência da República veio a dispensar a insistência
recursal de sua Procuradoria (Dec. 1.601, de 23.08.1995). Além de todo o mais,
efetivamente o Supremo já dispõe do poder normativo expresso na competência, regular
e seguidamente exercida, para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos federais, cassando-lhes ou determinando a cassação de sua eficácia.

Seja nessa competência normativa de que já dispõem, seja com relação a que se sugeriu
atribuir-lhes, esses juízes e outros que possam vir a ser responsáveis por decisões
vinculantes são profissional e tecnicamente qualificados e integrados no mister. Não
conheço uma crítica sequer, que se apóie em eventual questionamento da postura dos
órgãos judiciários nessas suas manifestações jurisprudenciais reiteradas que agora se
sugere sejam dotadas de eficácia vinculante. Não é lícito invocar regras abstratas e
ortodoxas sobre a separação de Poderes, nem pensar na subsistência radical daquilo que
no passado sugerira Montesquieu, para com isso desprezar a realidade do presente e
com isso renunciar a soluções práticas de utilidade geral.
3. A proposta de reforma constitucional

3.1 O art. 97-A, segundo o substitutivo do relator-geral

No caput e parágrafos do dispositivo que o art. 11 do substitutivo propõe estão


presentes, além da proposta mesma de sumular, a imposição de certos cuidados a
serem tomados pela legislação infraconstitucional (quorum de dois terços, regras para a
revisão ou revogação de súmulas) e a manifesta preocupação do reformador em relação
ao comportamento do Estado-inimigo. Refiro-me à cláusula do efeito vinculante em
relação à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, contida na cabeça do art. 97-A. Está mais que patente a intenção de inibir aos
entes estatais as notórias e reiteradas condutas de invasão do patrimônio dos
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DECISÕES VINCULANTES

particulares com acintoso desrespeito aos precedentes dos mais variados tribunais do
País.

Eis a íntegra do artigo:

"O Supremo Tribunal Federal e os tribunais superiores poderão, mediante decisão de


dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre a matéria, aprovar
súmula que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos judiciários sujeitos à
sua jurisdição e à Administração Pública direta ou indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida
em lei".

Depois o § 1.º associa a possibilidade de sumular a situações em que ocorra "grave


insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica". O §
2.º visa a conferir efetividade ao sistema de súmulas vinculantes, ao instituir a
possibilidade de reclamação ao Tribunal que as houver editado, em caso de transgressão
por órgão judiciário menos elevado ou pela Administração Pública. Essa última hipótese
reforça a impressão de que as súmulas têm nas condutas solertes da administração a
sua motivação principal.
3.2 Tribunais autorizados a sumular

O permissivo constitucional proposto chega somente a ponto de autorizar o Supremo


Tribunal Federal e os tribunais superiores a editar súmulas vinculantes. São tribunais
superiores da União o Superior Tribunal de Justiça, o Superior Tribunal Militar, o Tribunal
Superior Eleitoral e o Tribunal Superior do Trabalho. O primeiro deles editará súmulas
relativas a temas jurídico-substanciais da competência da Justiça Federal, das Justiças
dos Estados e da Justiça do Distrito Federal, que se incluem na sua própria competência
recursal. Os demais, como órgãos de Justiças especiais, na área de sua competência
específica.

Todos os tribunais superiores da União são autorizados a editar súmulas em matéria


processual, que no entanto só terão eficácia vinculante no âmbito dos juízos e tribunais
que lhe estejam submetidos.

