Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Resumo
O presente artigo tem por objetivo estabelecer um diálogo entre os entendimentos do
Sistema Interamericano de Direitos Humanos e a sua possível influência no sistema
jurídico brasileiro, especialmente no Supremo Tribunal Federal, no que diz respeito aos
direitos territoriais dos Povos Indígenas. O método de pesquisa utilizado foi o de revisão
bibliográfica e o de estudo de caso comparado, tendo como técnicas de pesquisa a
bibliográfica, a documental e a jurisprudencial, com análise de dados de forma
qualitativa.
Palavras-chave: Território Indígena; Sistema Interamericano de Direitos Humanos;
Supremo Tribunal Federal.
Abstract
The purpose of this article is to establish a dialogue between the understandings of the
Inter-American Human Rights System and its possible influence on the Brazilian legal
system, especially in the Federal Supreme Court, regarding the territorial rights of
Indigenous Peoples. The research method used was that of bibliographic review and
that of a comparative case study, using as bibliographic, documentary and case law
research techniques, with qualitative data analysis.
Keywords: Indigenous Territory; Human Rights Interamerican System; Federal Supreme
Court.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
3
Introdução
O debate sobre os direitos territoriais é significativo para os Povos Indígenas uma vez
que as terras tradicionais representam condição primordial para a efetivação de demais
direitos fundamentais para uma concepção de vida digna, tais como: direito à saúde, à
vida, à educação, à integridade física e psicológica, à preservação cultural (bens
materiais e imateriais), ao livre desenvolvimento, ao uso da língua, dentre outros.
Portanto, torna-se relevante a reflexão acerca das garantias de tais direitos, bem como a
análise a partir do diálogo entre os parâmetros de proteção estabelecidos pelo Sistema
Interamericano de Direitos Humanos (SIDH), especialmente da Corte Interamericana de
Direitos Humanos (Corte IDH), e sua relação com o âmbito jurídico interno brasileiro, em
especial no Supremo Tribunal Federal (STF). Este estudo se justifica na medida em que
embora esses Povos gozem de proteção constitucional e internacional, continuam tendo
seus direitos negligenciados e enfrentando dificuldades de implementação.
Para tanto, serão abordadas as alterações paradigmáticas operadas pelo texto
constitucional de 1988, particularmente no que se refere ao abandono da perspectiva
de aculturação presente nas legislações pátrias anteriores, reconhecendo, assim, a
multiculturalidade e plurietnicidade do Estado brasileiro e o pertencimento imemorial
dos Territórios Indígenas, de acordo com seus usos e costumes. Em momento posterior,
serão analisados os casos julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos,
sendo estes: o do Povo Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicarágua (Corte IDH, 2001); o
do Povo Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai (Corte IDH, 2005); o caso do Povo Saramaka Vs.
Suriname (Corte IDH, 2007); o caso do Povo Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai (Corte
IDH, 2010); o caso envolvendo o Povo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Equador (Corte
IDH, 2012); o caso dos Povos Indígenas Kuna de Madungandí e Emberá de Bayano e seus
membros Vs. Panamá (2014); o caso dos Povos Kaliña e Lokono Vs. Suriname (Corte IDH,
2015); e, o caso de 2018 envolvendo o Povo Indígena Xucuru e seus membros Vs. Brasil
(Corte IDH). Os casos brasileiros julgados pelo STF são referentes à Terra Indígena
Raposa Serra do Sol (STF, 2009) e à Terra Indígena Limão Verde (STF, em andamento).
O objetivo do referido recorte será o de analisar tanto a aplicação do arcabouço
normativo internacional de proteção aos direitos indígenas por parte da Corte IDH,
quanto os possíveis avanços, desafios e divergências do entendimento do órgão
jurisdicional de controle brasileiro sobre os aspectos relativos aos Territórios Indígenas
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
4
(TIs). Consequentemente, a partir do delineamento da noção das duas Cortes, IDH e STF,
será possível estabelecer uma relação entre ambas, evidenciando possíveis conflitos.
A partir das análises propostas, foi possível concluir que, em que pese o
reconhecimento constitucional da multiculturalidade e do direito ao território
tradicional no Brasil, a garantia e implementação desses direitos ainda encontram
graves obstáculos em todo o território nacional, ocasionando no aumento da violência e
da violação dos Direitos Humanos coletivos desses Povos, assim como, na estagnação
das demarcações de terras originárias.
