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NOÇÕES INICIAIS
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DIREITO PROCESSUAL PENAL
para concursos CAPÍTULO 1
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1.1 Sistemas Processuais Penais
1.1.1 Sistema inquisitório
Trata-se de sistema processual essencialmente autoritário, possuindo como ca-
racterística mais destacada a concentração dos poderes de investigar, de acusar e de
julgar no mesmo órgão do Estado.
Principais características: a) produção de provas de ofício; b) ausência de inter-
ferência do acusado; c) sigilo absoluto (investigação secreta); d) ausência de contra-
prova; e) acusado é presumido culpado; f) ausência de fundamentação das decisões;
g) acusado visto como objeto, e não como sujeito de direitos; h) busca ilimitada da
verdade, independentemente dos meios utilizados (Ex.: tortura).
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró observa que o sistema inquisitório baseia-se
em um princípio de autoridade, segundo o qual a verdade é tanto melhor acertada,
quanto maiores forem os poderes conferidos ao investigador.1
Mesma linha de raciocínio desenvolve Jorge de Figueiredo Dias, observando que
o processo penal inquisitório é dominado, exclusivamente, pelo interesse do Estado,
que não concede ao interesse das pessoas qualquer consideração autônoma.2
1 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003, p. 105.
2 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito processual penal. Coimbra: Almedina, 1988, p. 37-40.
3 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 34.
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A Lei n° 11.690/2008 fixou nova redação ao Art. 156 do CPP, prevendo a
possibilidade de o juiz determinar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a
produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, obser-
vando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (inc. I). E
ainda determinar, antes de proferir sentença, a realização de diligências para
dirimir dúvida sobre ponto relevante (inc. II). A partir daí, surgiu a seguinte
questão: é inconstitucional a prova produzida de ofício pelo juiz? Não, por-
que a atividade probatória desenvolvida pelo juiz é exceção, e não regra.
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Conforme decidiu o STJ, é acusatório o sistema brasileiro, sendo vedado ao juiz
o poder de investigação. Pode ouvir outras testemunhas (Art. 209 do CPP), des-
de que não substitua a acusação. A iniciativa probatória e a iniciativa acusatória
possuem conceitos diferentes. Aquela é lícita, é claro, ao juiz em atitude comple-
mentar – por exemplo, tratando-se de diligências cuja necessidade se origine de
circunstâncias ou fatos apurados na instrução (atual Art. 402). Já a iniciativa acu-
satória – o desempenho das funções que competem a outrem – bate de frente
com princípios outros, entre os quais o da imparcialidade do julgador, e o da
presunção de inocência do réu, e o do contraditório, e o da isonomia.5
4 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003, p. 101-102.
5 STJ, HC 143.889/SP, 21.06.2010.
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O STJ julgou recentemente caso em que o advogado de um réu deixou de
apresentar três peças processuais, mesmo tendo sido devidamente intima-
do. A não apresentação de uma peça processual, por si só, não acarreta nu-
lidade. Todavia, caso seja provado efetivamente prejuízo para a defesa, o
processo será nulo. Nesse sentido, versa a Súmula 523 do STF: No processo
penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência
só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
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Excepcionalmente, o contraditório poderá ser postergado ou diferido,
como acontece em relação às provas colhidas na fase de investigação cri-
minal, porque não existe ainda acusação formal.
13 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 32.
14 ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: RT, 1973, p. 81.
15 Neste sentido, vide: FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 73.
16 STF, HC 73.338, 1.ª Turma, DJ 19.12.1996.
17 STJ, HC 83.875/GO, 04.08.2008.
18 GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. Revista Jurídica, ano 51, n.
305, mar. 2003, p. 72-73.
19 TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. São Paulo: RT, 2002, p. 70.
20 Neste sentido, vide: SUANNES, Adauto e COSTA, Vagner da. Procedimento investigatório realizado pelo
Ministério Público e o devido processo penal. Revista Jurídica, ano 52, n. 318, abr. 2004, p. 93.
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O direito ao silêncio é assegurado ao acusado, não se estendendo à
testemunha. Em verdade, a testemunha somente pode alegar o direito
ao silêncio, quando a informação que possui lhe autoincrimina. Afora
essa hipótese, não pode se recusar a prestar as informações necessárias,
assumindo o compromisso de dizer a verdade.
25 LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretação constitucional. Fortaleza:
ABC Editora, 2001, p. 22.
