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DIREITO PENAL III CONCURSO DE PESSOAS (art. 29 do C.P.)

O concurso de pessoas consiste na ciente e voluntária participação de 2 ou mais pessoas na mesma infração penal.

“Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.”

São requisitos para o concurso de pessoas:

Pluralidade de condutas: conduta é a ação ou omissão, em regra, consciente e voluntária, que produz um determinado resultado. Assim, para que configure-se o concurso de pessoas, deverão concorrer à prática do crime 2 ou mais pessoas.

Relevância causal de cada uma das ações: deve haver nexo de causalidade entre as condutas efetivadas e o resultado produzido. Se a conduta levada a efeito por algum dos agentes não tiver relevância para o cometimento da infração penal, devemos considerar que o agente não concorreu para sua prática.

Liame subjetivo entre os agentes: deve haver um vínculo psicológico que une os agentes para a prática da mesma infração penal, ainda que não haja prévia cominação (trata da prática do crime em si).

Identidade de fato: todos os envolvidos buscam o mesmo resultado (trata do resultado).

Crimes unissubjetivos são infrações penais que podem ser praticadas por uma única pessoa, são também chamados de delitos de concurso eventual;

Crimes plurissubjetivos são infrações penais que exigem, no mínimo, duas pessoas para que possam se configurar, são também chamados delitos de concurso necessário. Exemplo: art. 281 do C.P. (associação criminosa, exige 3 ou mais pessoas), e art. 137 do C.P. (crime de rixa, exige 3 ou mais rixentos ou rixosos, sem o direcionamento da conduta, ou seja, não há como identificar o comportamento de cada um, por ser um conflito generalizado).

Concurso eventual: crimes unissubjetivos

Concurso necessário: crimes plurissubjetivos.

TEORIAS DO CONCURSO DE PESSOAS

Surgiram três teorias com a finalidade de distinguir e apontar a infração penal cometida por cada um dos participantes:

1. Teoria monista, unitária ou igualitária

Foi a teoria adotada pelo Código Penal. Para essa teoria, todos os que concorrem para o crime incidem nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Embora o crime seja praticado por diversas pessoas, permanece único e indivisível.

Embora o CP tenha adotado a teoria monista ou unitária em seu artigo 29, os parágrafos desse artigo, ao punirem de forma diferente a participação em determinadas situações,

deixou clara a aproximação também da teoria dualista. Por isso, alguns autores dizem que o Brasil adotou a teoria monista “mitigada, temperada ou matizada”.

2. Teoria pluralista

No concurso de pessoas, cada um dos agentes pratica um crime próprio, autônomo e distinto dos demais. A aplicação dessa teoria consiste numa exceção no direito penal brasileiro: crime de corrupção (ativa, prevista no art. 333, e passiva, prevista no art. 317) e aborto (art. 124 para a gestante que realiza o aborto, e art. 126, para a pessoa que realiza o aborto com autorização da gestante).

Crítica: as diversas ações conduzem/convergem para a produção de um mesmo resultado no concurso de pessoas.

3. Teoria dualista

Há diferenciação entre o crime cometido pelo autor, e o crime cometido pelo partícipe.

Essa teoria não se adapta ás hipóteses de autoria mediata. Não foi adotada pelo legislador brasileiro, mas aparece como exceção nos artigos 35 (associação destinada ao tráfico) e 37 (informação destinada ao tráfico), da Lei 11.343/06 Lei de Drogas.

CONCEITOS DE AUTOR, COAUTOR E PARTÍCIPE

1. Autor

Autor direto/imediato: todo aquele que realiza diretamente a ação típica, no todo ou em parte, colaborando na execução.

Autor indireto/mediato: quem realiza a ação típica através de outrem que não é imputável ou que não age com culpabilidade.

OBS: Se o agente se utiliza de pessoa menor de idade e com juízo de reprovabilidade, se encaixa no conceito de autor? Tecnicamente, não é autor, mas atua como partícipe.