1. 30 anos da promulgação da Constituição Federal brasileira de 1988:
internacionalização dos direitos humanos, rompimentos paradigmáticos,
reconhecimentos e desafios dos direitos territoriais imemoriais
A Constituição Federal de 1988 representa um marco jurídico e político no processo da
transição democrática e institucionalização dos Direitos Humanos no Brasil. No plano
externo, este compromisso jurídico e político é evidenciado pelo princípio da
prevalência dos Direitos Humanos nas relações internacionais, nos termos do artigo 4º,
inciso II, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), o qual é materializado pela assinatura,
ratificação e internalização de tais Tratados e Convenções. Este primado da prevalência
dos Direitos Humanos, conforme aponta Paulo Thadeu, “[...] mostra forte orientação
política do Brasil com vistas à defesa dos direitos fundamentais, submetendo-se,
inclusive, à jurisdição internacional [...]”1, reconhecendo a aplicabilidade imediata dos
tratados e instrumentos de proteção dos Direitos Humanos no país, com força
normativa constitucional2.
Ademais, o texto constitucional operou importantes alterações na promoção
dos direitos dos Povos Indígenas, dentre as quais, substituiu o termo “silvícola”3,
adotando o termo “índio” e abandonou a lógica assimilacionista e integracionista,
1
SILVA, Paulo Thadeu Gomes da. Os Direitos dos Índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
internas. 1ª edição. São Paulo, SP: Editora Café com Lei, 2015. p. 27.
2
Ressalvada a mudança de procedimento introduzida pela emenda constitucional nº 45 de 2004 e a
discussão ulterior sobre a hierarquia formal, defende-se a hierarquia constitucional dos tratados, extraindo-
a da interpretação do próprio artigo 5º, § 2º.
3
O termo “silvícola” possui forte conotação discriminatória, sendo utilizado em alusão ao “outro”, tido
como o “não civilizado”, “selvagem”, “inculto”, “sem cultura”.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
5
4
“Assimilação significa a alienação da cultura de origem e assimilação da cultura de acolhimento. Difere-se
da integração, pois esta supõe uma aceitação/respeito dos valores culturais da sociedade de acolhimento,
mas com base na preservação da identidade de origem.” in SILVA, Paulo Thadeu Gomes da. Op. Cit., p. 34.
5
Para Manuela Carneiro, a ideia de aculturar os indígenas sempre fora o objetivo da política indigenista
brasileira, passando por questões ligadas à utilização da mão de obra indígena e a exploração de suas terras
para garantir o avanço do projeto desenvolvimentista do país in CARNEIRO DA CUNHA, Manuela. Índios no
Brasil: história, direitos e cidadania. 1ª ed. São Paulo: Claro Enigma, 2012, passim.
6
O fato destes direitos não constarem na Constituição Federal dentro do rol dos direitos fundamentais,
entretanto, não afastam sua condição de fundamentalidade, pois na locução de Deborah Duprat, “[...]
direitos culturais e étnicos, porque indissociáveis do princípio da dignidade humana, tem status de direito
”
fundamenta” in DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, Deborah Macedo. O direito sob o marco da
plurietnicidade/multiculturalidade. In.: Pareceres Jurídicos. Direitos dos Povos e Comunidades
Tradicionais. DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, Deborah Macedo (Org.). Coleção Documentos de Bolso, nº 2,
PPGSCA – UFAM/ Fundação Ford/ PPGDA – UEA, Manaus: 2007, p. 16.
7
DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, Deborah Macedo. op. cit. p. 9.
8
BRASIL. Constituição Federal do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.>.
9
SILVA, Liana Amin Lima da. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. Marco temporal como retrocesso dos
direitos territoriais originários indígenas e quilombolas. In WOLKMER, Antonio Carlos. SOUZA FILHO, Carlos
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
6
indígenas foram os primeiros ocupantes e donos naturais destas terras e que o [...]
fundamento do direito deles às terras está baseado no ‘indigenato’, que não é direito
adquirido, e sim congênito”10.
O artigo 231, em seus parágrafos seguintes, também assegura a posse
permanente e o usufruto exclusivo das riquezas, solo, dos rios e dos lagos existentes (§
2°), bem como que tais terras são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas
imprescritíveis (§ 4°). O parágrafo 5° veda a remoção dos Povos Indígenas de suas terras,
salvo em situações de epidemias ou catástrofes que ponham o grupo em risco,
garantindo em qualquer hipótese o retorno imediato tão logo o risco seja cessado. Por
fim, o § 6° dispõe sobre a nulidade e extinção, sem produção de qualquer efeito jurídico,
de atos “que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se
refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos
nelas existentes”11, ressalvados casos em que haja relevante interesse público da União.
