FACULDADE REGIONAL DE ALAGOINHAS

FARAL/UNIRB
BACHARELADO EM DIREITO

VANDILSON ADSON MORAIS ALVES DE SOUZA

A APLICABILIDADA DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM COMO FORMA DE

RESOLUÇÃO DE CONFLITOS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA NO BRAS

Alagoinhas-BA
2019
 VANDILSON ADSON MORAIS ALVES DE SOUZA

A APLICABILIDADA DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM COMO FORMA DE

RESOLUÇÃO DE CONFLITOS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA NO BRASIL

Projeto de Pesquisa apresentado a UNIRB -

CENTRO UNIVERSITÁRIO DO ESTADO DA
BAHIA, CAMPUS ALAGOINHAS, executado em
exigência à disciplina TCC l, do curso de
Bacharelado em Direito, sob supervisão do profº.
Márcio Conceição.

Alagoinhas-BA
2019
 SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO................................................................................................05

2. MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÕES DE CONFLITOS.....................08

2.1 Análise da teoria do conflito............................................................................09
2.2 A colaboração dos meios alternativos de resolução de conflitos ao sistema
jurídico brasileiro - Lei 13.105/2015................................................................15
2.3 Aspectos gerais da arbitragem.......................................................................16
2.4 Arbitrabilidade subjetiva e objetiva.................................................................20

3. O FISCO COMO MAIOR LITIGANTE DO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO

3.1 Conselho Nacional de Justiça: Justiça em Números .............................
3.2 Executivos fiscais: lentidão da prestação jurisdicional....................................
3.2.1 Programa de Governança Diferenciada das Execuções Fiscais................
3.3 Princípio Constitucional do Livre Acesso ao Judiciário.......................................
3.4 Lei 13.129/15: Anuência da arbitragem como meio alternativo a solução de
controvérsias envolvendo a Administração Pública, direta e indireta............
3.5 Indisponibilidade do poder público e o do crédito tributário............................
3.5.1 Princípio da legalidade estrita em matéria tributária....................................

4. ARBITRABILIDADE DAS CONTROVÉRSIAS TRIBUTÁRIAS..................

4.1 Arbitragem em matéria tributária no Direito Comparado...................................
4.2 Ausência de previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro..........................
4.3 Questionamentos acerca da inserção do instituto da arbitragem como forma
de resolução e conflitos no Brasil.......................................................................
4.4 PLP 469/2009 - projeto de lei complementar.................................................
4.5 A mudança de paradigmas em uma sociedade de educação judicante e
litigiosa...............................................................................................................

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................

REFERÊNCIAS..................................................................................................24
 4

INTRODUÇÃO

O tema ora abordado é atual e condiz com o novo panorama do processo civil
no Brasil: a participação das partes na escolha do meio mais adequado para resolução
do seu conflito, utilizando o método da arbitragem aplicado a matéria tributária, ou
seja, a concessão de poder aos litigantes para que estabeleçam a melhor forma de
resolver sua lide, que consiste na potencialização da autonomia privada e a
sedimentação da cooperação entre eles.
No entanto, a ausência de legislação especifica sobre o tema leva a algumas
incertezas quanto a sua viabilidade e eficiência, mesmo diante do código de processo
civil brasileiro vigente e definições acerca dos procedimentos específicos da
arbitragem e a necessidade elucidar que a implantação da arbitragem em matéria
tributária promoveria a pacificação social diante dos problemas da jurisdição que em
muitos casos se tornam ineficazes pela morosidade exacerbada de seus
procedimentos extremamente formais.
No Brasil não há meios alternativos para a discussão dos créditos tributários,
após finalizada a disputa perante tribunais administrativos, e, por enquanto, não há
expectativa de melhora desse cenário atual: lentidão e abarrotamento do Judiciário,
na maioria das vezes, por execuções fiscais.
Nesse prisma, a presente pesquisa tem a intenção de responder a seguinte
pergunta: De que maneira a utilização dos meios alternativos de resolução de
conflitos, aplicados a matéria tributária, contribuiria, se houvesse previsão legal no
ordenamento jurídico brasileiro?
Diante dessas considerações, insta dirimir que o objetivo geral da pesquisa gira
em torno da análise da viabilidade da utilização dos meios alternativos de resolução
de conflitos, a arbitragem, em matéria tributária no ordenamento jurídico brasileiro e,
especificamente, investigar acerca da teoria do conflito, a lentidão da prestação
jurisdicional no Brasil, o princípio constitucional do Livre Acesso ao Poder Judiciário,
a indisponibilidade do poder público e o do crédito tributário , bem como um estudo
em volta da necessidade de mudança de paradigmas em uma sociedade de educação
judicante e litigiosa.
A arbitragem, em matéria tributária, surge como uma forma alternativa de
jurisdição, onde é concedido as partes o direito de escolha ao método na resolução
de seus conflitos, método esse, utilizado com sucesso em outros países como:
 5