1.1. Teorias do conceito de autor

a. Teoria restritiva (critério formal)

É a teoria adotada no Brasil. Autor é quem pratica a conduta atípica, e partícipe é quem auxilia com o resultado, praticando, em regra, condutas que não se adequam no tipo penal.

b. Teoria do domínio do fato (critério objetivo-subjetivo)

O autor é não só aquele que realiza a ação típica, mas também aquele que tem o domínio final do fato, o controle sobre as ações típicas dos demais.

c. Teoria extensível

Todos que contribuem para o resultado são autores. Essa teoria era adotada pelo Código Penal Brasileiro antes da mudança na parte geral, não diferenciava autor de partícipe.

Coautor

Coautor é aquele que juntamente com outra(s) pessoa(s) realiza a ação configuradora do delito.

2.1. Crimes próprios: são aqueles que o legislador exige determinados requisitos, predicados,

do sujeito ativo. Ex: crimes cometidos por agentes públicos contra a administração pública, como peculato. Embora haja crimes que só possam ser realizados por determinadas pessoas, não se exclui a possibilidade de participação e coautoria.

2.2. Crimes culposos: os crimes culposos admitem a participação de outras pessoas, mas não a

coautora.

Culpa: cuida da não observância de um dever de cuidar, causando resultado e tornando- o punível. Imprudência: prática de um ato perigoso. Ex: dirigir em velocidade excessiva. Imperícia: falta de aptidão técnica, teórica ou prática, indispensável ao exercício da função, profissão ou ofício. Ex: engenheiro que deixa o prédio desabar por cálculo imperfeito. Negligência: ausência de precaução.

2.3. Crimes omissivos puros ou próprios: admitem participação, mas não coautoria, pois o crime

consiste em um não-fazer. Ex: omissão de socorro.

2.4. Infanticídio (art. 30 C.P.): é considerado um crime comissivo próprio, só pode ser praticado

pela mãe no estado puerperal (circunstância elementar). A doutrina majoritária entende que esse crime admite coautoria e participação, pela comunicabilidade das ações.

2.5. Autoria colateral (coautoria lateral ou imprópria): inexiste a consciência de cooperação na

conduta comum (muito próxima ao nexo de causalidade). Ex: A e B atiram em C, sem o conhecimento de um em relação a conduta do outro, e C morre. Aquele que disparou o tiro fatal

responderá por homicídio, e o outro apenas por tentativa.

Quando não se consegue apurar o responsável pela produção do resultado, se dá a autoria incerta. Ex: no mesmo caso anterior, se não fosse possível identificar a origem do tiro fatal, A e B respondem por tentativa.

3. Participação

Partícipe é aquele que não realiza a conduta descrita no preceito primário da norma penal incriminadora, mas pratica um comportamento que contribui para a produção do resultado. O direito penal brasileiro adota a teoria da acessoriedade isto é, autor tem a conduta principal e partícipe tem conduta acessória.

3.1. Modalidades

Induzimento: colocar na mente de alguém uma ideia até então inexistente.

Instigação: desenvolver junto a uma pessoa uma ideia pré-existente.

Auxílio moral: sujeito fica presente durante a execução do crime.

Auxílio material: fornecer instrumentos, como arma, para a prática de um crime.

3.2. Participação da participação: pode ter uma conduta acessória de outra conduta acessória

que culmina no crime.

3.3.

Participação sucessiva: duas ou mais pessoas irão influenciar outra a cometer um delito. A

influência deve ocorrer de fato, pois, se por exemplo, A influencia C, que toma uma decisão; se posteriormente B tentar influenciar C, quando este já tiver tomado uma decisão, não é considerado partícipe, apenas A será considerado como tal.

3.4. Tipos de acessoriedade: são teorias que tratam da acessoriedade da participação, estabelecendo quando uma pessoa pode ser punida a título de partícipe em um delito

Mínima: para que o partícipe seja punido pela prática de um crime, basta que ele concorra para o cometimento do fato típico, ainda que este fato típico não seja ilícito.

Limitada: o partícipe deve concorrer para o fato típico e ilícito.

Extremada: o partícipe responde pelo crime somente se o fato for típico, ilícito e culpável.

Hipoacessoriedade: o partícipe responde se o fato for típico, ilícito, culpável e ainda, nele incidir todos os agravantes e atenuantes de caráter principal relativas ao autor principal.