O artigo 232, por sua vez, assegura a capacidade plena processual e o ingresso
em toda e qualquer demanda que envolva os indígenas e suas comunidades (direito de
ação, contraditório e ampla defesa), restando nula e discriminatória decisões que
venham a impedir, excluir ou dificultar propositalmente tal exercício de direitos. Essa
mudança de paradigma dialoga com o direito à autodeterminação dos Povos, presente,
por exemplo, na Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas,
reforçando o entendimento de que os mesmos são direitos fundamentais ius cogens,
sem os quais diversas outras garantias inerentes a uma concepção de vida digna não
poderiam se efetivar, especialmente a garantia ao território tradicional.
Em relação às demarcações de terras indígenas, o artigo 67 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), estipula que a União deve concluí-las no
prazo de cinco (05) anos a partir da data de promulgação da Constituição Federal, tendo
esgotado, portanto, em 5 de outubro de 1993. Nos termos da Lei número 6.001 de 1973
(Estatuto do Índio) e do Decreto n° 1775 de 199612, artigo 2°, as demarcação são, então,
Frederico Marés de. TARREGA, Maria Crisitna Vidotte Blanco. Os direitos territoriais quilombolas. Além do
Marco temporal. Goiânia: PUC Goiás. 2016. pp. 55-83. Disponível
em: <https://racismoambiental.net.br/wp-content/uploads/2017/08/DireitosTerritoriaisQuilombolas3.pdf>.
p. 57-58.
10
Ibidem.
11
BRASIL. Constituição Federal do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.>.
12
BRASIL. Decreto N° 1.775, de 8 de janeiro de 1996. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d1775.htm>. Acesso em: 25 de set. de 2018.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
7
Em referência aos dados territoriais apresentados, o Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística (IBGE), afirma que a soma das referidas TIs, nas quais vivem 305
Povos, ocupariam aproximadamente 991.498 km2 de extensão no território nacional,
que por sua vez é estimado em 851 milhões de hectares (8.547.403,5 km2)16. Tais dados
revelam que além de apenas 12,5% a 13% do território nacional ser destinado para os
indígenas e suas comunidades, muitos desses territórios ainda se encontram em
estágios iniciais de estudos. O IBGE também diagnosticou como um problema relevante
e limitador ao tradicional uso do território, o fato de que grande parte dessas TIs são
afetadas pela presença de invasores não indígenas:
Essas invasões estão relacionadas à atividade agropecuária, à exploração
mineral, à extração madeireira e à construção de rodovias e hidrelétricas. O
13
FUNAI. ÍNDIOS NO BRASIL – TERRAS INDÍGENAS. Disponível em: <
http://www.funai.gov.br/index.php/indios-no-brasil/terras-indigenas>. Acesso em: 24 de dez. de 2018.
14
ARAÚJO, Ana Valéria. Terras Indígenas no Brasil: retrospectiva, avanços e desafios do processo de
reconhecimento in RICARDO, Fany. Terra Indígena e Unidades de Conservação da natureza: o desafio das
sobreposições. São Paulo: Instituto Socioambiental – ISA, 2004.
15
FUNAI. ÍNDIOS NO BRASIL – TERRAS INDÍGENAS, op. cit.
16
IBGE. Território brasileiro e povoamento» história indígena» terras indígenas. Disponível em:
<https://brasil500anos.ibge.gov.br/territorio-brasileiro-e-povoamento/historia-indigena/terras-
indigenas.html>. Acesso em: 28 de dez. de 2018.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
8
17
IBGE. Território brasileiro e povoamento» história indígena» terras indígenas, op. cit.
18
BRASIL. Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6001.htm.> Acesso em: 25 de jan. de 2019.
19
BRASIL. Lei nº 5.371, de 5 de novembro de 1967. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L5371.htm.> Acessado em 26 de jan. de 2019.
20
BECKHAUSEN, Marcelo da Veiga. As consequências do reconhecimento da diversidade cultural. in.:
SCHWINGEL, Lúcio (Org.). Povos indígenas e políticas públicas no Rio Grande do Sul. Porto Alegre: STCAS,
2000.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
9
diferença cultural, do Estado brasileiro”21. Tal proteção não se confunde com tutela, pois
o direito à proteção como responsabilidade do Estado, não pode ser interpretado como
a negativa ao direito à autonomia. De acordo com o autor, “a sociedade indígena
adquiriu o reconhecimento da sua cultura, com todas as implicações que isto pode trazer
[...] isso significa que os índios não são ‘menores’ ou ‘relativamente capazes’”22.