Portugal e Estados Unidos da América. A morosidade do judiciário brasileiro vem

sendo discutida a anos, o que causa um desanimo nos investimentos econômicos,
tanto pela imprevisibilidade de custos, quanto pela imprevisibilidade do tempo de
decisão dos litígios. O conceito de eficiência no exercício da função pública, nas
últimas décadas, vem sofrendo significativas alterações. Dessa forma, a integração
cada vez maior dos Estados, em um mundo que se integra progressivamente, não
mais se satisfaz com o modelo tradicional de gestão pública, lento em demasia para
acompanhar os avanços sociais.
Sendo assim, a justificativa da presente pesquisa consiste na busca de
soluções para os males advindos do grande número de ações ajuizadas,
proporcionando maior celeridade processual e reafirmando a alegação feita por
DIDIER JR (2008): “a jurisdição é monopólio do Estado, mas não é correto dizer há
monopólio de seu exercício”.
Salienta-se que o tema ora abordado é atual e de grande relevância no cenário
brasileiro e mundial, o que trará aos acadêmicos em Direito, conhecimento especifico
no desenvolvimento de senso crítico, a fim de contribuir na construção de sociedade
mais justa, sendo este, papel do operador de direito. A pesquisa também visa alcançar
a sociedade como um todo, de modo a orientar aos cidadãos quanto a necessidade
de mudanças na cultura judicante e litigiosa do nosso país.
Para a realização e desenvolvimento da pesquisa, adotou-se o método de
abordagem hipotético dedutivo através de uma pesquisa qualitativa, dedutiva e
descritiva, utilizando como elementos de pesquisa bibliografias compreendidas por
artigos doutrinários, enxertos de livros e diplomas legais de autores como CARMONA,
CALMON e FREITAS.
Vale ressaltar que o presente estudo está estruturado em 03 (três) capítulos,
iniciando o primeiro com considerações acerca da teoria dos conflitos, a colaboração
dos meios alternativos de resolução de controvérsias ao ordenamento jurídico
brasileiro, ressaltando o Código de Processo Civil de 2015, além dos aspectos gerais
da arbitragem. Posteriormente, no segundo capitulo, analisa-se os dados coletados
pelo Conselho Nacional de Justiça, lentidão da prestação jurisdicional nos
processos executivos fiscais, o princípio constitucional do livre acesso ao judiciário,
a arbitragem como meio alternativo a solução de controvérsias envolvendo a
Administração Pública, e indireta, bem como reflexos sobre a indisponibilidade do
 6

poder publico e do crédito tributário. Por derradeiro, no terceiro capitulo, inicia-se

mencionando a respeito da arbitragem em matéria tributária no Direito Comparado,
a ausência de previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro, questionamentos
acerca da inserção do instituto da arbitragem como forma de resolução e conflitos no
Brasil, projetos de lei complementar que visa a implantação da matéria no
ordenamento jurídico e, por fim, reflexos sobre a conscientização da necessidade
de haver mudanças na cultura litigiosa do Brasil.
 7

2. MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÕES DE CONFLITOS

Diante de uma sociedade enraizada na cultura da judicialização dos conflitos,

além do o aumento populacional, o Estado tornou se falho no amparo e distribuição
da justiça, fato esse que contribuiu na constituição de medidas aptas e adequadas na
resolução de conflitos, onde, em determinadas situações, por interesse das partes, é
possível renunciar a intervenção judicial e optar por métodos consensuais.
Esses recursos passaram a ser cada vez mais utilizando como um mecanismo
que proporcionam eficácia, menor custo, sigilo, bem como rapidez na resolução de
disputas, deixando para trás a ideia de que o Poder Judiciário era o único caminho na
busca de resoluções de disputas, e que, sim, há outros métodos, como a conciliação,
a mediação e a arbitragem, que trazem eficiência na distribuição da justiça.
Posto isso, atendendo os anseios da sociedade, foi vigorada a Lei n. 9.307, de
23 de setembro de 1996, lei de arbitragem, que trouxe ao sistema judiciário brasileiro
um novo mecanismo consensual de resolução de contentas que emerge como um
meio privado e alternativo, incidindo em conflitos decorrentes de direitos patrimoniais
e disponíveis, por via de sentença arbitral, sendo essa obrigatória as partes, nos
termos da lei. Contudo, cumpre salientar que, em alguns processos arbitrais, pode
haver coerção, ou seja, a imposição da decisão junto ao Poder Judiciário, caso alguma
parte se sinta prejudicada. Outrossim, em 26 de setembro de 1995, foi regulamentada
a lei 9.099, dos Juizados Especiais, trazendo o instituto da conciliação que se
enquadra aos métodos autocompositivos, onde utiliza se um terceiro imparcial, que,
embora esteja apito a sugerir a solução do conflito, não poderá impor sua preposição
de maneira compulsória, como ocorre por meio do método heterocompositivo.
Ressalta se que a mediação também vem satisfazendo as necessidades da
sociedade, exercendo um papel considerável na resolução de disputas, onde as
partes, muitas vezes, conseguem lograr um acordo sem que haja necessidade de
prosseguir a contenda, ou seja, dispensando a propositura de ações junto ao Poder
Judiciário.
Luiz Antunes Caetano, confirma tal entendimento lecionando que os meios
alternativos extrajudiciais são, na maioria das vezes, mais informais, céleres,
sigilosos, econômicos e eficazes. Que há uma facilidade maior em provoca lós,
tornando os ágeis, asssim, são céleres porque rapidamente atingem a solução do
conflito, são sigilosos porque as manifestações das partes e sua solução são
 8

confidenciais; econômicos porque têm baixo custo; eficazes pela certeza da satisfação
do conflito.
O novo Código de Processo Civil brasileiro, 2015, traz como obrigação,
estimular os métodos alternativos por meio dos institutos da conciliação e mediação.
Certos quanto a necessidade de normatizar o instituto da mediação, medida essa
fundamental, haja vista que conforme a sociedade evolui o Direito precisa
acompanhar lá, o Estado, após a reforma do novo código de processo civil brasileiro,
constituiu a lei 13.140/2015, regularizando o mecanismo da mediação.