3.5. Não há participação dolosa em crime culposo, assim como não há participação culposa

em crime doloso.

Ex: A empresta arma a B dizendo estar descarregada, para B fazer uma brincadeira de mau gosto com C. C morre porque a arma estava, na verdade, carregada, e A sabia disso. B não sabia -> quem acionou a arma responde por homicídio culposo, e quem emprestou a arma responde por homicídio doloso. Isso corresponde a uma cisão do comportamento, pois não há participação dolosa em crime culposo.

3.6. Participação de menor importância do agente (art. 29, § 1º do C.P.): só é aplicável aos

partícipes, não a coautores. Toda vez que a participação do agente for considerada de menor importância, a pena desse agente será reduzida de 1/6 a 1/3.

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço”.

3.7. Cooperação dolosamente distinta e excesso de mandato (art. 29, § 2º do C.P.): esse

parágrafo só é aplicável aos partícipes e traduz prova inequívoca de que o mandante do crime responde como partícipe.

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”.

Cooperação dolosamente distinta: é aquela que ocorre quando um dos agentes do crime queria praticar crime menos grave do que o efetivamente praticado, impede que alguém responda por um fato que não estava na sua esfera de vontade ou de conhecimento. Exemplo: Furto qualificado pelo concurso de pessoas: se A e B invadirem uma casa com a intenção de subtrair bens, e A resolve cometer o crime de estupro, B responderá por furto qualificado pelo concurso de pessoas, e A responderá pelo furto e pelo estupro (há cisão de comportamento).

Excesso de mandato: o mandante contrata alguém para bater em outrem, porém ao executar a tarefa acaba por matar a vítima. O mandante responderá pela lesão corporal e o outro por homicídio, pois houve excesso de mandato. Todavia, se o resultado mais grave for previsível, aquele que ordenou o crime poderá ter a pena majorada na metade.

No direito penal brasileiro, não há diferenciação entre as penas do autor, coautor e partícipe (Lei 7.209/84 legislador passa a sustentar que as pessoas que atuam na prática do crime não podem ser chamados uniformemente de autores), mas eventualmente, se a participação for de menor importância, a pena pode ser reduzida em 1/3.

ERRO NO DIREITO PENAL

A culpabilidade é um juízo de reprovabilidade, e pode ser explicada por 4 teorias:

a. Teoria psicológica: a culpabilidade é um nexo psíquico que liga o delito ao seu autor, fazendo-

o penalmente responsável. Para essa teoria, dolo e culpa são espécies de culpabilidade que tem como pressuposto a imputabilidade do agente. Não explica a coação moral irresistível ou a resistência hierárquica.

b. Teoria normativa ou psicológica normativa: não basta a exigência de dolo e culpa para a

existência da culpabilidade, exige-se ainda que a conduta possa ser realizada conforme o direito.

c. Teoria extrema ou estrita da culpabilidade (teoria pura): Hans Wezel o dolo e a culpa

integram o tipo penal, localizando-se dentro da conduta humana. São elementos da culpabilidade: imputabilidade, potência ciência da ilicitude e exigibilidade de conduta adversa (adotada pelo código).

c. Teoria limitada da culpabilidade: parte da doutrina entende que é subespécie da teoria pura,

a diferença entre as 2 está nas discriminantes putativas. Essa teoria adota o conceito analítico de crime próprio da teoria dos elementos negativos do crime (crime é um fato típico culpável Miguel Reale).

Para nossa legislação, erro e ignorância são tratados como sinônimos, e causam os mesmos efeitos, mas na verdade a ignorância consiste na absoluta falta de conhecimento da realidade,

e

o erro é a falsa percepção da realidade.

O

erro no direito penal pode ser de tipo ou de proibição.

A. ERRO DE TIPO (arts. 20, 73 e 74)

Aquele que incide sobre os elementos ou circunstâncias da figura típica, ou sobre os

pressupostos de fato de uma causa de justificação (excludentes da ilicitude), ou sobre os dados secundários da norma penal incriminadora. No erro de tipo o sujeito comete ou está cometendo

o crime e, por algum motivo qualquer, não sabe disso. Ex: o agente pega coisa alheia como

própria; o agente relaciona-se sexualmente com menor de 14 anos, supondo-a maior; o agente

apossa-se a coisa alheia, supondo-a abandonada.

