BL ISSN 0034-7191

Revista Brasileira
de
Estudos o l i t i c o s
52
J A N E I R O D E 1981

Teoria Geral do Poder Constituinte

José Alfredo de Oliveira Baracho

Lourival Vilanova
Teoria Jurídica da Revolução

Perspectivas do Federalismo Brasileiro B e r n a r d e t t e Pedrosa

o Empobrecimento dos Municípios e o Sistema

Tributário A n a Maria Brasileiro

Posições Internacionais do Brasil n o Plano

Multilateral Antônio Augusto Cangado Trindade

Maria José de Queiroz

Os Escritos da Prisão

Smile N O TA S D E L I V R O S

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

BELO HORIZONTE * M I N A S GERAIS * BRASIL
 58 R E V I S T A BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS

bléiasConstituintestêmpoderesquenãopodemserexercidos
pelasAssembléiasOrdinárias,mesmoquesetratassedeemen-
dasconstitucionais.
Asmudançaspoliticos, sociaiseeconômicaslevamanovas
interpretaçõesquanto as questões constitucionais. A ordem TeoriaJurídicadaRevolução
constitucional,paraquenãoseconvertaemsimpleslegalidade,
devecorresponderãsituação real dasociedade.
Anotaçõesà Margemde Kelsen

THEREVIEWOFPOLITICS LOUR
V
IALVLIANOVA
Editor: prof. M. A. Fitzsimons
Importância do Problema
Assinaturaanual U S $ 7 50
Dá-seárevoluçãoconteúdosdiversos.Fala-sederevolução
econômica (o industrialismo capitalista), de revolução reli-
EnviaraquantiaaTheEditors,TheReview of Polities giosa (o protestantismo), de revolução científica (a ciência
natural positiva), de revolução literária (o romantismo) : em
University of Notre Dame, Notre Dame, Indiana 46556 todosos setores da cultura há processorevolucionário. Não
Estados Unidos poderia deixar de haver revolução politico: a que implanta
novasformas de organização de poder e novas estruturas
b.sociedade na qual se exerce o poder. A revolução politico
éimplantação de nova forma á civitas, à polis. Toda polls,
PROBLEMESD'AMERIQUE LAME comoo vira Aristóteles, está constituídadecerta forma, orga-
nizaassuas magistraturassupremasde certomodo. A revo-
luçãoatinge tais formasde estar constituída.Diremosemter-
Publicaçãode "La DocumentationFrangaise", nacoleção mosatuais : a revoluçãomuda a Constituição,descontinua o
processodecriação do direito, instaurandoConstituiçãonova.
• 1 " N o t e s et EtudesDocumentaires" Ora, é na Constituição (material ou formal) que o Estado
encontrasuanormagdoespecifica Da Constituiçãodecorrem
asinstituições politicos, nela firma-senormativamente a es-
Assinaturaanual F F 29,5 trutura depoder. A revolução politica dirige-se para o Estado.
• I ComoEstado implica estrutura depoder, a direçãointencional
darevolução politico é o poder. Por isso, ficará incompleto
1,quato Voltaire, 75 340 Parls-Cedex 07 — França elaborarTeoria doEstadosemconter,comopartedessateoria,
ateoria do fato revolucionário.
 60 R E V I S T A BRASILEIRA DE ESTUDOS poLtricos
Aspectosda Revolução
Nãoéumfato simples. 2 um fato complexo, porissoque
— gar aváriosângulosdeconsideração, O objetomaterial
d á lu
i. odadoempírico—multiplica-seemvários objetosformais,
6.,emobjetosparadiferentes ciências: história, sociologia,
ciênciapolitico, ciência do direito, filosofia do direito, são
ndiãsocicoi
plinnas
cidque encaram o mesmodado-de-fato sobaspectos
entes.
Setomarmosa Teoria Geral do Estadocomoinvestigação
dodireitodoEstado,ou teoria geral do direito público, arevo-
luçãoentraemconsideraçãopeloseuaspecto jurídico. 2 ques-
tãometodológica.Reunir num so conjunto deconhecimentos
investigaçõeshistóricas,sociológicas, políticas, filosóficas,não
conduzaumateoria científica, querequer unidade esistema,
ginaados.
m saumaenciclopédia de saberes diversos,apenascompa-
Encarar,tão-só, juridicamente a revolução importanum
corteabstrato,numprocedimentometodológicosobre a reali-
dadesocial,ondese di a revolução. Sem vínculos histórico.
culturais,semprocessossociológicos,sem as ideologiasrevo-
lucionáriasquepoliticamenteseopõemas ideologiasernvigor,
consolidadaseminstituigões,semconsciênciadevaloresnovos,
nãohámotivaçãoqueconduzaao ato revolucionário. Então,
quandoexaminamos a juridicidade da revoluçãofazemosum
discernimentodoquenarealidade é inseparivel.Examinamos
ofatorealcomplexosubspecienormae.Indagamosquerelação
PP
I*
existeentrearevoluçãoe o ordenamento: é um fato juridica-
menterelevanteouirrelevante, é relevantepositivamente (fato
licitorM negativamente
1 (um ilícito ou antijuridico) ?
OPontode Vista Causal e o Normativo
Sobre a Revolução
Tantosobopontode vista histórico, quanto sob oponto
dev ta sociológieoarevoluçãoé objeto deinvestigaçãosegun-
ocedimentometódico da causalidade.Causalidadehis-
TEORIA JURIDICA DA REVOLUÇÃO 61
tóricaecausalidade naturalsãoduasformasderelacionamento
dosdados-de-fato que compõem o processorevolucionário
Agora,o decisivo:nãoseencontra,nodomínioempírico,causas
últimas,mas um entrelaçamento relativo decausas e efeitos
semruptura : — a causa B 6, por suavez, efeito de A; B é
causarelativamente a C. O mundo natural — o sistemade
elementosligados pelas relações de causa/efeito — não tem
interrupção, ou fatos quenãosejamcausalmenteinter-relacio-
nadosEvidentemente, a investigação científicanãoretrocede
aoinfinito, buscandoascausasúltimasdeumaocorrência his-
tórica ou sociológica,mas cortametodicamente a seqüênciae
esecontentacomaschamadas"causaspróximas" (as causas
próximasda revolução francesa) Importante, pois, équenão
existeruptura naseqüênciadefatoresquecompõemumaocor-
rênciarevolucionária. Há continuidadecausalnoprocessohis-
tórico e continuidade causal no processosociológico de uma
revolução.
Opontode vista jurídico sobre a revoluçãoéumesquema
deinterpretação de dados-de-fatos (os dadosda experiência)
segundo o qual a revolução é uma ruptura na continuidade
jurídica. Politicamente,socialmente,culturalmente,umaestru-
tura-de-poderqueadvémdeumarevoluçãoestá ligada aesses
fatoresqueformam a constelação individual, dentrodaqual o
poderquer ser valido e eficaz.Hácontinuidade politico, social,
cultural,masdescontinuidadenormativo-constitucional.Kelsenl
1. n incisiva a afirmação de KELSEN: Waehrend eine auf das
Sein des tatsaechlichen Geschehens gerichtete Betrachtung — ihrer
Voraussetzung nach — immer nur Evolution, d.h., kausalgesetzlichen
Zusammenhangen in der Einheit des Systems der Natur vorfinden kann,
besagt der Begriff der Revolution die Diskontinuitaet zweier miteinander
unvereinbarer Systeme, jener beiden Wertsysteme oder normativen Ordn-
ungen... — im Gegensatz zu dem ungebrochenen Fluss des tatsaechlichen
Geschehens in der Ebene der Seins-Wirklichkeit — K E L S E N , Der
soziologische 'and der juristische Stctatsbegriff, pág. 97. A rigidez dessa
separação entre dois sistemas, o natural e o jurídico, perde-se um pouco
no texto da General Theory of Law and State, págs. 162478 Nem a
sociologia é uma ciência natural, como a física, nem a ciência do direito
éuma ciência de objetos ideais, como levou à última conseqüência
 62
REVISTABRASILEIRA DE ESTUDOSPOLITICOS
acentuaessadiferençadepontos de vista.Acrescentamos:se
aConstituiçãovigenteaoadventoda revoluçãocontinuaintac-
ta,entãorevoluçãojuridicamente não se deu. Orevezamento
detitulares dopoder, a simplesdeposiçãodosagentesdego.
vernoe a substituição ilegal e inconstitucional por outros,se
aConstituiçãocontinua em vigor, tais agentessãoagentes
defacto,investidosemórgãosconstitucionais, cujainvestidura
selegalizou a posteriori, pois o direito politico nãodeixao
fatodesvestidodenorma,se o fato é relevantepoliticamente.
AConstituiçãocontinuando em vigor, os órgãosconsti-
tucionaisnãosemodificam: tão só seus titulares, queinves-
tidosestavamde jure, passam,num intertempo dedeslegali-
zação,a ocuparemfunções de facto. Nada impedequeum
titulardeórgãocominvestidura de jure passe a titularcom
investidura de facto. Dá-se isso no golpe-de-Estado,com
permanênciadosagentesdo poder. Não se destrói a Consti-
tuigdo.Sea destrói, o golpe-de-Estado,juridicamente érevo-
lução,diferindoapenasnosagentes ou protagonistas doato
revolucionário:nãoopovomasa minoria governante. Omero
golpe-de-Estadonãodestrói a forma constitucional doEstado.
Nesteponto, é de dizer corn Hauriou, (Hauriou, Précis
dedroit Constitutionnel,págs.91-97) quemudaaConstituição,
noprocessorevoluciondrio,maspermanece a instituigão-Esta-
do. A distinção entreumaConstituição social e umaConsti-
tuiçãopolítica é sociológica. A primeira é o suporte factual
dasegunda,a efetividadequeas forças sociaispõememjogo
paraanormatividadeconstitucional seja válida. Juridicamente
hárevoluçãoaindaquerevolução social não se dê. Na revo-
SCHREIER. ciência de realidade ou empirica. Isto não exclui a legi-
timidadeda teoria pura formal como nivel de investigação ao lado ou
acimadeuraa teoria Pura material do direito (no sentido de umaonto-
logia regional) . Vd. SCHREIER, Concerto y formas fundamentales
delDerecho,págs.132-142. O certo é que a realidade social é intrin-
secamenterealidadenormada. A sociedade e um sistema de interwes
dotadasdecmeanings» e ‹tvalues». O direito é realidade e idealidade.
Angulo, taut° faz dizer que é bidimensional, quanto, analiticamente
s A de•cidoeal
mI•pidon
ade
dIctoNews
toma doisestrado,
segundo niveis• dizer,
a normaqueeé otridimensional.
valor. Por isso, sobesse
TEORIAJUR/DICA DA REVOLUÇÃO 63
lugãosocial, Hauriou vênãosomentea destruiçãodas institui-
çõesdogoverno,mas a supressãoda instituição estatal. E de
dizerainda que a descontinuidadeconstitucionalcomo a des-
continuidade estatal (se houve) nemsemprecomprometem
sociologicamente a permanência e continuidade institucional
danação.
ContinuidadeConstitucional e Governo-de-fato
Nointertempo de uma Constituição que fenece e uma
outraConstituição que surge, para preencher o vazio de go-
verno(anarquia) e o vazio denormas(anomia), instala-se o
governo-de-fato.Oprocessodepoderpersonifica-senogoverno
provisório,emergentedoprocessorevolucionário. Noprocesso
revolucionáriomesmo já se forma a elite dirigente. (Harold
D.Lasswell, Theanalyses of political behaviour,páginas133-
145)Processo que é de dinâmica sociológica.
Opodertoma a forma degoverno-de-fatoporquenão tira
sualegitimidade naordem jurídica anterior. Desfeita aordem
anterior, nenhum critério normativo o qualifica como fato
jurídico, lícito ou ilícito Se subsistissenorma jurídica ante-
rior, seria fato ilícito. Ainda quenorma jurídica positiva do
ordenamentoanteriormente existenteprevissemétodoviolento
desubstituiçãodo estrato constitucionaldoordenamento,ainda
quea revoluçãofossemétododeproduçãode direito constitu-
cionalnovo, a antinomiapermaneceria: o direito requerouso
daforça comosanção e esse uso é rigorosamentemedido.
Aviolência coletiva é a negaçãomesmado direito, é o anti-
direito. Não apenas o antijurídico, pois a antijuridicidade é
umpressuposto de umadeterminadaconseqiiência, na estru-
turadanorma jurídica (compostadenormaprimária enorma
secundária) A antijuridicidade verifica-se noquadro do di-
reito em vigor; não o elimina, é ocorrência no interior do
ordenamento.
Mais: a anti juridicidade da conduta a sancionar-senão
importanasupressãodavalidadedoordenamento.Seseaplica