2.1 Análise da teoria do conflito

Cabe esclarecer que existem ferramentas destinadas a composição de litígios

que se diferenciam em razão de suas características. É o caso da autotutela, método
autocompositivo, e arbitragem, método heterocompositivo, como bem aponta Alcalá-
Zamorca Y Castillo.
Na antiguidade, onde inexistia a presença do Estado, os homens, por não
possuir uma referência com poder suficiente para solucionar seus conflitos e garantir
o cumprimento de uma decisão de forma coercitiva, fazia prevalecer a lei do mais
forte, que detinha o poder de impor seus atos, compondo a autotutela.
Assim, aponta se que o instituto jurídico da autotutela é uma precária técnica
de composição de conflitos, que, dentre as principais características, utiliza se do
emprego da força, por um dos contendores, com o fim da preservação ou
restabelecimento de um direito. Esse sistema de efetivação de um direito é vedado
via de regra num Estado regido por um ordenamento jurídico, subsistindo apenas em
situações que exigem reação imediata, como é o caso da legítima defesa, estado de
necessidade e direito de retenção. Ada Pellegrini Grinover afirma que a
autocomposição fazia parte do sistema primitivo, de maneira que, fuma das partes ou
ambas realizavam concessões. A autocomposição se constitui em um resultado
consensual das partes envolvidas no conflito, podendo haver o auxílio de um terceiro.
Segundo Alcarlá-Zamora Y Castillo, a autocomposição pode ser unilateral, quando um
dos sujeitos cede seu próprio interesse em prol da composição, assim como pode ser
bilateral, quando a concessão é mutua. Por essa razão, o objeto da autocomposição
 9

deve ser um direito material, disponível e, portanto, transacionável, não havendo

determinação legal da imposição da via judicial.
São diversas as espécies de autocomposição. A renúncia é um ato unilateral
do contendor atacante que desiste, de forma definitiva, da pretensão litigiosa. O
reconhecimento à pretensão consiste na integral submissão do contendor resistente
à pretensão litigiosa que lhe é dirigida. Por fim, a transação se materializa na
realização de concessões recíprocas de interesses dos sujeitos, ainda que em
proporções diversas, para se chegar a uma composição, devendo-se respeitar as
particularidades legais para a sua realização.
A autocomposição pode ser classificada como pré-processual, intra-processual
ou pós processuais, a partir do momento de sua realização. Ademais, pode ser
realizada por meio do esforço exclusivo das partes envolvidas, como na negociação,
ou por intervenção de terceiros facilitadores da solução consensual, identificando-se,
então, a mediação e a conciliação como espécies. Também se observa a
autocomposição no âmbito da heterocomposição do processo judicial ou no processo
arbitral, vislumbrando-se neste a mediação estipulada numa cláusula escalonada.
Dentre as formas de se realizar a autocomposição, observa-se a mediação.
Esta pode ser definida como sendo um processo autocompositivo, no qual as partes
são assistidas por um terceiro, neutro ao conflito, com o fim de alcançar uma
composição mediante a realização de vários atos procedimentais para facilitar a
negociação. Em mesmo sentido, Jazzar apresenta seu conceito de mediação, sendo
este um instrumento facilitador da autocomposição do conflito, com a participação de
um terceiro, que é escolhido ou aceito pelas partes, que visa facilitar o diálogo pacífico
entre elas e viabilizar uma solução. Para tanto, a mediação é realizada com uma
abordagem multidisciplinar que fortalece e preserva a relação jurídica dos envolvidos,
restabelecendo a comunicação e ampliando a consciência dos atores em conflito.
Cumpre salientar que, além da autocomposição também há a
heterocomposição, onde os litígios são levados à instauração de um processo, judicial
ou arbitral, sendo formas de solução de controvérsias em que a resolução é dada por
decisão impositiva de um terceiro imparcial, em outras palavras, haverá a decisão
proferida por um terceiro alheio ao objeto do litígio. Este terceiro possui um poder dado
pelas partes para promover a resolução do conflito. Deve-se seguir as regras estatais
ou pelas próprias partes, com vistas a permitir ao julgador formar seu entendimento
acerca do conflito e manifestar seu livre convencimento de forma imperativa.
 10

