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Caderno de Direito Penal - Parte Geral I PDF
Caderno de Direito Penal - Parte Geral I PDF
2
2.3.14. Infrações nas quais existe DIVERGÊNCIA na jurisprudência sobre aplicação da insignificância
42
2.4. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL ................................................................................................ 43
2.5. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO .......................................................................................... 44
2.6. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE .................................................................... 44
2.7. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À CONTA CORRENTE – “CARTA DE CRÉDITO CARCERÁRIO” ................... 45
2.8. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA .............................................................................................................. 45
3. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE .......................................................................... 45
3.1. PRINCÍPIO DA EXTERIORIZAÇÃO OU MATERIALIZAÇÃO DO FATO .................................................. 45
3.2. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE.......................................................................................................... 46
3.2.1. Ideia principal .......................................................................................................................... 46
3.2.2. Crimes de perigo abstrato ....................................................................................................... 46
3.2.3. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos x Princípio da Ofensividade ...................... 47
4. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO .......................................................................... 47
4.1. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL (CF – ART. 5, XLV) ..................................................... 47
4.2. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ............................................................................... 49
4.3. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE ........................................................................................................ 49
4.4. PRINCÍPIO DA IGUALDADE (OU DA ISONOMIA) .............................................................................. 49
4.5. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF – ART. 5, LVII) ........................................................ 50
5. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA .............................................................................................. 53
5.1. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA ................................................................................. 53
5.2. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE .......................................................................................................... 54
5.3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (RELACIONADO COM A PENA) ............................................ 54
5.4. PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE (PERSONALIDADE OU INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA) .............. 55
5.5. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO “BIS IN IDEM” .................................................................................... 55
CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.................................................................................. 57
1. CONCEITO E OBSERVAÇÕES .................................................................................................................... 57
2. FUNDAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE..................................................................................... 58
3. DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE .............................................................................. 59
3.1. NÃO HÁ CRIME SEM LEI (SENTIDO ESTRITO), “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE”. ...... 59
3.2. LEI DEVE SER ANTERIOR AOS FATOS QUE BUSCA INCRIMINAR, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA
SINE LEGE PRAEVIA” .................................................................................................................................... 60
3.3. LEI ESCRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA” ............................................. 60
3.4. LEI ESTRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE STRICTA” ............................................. 60
3.5. LEI CERTA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE CERTA”, PRINCÍPIO TAXATIVIDADE ....... 60
3.6. LEI NECESSÁRIA, “NULLA LEX POENALIS SINE NECESSITARE” ......................................................... 61
3
4. TEORIA DO GARANTISMO PENAL ............................................................................................................ 62
4.1. GARANTIAS RELATIVAS À PENA ....................................................................................................... 63
4.2. GARANTIAS RELATIVAS AO DELITO ................................................................................................. 64
4.3. GARANTIAS RELATIVAS AO PROCESSO ............................................................................................ 64
4.4. GARANTISMO PENAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................... 65
5. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE X NORMA PENAL EM BRANCO .................................................................... 66
5.1. NORMA PENAL COMPLETA ............................................................................................................. 66
5.2. NORMA PENAL INCOMPLETA .......................................................................................................... 66
5.2.1. Norma Penal em Branco .......................................................................................................... 66
6. LEGALIDADE FORMAL X LEGALIDADE MATERIAL .................................................................................... 69
TEORIA DA NORMA PENAL. LEI PENAL NO TEMPO......................................................................... 70
1. QUANDO NO TEMPO O CRIME SE CONSIDERA PRATICADO? ................................................................. 70
2. APLICAÇÃO PRÁTICA DA TEORIA DA ATIVIDADE ..................................................................................... 70
3. SUCESSÃO DE LEIS PENAIS NO TEMPO .................................................................................................... 71
3.1. RETROATIVIDADE E IRRETROATIVIDADE ......................................................................................... 71
3.2. “ABOLITIO CRIMINIS” ...................................................................................................................... 72
3.2.1. Natureza jurídica?.................................................................................................................... 72
3.2.2. Art. 2º CP x Art. 5º XXXVI CF. Abolitio Criminis x Respeito à coisa julgada ............................. 72
3.2.3. Abolitio criminis temporária x Vacatio legis indireta .............................................................. 74
3.3. RETROATIVIDADE E VACATIO LEGIS ................................................................................................ 75
3.3.1. Lei abolicionista pode retroagir na “vacatio legis”? ................................................................ 75
3.4. CRIME PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA .......................................................................... 75
3.5. COMBINAÇÃO DE LEIS ..................................................................................................................... 76