asanção,temoseficacidade.Aindaque a eficáciasenãoveri-
 64 REVISTA BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
ficassenumcasoconcreto, ou em vários casos (por descum-
primentodosdestinatários,dosindivíduos-membros dacomu-
nidadejurídica, edosórgãos-do-poderencarregadosde aplicar
anorma),persistiria avalidadedoordenamentocomoumtodo.
Ora, a revoluçãoataca a eficacidade doordenamentocomo
umtodo. Por isso,compromete a validade. Um ordenamento
aoqualse tira a eficácia através doprocessorevolucionário,
perdesuavalidade.Então, anormaqueprevisse a juridicidade
darevoluçãonãoestaria a salvodadestruiçãodesuavalidade,
poisaeficacidadeatingeotododoordenamento. E umanorma
isoladanãotemvalidadesenãotem validade o todo doorde-
namento.Ser válida é pertencer a umordenamento válido e
eficaz.
Argumentar-se-iaque a revolução deixaquasesempre in-
tactosinstitutos jurídicos e códigos inteiros doordenamento
anterior.Seuobjetivo é o direito público, sobretudo o consti-
tucional, o direito fundamental de organização (Sanchez
Agesta) Mas, o quesobre resta, não tira seufundamento-
de-validadedabaseconstitucional destruída. A Constituição
material, ou a Constituição formal, advindas da revolução,
convalescemasnormasdoordenamento anterior, e convales-
cemoriginariamente,semdependêncianormativacom o esta-
tutodopoderantesvigente.Equivale (Kelsen) a umprocesso
derecepção,ou a ummétodoabreviado de produçãonorma-
tiva. As normasqueficaramsemvalidade, por supressãode
seuGeltungsgrund,tornam-seconteúdo do ato geral de con-
validamento,Assim, o art. 83dasDisposiçõesGeraisdaCons-
tituição brasileirade1891estatuía: "Continuamem vigor, en-
quantonãorevogadas,asleisdoantigo regimenoqueexplícita
ouimplicitamentenãoforem contrárias aosistemadegoverno
firmadopelaConstituiçãoeaos princípios nela consagrado”s
Esseexpressocontinuar em vigor o direito pré-revolu-
Ilimcionario nãoimportanacontinuidade normativa doprocesso.
HAumadescontinuidadenormativa doprocesso. Há umades-
continuidadeconstitucional: de umaConstituiçãomonárquica
Ilnip sepassa a umaConstituição republicana e vice-versa;
dewia Constituiçãofundadaem princípios autocráticos,não
TEORIA JUR/DICA DA REVOLUÇÃO 65
seingressanumaConstituiçãodemocrática, ou vice-versa. Se
descontinua o processoconstitucional,descontinua o ordena-
mentocomotodo A não serqueatribuíssemosvalidade autô-
nomaaos estratos inferiores do ordenamento: leis formais,
decretos,estatutos internos, resoluções legislativas, adminis-
trativas,sentenças judiciais, negóciosjurídicos privados.Mas,
sehá uma estrutura normativaemgraus de validade, se há
relaçõesdecoordenação e de supra/infra-ordenação entre os
níveisnormativos,se a revolução(no sentido estrito) modifica
oestrato constitucional superior, pelomenosesseminima de
estatuto do poder, com ele modificar-se-d todo o restante.
Umarevoluçãoemsentido jurídico, atinge, pelomenos, o di-
reito constitucional material (o direito constitucional material
podeou não estar na forma constitucional — Laterriére
6,vertido emConstituição formal, quenãoconstatão-só
deregras constitucionais ratione materiae) A revolução jurí-
dicapode atingir maior ou menorporção do direito prevale-
cente.Atinge sempreporçãoconstitucional.Mas,secomisso
persiste o conteúdodasrestantesregras(comoregrasdescon-
titucionalizadas, ou comoregrassem alterar seu status nor-
mativo — se lei ordinárias, ficam leis ordinárias), persiste
sobfundamento-de-validadenovo,sobfundamento originário,
não-derivado da ordem jurídica antecedente.
Governo-de-fato e o Direito Constitucional
Revolucionário
Comodissemos,nahipótesedeumEstadoquepassarevo-
lucionariamentedeumaConstituição para outra, o intertempo
depoder toma a forma de governo-de-fato O Governo Pro-
visório de 15 denovembrode1889, no Brasil, semnenhuma
normahabilitante prévia, emite regrade direito constitucional.
ODecreto1191, no artigo19disse: "Fica proclamadaproviso-
riamente e decretadacomo a forma de governo da nação
brasileira a República Federativa". Investiu-se a si mesmo
deplenospoderes, pois que no artigo 49determinouque en-
quantonão seprocedesseà eleiçãodoCongressoConstituinte
 66 REVISTA BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
edaslegislaturasdosEstados, a nação seria regida peloGo.
vemoProvisóriodaRepública. Relativamente à CO/IStitliqa0
formalde1891, tal decretorepresenta direito pre-constitucio-
nal,direito constitucional material. Confere essedecreto a
morfologiadopoder,estatui o regimedemocritico-representa-
tivo, a descentralizaçãofederativa. n a decisãofundamental
queeletoma,comoórgão da nação-constituinte.Comoórgão
pré-constitucionalDepois, o órgão constituinte, investido no
exercíciode ato constituinte, cuja fonte é a nação,define-se
nopreâmbulo:"Nós,osrepresentantesdopovo brasileiro, reu-
nidosemCongressoConstituinte..."
Umgoverno-de-fatoemite regras de direito pelaneces-
sidadedeseautolegalizar.Semregras, resultaemmerocentro
depoder arbitrário Como é poder, requer logo regras de
estatutodepoder.Qualquerqueseja historicamente oquantum
despótico(PontesdeMiranda) de quedispunha o poder poli-
tico, hi sempreumquantumdeauto7imitaçelo,para serpoder-
de-direito. E ser viável sociologicamente, i. 6., contar corn
probabilidadede eficácia.
DescontinuidadeConstitucional e Continuidade
Estatal
Secadarevoluçãoéum fato histórico singular e osuporte
ficticodeumanormafundamental a ele referido, comohis-
tórico e singular é o ordenamentoadvindo,segue-se dal a
inexistênciadequalquervínculo entre umarevolução e outra
subseqüente,entreumanormafundamental e outra fundante
denovaestrutura de poder. Juridicamente, dizemos, hádes-
continuidadeentre as revoluções, muito embora histórica e
sociologicamentehajacontinuidade,Juridicamenteumanorma
fundamentalnãoprovémde outra anterior, para ummesmo
Estado. A normafundamental instituinte de uma república
nenhumaconexãonormativa tem com a norma fundamental
quecorresponde à monarquia. Não há vínculo ou derivação
normatiat
absol ntreuma
utae de opressuposto fundamentalde
república constitucional. Háuma monarqui
hiato jurídico-a
TEORIA JURÍDICA DA REVOLUÇÃO 67
positivo.Cadarevoluçãofundaoriginariamente,seérevolução,
novoestatuto constitucional.Novo,relativamenteaopreceden-
te Novo juridicamente, ainda que a revoluçãovenha a res-
taurarordenamento jurídico anteriormentevigente,destruindo
oque nomomento,dava forma política ao Estado.
Anorma fundamental,correspondente a cadaordemes-
tatal singular, se juridiciza o fato-revolucionário, suporte de
suaConstituição, não explica que o Estado,nadaobstante as
mutaçõesrevolucionárias e asmutaçõesconstitucionais, con-
tinui a ser omesmoEstado. A mutaçãoconstitucional revo-
lucionária não afeta a identidade sócio-cultural do Estado.
Anorma fundamental decadaEstado,variando no curso do
tempo,não explica tal persistência, pois a persistência histó-
ricadopovoounação, a permanênciafísica doespaçopolitico
(território estatal), a continuidade de grandesporções do
direito público e privado, são fatores relevantes para a iden-
tidadedapersonalidadedoEstado.Mas,nação,espaçopolitico,
parcelasde direito anterior sobrevivente,tudo issoédomesmo
enteem virtude doordenamento jurídico total, emcujo ápice
está a Constituição positiva.
Aidentidade histórico-sociológica é umdado-de-fatoque
estána base da identidade jurídica do Estado Mas se são
várias as normasfundamentais para cadaEstado — para o
Brasil monarquia, o Brasil República,em81,em934,em937,
em946— enenhumaligaçãomantêm tais normasfundamen-
tais, é necessário, para explicar o fato deque o Estado seja
omesmo,ascender run grau, ir além da normafundamental
pressuposta.Esse grau maiselevadoesta no direito dasgen-
tes Com o pressuposto da norma fundamental singular —
paracada Estado e para cada revolução —, a revolução
fez-se o fato jurídico (die juristische Grundfaktum)•Nesse
nível, a normafundamental éapenasumAusgangspunkt fuer
die juristische Konstrukt ion,(Kelsen, DasProblem der Sou-
vertiniteit und die Theorie des Vakrrechts, págs. 88-101) ou
umerkenntnistheoretische Prinzip. No plano do direito inter-
nacional,ao contrário, temosnormasde direito positivo,umas
reconhecendoa facticidade triunfante darevolução,como fato
 70 R E V I S T A BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
suporumanormafundamental individual, correspondenteao
fatohistóricoconcreto,quedáorigemaoordenamentojurídico
positivo,queéumaconcreçãohistórica da cultura.
DizCarlosCossiocomexemplar precisão, interpretando
ateoriadeKelsen: "... comoa matéria é diferente, asnormas
fundamentaissão diferentes; e como o material está dado,
ojurista nãopodeelegir a normafundamentalconcreta, alu-
dindocom isto não tanto a sua forma pura quanto ao seu
conteúdo".(Cossio, El concept° puro de revolución, págs.
218-219).
Senoscolocarmosno interior do ordenamento jurídico,
comojuristas,haveremosde encontrar normas que regulam
aconstruçãodenormas,alémdasnormasque regulam dire-
tamente a conduta intersubjetiva. n certo, que para uma
normaserconstruída,necessário é um ato ou fato intercalar
enissoresideumdosaspectosda positividade do direito; por
talrazão,sempreanormadedireito énormadeconduta,ainda
queacondutareguladatenha por especificoconteúdoo regra-
mentodosmodosde criar regras. O direito auto-regula-se.
Issonão contradiz o ponto de vista de que as normas
sãocriadas (pelo legislador, pelo juiz, etc. ) por imposição
dosfatoseconômicos,politicos e sociais; de que elassãores-
postasnormativasàsexigências fácticas. Sempre isso ocorre
namaioriadasvezes. O quebasta para uma teoria socioló-
gicadaformaçãodo direito. E a razão de ser, também,de
umapolítica do direito. Que é uma atitude de dever-ser de
segundograu. O direito, qualquer que seja ele, é dever-ser.
Apolíticadodireito estatuiumdever-sersobreessedever-ser
pidado.
deontolRogium dever-ser
ado direito, ésobre umudever-ser.
umconj A çpolítica,
ntodeproposi como
õesdedever-
sersobreasproposiçõesdedever-ser positivas. Relativamente
aodever-serdadona experiência, é unadever-ser ideal, que,
sociologicamente,tempor infra-estrutura umaideologia;como
supra-estrutura,umaaxiologia.
Aconstruçãodenormasse faz por normas do sistema
S toque
masestatuem qual omodo
a cri‘nicio, e qual
aduração econteúdo
o términodevem ter asénor-
dasnormas una
TEORIA JUR/DICA DA REVOLUÇÃO 71
fatonormativamenteregulado.As normassãocriadas,entram
emincidência,começam a vigência (o estar-em-vigor), são
ah-rogadaspor outras normas. Isso 6, de resto,expressãoda
continuidade normativa:nenhumanorma é postasemnorma
préviaem que repouse seufundamento de validade. Assim
sãofeitas e refeitas as regras constitucionais, as leis ordiná-
rias, os regulamentos, as resoluções e decretos, assentenças
eosmúltiplos tipos esubtiposdenegóciosjurídicos,emdireito
público e em direito privado Dentro dosistema, o grau nor-
mativo mais alto, comosabemos é a Constituição positiva.
1-15,pelomenosumaConstituição material, aqueladeque
fala Stammler: sem ela umacomunidadenão é Estado, pois
mesmoo Estado despótico, teoricamente,comocaso limite,
ficareduzido à norma:deve-se cumprir a vontade arbitrária