É uma pena que também aos tribunais locais não se estenda a autorização a sumular.
Como os temas referentes a direito estadual e municipal não são capazes de levar os
processos ao Supremo ou aos tribunais superiores, a última instância nessas causas é
representada por aqueles. E, sabido que também nessa matéria ocorre muita repetição
de teses e conseqüente dispersão de julgados conflitantes, seria de toda conveniência
que também os tribunais locais fossem autorizados a editar súmulas vinculantes -
sempre, nos limites das questões sobre as quais emite o julgamento último.
3.3 Matéria suscetível de súmulas vinculantes e destinatários da vinculação

Não somente em matéria de direito público poder-se-ão editar súmulas vinculantes,


segundo o art. 97-A do substitutivo. Embora motivada pela conduta da Administração
Pública, à qual faz referência expressa, a disposição proposta abrange toda matéria
sujeita à competência dos tribunais autorizados a sumular. O Supremo editará súmulas
vinculantes em temas constitucionais. O Superior Tribunal de Justiça, sobre direito
público infraconstitucional (administrativo, tributário) e também sobre direito privado -
direito de família, societário, contratos e obrigações em geral, falências e concordatas
etc. Cada um dos tribunais superiores integrantes das Justiças especiais, sobre temas da
competência da respectiva Justiça.

São destinatários da vinculação, por disposição expressa do art. 97-A, os juízos e


tribunais sujeitos à competência superior do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais
superiores, assim como os órgãos administrativos em geral. Mas há outros destinatários.
Dificilmente conceber-se-ão indivíduos em situação de poder acatar ou transgredir
normas contidas nas súmulas, simplesmente porque nas relações interindividuais puras
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DECISÕES VINCULANTES

inexiste exercício do poder e eles não têm, por isso, capacidade de impor suas próprias
decisões a outrem. Mas certos entes intermediários entre o particular e o Estado, posto
24
que configurados como pessoas jurídicas de direito privado, têm essa capacidade. Na
medida da lei e legítima submissão à ordem pública e às regras estatais, exercem o
poder em relação aos seus filiados certas entidades como os partidos políticos,
sociedades mercantis, associações esportivas, culturais ou religiosas etc.. Também elas
são destinatárias do efeito vinculante das súmulas que vierem a ser editadas.
3.4 Reclamação e responsabilidade

Para a efetividade do efeito vinculante proposto, o substitutivo inclui a admissibilidade de


reclamação contra quem houver transgredido preceito sumulado (art. 97-A, § 2.º).
Refere-se somente a decisões judiciárias e atos administrativos, com o que sugere que
somente juízes, tribunais e agentes dos demais Poderes poderão figurar no pólo passivo
de ditas reclamações; mas, na medida em que se admita a vinculação de entes
intermediários, também estes estarão sujeitos à reclamação. Será competente para
esta, sempre, o tribunal que houver editado a súmula em questão.
3.5 Insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos

São essas as razões de ser e seguros fatores legitimantes da própria idéia de instituir
súmulas com efeito vinculante.

Toda ordem jurídica tem a missão e a responsabilidade de definir situações e gerar clima
de confiança das pessoas e grupos quanto aos seus direitos, deveres e obrigações, seja
para exercê-los e cumpri-los adequadamente, seja para poderem prever conseqüências
do descumprimento próprio ou alheio. Tal é o valor da segurança, indispensável ao
convívio social harmonioso e civilizado.

Ora, a divergência de julgados é elemento extremamente comprometedor dessa


segurança e desagregador da harmonia social. A servidão do juiz à lei, a exaltação do
caráter impessoal do exercício da jurisdição e a limitação do poder de interpretação
25
judiciária são expressões da necessidade de oferecer segurança. No entanto, somos
obrigados a conviver com a triste realidade de julgados em sentidos contraditórios e às
vezes rigorosamente opostos, o que clama por medidas capazes de homogeneizar os
pronunciamentos dos tribunais - até mesmo, ou talvez principalmente, em nome do
sagrado valor da isonomia.

Sou declarado defensor da grande liberdade interpretativa do juiz. Mas essa liberdade
não pode ser absoluta, a ponto de ele julgar segundo seus sentimentos pessoais e não
26
como canal de comunicação entre os valores da sociedade e o caso em que atua. O
que está à base desse pensamento é a regra da impessoalidade no exercício da
jurisdição. Por outro lado, interpretações conflitantes geram incertezas e insegurança.
Que os juízes inovem, sim. Mas é preciso que os próprios juízes, apreciando o que vem
sendo decidido, parem para refletir e nesse momento de reflexão afastem interpretações
que podem ser pessoais e passem a manifestar-se de modo institucionalizado. Daí a
legitimidade dos meios pelos quais se busca a uniformização dos modos de decidir.