26 COUCEIRO, João Cláudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. São Paulo: RT, 2004, p. 148.
27 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. São Paulo: Saraiva, 2003, p.
81.
28 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. São Paulo: Bookseller, 2000.
vol. 3, p. 16-18.
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documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antece-
dência mínima de 3 (três) dias úteis. Outro exemplo é a revisão criminal, exclusiva da
defesa, não podendo ser proposta contra o réu, nem mesmo diante de novas provas.
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37 STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Convenção Americana: sobre Direitos Humanos e sua integra-
ção ao processo penal brasileiro. São Paulo: RT, 2000, p. 90.
38 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003, p. 280.
39 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 61.
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A antiga e sólida orientação dos tribunais superiores era no sentido de que
o princípio da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais sofria
uma exceção na hipótese do recebimento da denúncia ou da queixa, por-
que essa decisão não precisaria de fundamentação. Contudo, a partir da
reforma do CPP (Lei n° 11.719/2008), o referido ato de recebimento da de-
núncia ou da queixa passou a exigir fundamentação, ainda que sucinta.40
Ainda assim, continua sendo uma mitigação ao princípio da obrigação de
motivação das decisões judiciais, porque o STJ entende que a fundamenta-
ção pode ser sucinta.
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A Nova Lei de Combate às Organizações Criminosas (Lei n° 12.850/2013)
aboliu a figura do “juiz investigador”, prevista na lei anterior, no Art. 3° da
revogada Lei n° 9.034/1995, não havendo mais possibilidade de o juiz se
envolver na investigação de organizações criminosas, salvo para autorizar
procedimentos que estão sob a cláusula de reserva de jurisdição, como
é o caso de interceptações telefônicas, gravações ambientais, quebra de
sigilo bancário e fiscal, busca e apreensão domiciliar, operação de agentes
infiltrados, dentre outros procedimentos que dependem de ordem judi-
cial. Afora isso, no curso da investigação criminal, cabe ao juiz exercer o
controle de legalidade das investigações, devendo ser acionado quando
forem verificados abusos e ilegalidades na condução das diligências pro-
batórias. A título apenas de curiosidade, antes mesmo da nova Lei, na ADI/
DF 1.570, o Supremo Tribunal Federal já tinha declarado a inconstitucio-
nalidade da figura do juiz investigador: Busca e apreensão de documentos
relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo
magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conse-
quente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e in-
quisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal
e Civil (CF, Art. 129, I e VIII e § 2°; e 144, § 1°, I e IV, e § 4°). A realização de
inquérito é função que a Constituição reserva à polícia.47
45 TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 6. ed. Salvador:
JusPodivm, 2011, p. 56.
46 ROCHA, José de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 112.
47 STF, ADI/DF 1.570, j. 12.02.2004, Tribunal Pleno.
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Na Constituição Federal de 1988, encontra-se no inc. LIII do Art. 5°, assim dis-
posto: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.
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Súmula 704 do STF: Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa
e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do proces-
so do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.
De acordo com a mais recente orientação do STJ, os julgamentos de recursos
proferidos por Câmara composta, majoritariamente, por juízes de primeiro grau
não são nulos, eis que não violam o princípio do juiz natural.54 No mesmo
sentido: A composição majoritária do órgão julgador de Tribunal por juízes
de primeiro grau, desde que observada a lei de regência, como se deu no
caso, não malfere o princípio constitucional do juiz natural.55
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Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar: “Trata-se de uma proteção contra o arbítrio
em razão da possibilidade de nomeação de defensor dativo por parte do juiz ou contra
designações do defensor público geral que desatendam as normas que traçam as atri-
buições das defensorias públicas, cujos membros são revestidos de inamovibilidade”.58
Para que se observe adequadamente o grau de eficiência exigida do Defensor
Público como agente político indispensável para o desenvolvimento da jurisdição,
deve-se assegurar a condição de Defensor Natural, garantia de engajamento e atua-
ção satisfatória, sem interferência política de qualquer ordem, relevante ainda para
apagar a antiga figura do “advogado dativo”.