dodetentordopoder. Quer esteja escrita,emformadocumen-
tal, ou não, é irrelevante A Constituição contém, além de
outrasregras,aquelasqueregulamsua própria revisão. Revi-
sãoquecomoadverte Schmitt, não vai alémde certo núcleo,
queelechama a vontade decisória sobre a forma política de
existência Sob pena de ern vez de Constituição reformada,
ter-seConstituiçãodestruída,radicalmenteposta fora de vigor.
OqueSchmitt tem por vontadededecisãofundamental,como
algofáctico, existencial, equivale,emKelsen (sem sepassar
por alto que a teoria schmittiana é umaréplica à teoria nor-
mativista), àquele minimum que é a Constituição material.
n nesta que está posta a fonte primordial do sistema e de-
signado o órgão ou os órgãos imediatos (Jellinek) do ente
politico. Mas, se a Constituição é alterada emseus funda-
mentos(ponhamos o casode tuna Constituição formal-rígida
ecomum núcleo juridicamente imodificável),semobediência
aoprocessonelamesmaprescrito, temos,emsentido jurídico-
formal, uma revolução. A revolução quepodemos — para
contrapor—chamarmaterial (sociológica,econômica,política,
ideológica) e revolução formal se importa numaquebra de
continuidadeconstitucional Nem todaquebradeConstituição
érevolução. Se o descumprimentode regra procedimentalde
revisãose verifica, a lei é inconstitucional,masa Constituição
 72 REVISTA BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
subsiste.Tanto subsistequeserve de critério superior para
qualificara regra de revisão e, ela mesma, da o modode
soluçãodoconflito intra-sistemático(encarregand3 aumórgão
anular o preceito inconstitucional, ou mandando que o ato
jurisdicional, na espécieconcreta, deixe de aplicar a regra
contravenienteAsregras de revisão, ou incompatívelcom o
conteúdoque a Constituição tem por imodificável)•Não se
podedizerque,no interior dosistema jurídico, incompatibili-
dadesnormativas,faceàConstituiçãonão hajam: assim,entre
Constituiçãoformaleleisderevisão constitucional ;entreCons-
tituiçãoeleisordinárias (na hipótesedeConstituiçõesformais-
rigidas) ; entre asConstituiçõesestaduais (no sistema fede-
rativo) e aConstituiçãoFederal; entre leis estaduaise aCons-
tituiçãofederal, etc.
Mas,nadaobstante tais antinomias internas, se um fato
nãofoi capazde destruir os fundamentos da Constituição
material—e a material vertida em forma constitucional
revoluçãonãosedeu.Agora se há ruptura da Constituição
vigente,modificaçãodessasubstância constitucionalsemser
pelasviasquea própriaConstituiçãoestabelece, há revolução,
nadaimportandopara o conceito jurídico de ruptura dacon-
tinuidadeconstitucionalquesejarevoluçãodemassas,deuma
minoriadirigente, ouumgolpe de Estado, cujos agentessão
poderesconstituídos.
PodehaveromínimoquenaConstituiçãosedeclarou irre-
visivel,pormotivodevaloragão feita pelo constituinte. Então,
a... so ist auch die Aenderung einer ais unabaenderlich
bezeichnetenVerfassung oder Verfassungsbestirnmung rech-
tlichunmoeglich"(Kelsen,AllgemeimeStaatslehre,pág.254)•
Todavia,somente o mínimoque representar decisão política
fundamental,quandoalterado, é que importará emquebraou
destruiçãoda Constituigdomesma. E quanto às normasde
revisão,impedientespara se transformar Constituição rígida
emflexível,seriam,elasmesmas,insusceptíveis de revisão?
Seoutrasnormasestabeleceremsua irrevisibilidade, seriam
Botaisnormas,elas próprias, inalteráveis pela via da reforma
constitudonal2 difícil dizê-loemtese. Até certo ponto,se
TEORIA JURÍDICA DA REVOLUÇÃO 73
podedizer: juridicamente, não: politicamente, sim. Juridica-
mentenão,sealgumórgão for investidode jurisdição decon-
trole, para deter a ilegitimidade constitucional e conferir a
"prevalenza alia norma piu resistente" (P. Calamandrei, La
illegittimità cost ituzionale della Leggi nal processo civile, p.
10)•
Masse órgão ou técnica de controle inexiste, a contra-
riedadeconstitucional (de forma, ou de conteúdo) à norma
derevisão vem a ser absorvida peloordenamento positivo,
pornorma tácita deconvalidamento—queseconcretizanos
atosdeórgãosaplicando a regracontravenienteàConstituição.
Eum fato politico que se juridiciza, numprocessode auto-
integração, para não deixar a criação da normacomo puro
fato ilícito, no interior do sistema, juridicização cujo suporte
factual é a aplicação reiterada, jurialicional ou administrativa,
daincompossibilidade constitucionalcomodenominava Ruy.
Evem confirmar a tese kelseniana de que no ordenamento
coexistemnormas constitucionais e normasinconstitucionais,
umase outras válidas, até que o órgãocompetentecorte in
casuou ergaornnes (corte a incidência individual, ou geral—
paratodos os casos da classe ou conjunto, em termos de
lógica). O quedescabeé o Jurista,como jurista e nãoórgão,
como seuesquemacognoscentede intérprete ouhermeneuta,
desqualificar e desaplicar a norma pela Illegitimitaet seiner
Entstehung.2
Agora,se toda ConstituiçãoprovémdeumGrundfaktum,
qualificado, em virtude de uma norma fundamental, como
fato produtor de direito constitucional novo,podemosdizer
quetodarevoluçãoernsentido jurídico, importanumamudança
danormafundamental,sobre a qualimediatamenterepousava
avalidade da Constituição jurídico-positiva A revolução ins-
titui fato originário que senãoacomodamaisetConstituição
2. Diz VERDROSS (cit. p. Felix Somló Juristische Grundlehre,
pág. 121): •c... so darf der positive Jurist diesen (VERDROSS se refere
auma unalmenderlich Rechtssatz) nicht aus metarechtlichen Gruenden
ausder Rechtsordnung hinausschieben... Denn es ist ihm venvehrt, den
Rechtsstoll durchsemnmetarechtliclies Prinzip zu korrigieren».
 74 REVISTA BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
ernsentidológico-jurídico até enteiopressuposta. O fato fun-
damentalrequer outra normapressuposta para juridicizá-lo,
paratornar-se fato jurídico e darcomeçológico à continuidade
normativano interior dosistema. A revolução é uma ruptura
dacontinuidadeconstitucional. Nãopode ser qualificada pelo
parâmetronormativodaConstituição vigente, pois se é revo-
lugdo, a Constituiçãoperde, ipso facto, a vigência. Nenhum
juizo-de-valor, no interior do sistema, será possível, porque
ocontextoformal dosistema era a condiçãode possibilidade
lógicadetais juízos-de-valor (juizos qualificantesdecondutas
ejuizos qualificantesdenormas,dentro dosistema vigente—
Kelsen;Los juicios de valor en la Ciência del Derecho,págs.
241-264)Juizo-de-valor fora do contexto formal-jurídico é
simplesmenteimpossível. Fora do sistema do direito positivo
vigente,será um juizo-de-valor pertinente a outro sistema:
aosistemado direito natural, aosistema ético-politico, ao sis-
temado direito dasgentes. Seria extra-contextual (para o
conceitode contexto formal, S. K. Langer, Introduction to
symbolicLogic, pigs. 66-67) em relação ao contexto lógico-
formal e formal-jurídico dosistemanormativo estatal.
NormaFundamental e Revisão Total
daConstituição
Nãoalterasubstancialmenteo problemase a Constituição
éflexível ou rígida; se flexível for e nenhumprocedimento
formal de reforma houver, ainda assim, tudo em principio
podendoser revisado pela lei ordinária, essa alteração tem
limite. Se a forma constitucional não é rígida, há o núcleo
materialdaConstituição,aquelasregrasquedispõemsobre o
modode ser da estrutura política (que expressam a decisão
políticafundamental),que é insuscetivel de mudança. Se se
muda,porquehá flexibilidadenoprocessode reforma, tem-se
novaConstituição,imediatamentevinculada à novanorma fun-
damental.Mesmo,pois,umaConstituição formal-flexível tem
umlimite, transpostoo qualsuprime-se a Constituição e outra
sepõe.Tan4bémitnemtodooconteúdoconstitucional está ver-
TEORIA JUR/DICA DA REVOLUÇÃO 75
tido na forma constitucional epodeaté inexistir formacons-
titucional. QuandoKelsen dizquea Constituição formal éum
documentosolene, cujasnormas"may bechangedonly under
theobservation of special prescriptions" (General theory of
lawand State, pág. 124) restringe o conceito de forma ao
sistemaconstitucional rígido. Também restringe o conceito
deConstituição material: é o conjunto de normas "which
regulate the creation of the general legal norms". Laferrière
(Manualde Droit Constitucionnel,pág.285)anotaquenãohá
necessáriacorrespondência entre a Constituição escrita e a
rígida, entre Constituição costumeira e Constituição flexível.
AsConstituiçõesfrancesasde1814e1830eramformais e fle-
xíveis. As "leis fundamentais do reino" eram materials ou
costumeiras,masnãopodiamsermodificadaspelopoderlegis-
lativo ordinário, que o rei detinha.Requeriam a participação
dosEstadosgerais. Eram rígidas. Inexistadocumentoarticula-
dodenormas,emanadodeumato constituinte definido,como
naInglaterra, ondepode ocorrer queuma lei ordinária, ato
doórgão constituído, suprima o mínimo constitucional mate-
rial, juridicamente imodificável: tem-sesupressãoda Consti-
tuiçãoese outra suceder, implicará novanormafundamental.
Schmittobserva que nada obstante a supremacia do parla-
mentoinglês, e inexistênciaexpressanormativamentedaCons-
tituição material, vertida em forma constitucional, nãopode
juridicamente o parlamento suprimir a monarquia e a si
mesmo,instaurar a República socialista, tudo issoocorrendo
comosimples reforma do direito constitucional positivo.
Mudar-se-ia,digamos, a normafundamental:"obedeceaomo-
narca", ou "o parlamentodetémpermanentementepodercons-
tituinte e constituído".
Asubstituição danormafundamentalocorredemais,quer
otitular do poder constituintepermaneçaou não.Da monar-
quia brasileira de 1824 para a repúblicahouvedeslocamento
dopoder constituinte: do ato deoutorga imperial para o exer-
ciciodopoder constituinte pelanação.As demaisConstituições
nãomudaram o titular do poder constituinte. Mas a persis-
tênciado povo-constituinte —comopoder eleitoral para fins
 76 REVISTA BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
constituintes e exercíciodesse poder constituinte mediante
(representação) a Assembléia nacional constituinte — não
vinculajuridicamente as Constituições de 891 às de 934, de
937ede946.NenhumadestasConstituiçõessacaseu funda-
mentodevalidadedaConstituição anterior;nenhumasignifica
reformatotal ou parcial do direito constitucional precedente.
Aindaque o núcleo — república, federatividade, democracia
representativa— tenha persistido. Como fato fundamental,
cadaConstituiçãoproveiodeumarevolução politico.Revolução
tambémjurídica porqueimportou na quebra da continuidade
constitucional.Conseqüentemente,normas fundamentais dife-
rentes.Omesmoocorreseummonarcaabsoluto — politica-
mentepressionadoou não — outorga uma Constituição que
transformaopoderemmonarquiaconstitucional democrática.
Nomomentoemqueentreemvigor a Constituiçãooutorgada,
cessaaConstituiçãomaterialquefundava a monarquiaabso-
luta. A normafundamental que servia de fundamento de
validadeaoexercício do poder absoluto foi substituída pela
normafundamentalque divide e limita os poderes, e dá ao
povoafunçãodeórgãopolitico (corpo eleitoral,comfaculdade
deiniciativa legislativa constituinte, de referendo, de plebis-
cito,deveto) : Opovoapresentando-seimediatamente, oume-
diatamenterepresentando-se— naposiçãodeórgão-de-órgão,