Mas o novo art. 97-A impõe também, como requisito para a edição de súmulas com
27
poder vinculante, a multiplicação de processos sobre questão idêntica. Essa exigência
é de absoluta coerência com os fundamentos de toda coletivização da tutela
jurisdicional, a qual é invariavelmente apoiada no impacto de massa causado pelas
situações a debelar e pelos pronunciamentos judiciais a seu respeito (Barbosa Moreira).
28
Ainda que haja discrepância entre julgados, deixa de existir uma razão social para o
empenho de uniformizar mediante súmulas de eficácia erga omnes enquanto da
divergência não resultarem incômodos a um número significativo de pessoas.
3.6 Revisão e cancelamento

Algo muito importante no esperado sistema sumular vinculante é a sua flexibilidade,


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DECISÕES VINCULANTES

representada pela aberta possibilidade de revisões ou revogações. Do contrário, cria-se


o risco de estagnação da jurisprudência, que não convém a sistema algum. O mais nobre
dos predicados do chamado direito jurisprudencial é a sua capacidade de adaptar-se às
mutações sociais e econômicas da Nação, de modo a extrair dos textos constitucionais e
legais a norma que no momento atenda aos reclamos axiológicos da sociedade. São
ilustrações muito vivas dessa conveniência os modos como os tribunais brasileiros
vieram a decidir sobre os direitos da concubina e a revisão monetária das dívidas de
valor, sem necessidade de qualquer alteração do direito positivo (Súmulas 380 e 562 do
STF). A jurisprudência costuma mesmo ser indicada pela doutrina mais nobre sobre o
29
tema, como fator de mudanças informais da Constituição.

Por isso é que se louva o intuito de abrir caminho para as modificações sumulares. A
técnica da revisão está no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal desde
quando criado o sistema de súmulas (art. 86, § 6.º, red. 28.08.1963; art. 103, red.
atual), mas será indispensável instituir mecanismos flexibilizadores de maior eficácia, a
tempero dessa mais vigorosa eficácia vinculante agora em cogitação. Os requisitos para
rever precisam ser dosados de modo a não impedir a mobilidade jurisprudencial, mas
também sem comprometer a estabilidade desejada. É também indispensável instituir
legitimidades para a iniciativa do procedimento revisional, sem ficar, como atualmente,
nos limites dos próprios integrantes do tribunal. Talvez seja o caso de estabelecer
alguma correlação dessa norma legitimadora com o art. 103 da CF/1988 (LGL\1988\3),
que arrola as partes legítimas para a ação declaratória de inconstitucionalidade. De todo
modo, como o próprio sistema sumular vinculante é predisposto a atender a razões de
ordem pública, também a revisão de súmulas deve atender a essa premissa básica -
donde a conveniência de legitimar à sua provocação o Ministério Público, entidades
representativas etc.
3.7 Eficácia contida

As últimas palavras do art. 97-A ( caput), segundo o substitutivo do relator-geral, são


portadoras da natural exigência de uma legislação infraconstitucional que venha a
disciplinar a matéria em pormenor - seja mediante a especificação de requisitos para
sumular, pressupostos de admissibilidade das reclamações, sanções a entes e a agentes
públicos renitentes, requisitos e legitimidade para as revisões sumulares etc. Essa
disciplina deve vir em lei, como exige o dispositivo constitucional - ou seja, mediante ato
formal emanado do Poder Legislativo. Mas, como facilmente se compreende e aceita,
haverá sempre uma margem de discricionariedade deixada aos tribunais, que em seus
regimentos regulamentarão os vazios que a lei legitimamente deixar desocupados.
3.8 As súmulas vinculantes e a lei

Se e quando houver súmulas com eficácia vinculante, será indispensável a consciência


dos modos como elas se relacionarão com a Constituição e a lei, na ordem
jurídico-positiva e em face da hierarquia das fontes formais do direito. Para tanto, o
ponto de partida é a consideração do caráter normativo das súmulas. Elas serão, como
dito, portadoras de normas específicas em relação às normas mais genéricas e abstratas
contidas nos textos vindos das fontes normativas ordinárias (supra, n. 2.3). Como tais,
dependem existencialmente das normas especificadas, para sua própria subsistência.