O erro de tipo pode ser essencial ou acidental. Sempre excluirá o dolo.

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

1. Erro de tipo essencial: aquele que incide sobre todos os elementos ou circunstâncias da figura típica. Sempre irá excluir o dolo. A falsa noção da realidade retira do agente a capacidade de perceber que pratica determinado crime. Em alguns casos excepcionais o erro essencial pode

levar a desclassificação do delito. Exemplo de erro de tipo essencial: motorista que adentrou em carro idêntico ao seu, acreditando ser seu, mas na verdade era de outra pessoa.

Inevitável (invencível, escusável): nesse erro, o agente atua com atenção a todos os cuidados objetivos, todavia, o resultado é produzido. Nessa modalidade de erro, há exclusão do dolo e da culpa.

Evitável (vencível, inescusável): haverá também a exclusão do dolo, mas não da culpa, pois aqui o agente não se cerca de todos os cuidados objetivos. O agente será punido a título de culpa desde que para tanto haja previsão legal.

2. Erro de tipo acidental: todo aquele que decai sobre elemento acessório secundário. Nesses casos, o agente, apesar do equívoco, percebe que pratica o crime; justamente por esse motivo, o erro não o beneficia. A falsa percepção da realidade incide sobre dados irrelevantes da figura típica. Encontra-se previsto nos arts. 20, § 3º, 73 e 74 do CP.

Subdivide-se em:

2.1. Erro sobre o objeto: dá-se quando o erro recai sobre o objeto do crime. Ex: o agente furta

coisa distinta da pretendida. O erro é irrelevante, porquanto subtraiu bens de outrem e sabe sobre a ilicitude do ato. É preciso frisar, contudo, que só haverá erro sobre o objeto, enquanto modalidade de erro acidental, se a confusão de objetos materiais não interferir na essência do crime.

2.2. Erro sobre a pessoa (art. 20, § 3º): dá-se quando o agente atinge pessoa diversa da que

pretendia ofender (vítima efetiva), por confundi-la com outra (vítima virtual). Ocorre uma confusão mental, em que o indivíduo enxerga uma pessoa e sua mente identifica pessoa distinta. As características a serem levadas em conta serão as da vítima virtual. Ex: agente que pretendia matar B, e acaba matando C acreditando ser esta a pessoa certa. O agente responderá por homicídio em relação a B (vítima virtual).

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se

consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem

o agente queria praticar o crime.

2.3. Erro na execução ou aberratio ictus (art. 73 do C.P.): nele inexiste qualquer confusão

mental, o que ocorre é um equívoco na execução do fato. No momento em que se dá início ao iter criminis, ocorre uma circunstância inesperada ou desconhecida, normalmente decorrente da inabilidade do sujeito, a qual faz com que se atinja uma pessoa diversa da pretendida ou um bem jurídico diferente do imaginado. Nesse caso, o agente também responde por homicídio em relação à vítima virtual, e não efetiva.

Não importa quantos resultados serão produzidos, o agente responderá apenas por 1. Ex:

agente A pretende matar B, mas acaba matando C, D, E e F -> responderá por 1 homicídio, levando em consideração as características de B. Ocorre de pessoa para pessoa.

Aberratio ictus com unidade simples (art. 73, 1ª parte): há erro de execução,

mas o agente não chega a atingir a vítima virtual. Ex: art. 121, § 1º, II, § 4º, c.c. art. 73 1ª parte; art. 121, § 2º, II c.c. art. 14, II e art. 73 1ª parte.

Aberratio ictus com unidade complexa (art. 73, 2ª parte): há erro de execução,

e o agente atinge tanto a vítima efetiva quanto a vítima virtual, será aplicada a regra do concurso formal de crimes (art. 70 do C.P.). Ex: art. 13, § 2º.

2.4.