oudeórgãoprimário na terminologia de Jellinek•
Podeocorrer inclusive a suspensãoda Constituição, face
necessidadee á excepcionalidade da situação substancial-
mentepolítica, que não encontra solução nos quadros da
legalidadeconstitucional. Mas, uma vez superado o estado-
de-necessidade,ou a situaçãoexcepcional,retoma-se a norma-
lidade: a normaconstitucionalimpõe a normalidade, o pro-
cessopolitico reingressa nas vias normativo-constitucional
prefixadas. A suspensão é da vigência de regras constitu-
cionais,continuando válida a Constituição como um todo.
Aintercalaçãodegovernoprovisório,comogoverno de fato,
éum hiato logo desfeito, com a retomada da normalidade
constitucionalNdo houve, na hipótese, irrupção do poder
constituintGoverno-de-fato é umgoverno constituído por
TEORIA JURIDICA DA REVOLUÇÃO 77
normasconstitucionais ratione mat eriae,mas sem vínculo
coma Constituição formal. E um desacerto,assim, julgar
queumgoverno-de-fato éumapurasituação fáctica depoder,
depodersemnormas, ou de força arbitrária, para tomar o
conceitostammleriano de arbitrário .3
Ogoverno-de-fato é umainterpolação normativa, relati-
vamenteà Constituição válida e vigente. Mas,comodizíamos,
seexiste comointertempo, para preencher o vazio de poder
eevitar a anomia — o que levaria a coletividade à desorga-
nizar-se, aodesmembramentode sua estrutura — e restabe-
lecer a situação constitucional anterior, não exprime poder
constituinte novo Tanto queretomada a continuidadecons-
titucional, seus atos podem ser convalidados, ficando insus-
cetiveis de desfazimento pelo órgão jurisdicional, cuja exis-
tência,como órgão, é dentro da Constituição anteriormente
vigentereestabelecida. Num sentidoamplo, tal processopode
sedenominar de revolucionário, vindo para manter a conti-
nuidade,não destruída O trago revolucionário reside no ser
umprocesso factico, relativamente aos juízos jurídicos com
basena Constituição vigente: a Constituiçãoque o governo-
de-fatovisa a preservarnãopodequalificarcomofato jurídico
lícito o emprego da força, semnorma jurídica que preveja
aforça. Essa Constituição,comoframe-of-reference, só qua-
lificaria o fato comoantijuridico. Por isso,osatosnormativos
deum governo-de-fato têm de receber juridicidade a poste-
riori, expressa ou tacitamente.Assim, estabelecida a Consti-
tuigão, desfeito o governo-de-facto para ingresso do governo
dejure, os atos normativos, poraquelespraticadospodemser,
expressaou tacitamente,convalidados, i. 6, válidos no inter-
3. HAURIOU toma a continuidade como processo que conduz
legitimidade. E diz que «toda solução de continuidade no Direito apli-
cável à Constituição abre, pois, uma crise revolucionária, por que chega
a ser uma crise da legitimidade do Direito» mas quando observa que
afundação de uma Constituição d sempre revolucionária porque provdm
do tpoder majoritário» restringiu qualitativamente o conceito de pro-
cessorevolucionário, ligando-o a um só sujeito — o povo ou nação. Vide
Principios cle Derecho Público y Constitucional, págs. 310-311.
 78 R E V I S T A BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
tempodasuspensãoda Constituiçãocomo todo. Se não,qua-
lificam-secomoantijurídicos, pela Constituiçãorestabelecida.
Muta0esqueImportamemRevolução
SegundoKelsen, revolução importa numa ruptura da
continuidadeconstitucional, no instituir-se Constituiçãonova
porprocedimentonão previsto pelas normas constitucionais
demutaçãoconstitucional.Seassim, tomado ao pé da letra,
umaConstituiçãoquepreveja a mutação total (reforma cha-
madatotal não é reforma: é substituição), como a francesa
de1848,ou asuíça (art. 118 — La Constitution federal peut
êtrereviséeen tout temps,totalement ou partiellement), per-
mite,seminterrupção da continuidade normativa-constitucio-
nal,passardeumaConstituiçãomonárquica para umarepu-
blicada,deumaConstituiçãodemocráticaparaumaautocrática
evice-versa. Ou seja, da Constituição C', por revisão total,
previstanumanormaderevisão inserida na Constituição C',
adviria aConstituição C" com o que a continuidade constitu-
cionalestaria mantida e revolução em sentido jurídico não
haveria.Mas,seporhipótese, a Constituição C' fossemonár-
quicaabsoluta, e a C" republicana democrática, uma, pois,
consagrandoo principio autocrático, outra, o princípiodemo-
crático,então,segundoa teoria da normafundamental, teria-
mosqueanormafundamental da primeira não seria mais a
normafundamentaldasegunda.
Ora,observaKelsenque a normafundamentalsemostra
bempatenteemsuasignificaçãoepistemológicaprecisamente
p _ no casoda revolução: o pressuposto normativo quemanda
oobedeceraomonarca,comodetentor exclusivo do podercons-
i tituinte, nãoserve para estatuir que se deveobedeceraos
titularesdodepovo.
poderque tiram sua legitimidade do podercons-
tituinte
oqionlogi
certo que
cament e a mutação fáctica, por evolução gradual,
S p estrutura-de-poder
outra o d e conduzir dede
, estrutura uma estrutura-de-poder
poder a
reservadas a eli-
TEORIA JUR/DICA DA REVOLUÇÃO 79
tesfechadas a estruturas depoderacessíveis a elites abertas.
Porevolução histórica esociologicamenteentendida,amutação
política implicará numamutaçãode normafundamental. De
sortequenão éapenaspor via revolucionáriaquesepassade
umanormafundamental para outra diferente; sim, que toda
revolução,no sentido jurídico, implica nanecessidade,para o
jurista que visa conhecero sistema, a formulaçãodeumnovo
pressupostonormativo.
Nãoobstante essa política e sociológica continuidade
normativa,apesardessasucessividadeconstitucional, é difícil
manter-se a tese da formaçãoderivada, que isso implica, da
Constituição C", face C'.SeasegundaConstituiçãotemnorma
fundamentaldiferente da primeira, nãopodederivar-sedesta.
Éuma Constituição nova, originária, assentando em novo
poderconstituinte. Importou,comoanota Schmitt, sob outra
teoria,emnovadecisão política fundamental,inconciliávelcom
adecisão política fundamental da anterior. De ummonarca,
queunilateralmente outorga umaConstituição, não sepassa
paraumordenamento cuja Constituição é ato dedecisãoime-
diataoumediatadopovocomodetentordopoderconstituinte,
aindaque a Constituição outorgada tenha previsto regra de
revisão total. A revisão por maisamplaqueseja, topacomo
limite infranqueável — odenão alterar adecisãopolitico., fun-
damental Se altera, a Constituiçãosubseqüentecomeçou a
valerquandocessou a vigência da anterior. Quando C" teve
inicio notempo (sua vigência), a normarevisoradeC' deixou
deexistir. Não serveessanorma de revisão defundamento
delegitimidade para o todo de C" Se o servisse, coexistiria
comofundante da Constituição C", o queimportaria existirem
asConstituições C' e C". CoexistiriamduasConstituiçõesem
sentidológico-jurídicoeduasConstituiçõesemsentido jurídico-
positivo, ouduasnormasfundamentaispara dois estatutos do
poder. Dois poderes constituintes, excludentes entre si, inco-
municáveiscomopoderes de império para o mesmoâmbito,
especial,material e pessoal de validade.
 80 R E V I S T A BRASILEIRA DE ESTUDOSPOLITICOS
ARevoluçãoComo Direito
Sãoduasquestões a distinguir cuidadosamente:uma, a
revoluçãocomo fato de possível qualificação jurídica,Como
fato jurídico; a outra, a revoluçãocomo direito. Cornonão
sepodeconcebercomodireito objetivo, pois que a revolução
éantinormativa, é contra legem, entra no universo-do-direito
tão-sócomofato ilícito, como antijuridicidade (politicamente
valorada),temosde procurar a revolução no lado do sujeito
quea temcomofaculdade, ou seja como direito subjetivo:
Otitular dessepretendido direito subjetivo é o povo ou a
nação.Arevoluçãofrancesa,sabe-se, incluiu o direito deresis-
tênciacomoumdosdireitos fundamentais de caráter politico.
Ainclusãodo direito deresistência ao poderquesedesvirtua
emprepotênciatem caráter sociologicamentepolêmico, E o
direitoderesistência à opressãomonárquica, direito queas-
sisteaopovo, se aquele desfizer o pacto constitucional (a
Constituiçãofrancesade 89 foi umcompromisso,uma distri-
buigãodepoderconstituinte entremonarcae povo).Mas,uma
vezeliminadoomonarca,ou limitado o monarca,politicamente
enfraquecido,dentro deumamonarquia constitucional parla-
mentar,carecedefunçãoideológica e de instrumentodedepo-
siçãode titular depoder o método da revolução.
Odireito subjetivo de revolução só tem cabimento na
teoriadequeavontadedomonarca é a lei, de queumórgão
aosoutrossesobrepõe,ou concentra todas as funções eonde
opovonãosendoórgão (corpo participante da formaçãoda
vontadeestatal) só lhe resta desinvestir os titulares dasma-
gistraturassupremasatravés da violência. Mas, onde a lei
passaa servontadedomonarca e do povo (King in Parlia-
ment),um ato complexo,com participação de dois órgãos,
umdosquais — o legislativo — é órgão representantede
povo-órgão,onde a lei não é a vontade de um ou dealguns,
masaexpressãodavontade geral, carece decoerência incluir
odireito deresistência. A soberania no Estado reside,como
anotaraBodin,emquemfaz a lei. Na monarquiaparlamentar,
S soberanoti como
anação, nãoérepresenta
monarca. O monarca
anação representa
o corpo politicamente
legislativo. Opovo-
TEORIA JUR/DICA DA REVOLUÇÃO 81
órgãoque não se apresenta,representa-se. Os titulares de
governo(executivo e legislativo) tiram seuspoderesdaCons-
tituição, que é expressão maior davontade geral, a docons-
tituinte. Incluir, no contextodeumEstadoconstitucional (em
sentido qualitativo, esse constitucional: materialmente, todo
Estadotem Constituição; não há o EstadosemConstituição;
nãohá o Estado e,depois, a Constituição. OEstadoé aCons-
tituição,nesse sentido), esse direito subjetivo de revolução
6,pois, contraditório.
Assimsendo, ir o povo, através da revolução, contra a
vontadegeral, importaem ir contra simesmo A teoriademo-
critica, coerentementelevada àssuasmaioresconseqüências,
importa na eliminação do direito da revolução,como direito
subjetivo incluído no interior do ordenamento jurídico. Na
teoria liberal tem acolhida o direito derevolução. Pois, para
oliberalismo não importaquemé titular de poder. Importa,
sim, a definição dos direitos individuais e suas garantias.
Oliberalismo é individualismo politico Por isso, a teoria de
Rousseau,que era democrática e não-liberal,recusa o direito
derevolução. Para a teoria democrática,importamnãosóos
direitos individuais mas ainda,quemtem o poder. O libera-
lismoé compatívelcomumdespotismoilustrado, oucomum
monarcaquese autolimita, respeitandoosdireitos individuais.
Opoder constituinte pode ficar com o monarca (as Consti-
tuiçõessão atos de outorga) Na democracia, o podercons-
tituinte temcomo titular o povo ou a nação.Quernestá no
poderestáemseunome,comosujeito investidopelodelegante,
emporções de competência, definidas pelavontade geral de
maior nível que é a Constituição formal. Juridicamente, o
povoautolimita-se através da Constituição e das leis. A revo-
luçãofará retrocedê-lo aoestado-de-natureza,ondetudopode;
noestado-de-sociedade,politicamenteorganizada, há a renún-
cia à violência O desmando é substituído pelosmecanismos
decontrole do poder: supremaciada constituição, controle da
constitucionalidadedas leis e atosdepoder,divisãodepoderes