Por isso, ficará prejudicada a súmula quando a lei especificada por ela se alterar. Se todo
o sistema sumular se destina a fixar pontos relacionados com "a validade, a
interpretação e a eficácia de normas determinadas" (art. 97-A, § 1.º), é natural que,
sem o texto legal a que se liga instrumentalmente, também a súmula deixe de existir
para o direito. Ela está hierarquicamente abaixo da lei que especifica.

Quando a súmula se referir a texto constitucional, dar-se-á o mesmo sempre que este
seja alterado ou ab-rogado. Mas, porque o que ela contém é projeção da própria
Constituição Federal (LGL\1988\3), não tem a lei o poder de alterar-lhe o significado, ou
revogá-la, alterá-la, prejudicá-la. Ela também é, em menor, uma norma constitucional.
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DECISÕES VINCULANTES

3.9 Resumindo os fundamentos

Como dito de início, nenhum princípio ético ou político tem valor absoluto no universo
dos valores e atividades de uma Nação ou da própria humanidade, nem valor suficiente
para impor-se invariavelmente sobre outros princípios e sobre todas as legítimas
necessidades de uma convivência bem organizada. Disso têm consciência o constituinte
e o legislador infraconstitucional brasileiros, tanto que numa série significativa de
dispositivos institucionalizam áreas em que o Poder Judiciário exerce poder normativo -
ainda que limitadamente e mediante regras que não possam ser equiparadas à lei. Como
ficou exposto, isso se dá (a) na competência do Supremo Tribunal Federal para eliminar
da ordem jurídica leis ou atos normativos federais que mediante o controle concentrado
sejam reputados constitucionalmente incompatíveis, (b) no seu poder de declarar
incidentalmente essas inconstitucionalidades e provocar do Senado a suspensão da
eficácia dos atos viciados, (c) na competência da Justiça do Trabalho para ditar normas
referentes a dissídios coletivos e (d) na instituição de uma sentença genérica que, sem
enunciar o próprio an debeatur em relação a eventuais credores individualizados por
danos decorrentes das relações de consumo, dão um passo além da lei e se aproximam
mais que ela ao plano das normas concretas, vinculando o juiz que examinará a situação
de cada pretendente. A proposta de generalizar em alguma medida essa eficácia
transcendente está na linha dessas realidades da ordem jurídica e político-institucional
do País e nada tem de aberrante sequer no tocante ao dogma da separação dos Poderes
do Estado.

Mais que isso, ela corresponde a uma angustiosa necessidade da Justiça brasileira nos
tempos que correm. Todos são unânimes em proclamar que a Justiça está abarrotada e
é lenta, que os casos repetitivos recebem tratamentos desiguais e trazem o seriíssimo
mal da quebra da eqüidade, que essa situação desgasta o Poder Judiciário e prejudica o
universo de consumidores dos serviços jurisdicionais etc. etc. - mas, paradoxalmente,
essa mesma coletividade de profissionais críticos do sistema vem adotando uma postura
de reação às inovações inovadoras. É preciso ter coragem e visão de outros sistemas
jurídico-judiciários diferentes dos nossos, não envenenados por dogmas que aceitamos
sem discutir, para então ousarmos romper com eles e caminharmos em direção de
soluções coletivizadoras da tutela jurisdicional - sob pena de renunciarmos
definitivamente a qualquer progresso.

Com coragem e cuidados, mas, sobretudo, sem os ingênuos preconceitos radicalizadores


que vêm inquinando a discussão do tema, é possível que em futuro próximo possa este
receber adequada positivação e assim possa a população receber uma justiça mais
rápida e nem por isso menos coerente com o ideal do efetivo acesso à ordem jurídica
justa.