Classificam-se como heterocompositivos os seguintes: o processo estatal,

conduzido por um juiz togado, pertencente à estrutura do Poder Judiciário e o
processo arbitral, em que as partes em litígio, outorgam poderes a um árbitro ou
tribunal arbitral para decidir o conflito imperativamente.
O processo estatal é o modo mais comum de resolução de conflitos, garantido
na Constituição Federal de 1988, devendo serem observados os requisitos legais
exigidos para o exercício do direito de ação previstos no Código de Processo Civil.
Ademais, cabe como técnica para resolver todo e qualquer conflito,
independentemente da natureza do objeto da disputa.
Já o processo arbitral, por opção política do legislador, possui arbitrabilidades
objetiva e subjetiva definidas e restritas, de forma que somente podem ser
solucionados os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, cuja titularidade
seja de pessoas capazes de contratar. Dessa forma, tratando-se de partes capazes e
de direito patrimonial disponível, podem as partes convencionar a resolução de
eventuais litígios por meio da arbitragem, hipótese em que, por terem eleito a sede
arbitral como mais adequada na hipótese, terão renunciado à possibilidade de
pretenderem a outorga de tutela jurisdicional perante o Poder Judiciário.
A arbitragem é definida por Carlos Alberto Carmona como um método para
solução de conflitos na qual se faz necessário a intervenção de uma ou mais pessoas,
com poderes decisórios concedidos pelas partes, numa convenção privada, sem a
intercessão do Poder Judiciário, com poder resolutivo e efeito de sentença judicial.
José Luíz Esquivél, por sua vez, afirma que a arbitragem corresponde a um
meio de resolução de litígios fora dos quadros dos tribunais, no qual as partes em
litígio submetem a questão à apreciação de terceiros, que atuam como verdadeiro
tribunal, possuindo as suas decisões a natureza de sentença, com força de caso
julgado.
De fato, trata-se de um método extrajudicial, heterocompositivo, privado,
convencional, de procedimento simplificado, sigiloso rápido e informal, com a
participação de um terceiro dotado de poderes de instrução e de decisão, escolhido
pelas partes, que colhe elementos do conflito apresentado e firma convicção através
de uma decisão a ser imposta às partes. Dessa forma, distingue-se da mediação, em
razão da forma e do grau da participação do terceiro no deslinde do conflito.
Cumpre esclarecer que, para além da simples condução das partes à solução
consensual do litígio, o árbitro ou órgão arbitral é dotado de poderes para decidir o
 11

conflito de forma definitiva e imutável, por sentença arbitral. Esta decisão possui
eficácia independente de homologação judicial e não poderá ser objeto de recurso no
Poder Judiciário. Em razão disso, a adoção de arbitragem deve ser precedida de um
ajuste entre as partes por meio do qual se pactua, através da cláusula
compromissória. Assim, eventuais controvérsias serão solucionadas por meio de
arbitragem, no entanto, nada impede de o método ser adotado após a instalação da
controvérsia, hipótese em que as partes adotarão o compromisso arbitral.
Embora categorizadas em planos diversos, a arbitragem e a mediação não são
impedidas de funcionarem paralelamente. Malgrado nas formas heterocompositivas
de resolução de conflito, nada impede que haja a resolução consensual por meio da
mediação, mesmo que as partes, incialmente, tenham optado pelo uso do método da
arbitragem, ou seja, a mediação e a arbitragem podem ser utilizadas numa mesma
oportunidade.
Meios alternativos de resolução de conflitos – MARC – é a denominação mais
utilizada no tratamento dos mecanismos que permitem a obtenção da resolução de
um conflito à margem da via jurisdicional, expressão que decorre da tradução do termo
mais recorrente na doutrina internacional para seu tratamento: ADR – Alternative
Dispute Resolution. Esta é a expressão norte-americana para denominação desses
mecanismos. Na Argentina e nos demais países da América Latina costuma-se
traduzir a expressão para RAD – Resoluciones Alternativas de Disputas; na França
se fala em MARC – Modes Alternatifs de Règlement des Conflits.
Ademais, segundo Fernanda rocha Lourenço Levy, o emprego dos institutos da
mediação e arbitragem, quando utilizados concomitantemente, atuam mitigando o
desgaste gerado pela contenta, facilitando o diálogo entre as partes envolvidas,
mesmo que não seja possível obter uma anuência entre os litigantes e se faça
necessário a intervenção arbitral. Ademais, a aplicabilidade simultânea dos institutos
supracitados também aponta a uma redução de custos e tempo na resolução de
contendas.

Assim, a arbitragem e a mediação podem ser selecionadas para realizar a

composição de um conflito e uma das formas de se observar a conjugação desses
dois institutos jurídicos é através da cláusula escalonada.
A percepção dos meios alternativos de solução de conflito é analisada pela
doutrina compreendendo seus principais aspectos. Diante de tais circunstancias, fica
 12