etécnicasderecíprocoscontroles.Fundamentalmente,pelapar-
ticipaçãodo povonosórgãos-do-poder.
 82 REVISTA BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
ResíduosJusnaturalista
QuandoDuguit,nadaobstante o seuenérgicopositivismo,
sustentaqueopovoaofazerumarevolução, contra atos arbi-
tráriosdopoder,queferemo "direito superior", está pratican-
doumatolegítimo (Traité de Droit Constitutionnel, in, pkg.
805),logosevêquetomacomo critério de referêncianão o
direitoestatal,masaquele direito anterior e superior aoEs-
tado. E certoquenãotoma tal direito comoo direito natural,
expressamente. E algumacoisa de semelhante ao direito da
sociedadedeEhrlich, ou ao direito espontâneo e inorganizado
deGurvitch. Mas, ainda que tome o dado de fato, i. 6., a
existênciadessedireito dasociedade,inorganizado e por isso
mesmopre-estatal, o empirismodessa atitude é ultrapassado
porumatomadadeposição valorativa. Esse direito é mais
valiosoqueo direito do Estado. R. um direito superior, quer
dizer,axiologicamenteimpõe-secomouma diretriz paraonde
deveseorientaro direito doEstado.Quandoo direito positivo
estataldele se desvia, ou quando algum titular de poder,
atravésdeatos, infringe tal direito superior, o ato revolucio-
nárioestálegitimadoComo já distinguimos, está legitimado,
faceaoesquemavalorativo de referência, masnem por isso
estálegalizado,estáconforme ao direito propriamente dito.
Seo direitodasociedadenãosecanalizapelas vias normativas
doordenamentopositivo,senãosemanifesta atravésdasfon-
tesformais,nadamaisédoqueumafonte material-sociológica.
Comofontematerial-axiológica, é o direito natural. Agora, o
certoé quesob o ponto de vista radicalmente positivista, é
impossíveltomarposiçãodevalor diante domeramentefáctico
dessedireito dasociedade,preestatal ou sobre-estatal.Temos
desustentarcomDelVecchio: sesesão várias as fontesma-
teriais do direito, se antes do Estado diferentes fontes de
produçãonormativa se dispersavam na sociedade, com o
aparecimentodoEstado,estemonopoliza o direito. Qualquer
queseja a fonte material decriação denormas, só o Estado,
legnofoco de irradiação normativa, convalida ou convalesce
TEORIA JURÍDICA DA REVOLUÇÃO 83
asnormasprovenientes dasociedade Para uma filosofia an-
tiestatal, tal direito dasociedadeé mais valioso, mais intrin-
secamentejusto, mais democrático.
Emúltima análise, a dualidade fato/norma, que se cor-
porifica na dualidade sociedade/Estado, tem no direito da
sociedade ou no direito espontâneo de grupos socials uma
soluçãodialética e harmoniosa. Se no direito provindo do
Estado, a normasecontrapõeao fato social,se odever-serse
colocacomo pólo contrário ao ser docomportamentosocial,
nateoria de um direito social espontâneo, a normatividade
estáno próprio ser dosocial, facticidade enormatividade reci-
procamentese influem esecondicionam. E uma via para se
manter a teoria jurídica de que o direito é norma e conduta
deque a normavemdo social e o socialsetraduzemnorma.
Omesmo a dizer da tese de Hauriou,quando, tratando
dopoder constituinte diz quenão é um puro fato histórico.
Funda-senum "direito revolucionárioquesubsistesob a legi-
timidade do Direito do Estado". Essepretendido "direito re-
volucionário" é o direito a implantar umcerto direito, um di-
reito justo, o "direito de autonomia da liberdade primitiva"
(Hauriou, Princípios de Derechos Público y Constitucional,
pág. 311) • Do ponto de vista da Constituição positiva, tal
direito revolucionáriosimplesmenteinexiste.Dopontode vista
dosfatos, se tal direito não se implanta mediante a concen-
traçãodopoder—institucionalizagãodumcentrodepoder—,
enãoseimpõecomoscaracteresformaisdejuridicidade (inde-
pendentemente do conteúdo histórico e axiológico), direito
propriamente dito não 6. A imprecisãosemântica do termo
direito, que demarcaseu âmbito de aplicação ou sua órbita
denotativa (seucampodeincidência,suaextensão—osobje-
tosou fatos aosquaisse aplica), éresponsável,emparte, pelo
usoequívocodo termo "direito revolucionário".
Revoluçãoe Poder Constituinte
n umdadode fato, queestá na experiência,quetodo Es-
tadoqueseforme ouquesetransformerepousanumprocesso
devontade Essa vontade, ainda quede um indivíduo, ou de
 84 REVISTABRASTLEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
umgrupo,oudeumacoletividade nacional,não é parcial,mas
comintencionalidadeglobal; é a vontadede dar forma política
aotodo, de imprimir-lhe um modo de ser politico concreto,
deconferirumamorfologia ao poder (ser podermonárquico,
republicano,autocrático,democrático) . Esse dado existencial
éoqueSchmittdenominadecisão. n o Grundtaktum, ponto
departida efetivo detoda estrutura constitucional de poder.
Dizendoemtermosda teoria kelseniana; é o fato fundamental
aquecorresponde a norma fundamental (Grundfaktum -
Grundnorm). Nãoé anormafundamentalqueproduzou traz
aoníveldaexistência, o fato fundamental. Ao contrário,dado
ofatofundamental,para colhê-loemtermos deconhecimento
dogmático,pressupõe-se a normaque lhe corresponde,põe-se
ahipótesenormativabásicaque tem o fato fundamental por
conteúdo.
Arevoluçãoentra na categoria de fato fundamental, de
decisãopolitica proveniente de uma coletividade que tomou
emsuasmãosaopçãode ser umadeterminada forma. Essa
decisãoépréviaatodanormatividade.Podeocorrer oradentro
deumEstado já constituído (a revolução francesa de 89),
ouantesdeumEstado a constituir-se (o movimentodeinde-
pendênciapolítica das treze colônias inglesas) . Constituído
ouaconstituir-se,oEstadoante a revoluçãoestá ante opoder
constituinte.Se oprocessosocial (econômico, religioso, poli-
tico) verifica-senosquadrosdo direito do Estado,semquebra
daslinhasbásicasdo sistema, trata-se de fato que cabeem
outroconceito (insurreição, rebelião, simples golpe-de-poder
ougolpe-de-estado). A nãoserquesealargue ocamposemân-
ticoou oâmbitodenotativodo conceito,mediante o empobre-
cimentoconotativo. Então, revolução será todo movimento
comofim, é oqueconfereaoprocesso social o caráter revo-
lucioTeci
km40.11:tsui nárioona1
. comvista ao poder. O ter o podercomoobjeto,
Umanotacomum,todavia, decorrente de o poder ser o
objetodoatorevolucionário, é queo poder tem seu direito,
r o dire6 do poder, direito que oconstitui. Uma revolução,
restritamenteentendida,visa ao direito constitucional. A poll-
TEORIA JUR/DICA DA REVOLUÇÃO 85
ticidade da revolução reside nesse indirizzo para o direito
politico fundamental (constitucional) Não querapenasman-
tê-lo.Umarevolução feita comaintençãoimediatade garantir
alegalidade constitucional vigente,não éumarevolução jurí-
dica. A deposiçãodos dirigentes e a substituição por outros,
geralmentese faz emnome da Constituição a salvaguardar,
ecomfidelidadeàConstituiçãoestabelecida. O intertempo de
governo-de-fato,para investiduradosnovostitulares dopoder,
ésuspensãode certas normais constitucionais, diante deuma
situaçãoimprevista normativamente,masnãoumasupressão
daConstituição. Aqui cabeacolher a distinção de Schmitt:
suspendem-seirregularmente preceitoslegais-constitucionais
nãoa Constituiçãomesma, o núcleoque é expressão política
fundamental (ser monarquia, ser república, ser democracia,
serautocracia)
ARevoluçãoComoFonte de Criação
doDireito
Devemosdistinguir as fontes no interior de um ordena-
mentojurídico face ás fontes que estão antes ou acima do
ordenamento. Fontes nessesentido tópico, colocadas acima
doordenamento jurídico sãofontes supra-positivas, instâncias
devalor legitimadoras do direito positivo criado de acordo
comas fontes,digamos,intradogmciticas Os princípios gerais
dodireito, emsentido jusnaturalista,sãofontes legitimadoras,
querdo direito estatal, quer do direito interestatal (direito
dasgentes) A s fontes concebidascomoprocessos que se
colocamantes do ordenamentosão fontes sociológicas, extra-
dogmáticas
Ametáfora da palavra fonte equivale a apontarascausas
dacriaçãocomoasdadestruiçãodenormasjurídicas.Ométo-
dopara surpreender as regularidades entre os fatores reais
easnormasé oempírico-causal.Sociologicamente, a revolução
6uma fonte de direito novo,umsistemadeprocessossocials
queprovoca a supressãode umordenamento e a substituição
 86 REVISTA BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
poroutro, ou das partes fundamentais (de direito politico)
deumordenamento,persistindo o restante (todo o direito
privado,parte do direito administrativo, etc. ) .
Fontede direito no interior deumsistema jurídico éum
procedimento(apenasum via, como no direito costumeiro)
eumsujeito habilitado para criar normas jurídicas. A fonte
mesmaéumaconstrução jurídica; é um método, elemesmo,
normativamenteconstruido. O processo legislativo ordinário
eo órgãocompetentesãoconstruções normativas inseridas
nosistemaconstitucional: o métodode revisão do texto cons-
titucional, o modode feitura de regras constitucionais e o
órgãocompetentepara issodecorrem da fonte que o próprio
textoconstitucional estipula. Toda fonte (chamada formal)
dogmática é normativamente constituída. As normas que
constreiemas fontesdogmáticas, por sua vez, são postas de
acordocomcertoprocesso e por um titular: o titular cons-
tituinte.
Otitular constituinte (monarca, ditador, povo presente
ourepresentado),todavia é a fonte, sem por seu turno, ter
sobresi normas jurídicas positivas que lhe instituam como
fonteconstituinte. O titular constituinte é uma fonte extra-
dogmcitica.Comele,começa o ordenamento constitucional e
estrutura-se o poder. 2 fonte denormassem ser normativa-
menteconstituído. 2 fonte absoluta, em relação ao ordena-
mentoqueestatui. Secomeça,semEstado, mas para consti-
tuir Estadoéformação originaria, histórica e juridicamente.
Sehá Estado(necessariamentecomo Constituição material,
pelomenos) e veminterromper a Constituição vigente,sem
representarfontedogmáticaou formal no interior dessaCons-
* tituigão, é fonte revolucionária. A revolução é uma fonte
hh: material,sociológica, pré-constitucional, que vem instaurar,
Constituição ali ondenão existia, ou quebrar a existente e
substitui-Ia por nova. Tem o podercomoteleologia inerente,
aforgo,comomeio. A forgo nãocomoconseqüência.sanciona-
S dorado
n r rmas _ direitod i
primárias dos preceitos r
jurídicos, e a forgoi
mas
1
TEORIA JURIDICA DA REVOLUÇÃO 87
comodestruidora dasnormasprimárias e dasnormassecun-
dárias(invertemos o significadoqueKelsendá) constitutivas
deumaordem politico vigente.
ARevoluçãoComoumCasode Posit ividade
Umanorma é válida se pertence a um sistema que é
globalmente eficaz Não cabe argumentar: se a norma N'
carecedeeficacidadeeé válida; seigualmente N"; igualmente
Nw,então todas estasnormas,sendoineficazes,masperten-
centesa umsistemanormativo válido, tal sistemanãoresulta
ineficazem seu conjunto? Fica sem base a pretensão de
validade (die Geltungsanspruch)que tinha Mas, nãosepode
traçar o preciso limite emque a eficáciaden/normascom-
prometaa validade total dosistema. O certo équepara argu-
mentarmoscom a teoria pura do direito, umsistemanorma-
tivo deo desuso, ou a inobservância de regras
suasnormas sãoobservadasefetivamente. Se, em conjunto,
éeficaz e portanto válido, qualquernorma singular é válida