O Defensor Natural, conforme conceitua Frederico Rodrigues Viana de Lima,
consiste na “garantia de que não serão eleitos critérios casuísticos para determinar
qual o Defensor Público que atuará em cada caso. As regras internas de cada Defenso-
ria Pública devem definir as atribuições dos seus órgãos de execução, de modo que a
distribuição dos processos ocorra aleatoriamente”.59
Em síntese, o Defensor Natural é direito subjetivo da pessoa juridicamente ne-
cessitada, devendo este pressuposto ser devidamente atestado para evitar o desvir-
tuamento das funções da Defensoria Pública e, destacadamente, para se desvincular
dos interesses de governos, implantando um sistema de justiça menos seletivo, mais
cooperativo e democrático.
58 TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4. ed. Salvador:
JusPodivm, 2010, p. 38.
59 LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 107.
60 STJ, REsp 1.059.368/SC, 19.12.2008.
61 STJ, REsp 681.612/GO, 19.10.2009.
62 NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de processo penal e execução penal. 6. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 49.
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DICAS IMPRESCINDÍVEIS
1) Como decorrência da evolução do pensamento acerca do princípio da presunção
de inocência, não existe mais a necessidade de o acusado se recolher à prisão
para apelar, tendo sido revogado o Art. 594 do CPP pela Lei n° 11.719/2008. O
STJ, em reiteradas decisões, homenageando o primado do estado de inocência,
não vem mais aplicando a sua antiga Súmula 9 (A exigência da prisão provisória,
para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência). E
mais: A aceitação da proposta de transação penal (Art. 76 da Lei n° 9.099/1995)
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JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA
1) Em face da identidade física do juiz, em regra, o interrogatório do acusado
não deve ser realizado via carta precatória. Contudo, excepcionalmente, ve-
rificando-se a necessidade e as peculiaridades do caso concreto, ainda será
possível a realização via carta precatória: Com a introdução do princípio da
identidade física do Juiz no processo penal pela Lei n° 11.719/08 (Art. 399,
§ 2°, do CPP), o Magistrado que presidir os atos instrutórios, agora conden-
sados em audiência una, deverá proferir a sentença, descabendo, em regra,
que o interrogatório do acusado, visto expressamente como autêntico meio
de defesa e deslocado para o final da colheita da prova, seja realizado por
meio de carta precatória, mormente no caso de réu preso, que, em princípio,
deverá ser conduzido pelo Poder Público (Art. 399, § 1°, do CPP); todavia,
não está eliminada essa forma de cooperação entre os Juízos, conforme re-
comendarem as dificuldades e as peculiaridades do caso concreto, devendo,
em todo o caso, o Juiz justificar a opção por essa forma de realização do ato.72
2) Conforme recente orientação do STJ, não se verifica nulidade pela ausência de
aplicação do princípio da identidade física do juiz (Art. 399, § 2°, do CPP – com
as alterações promovidas pela Lei n° 11.719/08) em processamento de adoles-
cente pela prática de ato infracional, pois o ECA estabelece rito fracionado.73
3) A defesa é de ordem pública primária (Carrara); sua função consiste em ser a
voz dos direitos legais – inocente ou criminoso o acusado. Norteou-se o Cód.
de Pr. Penal ‘no sentido de obter equilíbrio entre o interesse social e o da de-
fesa individual, entre o direito do Estado à punição dos criminosos e o direito
do indivíduo às garantias e seguranças de sua liberdade’ (Exposição de Moti-
vos). Tal a missão reservada à defesa – de ordem pública primária e de cará-
ter sagrado – e tal o equilíbrio a ser observado entre os dois interesses – o so-
cial e o da defesa –, outra compreensão não há do presente caso senão a de
que o titular do direito de defesa é o acusado, e não propriamente o defensor.
Assim, constitui nulidade a oitiva de testemunha de acusação sem a presença
dos réus, devendo-se, pois, anular o processo a partir do momento em que
foi ouvida testemunha na presença de defensores ad hoc, os quais anuíram
à tomada do depoimento sem que os ora pacientes estivessem presentes.74
Questões Comentadas
1. (Cespe) A CF assegura o sistema inquisitivo misto no processo penal.
Resposta: Errado. Trata-se de afirmação absurda. O sistema processual penal brasileiro é o acusa-
tório, e não o inquisitivo.
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Resposta: Certo. No Estado Democrático de Direito, o sustentáculo do devido processo penal consti-
tucional é o princípio da presunção de inocência.
8. (Cespe) A lei processual penal tem aplicação imediata, razão por que os
atos processuais já praticados devem ser refeitos de acordo com a legisla-
ção que entrou em vigor.
Resposta: Errado. Nos termos do Art. 2º do CPP, a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem
prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.