claro que os conflitos de interesses fizeram e fazem parte da vida social e que há uma
necessidade de recorrer aos caminhos da autotutela, autocomposição e
heterocomposição. A vista disso, Alcalá-Zamorca Y Castillo leciona de forma a
esclarecer o entendimento e compreensão dos tipos de autocomposição.
No período em que não havia ordenamento jurídico e um Estado com poderes
para garantir o cumprimento das leis, a saída era recorrer a autotutela, ou seja,
buscava se a satisfação de suas pretensões por atos de vontade unilaterais, utilizando
se dá força, contudo, tal condição não atribuía a necessidade de justiça.
A vista disso, cumpre esclarecer que a autotutela tratou se de uma concepção
contingente de resolução de composição de conflitos, caracterizada pelo uso da força
com intuito de manter resguardado os direitos das partes envolvidas. Em
contrapartida, em um Estado amparado por normas jurídicas, a autotutela não é
permitida, porém há exceções em que são admitidas reações imediatas, sem que haja
tempo hábil para prestação da tutela jurisdicional, sendo atribuída, no ordenamento
jurídico brasileiro, como legítima defesa, estado de necessidade e direito de retenção.
Todas estas soluções têm em comum a circunstância de serem parciais, no sentido
que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas.
Dentre as espécies de autocomposição encontra-se a renúncia, o
reconhecimento à pretensão e a transação. A primeira distingue se por ser um ato
unilateral da parte atacante que desiste, de forma definitiva, da pretensão litigiosa. A
segunda, por sua vez, consiste na absoluta submissão da parte resistente à pretensão
litigiosa que lhe é dirigida. Ademais, a transação, realização de concessões recíprocas
de interesses dos sujeitos, ainda que em proporções diversas, para se chegar a uma
composição, devendo-se respeitar as particularidades legais para a sua realização.
No método da heterocomposição, a diferença consiste no poder que é dado a um
terceiro para intermediar às partes na resolução do conflito, legitimando-se pelas
regras estabelecidas pelo Estado para o prosseguimento e prática dos atos com vistas
a auxiliar o julgador a formar sua convicção acerca do conflito e julgar de forma
decisiva. Há, assim, duas formas de resolução heterocompositiva de conflitos:
arbitragem e jurisdição. Na arbitragem, instituto esse regulado pela Lei 9.307/1996,
as partes poderão escolher um terceiro imparcial para dirimir litígios relativos a
direitos patrimoniais disponíveis, enquanto que, na jurisdição, o processo é
conduzido por um juiz togado pertencente ao sistema judiciário.
 13

Dessa forma, tratando-se de partes capazes e de direito patrimonial disponível,

as partes podem optar pela resolução de eventuais disputas por meio da do instituto
da arbitragem, renunciado à possibilidade de pretenderem a intervenção jurisdicional
perante o Poder Judiciário.

2.2 A colaboração dos meios alternativos de resolução de conflitos ao sistema

jurídico brasileiro - Lei 13.105/2015

A utilização de outros métodos de pacificação social, que complementa à

jurisdição estatal, calha de maneira eficaz na sociedade contemporânea, haja vista
que esta encontra se em constante movimento. Através desses meios alternativos, a
morosidade do sistema judiciário tendência a diminuir, considerando que ficarão
subjugados apenas os litígios em que seja indispensável a atuação do judiciário,
contribuindo na melhoraria da qualidade das decisões judiciais.
Portanto, é necessário enfatizar que a aplicabilidade dos meios alternativos de
resolução de conflitos mostra se essencial na diminuição da morosidade judicial,
insegurança jurídica e frustração das expectativas das partes envolvidas no processo,
além de instabilidade social. Assim, busca se remédios, devidamente regulamentado
e amparado pelo Estado, para obstruir a dificuldade de acesso à justiça, de maneira
a proporcionar a todos um processo judicial mais justo, eficaz e célere. Dessa forma,
esse tema tornando-se uma tese de grande relevância social, a julgar que trará
benefícios para a sociedade como um todo. Fica claro que diante a constante evolução
da sociedade, o Estado acaba tendo dificuldade em mitigar sozinho todos os litígios,
e manter a estrutura necessária para satisfazer as necessidades de todos, o que
acarreta na procura pela justiça privada para resolução dos conflitos.
Toda via, atualmente, a arbitragem, mediação e conciliação são considerados
métodos que vem destacando se como mecanismos eficazes na busca e obtenção de
resolução pacífica de confrontos. Assim, o atual Código de Processo Civil brasileiro,
2015, prevê expressamente a utilização dos três institutos como ferramentas
alternáveis a solução de conflitos.
Na constância desses métodos, é favorecido a cooperação, tolerância, empatia
e diálogo entre as partes, seguidas dos seguintes atributos: a autonomia para atuarem
em conjunto e em cooperação em busca de uma resolução em comum, o controle do
processo e a segurança em fixar suas decisões, a satisfação das partes em serem
 14

beneficiadas e, na obtenção de uma decisão, as partes, seguem com seus interesses

particulares, finalizando a disputa.
O Conselho Nacional Justiça promulgou a resolução Nº 125/10, que remodela
o olhar do Estado aos métodos de resolução de conflitos, fazendo com que o Poder
Judiciário proporcione mais atenção a esses métodos extrajudiciais.

“CONSIDERANDO que, por isso, cabe ao Judiciário estabelecer política

pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de
interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma
a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos
processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros
mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a
mediação e a conciliação.”

A vista disso, nota se que o Poder Judiciário adquiriu um cuidado maior acerca
dos meios alternativos de resoluções de conflitos, auxiliando na preservação e
restauração de vínculos entre pessoas, e por consequência, melhorando seu
desempenho social. Além da Resolução 125/2010, o Conselho Nacional de Justiça
também publicou a Recomendação n. 50/2014 para estimular e apoiar os tribunais na
adoção das técnicas consensuais de resolução de conflitos.