Na esfera internacional o Estado brasileiro é signatário de diversos Tratados,
Protocolos e Convenções Internacionais que versam sobre a proteção dos Direitos
Humanos dos Povos Indígenas, a exemplo da Convenção 169 da Organização
Internacional do Trabalho23. A Convenção, em sua Parte II, intitulada “Terras”, artigos
13 ao 19, protege o direito à terra tradicionalmente ocupada, dispondo o dever dos
governos de respeitar especialmente as culturas e valores espirituais que os povos
interessados possuem, assim como, “a sua relação com as terras ou territórios, ou com
ambos, segundo os casos, que eles ocupam ou utilizam de alguma maneira e,
particularmente, os aspectos coletivos dessa relação” (artigo 13)24. O item 2 do artigo 13
reforça que o uso do termo “Terras”, quando da Convenção e em referência à proteção
do direito à terra tradicional, “deverá incluir o conceito de territórios, o que abrange a
totalidade do habitat das regiões que os povos interessados ocupam ou utilizam de
alguma outra forma.”25. O referido artigo 14 aborda a necessidade de criação e
implementação de medidas de salvaguarda para garantir o direito dos Povos Indígenas
de utilizarem “terras que não estejam exclusivamente ocupadas por eles, mas às quais,
tradicionalmente, tenham tido acesso para suas atividades tradicionais e de
subsistência”26, assim como, que sejam criados procedimentos no âmbito do sistema
jurídico nacional visando atender as reivindicações dos Povos interessados. A Convenção
também estipula o direito de participação na utilização, administração e conservação
dos recursos naturais existentes em suas terras (artigo 15, item 1), e que, ante o
interesse do Estado na exploração ou qualquer programa de prospecção de tais
recursos, quando estes estiverem de acordo com os limites legais, deverá ser realizada a
21
Ibidem.
22
BECKHAUSEN, Marcelo da Veiga, op. cit.
23
Internacionalizado por meio do Decreto n° 5.051, de 19 de abril de 2004 in BRASIL. Decreto 5.051, de 19
de abril de 2004. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-
2006/2004/Decreto/D5051.htm>. Acesso em: 27 de fev. de 2019.
24
Ibidem.
25
Ibidem.
26
Ibidem.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
10
27
Internacionalizado por meio do Decreto n° 5.051, de 19 de abril de 2004, op. cit.
28
ONU. Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas. Rio de Janeiro, 2008. UNIC/
Rio/ 023 - Mar. 2008. 107ª Sessão Plenária. 13 de set. de 2007. Disponível em:
<http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_pt.pdf>. Acesso em: 27 de jan. de 2019.
29
Ibidem.
30
Ibidem.
31
Ibidem.
32
Ibidem.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
11
coletiva dos Povos Indígenas33, entendendo o território de forma ampla, incluindo todos
os objetos imateriais suscetíveis de valoração e não somente os elementos materiais
que da terra derivam. Também é assegurado o direito à vida, à diferença, à integridade
física, psíquica e moral, as garantias judiciais (direito de ação, contraditório e ampla
defesa) e à proteção judicial (artigos 4°, 5°, 8° e 25, respectivamente da Convenção)34.
Esses direitos, contudo, mantêm relação de dependência com compromissos políticos,
visto que suas implementações e garantias necessitam de ações eficazes por parte dos
Estados signatários.
3. Território indígena: entendimentos da Corte Interamericana De Direitos Humanos e
do Supremo Tribunal Federal brasileiro
Os Povos Indígenas mantêm relação especial com seus territórios. Sua sobrevivência
material e imaterial está diretamente vinculada aos seus direitos territoriais, uma vez
que este “[...] é condição para a vida [...], não no sentido de um bem material ou fator de
reprodução, mas como ambiente em que se desenvolvem todas as formas de vida”35.
Para Gersem Luciano, o território indígena proporciona um sentido à existência, nas
esferas individual e coletiva36. A ideia de territorialidade indígena relaciona-se com os
modos e saberes específicos das populações indígenas, na construção de seus
territórios. Ademais, adverte o autor,
Os povos indígenas estabelecem um vínculo estreito e profundo com a
terra, de forma que o problema inerente a ela não se resolve apenas com o
aproveitamento do solo agrário, mas também no sentido de territorialidade.
Para eles, o território é o habitat onde viveram e vivem os antepassados. O
território está ligado às suas manifestações culturais e às tradições, às
37
relações familiares e sociais.