9. (Cespe) Tratando-se de lei processual penal, não se admite, salvo para be-
neficiar o réu, a aplicação analógica.
Resposta: Errado. Não se deve confundir lei penal com lei processual penal. A lei penal somente
admite aplicação analógica para beneficiar o réu (analogia in bonam partem). Já a lei processual
penal, admite a analogia para beneficiar (in bonam partem) e prejudicar o réu (in malam partem).
Questões Cespe/UnB
1. (Cespe) A garantia constitucional do contraditório, que assegura a ampla
defesa do acusado, não se aplica ao inquérito policial, que não é, em senti-
do estrito, instrução criminal, mas colheita de elementos que possibilitem
a instauração do processo.
Certo ( ) Errado ( )
2. (Cespe) Considere a seguinte situação hipotética: Marta foi indiciada em
inquérito policial instaurado para apurar o crime de estelionato, na mo-
dalidade de fraude no pagamento por meio de cheque. A autoridade po-
licial, visando submeter a cártula a exame grafotécnico, notificou Marta
para comparecer à delegacia a fim de fornecer padrões gráficos do próprio
punho. Nessa situação, como o objetivo do exame pericial é proporcionar
a comparação entre o escrito comprovadamente feito pelo punho da indi-
ciada e aquele cuja autoria está sendo pesquisada e que constitui o corpo
de delito, a autoridade policial não poderá compelir Marta a comparecer à
delegacia e a lançar as assinaturas.
Certo ( ) Errado ( )
3. (Cespe) A incomunicabilidade do indiciado no inquérito policial, decreta-
da por despacho fundamentado do juiz, encontra-se revogada pela atual
Constituição da República.
Certo ( ) Errado ( )
4. (Cespe) Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investi-
gatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de impu-
tado, tem o direito de permanecer em silêncio, incluindo-se aí, por implicitude,
a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a
autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal.
Certo ( ) Errado ( )
5. (Cespe) Devido ao princípio constitucional da presunção de inocência, com-
pete ao MP produzir a prova da materialidade e da autoria do delito, de
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modo que o réu não precisa provar que é inocente; pela mesma razão – e
também para não afetar a exigência de imparcialidade do órgão julgador –,
não cabe ao juiz, segundo o Código de Processo Penal (CPP), determinar a
produção de provas que possam vir a justificar a condenação do acusado.
Certo ( ) Errado ( )
6. (Cespe) O respeito aos princípios do due process of law e da ampla defesa
interessa também ao Estado, representado na figura do Ministério Público,
na busca do esclarecimento dos fatos e da verdade real.
Certo ( ) Errado ( )
7. (Cespe) Segundo o STF, inquéritos policiais e ações penais em andamento
não podem configurar maus antecedentes para efeito da fixação da pena-
-base, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de não culpabilidade.
(anulável).
Certo ( ) Errado ( )
8. (Cespe) O preso em flagrante delito, ainda que identificado civilmente,
deve ser submetido a identificação criminal, inclusive pelo processo dati-
loscópico e fotográfico.
Certo ( ) Errado ( )
9. (Cespe) Em consonância com o princípio da igualdade das partes e do con-
traditório, sempre que for carreado aos autos documento novo, relevante
para a decisão, deve ser concedida à parte contrária, em face da qual foi
produzida a prova, oportunidade de manifestação a respeito.
Certo ( ) Errado ( )
10. (Cespe) Todo acusado tem direito à finalização do processo criminal dentro
dos prazos previstos na lei processual ou em tempo razoável, não se tole-
rando demora injustificável e abusiva por inércia de órgãos do estado-ad-
ministração.
Certo ( ) Errado ( )
11. (Cespe) Assegura-se ao acusado a gratuidade do habeas corpus, a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de tramitação
processual.
Certo ( ) Errado ( )
12. (Cespe) O juiz deve ter plena convicção de que o acusado é responsável
pelo delito, bastando a dúvida a respeito da sua culpa para absolvê-lo.
Certo ( ) Errado ( )
13. (Cespe) O estatuto constitucional do direito de defesa é um complexo de
princípios e de normas que amparam os acusados em sede de persecução
criminal, exceto os réus processados por suposta prática de crimes hedion-
dos ou de delitos a estes equiparados.
Certo ( ) Errado ( )
14. (Cespe) A garantia do devido processo legal assegura às partes direito ao
duplo grau de jurisdição.
Certo ( ) Errado ( )
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