porpertencer ao sistema,independentementede ser ou não
observada. O argumentoquevale para o conjunto Snãovale
paravárioselementospertencentes a tal conjunto.
Ora, a revolução,sendo fato nãolegitimado juridicamente
pornorma prévia, 6, todavia, fato produtor denormas.Supri-
me,comodizíamos, a aficacidade do todo normativo, corta
osuporte fáctico de eficacidade e,com isso, elimina o sus-
tentáculo constitucional do ordenamento. Mas, querer, como
faz Palliere, (Q. B. Palliere, A doutrina do Estado, págs.
139-151, vol. 29, Coimbra, 1969), tomar a revolução, quanto
aosseus efeitos, no mesmonível da positividade normativa
contrária ao direito vigente, ou aoestado-de-necessidadeque
introduz direito ilegal, ou norma contrária a norma de di-
reito vigente, importa em passar por alto que a regra de
poroparte dos destinatários,
se, indivíduos e.órgão-do-poder , veri-
t ficam-sedentroé válido
dos quadros em conjunto,
do direito é eficaz,
público, i. 6.,
quenão se
perde
 88 R E V I S T A BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
vigência.Oatodegoverno, ilegal ou inconstitucional, a inves-
tidura irregular de titular deórgão-de-poder, a regra de di-
1 reitoemanadado órgão legislativo, contraveniente á norma
constitucionaldotadadesupremacia formal, todosessesatos
contráriosao direito constituído, se nã'o são desfeitos por
careceremdeórgãoscontroladores da infringência verificada,
oupor motivos denecessidadeurgente (in extremoneces-
sitatiscasu),ou por imperativos politicos sãopraticados, tais
atosse juridicizam positivamente, inserindo-se no ordena-
mento.Aqui a positividade,comoanota Palliere, é o critério
1 decisivoqueemprestavalidade a atos e normas. A revolução
diferedosatoscontráriosao direito vigenteque,nãoobstante,
adquiremvalidadedentro doordenamento. Pois, é o ordena-
mentomesmo,emsua inteireza, que convalida a positividade
irregular,restabelecendo a relação do ato contrário a normas
válidas.com a última fonte de validade ou a norma funda-
mental
JáKelsenanotara que as normas inconstitucionais não
eramsóporissonulas,inexistentes. Duasnormas, N enão-N,
contraditóriasentre si, infringente umadelas de normasupe-
rior, éumfatoqueseencontrana experiência. O direito posi-
tivocontémcontradições e um tipo de tais contradições é a
nãocompatibilidade constitucional de normas. Pois bem:
juridicamente, tais normasincompatíveis sãoambasválidas.
Oordenamentomesmopõe e quer a disjuntiva. Quer quese
apliqueumaououtra,nãoambas. O ordenamentoquer a dis-
junção e confere ao órgão aplicador a opção discricionária
deaplicarumaou outra.
Arevolução,por isso,nãoseinsere noordenamento,nem
esteaconvalida. A falta deeficacidade(desuso), a eficacidade
contra a norma e ponentede norma contrária á norma do
direitoern vigor, sãoprocessosfácticos que ocorrem dentro
doordenamento,queosabsorve,tornando-os fatos normativos.
Eabsorve-osporque o sistema normativo ou o ordenamento
continuaválido,apoiadonuma eficácia global. A revolução
rpositivi de semnormatividade (legalidade, no texto da tra-
satingindo
i im I I J- a eficácia global, introduzindo, como diz Palliere,
TEORIA JURÍDICA DA REVOLUÇÃO 89
dução)compromete a validade e seufundamento que é a
normaoriginária (a Constituição positiva, ou a norma fun-
damental) Retira, pois, o princípio deconvalidamento, por-
quesuprime a validade total dosistema jurídico contra o qual
arevolução se faz.
AFactieidadeComoConteúdodeNorma
Seumanorma encontracorrespondênciana condutaque
prescreve, tal conduta é facticidade normada. A revolução é
purafacticidade, setomamos o jurídico-estatalcomo critério
ouesquema de referência Se havia ordenamento jurídico,
arevolução veio destrui-lo. Posto novoordenamento,entrou
ernvigor o sistema normativo oriundo da revolução, a revo-
luçãono sistema não entra. Mas é facticidade queserve de
suporte à norma fundamental do sistema estatal. E serve
maiscomosuporte fictico deumanormade direito dasgentes
(aVoelkerrechtssatz) A juridicização da revolução se faz
comrecurso à normafundamental hipotética doordenamento
estatal, ou recorrendo ao nível mais alto danormade direito
positivo internacional.
Tantonumcomonoutro ângulo deconsideração, a facti-
cidadeconverte-se em conteúdo de uma normaApenas, a
descontinuidadeque resulta do postuladoquepõe o sistema
estatalcomo o mais alto, cuja expressãopolitico, e jurídica
éo dogma da soberania, é superada com o postulado do
direito internacionalcomo o umfassendeSystem. O primado
dodireito estatal, comsuanormafundamental singular, fun-
danteda ordem jurídica concreta, aindaque juridicize o fato
revolucionário,nãoresolve a continuidadedo Estadonasmu-
taçõesrevolucionárias. A identidade do sujeito-de-direito das
gentes fica inexplicável,comose fora problemameta-jurídico.
Sóo primado do direito dasgentes dá a concepção jurídica
coerente. A revolução não rompe a continuidade do Estado
quetem comodados-de-fato a identidade fáctica, do povo,
doterritório e de sua cultura.
,
 00 R E V I S T A BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
DoisModosdeMutação Constitucional
HA,diz Kelsen, dois casos de alteração constitucional:
um,previstopelaprópriaConstituição,quedispõequal oórgão
habilitadopara criar direito constitucional e qual o método
aseguir; outro, o não previsto normativamente.Aquele é
intra-sistemático;este,extra-sistemático. Kelsensubsumeam-
bososcasosnoconceitodemudança(Aende rung): Aende-
rungder Verfassung auf revolutionaerem Wege, cl.h. mit
einemBruch der bisherigen Verfassung Sao dois tipos de
alteraçãoconstitucional diferentes. Num caso, um processo
normativamenteregrado; noutro, uma situação fáctica de
podertriunfante, sem limitação normativa anterior e sem
órgãohabilitado juridicamente, impõe normas Em rigor, a
alteração(reforma, revisão, poder de emenda)move-senos
quadrostragadospelaConstituição. A revolução é destruição,
supressãodo direito constitucional vigente. A jurisdicizaglio
mediante a normafundamental do sistema, ou mediante a
regrade direito internacionalqueeleva a facticidade a pres-
supostodelegalidadenão lhe conferem o caráter deprocesso
dereforma,masdeumafonte material originária. n a fonte
queestáimediatamentereferida pela norma fundamental do
Estado,oupelanormadeeficacidade (o princípio de efetivi-
dade)do direitodasgentes.E-a fonte constituinte. As fontes
formaisvêmdepois,com a Constituição positiva em vigor.
Opoderderevisãoconstitucional, este sim, é umadasfontes
formais, o métodointra-constitucional de mutação do texto
daConstituigão.Oqueconfirmaatesedeque o direito regra
asuaprópriacriagão.
• IRevpl
w ugdoe Direito Internacional na Teoria Pura
Segundoa teoria pura do direito, tanto é admissível o
primadodo direito estatalcomo o primado do direito inter-
nacional.Sãoduashipótesesválidas paraaconstrução unitária
douniverso jurídico. Tanto num como noutro, o direito é
concebidocomourn sistema uno e finico. Quer o sistema-
Ibase
l i ksejalltstatal, quer o sistema-base seja o internacional,
TEORIA JURÍDICA DA REVOLUÇÃO 91
asnormasdo direito positivo se estruturamemumconjunto
abrangente,em um sistema total. Se o primado reside no
direito estatal, então o fundamento-de-validade de todas as
demaisordens estatais, com a ordem jurídica internacional,
resideno sistema estatal quefuncionacomoesquema-de-refe-
rência Se a tônica recai no direito internacional, as ordens
jurídicas estatais sãosistemas-partes,ordens parciais de um
sistema total : a fonte de validade reside no direito interna-
cional.
Conforme o postulado escolhido, a norma fundamental
difere. No primado do direito internacional, a norma funda-
mental é a que preceitua a conduta uniforme dos Estados
comodevendo-ser (a norma-base instituinte do costume, o
postuladohipotético que toma o Faktum do comportamento
interestatal reiterado comodevendo ser) Se se opta pelo
primado do direito estatal, a norma fundamental é a que
toma o primeiro fato que instaura o Estado.Sendoeste o
ponto de partida de validade, todo direito, tanto o interno
comoos direitos dosdemaisEstados e o direito internacional,
têm na norma fundamental do Estado singular seu último
fundamento de validade Os direitos dos Estados,como o
direito internacional valem na medidaemque a vontade do
Estado singular os reconhece. Há uma internalizagdo, uma
reduçãodependencialde todo direito ao direito constitucional
doEstado singular. Os tratados, asnormasdo direito inter-
nacional geral e ossistemas estataisestranhos,valemporque
oEstado-baseosreconhece.
Há,todavia,umdeslocamentodofundamentodevalidade
conformeopostuladoadotado.Seoprimadoresidenodireito
dasgentes, a existência, a duraçãoe otérminodeumEstado
dependemdanormapositivade direitointernacional. O que
énormafundamental sob o ponto de vista daordem estatal,
énormade direito positivono nível do direitodasgentes.
Hi,emrigor,duasespéciesdenormasfundamentais:relativas
umas relativa a cadaordem estatal singular —, absoluta
aoutra a colocadanoápicedoordenamentojurídico inter-
nacional.Mas,enquantoestapressupõea existênciadosEs-
 92 R E V I S T A BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
tados,asdemaissãofundamentaisdos Estados. Se não for
possívelformularumanormabásica para umadadasituação
fáctig-adepoder,umacoletividadenão é Estado, nãoadquire
ograudepoliticidade estatal.
Relacionandocomo problemada revolução. Sob o ponto
devista doprimadodaordemestatal, a revolução é o suporte
fade°, o quantumdeeficacidctdedeuma situação de poder
paraopressupostodanormafundamental.Comessesuporte
fácticoformula-se a Constituição em sentido lógico-jurídico
eaConstituiçãoemsentido material ou formal (Constituição
emsentido jurídico-positivo) sucessivaque venha a ser nela
fundada.SucessivasConstituições jurídico-positivas, postas
pordiferentesrevoluções,pressuporãodiferentes normas fun-
damentaisou Constituiçõesem sentido lógico-jurídico, se a
Constituição é o Estado, distintas Constituições, diferentes
Estados.Descontinuidadeconstitucional e descontinuidadees-
tatal. A hipótesedaprevalência do direito estatal deixasem
solução a questão da identidade ou continuidade do Estado
enão juridifica a revoluçãomediantenorma de direito posi-
tivo. Simmediantenormafundamental que não é normade
direito positivo.
Seexiste direito dasgentes,temos a norma positiva do
segundonível. A juridicizagdo do processorevolucionário se
fazourecorrendoaopostuladognoseológico da norma funda-
mentalauretrocedendoao nível do direito internacional,onde
está a normaque imputah..revolução triunfante o caráter
defato geradordenormasde conduta e aos indivíduos em
fungdodemando o titulo de órgdo-do-poder. O jurista que
tãosó admita o primado do direito do Estado no qual ele,
Jurista,seinstale,nãoretrocederá à norma positiva do direito
dasgentes.Não vai além da normafundamental do Estado.
• Combasenela, équetodo o direito — o dosdemaisEstados,
eo direito internacional — adquire sua fonte-de-validade.
OEstado,sob tal pontode vista, temcomeçológico comsua
i.ile
normafundamentalpressuposta, não com a norma interna-
clonalposta (positiva) o início temporal de validade da
elacionaLi