(1) Palavras como essas foram ditas por José Carlos Barbosa Moreira nas I Jornadas
Brasileiras de Direito Processual realizadas em Brasília em junho de 1995.

(2) Cf. "Chegou a hora", Folha de S. Paulo 08.08.1995, p. A2.

(3) V. "O Supremo entupiu, adverte Pertence" ( Folha de S. Paulo 11.09.1994, Cad.
Especial, p. 10).

(4) Informação do Min. Carlos Mário Velloso, em entrevista à imprensa.

(5) Chega a ser cínica, além de manifestamente contrária à verdade, a alegação do


Executivo paulista, de que o Poder Judiciário consome cerca de 10% do orçamento
estadual. Nem mesmo a 2% chega a participação desse Poder na receita de meu Estado.
O que vem consignado com vista a satisfazer os precatórios judiciais não pode em sã
consciência ser indicado como despesa com o Poder Judiciário porque se trata de verbas
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DECISÕES VINCULANTES

destinadas a atender - e com revoltante atraso - aos créditos que o próprio Estado não
cuidou de saldar a seu tempo, gerando a necessidade de recurso aos juízos e tribunais.
Cf. "Supremo contesta governadores", artigo de Dora Kramer no Correio Brasiliense
(07.10.1995, p. 2).

(6) Cf. Allan Farnsworth, Introduction au système juridique des Etats Unis, trad., Paris,
Générale de Droit et Jurisprudence, 1986, p. 62-63.

(7) Influência, menos do que poder, consiste mesmo em sugerir comportamentos, sem a
imperatividade que caracteriza este (cf. Dinamarco, A instrumentalidade do processo. 7.
ed. São Paulo : Malheiros, 1999. n. 14.3, p. 108 et seq.), sendo definida como "uma
forma de poder mais ampla e moderada" (v. Karl Deutsch, Política e governo, Brasília,
UnB, 1979, p. 47). E Allan Farnsworth ( Introduction au système juridique des Etats Unis
cit., p. 64): "distinguem-se geralmente dois tipos de jurisprudência, a saber, a
jurisprudência dotada de uma autoridade moral e a jurisprudência imperativa".

(8) "Dictum differs from the holding in that it is not binding on the courts in subsequent
cases": v. Steven H. Gifis, Law Dictionary, Hauppauge, Barron's, 1991 , verbete dictum,
p. 135.

(9) Cf. "Justiça mais rápida e mais ágil". Folha de S. Paulo 07.03.1995.

(10) Interposto contra decisão denegatória daquele.

(11) Cf. "A crise do Supremo Tribunal Federal", esp. n. 16, agora in Estudos de direito,
São Paulo : Saraiva, 1972. p. 144 et seq.

(12) A súmula apareceu como anexo do Regimento Interno do Supremo Tribunal


Federal, em obediência ao disposto no tít. III, cap. XX, conforme emenda aprovada em
28.08.1963. Palavras da Explicação preliminar elaborada pela Comissão de
Jurisprudência, da qual participaram os Ministros Gonçalves de Oliveira, Victor Nunes
Leal e Pedro Chaves.

(13) Esses precedentes normativos abriram caminho para que depois o próprio Código
de Processo Civil (LGL\1973\5) viesse a ser sucessivamente alterado, com vista à
simplificação consistente em reforçar a competência do relator. Como acontecera no
Supremo Tribunal Federal e depois no Superior Tribunal de Justiça, nos tribunais locais
também se fez sentir essa tendência. No ano de 1995, a Reforma não só atribuiu aos
relatores o poder de "negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível,
improcedente, prejudicado ou contrário à súmula do respectivo tribunal ou tribunal
superior" (art. 557), como igualmente o de suspender os efeitos da decisão agravada
(art. 527, II). Formou-se também forte e louvável jurisprudência no sentido de que o
relator do agravo de instrumento tem ainda o poder de conceder medidas urgentes
negadas em primeiro grau de jurisdição (o chamado efeito ativo).

(14) Cf. Giudici legislatori? Milão : Giuffrè, 1984. n. 11, p. 63-64.