Como visto, os conceitos de terra e território diferem, em que pese seja comum
vê-los como sinônimos. Considerando que o próprio posicionamento da Corte IDH
33
Internacionalizado por meio do Decreto n° 678, de 06 de novembro de 1992 in BRASIL. Decreto n°
678, de 06 de novembro de 1992. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 12 de out. de 2018.
34
Internacionalizado por meio do Decreto n° 678, de 06 de novembro de 1992, op. cit.
35
LUCIANO, Gersem dos Santos. O Índio Brasileiro: o que você precisa saber sobre os povos indígenas no
Brasil hoje. Brasília: Ministério da Educação. Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e
Diversidade; LACED. Museu Nacional. 2006. p. 101.
36
Ibidem.
37
Ibidem, p. 102.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
12
sinaliza nesse sentido, entende-se que “a diferença entre terra e território remete a
distintas perspectivas e atores envolvidos no processo de demarcação de uma Terra
Indígena”38. De acordo com Dominique Gallois,
a noção de ‘Terra Indígena’ diz respeito ao processo político-jurídico
conduzido sobre a égide do Estado, enquanto a de Território remete à
construção e à vivência, culturalmente variável, da relação entre uma
39
sociedade específica e sua base territorial. [...].
Ou seja, as análises antropológicas descrevem as concepções indígenas de
forma ampla, com “noções abertas de territórios e de limites, extremamente variáveis
[...] esses estudos também mostram que a ideia de um território fechado só surge com
as restrições impostas pelo contato, pelos processos de regularização fundiária”40.
O direito originário referente aos territórios indígenas é protegido e
reconhecido por uma série de instrumentos internacionais de Direitos Humanos. Porém,
em que pese a proteção dos direitos dos Povos Indígenas tenha avançado, as
dificuldades materiais de implementação se intensificam em diversos países, que
oscilam entre o reconhecimento e a negativa de direitos. Conforme Joaquim Shiraishi
“ora se ocupam em reconhecer e ampliar os direitos aos grupos sociais portadores de
identidade étnica e coletiva, ora adotam medidas de caráter nitidamente
discriminatório, afastando qualquer possibilidade de reconhecimento”41. Nesse sentido,
torna-se relevante a análise acerca dos atuais entendimentos e ressignificações
construídos pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro frente à jurisprudência da Corte
IDH, objetivando verificar em que medida o Estado brasileiro tem alcançado os avanços
propostos na Constituição Federal de 1988, bem como nos compromissos positivos
firmados internacionalmente.
38
GALLOIS, Dominique Tilkin. Terras ocupadas? Territórios? Territorialidades?. in Terras Indígenas &
Unidades de Conservação da natureza: o desafio das sobreposições / organização Fany Ricardo. São Paulo:
Instituto Socioambiental, 2004.
39
Ibidem.
40
Ibidem.
41
SHIRAISHI NETO, Joaquim. A particularização do Universal: povos e comunidades tradicionais em face das
Declarações e Convenções Internacionais. In SHIRAISHI NETO, Joaquim. Direito dos povos e das
comunidades tradicionais no Brasil: declarações, convenções internacionais e dispositivos jurídicos
definidores de uma política nacional. Manaus: PPGAS-UFAM/NSCA-CESTU-UEA/UEA Edições. Disponível
em: <
http://www.direito.mppr.mp.br/arquivos/File/DireitodospovosedascomunidadesradicionaisnoBrasil.pdf>.
Acesso em: 16 de out. de 2018.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
13
O caso da Caso Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicarágua42 foi
apresentado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos à Corte IDH no ano de
1998, com o objetivo de verificar a possível violação do Estado da Nicarágua “dos artigos
1 (Obrigação de Respeitar os Direitos), 2 (Dever de Adotar Disposições de Direito
Interno), 21 (Direito à Propriedade Privada) e 25 (Proteção Judicial) da Convenção”. De
acordo com o relatório do caso, o Estado da Nicarágua não havia realizado as
demarcações
das terras comunais da Comunidade, nem tomou medidas efetivas que
assegurassem os direitos de propriedade da Comunidade em suas terras
ancestrais e recursos naturais, bem como por haver outorgado uma
concessão nas terras da Comunidade sem seu consentimento e por não
haver garantido um recurso efetivo para responder às reclamações da
43
Comunidade sobre seus direitos de propriedade.