2.3 Aspectos gerais da arbitragem

A arbitragem é um método de resolução de conflitos, no qual as partes definem

que uma pessoa ou uma entidade privada irá solucionar a controvérsia apresentada
pelas partes, sem a participação do Poder Judiciário. As sentenças resultantes de um
processo formal de arbitragem têm força de sentença judicial. O julgamento é
realizado por profissionais especializados em resolver situações conflituosas. Na
arbitragem, o consenso das partes prevalece, pois elas, escolhem através de um
acordo, o juiz ou o critério para a designação do juiz, o processo a ser usado no
julgamento e as regras de direito a serem aplicadas. Os profissionais que são
responsáveis por resolver conflitos, devem se manter imparciais, competente e de
maneira diligenciada, mantendo discrição total no exercício de sua atividade.
Carmona salienta que o processo e tutela não são privativos da atividade
estatal exercida pelo Poder Judiciário, haja vista que o instituto da arbitragem também
posiciona se como mecanismos de imposição da decisão, por intermédio de um
 15

terceiro imparcial, conquanto seja depreendido de órgãos estatais escolhido pelas

partes mediante compromisso.
Para mais, a arbitragem é vista atualmente como o principal método de
resolução de conflitos escolhido pelas grandes empresas e multinacionais, devido a
sua celeridade e tecnicismo, além do sigilo, fator primordial e de suma importância
para esses grandes conglomerados empresariais, diferentemente do Poder Judiciário,
em que os atos processuais, salvo exceções bem delimitadas, são públicos, tendo
apenas as partes acesso ao procedimento. Entretanto, devido ao alto custo, ainda é
um meio alternativo pouco procurado diante dos benefícios que proporciona.
 16

A arbitragem “é um dos meios mais antigos para composição de conflitos pela

heterocomposição, ou seja, a solução do por um terceiro imparcial.” Trata-se de uma
modalidade de resolução de litígios que envolvem direitos patrimoniais disponíveis,
isto é, aqueles em que as partes podem gozar, dispor e transacionar livremente, de
acordo com a sua vontade.
De acordo com Fredie Didier (2015):

a arbitragem é a técnica de solução de conflitos mediante a qual os

conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança, uma solução
amigável e imparcial (porque não feitas pelas partes diretamente) de litígio,
sendo, portanto, uma heterocomposição. (DIDIER JR, 2015, p.169)

“A relativa rigidez das leis e a necessidade de uma maior flexibilidade no direito

dos negócios encorajaram as partes a recorrer à arbitragem, que pode aplicar um
direito flexível, devendo ser eficaz.” Com efeito, a arbitragem corresponde a um
equivalente jurisdicional, configurando-se como uma alternativa célere e confiável de
resolução de conflitos, que contribui para desafogar o judiciário e deformalizar as
controvérsias. Nesse sentido discorre Marinone Arenhart (2008):

a arbitragem pode representar caminho para soluções mais adequadas para

muitas situações concretas de litígio. Com efeito, o fato de que o arbitro pode
ser qualquer pessoa de outra área, que não a jurídica, pode contribuir para
que se obtenha decisão mais adequada com maior precisão. Realmente, em
temas que exigem conhecimento específico em determinada área, será em
regra muito mais apropriada uma decisão proferida por um especialista
naquele campo do conhecimento do que por um juiz que, ainda quando
auxiliado por um perito, não detém conhecimento aprofundado a respeito do
tema, ou não conhece as particularidades e práticas de determinadas
situações concretas. (MARINONI, 2008, p.777)

É, portanto, a arbitragem um meio de acesso à justiça, uma vez que possibilita

à sociedade a busca por uma forma mais célere e efetiva de ter acesso a um
ordenamento jurídico justo, sem a necessidade de enveredar na esfera judicial.
Cumpre destacar, de maneira essencial, que, de acordo com a previsão legal,
art. 1º da Lei 9.307/965 - Lei de arbitragem -, apenas direitos patrimoniais disponíveis
podem ser objeto de arbitragem, ficando, portanto, de fora, tanto os direitos não
patrimoniais como os patrimoniais não-disponíveis.
Alguns doutrinadores, no entanto, entendem que determinados direitos
indisponíveis podem ser objetos de arbitragem, desde que gerem efeitos disponíveis.
Nesse sentido, observa-se, por exemplo, o direito ao alimento. Ora, em que pese o
 17

direito ao alimento seja um direito indisponível, no sentido de que não pode ser
renunciado, a quantificação e a forma de prestá-lo é perfeitamente disponível, e,
inclusive, são frequentemente objeto de transação judicial.
Outro aspecto relevante da arbitragem é o de que esta não pode ser autorizada
nos casos de conflitos que exigem a intervenção do Ministério Público como fiscal da
lei. De fato, não seria lícito subtrair sua participação nos casos em que a lei determina
expressamente a sua participação para resolvê-los por meio de um procedimento
paralelo, burlando-se a intenção do legislador.
Ademais, destaca-se outras características da arbitragem no direito brasileiro,
como a possibilidade de escolha da norma de direito material a ser aplicada, isto é, as
partes podem convencionar qual a regra a ser aplicável, bem como se o julgamento
ocorrerá com base nos princípios gerais do direito, costumes e usos e nas regras
internacionais do comércio (art. 2º, parágrafo 1º e 2º da Lei 9.307/96).
Poderão sujeitar-se à arbitragem apenas as pessoas capazes; observa-se que
não se trata de capacidade processual, mas sim de capacidade civil plena - pessoas
naturais e pessoas jurídicas regularmente constituídas -. Quanto ao árbitro, dois são
os requisitos exigidos pela lei: ser pessoa jurídica e de fato.
A saber, os árbitros possuem o status de juiz de direito e de fato, sendo
equiparados a servidores públicos para fins penais. Quanto à sentença arbitral, frisa-
se que está não precisa ser homologada judicialmente, produzindo, portanto, efeitos
imediatos. A possibilidade controle judicial restringe-se apenas à validade da
sentença, não alcançando o seu mérito. A decisão material fica, portanto, imutável
pela coisa julgada material.
A opção pela resolução de litígios pela via arbitral é realizada através de um
acordo comum entre as partes, chamado pela lei de arbitragem de convenção de
arbitragem. Com efeito, esta é realizada através da cláusula compromissória ou do
compromisso arbitral. A primeira refere-se a litígios futuros e deve estar sempre
inserida por escrito no contrato ou aderindo-lhe. Já o compromisso arbitral regula o
presente, pois pressupõe a existência de litígio.
Por sua vez, no compromisso arbitral que se estipulam todos os elementos
necessários à constituição e desenvolvimento da arbitragem. O compromisso pode
ser judicial ou extrajudicial, neste caso podendo ser realizado por escrito particular,
desde que assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.
 18