Aberratio criminis (art. 74 do C.P.): quando, fora dos casos do art. 73 do C.P., por acidente

ou

erro na execução, sobrevier resultado diverso do pretendido. O agente responderá por culpa

se

o fato for previsto como crime culposo. Se ocorrer também o resultado pretendido, será

aplicada a regra do concurso formal de crimes (art. 70 do C.P.). Ocorre de coisa para pessoa. Ex:

uma pessoa que visa destruir uma vitrine com uma pedra, mas erra o alvo e atinge uma pessoa.

O agente responderá por delito de lesões corporais de natureza culposa, afastada a

responsabilidade sobre a tentativa de dano.

2.5. Aberratio causal: o processo causal não se dá da forma planejada. O agente responderá

pelo resultado efetivamente realizado. Ex: agente que pretende matar uma pessoa por afogamento, a arremessa do alto de uma ponte, mas antes de cair na água choca-se com um pilar e falece por traumatismo craniano.

B. ERRO DE PROIBIÇÃO (art. 21)

Consiste na interpretação equivocada da lei. O agente atua com dolo, pois supunha ser lícita uma conduta que, no entanto, era proibida pelo ordenamento jurídico.

Paul Buckman na Alemanha, é chamado de erro de subsunção: o sujeito desconhece a lei ou a interpreta equivocadamente. No Brasil, ninguém pode alegar o desconhecimento da lei.

Inevitável (invencível, escusável): isenção de pena.

Evitável (vencível, inescusável): redução da pena em 1/3 a 1/6.

Descriminantes putativas (art. 20, § 1º)

As descriminantes putativas consistem nas situações imaginárias em que o agente supõe uma

situação de fato que, se fosse verdadeira, justificaria plenamente seu comportamento.

As descriminantes putativas são as excludentes da ilicitude somadas à putatividade: estado de

necessidade putativo, legítima defesa putativa, exercício regular de um direito putativo, e estrito cumprimento de um dever legal putativo.

Embora inserida no artigo que trata sobre erro de tipo, é considerada erro de proibição.

A descriminante putativa exclui a ilicitude da conduta, mas não a culpabilidade.

Inevitável: isenção de pena.

Evitável: embora tenha o agente agido com dolo, será responsabilizado com se tivesse cometido um delito culposo

OBS: descriminante putativa ≠ crime putativo: no crime putativo, o agente pratica um comportamento que, em sua concepção, é crime, mas na verdade é irrelevante para o direito penal.

Excesso na discriminante putativa

Há uma discussão acerca da natureza do excesso na discriminante putativa. De acordo com a

teoria dos elementos negativos, o excesso na discriminante putativa consiste em erro de tipo permissivo, já para a teoria normativa pura ou extremada da culpabilidade, é erro de proibição indireto (teoria adotada pelo Código Penal brasileiro).

Erro quanto a posição de garante: garante é a pessoa que possui o dever legal de agir. Ex: pai que vê criança se afogando no clube, mas acredita não ser seu filho. Depois da morte da criança, percebe que era seu filho. O pai responderá por omissão de socorro.

Advirta-se que não se deve confundir erro de proibição com desconhecimento da lei, o qual é incapaz de isentar alguém do dever de cumpri-la (ignorantia legis neminem excusat art. 21, 1ª parte, do CP). Isto porque a maioria da população nunca compulsou lei alguma, muito menos

o Código Penal, mas mesmo tais pessoas sabem bem que matar, roubar, sequestrar, ofender a honra etc. são crimes.

se a pessoa subtrai coisa de outra, acreditando ser sua, encontra-se em erro de tipo (não sabe que subtrai coisa alheia); contudo, se crê ter o direito de subtrair coisa alheia, como o caso do credor em relação ao devedor inadimplente, há erro de proibição.

Ofendículos/ofensáculas: aparatos destinados à proteção da coisa. Ex: cerca elétrica.

Ofendículos caracterizam legítima defesa? Há discussão acerca do assunto. O entendimento majoritário é que não integram legítima defesa, mas sim o exercício regular de um direito.

REINCIDÊNCIA (arts. 63 e 64 do C.P. + art. 7º da Lei de Contravenções Penais)

O reincidente é todo aquele que, ostentando a condenação definitiva pela prática de um delito,

posteriormente venha a cometer outro delito, e é condenado novamente. A reincidência se dá em crimes dolosos, culposos, e preterdolosos (dolo antecedente e culpa consequente), em

relação a qualquer tipo de pena.