Através de uma interpretação evolutiva e a não adoção de uma interpretação
restritiva, a Corte considerou que o artigo 21 (Direito à Propriedade Privada) da
Convenção Americana “[...] protege o direito à propriedade num sentido que
compreende, entre outros, os direitos dos membros das comunidades indígenas no
contexto da propriedade comunal”44. Além disso, a Corte IDH estabeleceu as seguintes
precisões a respeito do conceito de propriedade nas comunidades indígenas:
Entre os indígenas existe uma tradição comunitária sobre uma forma
comunal da propriedade coletiva da terra, no sentido de que o
pertencimento desta não se centra em um indivíduo, mas no grupo e sua
comunidade. Os indígenas pelo fato de sua própria existência têm direito a
viver livremente em seus próprios territórios; a relação próxima que os
indígenas mantêm com a terra deve de ser reconhecida e compreendida
como a base fundamental de suas culturas, sua vida espiritual, sua
integridade e sua sobrevivência econômica. Para as comunidades indígenas
a relação com a terra não é meramente uma questão de posse e produção,
mas sim um elemento material e espiritual do qual devem gozar
plenamente, inclusive para preservar seu legado cultural e transmiti-lo às
45
futuras gerações.
42
Caso Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicarágua. in: CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS. Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos / Secretaria Nacional de Justiça,
Comissão de Anistia, Corte Interamericana de Direitos Humanos. Tradução da Corte Interamericana de
Direitos Humanos. Brasília: Ministério da Justiça, 2014. Disponível em:
<http://www.sdh.gov.br/assuntos/atuacao-internacional/sentencas-da-corte-interamericana/pdf/direitos-
dos-povos-indigenas.>.
43
Ibidem. par. 2. p. 7.
44
Ibidem. par. 148. p. 59.
45
Caso Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicarágua. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS, op. cit.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
14
46
Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai. in: CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS,
op. cit.
47
Ibidem. par. 146. p. 128.
48
Ibidem. par. 216. p. 142.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
15
49
Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS,
op. cit. par. 87, p. 375.
50
Ibidem. par. 109, p. 379.
51
FALCÓN, Jaime Gajardo. Derechos de los grupos en el Sistema Interamericano de Proteción de los
Derechos Humanos. In: Autonomía individual frente a autonomía colectiva. Derechos em conflito. HIERRO,
Liborio L. (Coord.). Cátedra de estúdios ibero-americanos Jesús de Polanco. Marcial Pons Ediciones Jurídicas
y Sociales, S.A.: Madrid, 2014, p. 159 – 160.
52
Ibidem, p. 160.
53
Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS,
op. cit. par. 112, p. 379.
54
Caso do Povo Saramaka Vs. Suriname. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS, op. cit.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
16
55
Caso do Povo Saramaka Vs. Suriname. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS, op. cit. par. 97. p.
277.
56
Ibidem. p. 302 – 303.
57
Caso Povo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Equador CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS,
op. cit.
58
Ibidem. par. 322, p. 501.
59
CNJ. Caso dos Povos Indígenas Kuna de Madungandí e Emberá de Bayano e seus membros Vs. Panamá.
Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/09/725c8ffe5d2f3bc673d2fc663f59891d.pdf>. Acesso
em: 15 de dez. de 2018.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
17
60
CNJ. Caso dos Povos Indígenas Kuna de Madungandí e Emberá de Bayano e seus membros Vs. Panamá,
op. cit.
61
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Suriname. Disponível
em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_309_esp.pdf>. Acesso em: 25 de dez. de 2018.
62
Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Suriname, op. cit. par. 105 – 114, p. 31 – 33.
63
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso do Povo Indígena Xucuru Vs. Brasil. Disponível
em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_346_por.pdf>. Acesso em: 20 de out. de 2018.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
18
com a denúncia, o caso envolve a violação do direito à propriedade coletiva, a qual teve
seu processo demarcatório iniciado no ano de 1989, a violação do direito à integridade
pessoal, assim como, a violação dos direitos à garantia e proteção judicial. Os
peticionários também denunciaram atos de violência no contexto de demarcação do
território indígena Xucuru, incluindo assassinatos. A Corte IDH declarou o Estado
responsável pela violação do direito à garantia judicial de prazo razoável, previsto no
artigo 8.1 da Convenção Americana64, bem como que o Estado é responsável pela
violação do direito à proteção judicial, e do direito à propriedade coletiva, previsto nos
artigos 25 e 21 da Convenção65. Como principais medidas de reparação a serem
adotadas pelo Brasil, a Suprema Corte Interamericana apontou o dever de garantir de
maneira imediata e efetiva o direito de propriedade coletiva do Povo Indígena Xucuru, a
fim de que não sofram interferências, intrusões e danos que possam depreciar a
existência, o valor, o uso ou o gozo de seu território. O Estado também recebeu a
recomendação para concluir o processo de desintrusão do território indígena, em prazo
não superior a 18 meses, garantindo o domínio pleno e efetivo66.