(15) Idem, ibidem, esp. p. 64.

(16) Idem, ibidem, esp. p. 64-65.

(17) Cf. "Os temas fundamentais do direito brasileiro nos anos 80". Temas de direito
processual - Quarta série. São Paulo : Saraiva, 1989. esp. p. 69.

(18) Para Calamandrei, a sentença condenatória ilíquida seria somente uma sentença
declaratória, acrescida da eficácia cautelar consistente em autorizar a hipoteca
judiciária: cf. "La condanna generica ai danni", Studi sul processo civile, Pádua, Cedam,
1934, vol. III, n. 8, esp. p. 374, com invocação da doutrina alemã. Mas, no sentido do
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DECISÕES VINCULANTES

texto, cf. Rognoni, Condanna generica e provvisionale ai danni, Milão, Giuffrè, 1961, n.
2, p. 93: "o caráter genérico ou indeterminado da condenação ... somente a caracteriza
como condenação incompleta, quanto ao seu conteúdo de declaração". Sobre o caráter
incompleto, nesse sentido, v. ainda Liebman, "Il titolo esecutivo riguardo ai terzi",
Problemi del processo civile, Nápoles, Morano, 1962, n. 5, esp. p. 365, nota 16: "a
condenação dependente de liquidação é verdadeira condenação, embora indeterminada
no quantum (assim como é verdadeira obrigação, ainda que de medida incerta, aquela
pela qual foi proferida". Cf. também Montesano, Condanna civile e tutela esecutiva,
Nápoles, Jovene, 1965, § 13, esp. p. 45-49. Cf., finalmente, Amílcar de Castro,
Comentários ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5), São Paulo, RT, 1974, vol. VIII,
esp. p. 128.

(19) Na palavra de Ada Pellegrini Grinover, ficam "os destinatários e a extensão da


reparação a serem apurados em liquidação de sentença" ( Código de Defesa do
Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense
Universitária, 1992, nota 1 ao art. 95, esp. p. 549). E diz Rodolfo de Camargo Mancuso,
Manual do consumidor em juízo, São Paulo, Saraiva, 1994, VII.2-A, p. 116: "enquanto
na liquidação das sentenças condenatórias fundadas no Código de Processo Civil
(LGL\1973\5) só se discute o quantum debeatur ..., nas ações decorrentes do Código de
Defesa do Consumidor caberá ao liquidante provar o an e o quantum debeatur, com
realce para a demonstração do nexo causal" etc.

(20) Para a distinção entre objeto do processo e objeto do conhecimento do juiz, v.


Liebman, Manual de direito processual civil, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1987, vol. I,
n. 78-79, p. 165 et seq.

(21) Cf. Nery & Nery, Código de Processo Civil (LGL\1973\5) e legislação extravagante
em vigor. SãoPaulo : RT, 1994, nota 8 ao art. 102 da Constituição, p. 122.

(22) Cf. Curso de direito constitucional positivo. 6. ed. São Paulo : RT, 1990, n. 15, esp.
p. 53.

(23) V. Constituição, art. 52, X: "compete privativamente ao Senado Federal ...


suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal".

(24) Sobre o poder como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões,


assim como o exercício do poder pelas entidades intermediárias, cf. Dinamarco, A
instrumentalidade do processo, n. 8, p. 67 et seq.

(25) Cf. Carlos Aurélio Mota de Souza, Segurança jurídica e jurisprudência. Esse autor
destaca a jurisprudência coerente consigo mesma, como fonte última da segurança
jurídica (cap. XII, p. 198 et seq.).

(26) Cf. Dinamarco, A instrumentalidade do processo, n. 36.3, p. 293 et seq.

(27) Rectius: sobre a mesma quaestio júris.

(28) Cf. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. vol. I, n. 191, texto
e nota 10 (no prelo de Malheiros Editores).

(29) Cf. Ana Cândida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudança da Constituição,
esp. p. 102 et seq. Examinei o tema, com louvores a essa idéia, no livro A
instrumentalidade do processo, n. 4, p. 39 et seq.

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