Cumpre ainda destacar que não se admite a arbitragem em matéria penal. Em

matéria trabalhista é admitida, em nível constitucional, desde a emenda constitucional
nº 45, de 2004 (art. 114, parágrafo 1º e 2º da CF).

2.4 Arbitrabilidade subjetiva e objetiva

A arbitragem subjetiva refere-se à capacidade das partes, isto é, à aptidão de

serem titulares de direitos e deveres, a teor do art. 1º do Código Civil. Assinala-se, no
entanto, a diferença entre titularidade e exercício do direito. O Código Civil estabelece
algumas restrições ao exercício em razão da idade, da falta de discernimento por
problemas mentais ou vícios e da prodigalidade, consoante arts. 3º e 4º do indigitado
Código.
Nos casos de incapacidade relativa ou absoluta, o exercício dos direitos está
condicionado à assistência ou representação, respectivamente. Como bem aponta
Cesar A. Guimarães Pereira, “discute-se se o incapaz pode ser representado ou
assistido na celebração da convenção de arbitragem e na condução da arbitragem em
si, tal como ocorre perante o Poder Judiciário”.
A doutrina diverge nesse ponto, razão pela qual “não se pode afirmar com
segurança que será reconhecida como válida uma arbitragem envolvendo incapaz,
ainda que representado ou assistido”. Luiz Antônio Scavone Júnior é um dos autores
que defende a validade da convenção de arbitragem firmada por pessoa assistida ou
representada, desde que observados os limites da matéria relativa aos direitos
patrimoniais disponíveis.

Sobre o tema, Cesar A. Guimarães Pereira complementa, in verbis:

Quando se alude à capacidade de contratar, vem à mente o tema da
capacidade de direito e de fato (capacidade civil). Ambas são relevantes.
Para submeter-se à arbitragem, alguém deve poder ser sujeito de direitos e
obrigações (ter capacidade de direito) e não ser qualificado como absoluta ou
relativamente incapaz (ter capacidade de fato). Discute-se se o incapaz pode
ser representado ou assistido na celebração da convenção de arbitragem e
na condução da arbitragem em si, tal como ocorre perante o Poder Judiciário.
Há orientações divergentes na doutrina, pelo que não se pode afirmar com
segurança que será reconhecida como válida uma arbitragem envolvendo
incapaz, ainda que representado ou assistido
 19

No que tange a arbitrabilidade subjetiva, percebe-se a possibilidade de as

partes submeterem-se ao juízo arbitral e está intrinsecamente relacionada à
autonomia da vontade das partes, o que restringe o uso da arbitragem a um
determinado grupo de pessoas. Pelo art. 1º da Lei nº 9.307/96, somente pessoas
capazes de contratar poderão submeter-se à arbitragem. Conforme a doutrina de
Carmen Tibúrcio, “a ratio da norma é autoevidente: a opção pelo juízo arbitral não se
presume, nem pode ser imposta, devendo decorrer da vontade expressa das partes,
formalizada por escrito”
Desse modo, podem submeter-se à arbitragem pessoas naturais ou jurídicas,
de direito privado ou de direito público. As entidades integrantes da Administração
Pública, direta ou indireta, por terem capacidade de contratar, atendem à exigência
da Lei nº 9.307/96 para submeter litígios à arbitragem

Arbitrabilidade objetiva

A arbitrabilidade objetiva - ratione materiae, prevista na parte final do art. 1º da

Lei nº 9.307/96, diz respeito à matéria objeto do litígio a ser submetido à arbitragem.
A lei apenas admite a arbitragem “para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis”. Portanto, em cada caso, deve-se realizar uma análise do direito em
discussão quanto à sua patrimonialidade e disponibilidade.
Em sua preleção, Cesar A. Guimarães Pereira comenta a abordagem do tema
no Código Civil, ipsis litteris:
Os arts. 851 e 852 do Código Civil, que é uma lei de mesma hierarquia
posterior à Lei de Arbitragem, adotam um modo diverso de definir a
arbitrabilidade objetiva. Primeiro, como fórmula geral, o Código Civil prevê no
art. 851 a arbitrabilidade subjetiva - “pessoas que podem contratar” - e alude
simplesmente a “litígios”. No art. 852, estabelece campos nos quais não
poderá haver arbitragem: (a) questões de estado - estado civil, capacidade,
(b) de direito pessoal de família e (c) outras questões “que não tenham caráter
estritamente patrimonial”. Portanto, o Código Civil não mais tratou da
disponibilidade em geral como critério de arbitrabilidade. Apenas reafirmou a
patrimonialidade, vedando a arbitragem em certos casos específicos e nos
que se enquadrem em uma fórmula geral de não-patrimonialidade.