No âmbito interno brasileiro, a partir do julgamento envolvendo a Terra
Indígena Raposa Serra do Sol (Petição n. 3.388)67, os Ministros do Supremo Tribunal
Federal elaboraram um total de 19 condicionantes para concluir o processo
demarcatório, dentre outras especificidades como o marco tradicional de ocupação, o
marco temporal de ocupação; a necessidade de configuração do esbulho renitente e a
vedação de ampliação de Terra Indígena já demarcada.
64
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso do Povo Indígena Xucuru Vs. Brasil, op. cit. par.
130 – 149. pp. 34 – 38.
65
Ibidem. par. 150 – 162. pp. 38 – 41.
66
Ibidem. pp. 53 – 54.
67
A Terra Indígena Raposa Serra do Sol é composta por 5 Povos (Ingarikó, Macuxi, Patamona, Taurepang e
Uiramutã) e está localizada entre os municípios de Normandia, Pacaraima e Uiramutã no Estado de
Roraima. No ano de 1993, quando deu-se início ao processo demarcatório a TI era formada por
aproximadamente 10.097 pessoas, tendo sido atualizado para 23.119 no ano de 2015. Dentre os principais
problemas envolvendo a demarcação da TI se destacavam a presença de não indígenas em grande parte do
território, a extração de minérios pelo garimpo e o extrativismo não-madeireiro, sendo identificados
atualmente 98 processos minerários na região. A Terra foi demarcada em 2005 pelo STF, sendo criadas 19
condicionantes e algumas especificidades consideradas cruciais pelos Ministros em exercício, dentre elas o
marco temporal de ocupação e o renitente esbulho. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. Petição 3.388/RR.
Rel. Min. AYRES BRITTO. 13/03/2009. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=603021&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%
20Pet%20/%203388.> Acesso em: Acesso em: 14 de mar. de 2019.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
19
68
SILVA, José Afonso da. Parecer sobre Marco Temporal e Renitente Esbulho. São Paulo, 2016. Disponível
em: <https://mobilizacaonacionalindigena.files.wordpress.com/2016/05/parecer-josc3a9-afonso-marco-
temporal_.pdf>. Acesso em: 03 de fev. de 2019.
69
SILVA, José Afonso da. Ibidem, op. cit.
70
Ibidem.
71
Ibidem.
72
CNV. Relatório Volume II - Textos Temáticos. Disponível em:
<http://cnv.memoriasreveladas.gov.br/images/pdf/relatorio/volume_2_digital.pdf>. Ver também:
DOCUMENTOS REVELADOS. Relatório Figueiredo na Íntegra. Disponível em:
<https://www.documentosrevelados.com.br/geral/relatorio-figueiredo-na-integra/>. Acesso em: 26 de jan.
de 2019.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
20
73
SILVA, José Afonso da. op. cit.
74
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. Petição 3.388/RR. Rel. Min. AYRES BRITTO. op. cit.
75
SILVA, José Afonso da. op. cit.
76
ONU. Report on the situation of human rights of indigenous peoples in Brazil. Relator: James Anaya.
A/HRC/12/34/Add.2. ONU, 2009, p. 11-13. Tradução livre.
77
Ibidem.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
21
78
Supremo Tribunal Federal. ARE 803462 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Rel. Min. Celso de
Mello. 24/03/2014. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4548671>. Acesso em: 26
de fev. de 2019.
79
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 803462 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. op. cit.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
22
Zavascki. O Ministro argumentou que a comunidade não tinha legitimidade para pleitear
o reconhecimento de nulidade no processo, tendo em vista ao fato de que não se
configurava caso de litisconsórcio passivo necessário80. Em ato subsequente, houve a
interposição de Embargos Declaratórios, na data de 25 de março de 2015. Atualmente,
conforme o acompanhamento processual no sítio eletrônico do STF81, após juntada de
petição pelo autor requerendo prioridade na tramitação, houve nova decisão que
inadmitiu os embargos de divergência propostos pelo Ministério Público Federal,
recurso este que visava alterar o entendimento acerca da imposição dos institutos do
renitente esbulho e do marco temporal no caso concreto.