Existem 2 tipos de reincidência;

Real: pressupõe o cumprimento total ou parcial da pena relativa ao crime anterior, e posteriormente outro delito.

Ficta: exige apenas a existência de uma sentença condenatória definitiva relativa ao crime anterior, e posteriormente outro delito (adotado pelo C.P. brasileiro).

Portanto, para o Direito Penal brasileiro, o pressuposto para a condição de reincidente é o trânsito em julgado da sentença do crime anterior (condenação definitiva) art. 63 do C.P.

Exemplo: agente comete um crime em 03/03/2000, foi condenado em 10/01/2003, e neste mesmo dia comete outro crime. O agente é reincidente? Não, o crime deve ser posterior à condenação para que se caracterize a reincidência.

CRIME + CRIME

REINCIDENTE (ART. 63 DO C.P.)

CRIME + CONTRAVENÇÃO

REINCIDENTE (ART. 7º L.C.P.)

CONTRAVENÇÃO + CONTRAVENÇÃO

REINCIDENTE (ART. 7º L.C.P.)

CONTRAVENÇÃO + CRIME

NÃO É REINCIDENTE (ART. 63 C.P.)

Toda vez que a conduta anterior for crime, o agente será reincidente. Caso a conduta anterior for uma contravenção, o agente só será reincidente se a conduta posterior for também uma contravenção.

Efeitos

a) Constitui uma circunstância agravante que prepondera sobre outras circunstâncias legais.

Circunstâncias agravantes: arts. 61 e 62 do C.P. constituem caráter genérico, podem ser reconhecidas aos autores de todo e qualquer crime, só não pode implicar pena superior ao máximo legal.

Circunstâncias atenuantes: arts. 65 e 66 do C.P. não permite que a pena seja fixada abaixo do mínimo legal.

b) Inviabiliza a concessão do “surcis” (suspensão condicional da execução da pena), ou seja, a

suspensão da pena igual ou inferior a 2 anos, deixando o réu em liberdade sob uma série de condições.

c) Inviabiliza a suspensão da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, no caso

da reincidência específica nos termos do art. 44, § 3º do C.P. (reincidente pelo mesmo crime doloso).

d) O reincidente em crime doloso apenado com reclusão inicia o cumprimento da pena em

regime fechado.

e) O reincidente em crime doloso apenado com detenção inicia o cumprimento da pena em

regime semiaberto.

f) O reincidente na prática de crime hediondo (Lei 8.072/90, art. 1º) ou assemelhado (tortura,

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins) não faz jus ao livramento condicional.

g) O reincidente em crime doloso, desde que não hediondo ou semelhante, fará jus ao

livramento condicional após o cumprimento da metade da pena.

h) A reincidência faz com que o prazo para a prescrição da pretensão executória seja aumentada

em 1/3 (art. 110 do C.P.).

i) É causa obrigatória de revogação da reabilitação criminal desde que o sentenciado não tenha sido condenado por pena de multa (art. 95 do C.P.).

j) Inviabiliza a aplicação da Lei 9.099/95, que trata, entre outros assuntos, da transação penal e da suspensão constitucional do processo (Lei dos Juizados Especiais Criminais).

k) Inviabiliza o reconhecimento do privilégio nos crimes de furto (art. 155, § 2º), estelionato (art.

171 § 1º), apropriação (art. 170) e receptação (art. 180, § 5º).

Temporariedade

Entre o término do cumprimento/extinção da pena relativa ao crime anterior e a prática do crime posterior, não poderá decorrer o prazo de 5 anos.

Crime militar

Próprio: todo aquele que atenta contra um bem protegido somente no Código Penal Militar, não geram reincidência.

Impróprio: todo aquele cujo bem ou interesse é protegido pelo Código Penal Militar e pela legislação penal comum, geram reincidência.

Crimes políticos

São todos aqueles que atentam contra a existência, organização e manutenção do próprio Estado, não geram reincidência. Ex: propaganda revolucionária reversiva (art. 22 da Lei

7.170/83).