Sordem estataltomadacomobase é anterior ao direito inter-
TEORIA JURIDICA DA REVOLUÇÃO 93
Diz Heller, contrapondo-se ao primado do direito inter-
nacional,que o Estadocomeçaantes do direito dasgentes,
quepode existir sem haver norma internacional que o obri-
gue a entrar nas relaçõessubordinadas ao direito interna-
cional; quesomente a personalidadeinternacional resulta de
normainternacional; que, pois, a subjetividade estataladvém
deum ato de vontade, de umadecisãosoberanada comuni-
dadeque se estatiza. O Estado auto-constitui-se,auto-perso-
nifica-se;nãorecebecompetência: é competência dacompe-
tência. Nisso reside a soberania.
Mas,se a decisão revolucionária — que é existencial e
nãonormativo-ideal — leva imanente a vontade constituinte,
paraque sepossasubmeter aoconhecimentopeculiar ao ju-
rista, que trabalha com a categoria de dever-ser e nãocom
adecausalidade, é necessáriorecorrer aopostuladodanorma
fundamental.Trabalhando,digamos,com a categoriadecau-
salidade,não pode o cientista não-jurista — o sociólogo, p.
ex. — deter-se na revoluçãocomotermo inicial decadeiade
fatos. A revolução tem causas, ela é efeito e, por sua vez,
termocausalde outros efeitos.Comofazer o corte naseqüên-
ciadecausase efeitos?O corte lógico-normativoestánahipó-
tesegnoseológica da norma fundamental. Corta-se a revo-
luçãoconcreta, a situada notempo e noespaço,comoconcre-
cdohistórica de causas e de efeitos, dentro de cuja conste-
laçãoestá imersa. E toma-setão-apenascomofato aoqualse
vinculamconseqüências,medianteonexodedever-ser.O juris-
ta, trabalha sob uma dada revolução com a categoria de
dever-ser,nãocom a categoria (naturalista) de causalidade.
Osociólogo, este tomaumaConstituiçãocomoefeito deuma
revolução: correlaciona causalmente o conteúdo constitucio-
nal—valores,ideologias, estruturas políticas—comosistema
defatores reais subjacentes. O jurista, ao contrário, relaciona
imputacionalmente a revoluçãocomo fato básico constituinte
comaConstituiçãocomoprodutoobjetivadodenormasválidas.
Aosociólogonãorepugnametodologicamenteque,do fato, se
originem normas; o jurista, este, firma-se na tese básica de
quenormaprov6mdenormaeumfatosódánormasseoutras
normasconvertam tal fatoemfato jurídico.Comoarevolução
 94 R E V I S T A BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
éumfato inicial, na série normativa, para torná-laComofato
normativo,umavezque inexista norma prévia — estatal ou
internacional—,impõe-senecessariamente a logischeAnfan-
gspunktdanormapressuposta.
Recordemosostrês níveislógicos noquerespeitaAnorma
fundamental: I) a norma fundamental em nível do direito
dasgentes, i. 6., a norma-origemou o pressupostohipotético
paratercomeçonormativo o direito das gentes; ii) a norma
positivapertencenteao direito das gentes, a queestabelece
ascondiçõespara início e término no tempo e noespaço,de
umsistemanormativo estatal (demarcante da órbita tempo-
espacialde validade de um sistema parcial) ; iii) a norma
fundamentalpressuposta,correspondente ao suporte fáctico
quedi origemaoEstado (um processodeorganizaçãoevolu-
tivo,segundoo costume,ou umprocesso revolutivo que ins-
tauraórgãos-do-poder).
AindaqueKeIseneVerdross e oscomentadoresemgeral
falem,nosegundonível, do principio de efetividade (preferi-
mosdizer eficacidade),rigorosamentetomadas as coisas, no
sistemadedireitodasgentes,temosnorma positiva, não prin-
cipio. Princípio é conceitode meta linguagem, da linguagem
sobrea linguagemdo direito positivo. Com efeito, a teoria
danormafundamental é teoria ern nível do conhecimento.
Anormafundamental é umpressupostognoseológico, é uma
categoriatranscendental do conhecimento do direito-objeto.
Eo principio deefetividade é umaconstrução teoréticacom
basenaexperiênciadofenômenodo direito positivo. A norma
positivado direito dasgentes,que condiciona a validade de
11111P— umpoderemitente de regras de direito A, sua eficácia no
domíniodacondutahumana,temumaestrutura deôntica.Não
• éumaproposiçãoteorética quedescreve o fato constituinte.
4Panormapositivamesma,condicionadaem sua validade ao
suportedaeficácia. n umaproposição teorética a que diz que
avalidadedependeda eficácia: constata descritivamenteum
dado-de-fato n normaa proposiçãodo direito dasgentesque
S eefon i ecá i cica
i onm
l aquelidadeed.
l umproblema jurídico (op. cit., p. 1.168). Esta é a conse-
e
• umpoderdinstadurafdor do Estado à
TEORIA JUR/DICA DA REVOLUQ/L0 9 5
Importa-nos,agora, observarquesetomarmosa hipótese
daexistência de um só Estado,conseqüentementenão há
direito interestatal ou. internacional. A hipótese de um só
Estadotomaduas vertentes: uma,quehistoricamenteapenas
umEstadoseapresente; outra, queosEstadostendamàquele
limite de umacomunidade total, ao Estadomundial,emque
odireito internacionaldesapareça, pordesapareceremos Es-
tados,absorvidos num só Estadoecumênico,ficandoemseu
lugar tão-só o direito constitucionaldesseEstado mundial
limite. NahipótesedeumsóEstado, o fato geradordoEstado
nãotem ienão norma fundamentalpressuposta. Falta norma
positiva de direito das gentes,àquelesegundoestrato acima
referido,queprocedeà relaçãoimputacionaldosuporte fáctico
daeficacidadecomconseqüênciasnormativas (dado um fato
—umarevolução, umatomadado poder—,deve-ser direito
oquedele provier) Nesse caso, para ter começo o conheci-
mentojurídico, da revoluçãocomo fato se chega à norma
hipotética O universo jurídico dentro do qual o jurista se
instala é únicamente o estatal singular. Por issoqueinexista
normapositiva para fazer a imputação face à revolução,
observaCóssio, o jurista formula-acomo"hipótesenecessária
doconhecimento para entender o caráter jurídico do direito
emanadoda revolução". O postulado hipotético é, interior-
mente,em sua estrutura sintática, umarelaçãodeôntica, im-
putacional: "dado o fato revolução,deve-serválido o quedela
provenha"
UmConfronto
Confronte-se a teoria kelsenianacoma teoriadeMalberg.
SegundoMalberg, as revoluções,como os golpes de Estado,
sãopuros fatos: na ciência do direito público,observa,nãohá
lugar para uma teoria jurídica dessesfatos, que são extra-
jurídicos (Teoria general del Estado, p. 1.173). Sic) fatosque
ocorrem fora do direito estabelecidopela Constituição, e não
chegama ser —assimcomo a origem histórica doEstado—
qüência a quechega a teoria de Malberg,justamenteporque
 .95 REVISTABRASIL FIRA DE ESTUDOS POLITICOS
no indoalémdo direito público interno, nele não vê possibi-
lit-odedejuriclicizar revoluçãoougolpedeEstado,purosfatos
queemcategoria jurídicanenhumatkm acolhida.
Opropósitokelseniano é juridicizar o fact= da revolu-
ção.E para tanto é mister qualificar normativamente o fato,
tomaro fato atravésdenormaJurídica. Oconhecimentoespe-
cificamentejurídiconãoalcança fato nenhurnsem amediação
deumanorma (geral ou individual, abstrata ou concreta,
consuetudináriaou escrita, poucoimportando nisso o âmbito
deincidência, ou a fonte da norma) . Se norma ineTiste na
Constituição, o conhecimentoespecificamente jurídico parte
dehipótese—como,de resto, o conhecimento natural, ou o
conhecimentomatemático—, i. 6., de um ponto de partida;
deumpostulado,senosmantemosno interior doordenamento
jurídiconacional,deumaregra positiva seascendemosaonível
superiordo direito internacional. Neste nível, o regresso à
hipótese,sotopondo-seà qual seacha a regra de direito posi-
tivo,sedetémnanormafundamental do direito das gentes.
Enquantoisso, a teoria malbergiana,permanecendo no nível
dodireito nacional,sedeparacom a revolugdocomp fato des-
pojadoderelevância jurídica, sem regra preexistente que a
qualifique,comolicita ou ilícita, precisamenteporque a revo-
luçãoé desconstitutiva do estatuto que confereorgani7agdo
política a umanação.
Domesmomodo,diante das ruturas revolucion.irias, que
importamemdescontinuidade constitucional, ambas teorias
indagamseoEstadopermanece,ou se há mutacdodeEstado
quandoumanaçãoquebra revolucionariamente seu código
superior.AfirmaMalberg(no quetambémconcordaHauriou)
que"Mediante a mudançade Constituição não se substitui
umantigo Estado por uma nova individualidade estatal"
(op. cit., p. 1.170) . O substratodessapersistência da sub-
jetividade estatal, Malberg encontra-o na continuidade da
comunidadenacional.Mas,pensamos, o problema fica aberto.
Sepersistesubjacenteocorponacional,semcomprometimento
daidentidade e dacontinuidade do Estado,comoessedado-
tr_ilt,le-fat — e ésociológico e histórico — adquireessa rele-
' I 1 In
TEORIAJURIDICA DA REVOLUÇÃO 9 7
vânciajuriclica, convertendo-seem substrato fáctico da per-
sonalidadejurídica do Estado,sem o regresso a umanorma
quequalifiqueessedado-de-fato? A mesmickuledanação,do
território, são fatos, como fato é o processorevolucionário:
fato, relativamente a um prévioesquemanormativo que o
qualifique.
Ateoria kelsenianaénormativamentehomogêneaeexaus-
tiva e quandonão se vale do postulado (de clausuranorma-
tiva) da norma fundamental referente a umaordem jurídica
nacional,regressaA,norma positiva de direito dasgentesque
convalida o fato da eficáciadeumarevolução vitoriosa.Se o
conceitode revolução indica que umatransmutaçãonão se
verificoudeacordocom a regraimanenteaosistema,nempor
issoo fato é meta-jurídico. A normade direito positivo inter-
nacional faz ver ao jurista que a quebra da continuidade
jurídica é somente relativa, i. 6., tomandocomoponto de
referência a ordem estatal. Segundo o Stand punkt des
Primatesdes Voelkerrechts a mutaçãonãose dásemregra,
pois"... die Aenderung • nicht nachdemGesetzder einze-
lstaatlichenRechtsordnung, vielmehr nach demGesetz der
hoeherenStufe,demGesetzdesVoelkerrechtsvollzogenwurde,
sodass die Einheit des Rechtssystems nur relativ gebro-
chen. ." (Kelsen,AllgCMeineStaatslehre, p.128—ed.1966)•
Omesmoreafirmou depois (em DasProblem derSouverae-
nitaet,págs.235/241),retomando amesmateseem1945(Ge-
neraltheory of Law and State,págs.117,219,568), edepois,
sublinhando que "... victorious revolution and successful
coupd'Êtat are, according to international law, law-creatingo
facts..." Mais: quenão é identidade física do território, nem
aidentidade histórica da nação por si sósbastantes para
explicar a permanência da subjetividade estatal: tudo isso
somente"... is possible only if a norm of international law
ispressuposed" (Kelsen, Principles of international law, p.
416)
Somentecomesserecurso, o jurista explica juridicamente
—atravésdenorma jurídica — o fato darevoluçãooudeum
golpede Estado que transforme radicalmente a Constituição
 98 REVISTA BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
somenteassimarevoluçãoseconvertenum law-creating fact,
previstapelaregra internacionalcomo legal method of chan-
gingthe constitution.
Ecerto —como já ponderamos — numamutação total
daConstituição,previstaemreforma total, nóstemosdenos
valerdeoutranormafundamental para explicar a passagem
constitucionaldeumamonarquia para uma república, deum
regimeautocratic° para outro democrático Por sobreas nor-
masbásicas,concretamente dirigidas para explicar o fato
históricoconcreto,e, por isso por sobre asnormasfundamen-
taisconcretas,quedemarcamdescontinuidades, a teoria kel-