A decisão proferida pela Segunda Turma do STF, que reformou o entendimento
pelo não reconhecimento de ocupação tradicional indígena, ao impor a tese do marco
temporal e do esbulho renitente, os quais, como visto, originaram-se no julgamento da
TI Raposa Serra do Sol, é uma afronta direta ao texto constitucional, afinal não há
qualquer previsão condicionando a permanência à data de 05 de outubro de 1988,
tampouco há consenso acerca do conceito e configuração de esbulho renitente dentro
do próprio STF. Em sentido contrário ao disposto na decisão da TI Raposa Serra do Sol,
tais condicionantes passam a ser aplicadas como se fossem vinculantes, o que acarreta
na desconsideração de todo o contexto histórico e social em torno da comunidade
indígena Terena, e das especificidades de demais casos.
A decisão embargada, que negou o ingresso do Povo Indígena Terena ao feito,
bem como, negou a nulidade do processo, viola uma série de preceitos fundamentais,
obrigações legais internacionais e direitos constitucionais que protegem o direito ao
devido processo legal e ao acesso à justiça (conforme os incisos XXXV e LV do artigo 5º e
o artigo 232 da Constituição Federal de 1988; o artigo 12 da Convenção 169 da OIT; o
artigo 40, da Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas da ONU de 2007; os artigo. 2º
e 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da ONU e, os artigos 8º e 25, da
Convenção Americana), o direito à autodeterminação (conforme o art. 1º do PIDCP, art.
1º do PIDESC e art. 3º e 4º da Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas da ONU), à
80
Vale ressaltar também que em 22 de fevereiro de 2016, houve requerimento de ingresso como Amici
Curiae por parte da Associação Civil Terra de Direitos, da Clínica de Direitos Humanos do UniRitter, da
Cardozo Law Human Rights and Atrocity Prevention Clinic e do Núcleo de Direitos Humanos da Unisinos, o
qual também foi indeferido. Ao longo do trâmite processual, houveram diversas manifestações e pedidos de
juntadas de documentos de Povos Indígenas de outras etnias, como os KiniKinau, Guarani-Kaiowá, Kaingang
e dos Povos Indígenas da Bahia.
81
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 803462 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. op. cit.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
23
82
GALLOIS, Dominique Tilkin, op. cit.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
24
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
26
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
27
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966
28
______. Petição 3.388/RR. Rel. Min. AYRES BRITTO. 13/03/2009. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=603021&tipo=AC&descrica
o=Inteiro%20Teor%20Pet%20/%203388.>.
Sobre os autores
Íris Pereira Guedes
Possui graduação no Curso de Ciências Jurídicas e Sociais (2014), Mestrado em Direito
(2017) pelo Centro Universitário Ritter dos Reis. Integrante do Grupo de Pesquisa
Estado, Democracia e Administração Pública GEDAP/UFRGS. Membro do corpo
editorial do Boletim Informativo BASTA!, vinculado à Escola de Administração Pública
e Social – EA/UFRGS. Atua no SEMEAR - Núcleo de Assessoria Jurídica a Povos
Indígenas e a Comunidades Remanescentes Quilombolas - SAJU/UFRGS. Atua na área
do Direito, com ênfase em Direitos Humanos e Fundamentais, Direito Constitucional,
Direito Internacional, Direito Indigenista, Direito da Antidiscriminação e Direito
Administrativo, assim como, transita nas áreas das Ciências Sociais, Ciência Política,
Antropologia e Sociologia. E-mail: irispguedes@gmail.com
Gilberto Schäfer
Possui graduação em Direito (1993), Mestrado (2001) e Doutorado (2009) em Direito
Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Atualmente é professor do
ESM/AJURIS. Leciona em cursos de pós-graduação, palestrante da Escola Superior da
Magistratura - AJURIS. É Magistrado - Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do
Sul. Presidiu a AJURIS (Associação de Juízes do Rio Grande do Sul). Trabalha com
ênfase em Direito Público, Processo Civil e Direitos Humanos. E-mail:
gilbertoschafer@hotmail.com
Leonardo Severo de Lara
Servidor do Estado do Rio Grande do Sul, professor de História e Sociologia no Col.
Est. Cel. Afonso Emílio Massot, Porto Alegre/RS. Graduado pela Universidade Federal
do Rio Grande do Sul no curso de Licenciatura em História (2012) e pelo Centro
Universitário Ritter dos Reis (UniRitter) no curso de Bacharel em Direito (2018). E-
mail: leonardosdelara@gmail.com
Os autores contribuíram igualmente para a redação do artigo.
Rev. Direito Práx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2019, p. XX-XX.
Íris Pereira Guedes, Gilberto Schäfer e Leonardo Severo de Lara
DOI: 10.1590/2179-8966/2019/34177| ISSN: 2179-8966