Direitos patrimoniais são aqueles que têm expressão pecuniária, em

contraposição aos direitos não patrimoniais, que se referem aos direitos da
personalidade e estado da pessoa. Entretanto, é bom ressaltar a possibilidade de
apreciação em juízo arbitral de aspectos patrimoniais de direitos da personalidade ou
 20

outros que tenham um núcleo não patrimonial. “É o que ocorre com a ação civil
derivada de ilícitos penais ou a reparação por uso indevido da imagem, que podem
ser resolvidas por arbitragem se houver convenção das partes nesse sentido”.
Além de ser patrimonial, exige-se do direito a ser submetido ao procedimento
arbitral que seja também disponível. Nas lições de Francisco José Cahali, “a
disponibilidade do direito se refere à possibilidade de seu titular ceder, de forma
gratuita ou onerosa, (...) sem qualquer restrição”. Trata-se de direitos sujeitos ao poder
de autorregulamentação das partes e, por isso, passíveis de negociação.
A doutrina e a jurisprudência majoritária entendem ser cumulativos os
pressupostos de patrimonialidade e de disponibilidade para que um litígio seja
arbitrável, no entanto há doutrinária minoritária que desconsidera a necessidade do
quesito da disponibilidade, atribuindo-lhe uma compreensão diversa. Segundo essa
corrente, sempre haverá situações que, obrigatoriamente, deverão ser apreciadas
pelo Poder Judiciário, não havendo a disponibilidade de outro meio de solução de
controvérsia. Considerando ainda que o Código Civil tenha derrogado o quesito da
disponibilidade, somente poderá haver a submissão de determinado litígio à
arbitragem se o ordenamento pátrio não impor às partes a resolução do conflito pelo
Poder Judiciário.
Nesse sentido, manifesta-se Rafael Véras de Freitas ao julgar insuficientes a
recente atualização por que passou a Lei nº 9.307/96, alterada pela Lei nº
13.129/2015. O articulista sustenta que se perdeu uma grande oportunidade de
avançar no tema da arbitrabilidade objetiva, pois a Lei nº 13.129/2015 não especificou
o que são direitos patrimoniais disponíveis, alvo de intensa controvérsia doutrinária e
jurisprudencial. Por fim, o autor ainda assevera que, sem critérios seguros
delimitadores da matéria, não há parâmetro legal para estabelecer-se as matérias que
podem integrar o conceito de arbitragem objetiva, seja no âmbito do direito privado,
seja no âmbito do direito público.
 21

REFERÊNCIAS

ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposición y

autodefensa: contribuición al estúdio de los fines del processo. 3ª ed. Cidade do
México: Univesidad Nacional Autônoma de México, 2000, p 13.

CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e Mediação: rudimentos. São Paulo: Atlas,

2002.

CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro:

Forense, 2007, p. 85.

CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem: mediação, conciliação e resolução

do CNJ 125/2010. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 133-136;

CARMONA, Carlos Alberto Apud MARINONI; Arenhart. p. 181

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº
9.307/96. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Atlas S.A, 2009.

DELGADO, Maurício Godinho. Arbitragem, Mediação e Comissão de Conciliação

prévia no Direito do Trabalho Brasileiro, Revista Ltr. São Paulo. V 66, n 6, jun 2002,
p 664-665

FREITAS, Rafael Véras de. Novos Desafios da Arbitrabilidade Objetiva nas

Concessões. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, ano 14, n.
53, p. 199-227, jan./mar. 2019.

GRINOVER, Ada Pellegrini. A Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e uma Nova

Modalidade de Autotutela. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC, n.
10, jul./dez. 2007, p. 1. Disponível em: <http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-
10/RBDC-10-013-Ada_Pellegrini_Grinover.pdf>. Acesso em: 01 jan de 2019.

JUNIOR SCAVONE, Luiz Antonio. Manual de Arbitragem: mediação e conciliação.3.

ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 20-21.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. -17ª ed. 2015. p. 169

MARINONI; Arenhart. Curso de Processo Civil – V. 7. ed. 2008. p.777

PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Arbitrabilidade. Manual de Arbitragem para

Advogados, p. 48-63. Disponível em: <http://oabam.org.br/downloads/manual-
arbitragem.pdf>. Acesso em:05 maio. 2019

TIBÚRCIO, Carmen. Arbitragem Envolvendo a Administração Pública: estado atual no

direito brasileiro. Direito Público, Brasília v. 11, ano XI, n. 58, p. 62-82, jul./ago. 2014.
Disponível em:
<https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/2559/1268>.
Acesso em: 05 maio. 2019.
 22

WALD, Arnold. Revista de Arbitragem e Mediação. vol. 32/2012. Jan - Mar / 2012.
p. 81 - 99. Doutrinas Essenciais Arbitragem e Mediação. vol. 1/2014. | Set / 2014. p.
703 – 722. DTR\2012\2295. p.