senianasocorre-seda regra de direito das gentes,querecom-
põea linhadacontinuidadeconstitucional que sedespontuou.
Mas,eseoptarmospelatesedoprimado direito estatal,opção
semprepossíveljuridicamente,como a teoria kelsenianasem-
preacentuou?
Tridimensionalidadedo Plato Revolucionário
Aquelaestrutura tricomponencial que Sorokin encontra
naanálisesociológica da cultura, ou a tridimensionalidade
queReale4destacaatravésdeumafenomenologia da cultura,
umdecujosaspectoséo direito, têmo-lano fato darevolução.
Incorreemnaturalismo tomar a revolução como puro fato,
privadodequalquerdimensãode normatividade e de valor.
Enaturalismo(psicológico ou sociológico) vê-la tão-sócomo
fenômenode força,comoprocesso não-cultural de destruição
deumaparte oudetodauma cultura Como se a revolução
• casseaquémda culturamesma,entendida a cultura como
fi
L
umatotalidade
1 devalores, idéias e normas,incorporadasem
11 - - - -
1 •44
1
• 4 . O fenômeno natural discorre causalmente. O cultural flui dentro
—demeaningful causal systems, dotados tais sistemas de uma three-com-
ponential structure. Nem se trata de um purely causal system, nem
Vio-só de um purely meaningful system. Cf. SOROKIN, Sociocultural
M.
S REALE, Filosofia
opersonality:
causality, their
space anddo Direito,
Structure
time, págs.
and
págs. 252, 276, págs.
Dynamics,
4/25; SOROKTN,380/381.
146, 314/316.
Society, culture, and
1
TEORIA,TURIDICA DA REVOLUÇÃO 9 9
condutashumanas e em coisas físicas. A revolução não é
umacatástrofe do universo natural, mas uma ocorrência
nouniverso da cultura Por fatores culturais está condicio-
nada, e conseqüências culturais (artísticas, religiosas, políti-
cas,econômicas,jurídicas, científicas) provoca.Ora,se é fato
dentroda cultura, nãocomoaquedadeumblocoqueesmaga
obrade arte, oucomoosagentesfísicos,químicos e meteoro-
lógicosque corróemagonicamente a forma plástica de urna
estátua,as cores de umquadro, ou umtemplo na melancolia
doabandono, se é fato dentro da cultura, participando da
essênciada cultura, não lhe pode faltar substratos,agentes
evalores, ou factic idade,normatividade e valiosidade. Qual-
quercorte feito numaparcela do social revela que há nele,
para ser social, condutas (reciprocamente dirigidas — a
Zwischenmenchlichkeit de Von Wiese),agentes ou protago-
nistasde atos enormas. O sentido subjetivo dacondutaé ser
dirigida a outrem; seu sentido objetivo é o ingrediente de
normae valor quecontém.
Arevolução, juridicamente entendida, é um processo
contra a capa de normatividade jurídica, ou contra todo o
ordenamentoem vigor. Mas traz, comomotivação de com-
portamento,aquela idéia de direito (Burdeau) que quersubs-
tituir a vigente. Sociologicamente, para um grupo revolucio-
nário ser grupo, precisa denormas jurídicas, queconsagram
valores e imprimam forma ao merosuceder das interagões
humanas.Arevoluçãoéfatonormado,comumanormatividade
que,soboprismadanormatividadeemvigor, écontra-norma-
tividade.Aparececomocomoonão-direito,comoo antijurídico,
comoa destruição docosmosnormado e a devoluçãodos ele-
mentosao caos do mundomeramente natural do conflito de
interesses,sem outra medidaque a força bruta. Ao arbítrio
dabruta força estáausentemedidade valor. O descomedido
residenacarênciadeforma,queanormada. A norma jurídica
(aelanosrestringimos)destaca-sedapura subjetividade: —é
umprocessode objetivação. Eu meencontrocom as normas
jurídicas — para dizê-loemtermosdeumafenomenologiada
circunstância—comomeencontrocomcoisas,pessoas,fatos,
idéiaseproposiçõeslógicas.Reconheçamos,pois, na revolução
 100 REVISTA BRASILEIRA DE ESTUDOS POLITICOS
suanormatividade,diríamos,imanente: o socialsemnormase
valoresépurofato natural Comisso,abrimosolequeadiversos
pontosdevistasobrearevolução:o histórico, um; osociológico,
outro; o morale religioso, outro ainda; o jurídico, mais outro
pontodevista possível.Cadapontode vista é umadecoupage
numfato total. Por issoqueéumcorte abstrato, requeruma
recomposiçãounitária,umaintegração dialéticadeperspectivas
queresidirianumaontologia da revolução, ou numa filosofia
doser da revolução.
Reconhecendoqueo jurista, dentro desuaspossibilidades
metódicaspodesecontentarcoma explicaçãosem a legitima-
ção,Legaz y Lacambra,anotando a insuficiência do ponto
devista formal-jurídico, nãodeixa de sublinhar a vontadede
compreenderjuridicamente a revoluçãoquandoKelsenacode
ãnormainternacional Semesserecurso (ou sem a hipótese
denormafundamental), da perspectivadecadaordem estatal
arevoluçãosóencontra"explicação por motivos politico-socio-
lógicos".Legaz y Lacambra,Estudio crítico de la teoria pura
delDerecho,págs.295-305) Os cortes sãoepistemológicos,
eservemdebaseàs teorias parciais dofenômeno.
OSubstrato das Teorias
Umateoria científica nãoencontra sua unidade na cir-
cunstânciade suasproposiçõesdirigem-se a um campo de
fatos, por si unitário.Ummesmodomínio-de-fatosfraciona-se
emdiversosobjetos, querepresentam cortes epistemológicos
operadossobre o domíniomaterialmente uno. E é através de
conceitosfundamentaisque se obtêm os objetos (os objetos
formaisdelineadossobreoobjeto material): cadaclassedecon-
• !qceitosfundamentais faz temático este ou aquele lado do fato,
ueemsuainteireza é multilateral.
Porissonãoconduz a uma teoria unitária o elaborar-se,
emnossocaso, a teoria psicológico-social, a teoria antropoló-
gico-social, a teoria sociológica, a teoria histórico-cultural do
ifico-histórica
srfenômeno da
ucirevol
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margem ução.
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com
0', O" uma
O'", M — avfilosó-
teoria
correspecti revo-
osAs
TEORIA JURÍDICA DA REVOLINAD 1 0 1
teorias T', T m . A justaposiçãodessasteorias nãocondu-
ziria a urna teoria T, a qual ocuparia o lugar de um todo
relativamente às partes. Teorias diversas,meramente ajun-
tadas,semconceitosfundamentaisqueoperemaquelescortes
epistemológicossobre a matéria a investigar, compaginam
conhecimentosdiversificadossoba formadeenciclopédia,não
sob a forma de teoria cientifica. Para a teoria-da-ciência,
nãoé a identidade da matéria investigadaque faz a unidade
deuma teoria (a teoria-da-ciénciacoloca-se,assim,como a
metateoria, ou teoria-das teorias: fala acerca da constituição
dasteorias científicas) : 6, sim, a unicidadedopontode vista,
querdizer, a irredutibilidade do conceitofundamental sob o
qualseencara ocampodoconhecimento.
Oponto de vista normativo-jurídico é um entre outros
possíveis (e complementares)pontos de vista.6
Sea natureza é a realidadecomosérie de fatos em rela-
çõesdecausa/efeito, a cultura éarealidadesubspecienormae.
Asnormassão várias: do uso, docostume(adotando a dis-
tingãoweberianaentreusoecostume),dasconvençõessociais,
damoral, etc. As normasdo direito positivo sãoapenassub-
classe O conceito de norma de direito positivo é conceito
fundamentalcom que opera a teoria jurídica do fato revo-
lucionário: toma o fato comoconduta coletiva orientada nor-
mativamente,ainda que sejacomomeio destrutivo de subs-
tituir ordem jurídica vigente por outra, sobretudo no ponto
ondese alojam asnormas jurídicas deorganizagdodo poder.
Tais normassão a porção minimal doprocessodemudança,
5. J á em 1911 NELSEN assinalava a parcialidade desse ponto de
vista. Dizia: egEs ist selbsverstaendlich, dass der formaie, streng nor-
mative Gesichtspunk des JltriStCn emn einseitiger und durch-aus nicht
imstaride ist, die Cesamt-Rechts-erscheinung zu erfassen. Auch soli
nicht gesagt sein dass der Jurist nicht auch soziologische, psychologische,
dass er etwa keine historischen Untersuchungen vornehmen duerfe. 1r4
Gegenteil! Solche sind noetig; allein der Jurist muss sich stets beuntsst
bIeiben, dass er als Soziologe, Psychologe oder Historiker einen ganz
anderen Weg verfolgt, aL jenen, der ihn zu seiner' spezifisch juristischen
Erkeuntnissen fuerhrt...» (KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtsiehere,
p. 42 — Reimpressão da edição de 1923-1960).
 REVISTABRASILEIRA DE ESTUDOSPOLITICOS
102
semoqueestar-se-iaface amerosmovimentosinsurrecionais,
ameroslevantes,ou quarteladas para substituir os titulares
dopoder,mantendo os quadros normativos de organização
intactos.Juridicamente,não-revolução:serãoatosconvalidados
pelaeficacidade—rebelião triunfante —, ou atos capitulados
comodelitos,desconvalidadospela ineficacidade.
EliminandoParênteses
Todoobjeto,pois, resulta do ato de pôr entreparênteses,
mediantecritérios seletivos, algunsaspectos, ficandoemevi-
dênciaoutros,mas,todoseles,aspectosconstituintes dacoisa
mesma.Assim, o objetonãoestá-ai, já delineado, feito,como
algotão patentequebasta abrir os olhos. Não é evidente:
éconstruido. So um realismo ingénuo, ou um objetivismo
quenãoretrocedeaosujeitocognoscente, julga que,semmais
esforçoestamosdiantedosfatos,emsua indubitávelpresença.
AcompactaOUevanescentepresençados fatos é certezapara
arelaçãopragmáticado sujeito comseumundocircundante,
não,porém,para a relaçãocognoscente, na espéciedeciência.
Opontode vista jurídico é necessário,mas insuficiente.
Comelenãose justifica (axiologicamente) revolução.Cons-
di
tata-sea jurisdicidade formal doseuresultado: oordenamento
jurídicoqueentraemvigor. Nemo faz o ordenamentocontra
oqual seergue a revolução,nem o ordenamento de outro
Estado:numcasoseria auto-legitimação inviável; no outro,
1
i
hetero-legitimaçãoque implicaria incidência de um ordena-
mentono âmbito de validade (temporal, material, espacial
epessoal) de outro ordenamento — politicamente, interfe-
rêncianoespaçode soberania; juridicamente, em o Estado,
árbitro doconvalescimento,valer-se de norma positiva sua
paraaplicá-la a outroordenamentoObserve-se, aindacomo
recurso, à normafundamental,que é meramente formal, não
seobtémcritério axiológico do justo, e seuconteúdoempírico
net,6listolicamente
a oncrescênci
dado.
a do suporte fáctico: o fato revolucionário
TEORIAJURÍDICA DAREVOLUÇÃO 1 0 3
Eintrínseco à revolução a idéia deordem justa. Não se
fazrevoluçãoemnomedo injusto, ou dadesordem,nem da
ordeminjusta, nemdo justo emdesordem. n dentro da orde-
naçãodas condutas que se implanta a justiça. A inverte-
bração do corpo social, seu desfazimento em partes soltas,
erndesconjuntos,conduz ao anárquico,ondenem o direito,
nemo poderconseguemo minimumde eficácia para existir.
Retomandoimperecíveis conceitos kantianos, dizemos:
sea razão teórica desarticulaepistemologicamente o dado, a
razãoprática exige aquirecomposiçãodo todo, o todo desen-
tido valioso: há uma exigência de eliminar os parênteses e
verificar o fato da revoluçãotendoem conta que no centro
desseacontecer trágico das culturas está o homem,que não
éalgo supérfluo(comoadvertia Nietzsche) : neleestá a digni-
dade— o não ser coisa —, fonte de todos os valores, e está
ocritério para se medir a quantia de legitimidade que as
revoluçõesrealizam com a implantação de uma nova legali-
dade.O critério de legitimidade: quenãoseconfundecom a
ideologia da legitimidade, ou a utopia da legitimidade, com
queas minorias revolucionárias disfarçam habilmente seus
reaispropósitos.
_MISTATRIMESTRALE DI
DIRITTOPUBBLICO
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