3.6. APLICAÇÃO DA LEI BENÉFICA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO ..................................................... 79
3.7. SUCESSÃO DO COMPLEMENTO DE NORMA PENAL EM BRANCO ................................................... 79
4. LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA (ART. 3º CP) .................................................................................... 81
4.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO ......................................................................................................... 81
4.2. LEIS ULTRA-ATIVAS .......................................................................................................................... 81
5. ABOLITIO CRIMINIS X PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA ........................................... 82
LEI PENAL NO ESPAÇO ............................................................................................................................ 83
1. INTRODUÇÃO........................................................................................................................................... 83
2. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ........................................................................................................................... 83
2.1. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE ................................................................................................... 83
2.2. PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE ATIVA ............................................................................................ 83
2.3. PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE PASSIVA ........................................................................................ 83
4
2.4. PRINCÍPIO DA DEFESA (REAL) .......................................................................................................... 83
2.5. PRINCÍPIO DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL ...................................................................................... 83
2.6. PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO (SUBSIDIARIEDADE OU DA BANDEIRA)........................................ 84
2.7. QUAL PRINCÍPIO ADOTADO PELO BRASIL?...................................................................................... 84
3. APLICAÇÃO PRÁTICA DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO .............. 85
3.1. CASOS (BASILEU GARCIA) ................................................................................................................ 85
3.2. CONCLUSÕES ................................................................................................................................... 86
4. EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO ........................................................................................................ 86
4.1. CONSIDERAÇÕES ............................................................................................................................. 86
4.2. CRIMES À DISTÂNCIA (ESPAÇO MÁXIMO) ....................................................................................... 86
4.3. CRIMES PLURILOCAIS....................................................................................................................... 87
5. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL ................................................................................................. 87
5.1. PREVISÃO LEGAL: ART. 7º DO CP ..................................................................................................... 87
5.2. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DO INCISO II, §2º DO ART. 7º CP ........................................................... 89
5.3. ANÁLISE DO INCISO II, § 3º DO ART. 7º CP ...................................................................................... 90
5.4. CASUÍSTICA ...................................................................................................................................... 90
5.5. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO “BIS IN IDEM” X EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA ........ 90
VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS.................................................................... 91
1. INTRODUÇÃO........................................................................................................................................... 91
2. IMUNIDADE DIPLOMÁTICA...................................................................................................................... 92
2.1. CONSIDERAÇÕES ............................................................................................................................. 92
2.1.1. Agente Consular (Cônsul) ........................................................................................................ 92
2.1.2. Qual natureza jurídica da imunidade diplomática?................................................................. 92
2.1.3. Qual a razão prática da imunidade diplomática? .................................................................... 92
2.1.4. O diplomata pode renunciar a sua imunidade? ...................................................................... 93
3. IMUNIDADE PARLAMENTAR.................................................................................................................... 93
3.1. IMUNIDADE PARLAMENTAR ABSOLUTA OU MATERIAL ................................................................. 93
3.1.1. Sinônimos ................................................................................................................................ 93
3.1.2. Natureza Jurídica ..................................................................................................................... 93
3.1.3. Limites da imunidade absoluta ................................................................................................ 94
3.2. IMUNIDADE PARLAMENTAR FORMAL OU RELATIVA ...................................................................... 94
3.2.1. Imunidade à PRISÃO ................................................................................................................ 94
3.2.2. Imunidade ao PROCESSO......................................................................................................... 95
3.2.3. Quanto ao TESTEMUNHO ........................................................................................................ 95
3.3. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ......................................................................................... 96
5
3.4. OBSERVAÇÕES ................................................................................................................................. 96
3.4.1. No estado de sítio as imunidades permanecem? ................................................................... 96
3.4.2. Súmula 04 do STF: CANCELADA ............................................................................................... 97
3.4.3. Deputados Estaduais ............................................................................................................... 97
3.4.4. Vereadores .............................................................................................................................. 97
3.5. ESQUEMA TERRITORIALIDADE x IMUNIDADES ............................................................................... 98
INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DO DELITO ..................................................................................... 99
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS (INFRAÇÃO PENAL: DIVISÃO DICOTÔMICA) .................................................. 99
1.1. SISTEMA DUALISTA .......................................................................................................................... 99
1.2. CRIME x CONTRAVENÇÃO ............................................................................................................. 100
1.2.1. Diferenças e semelhanças entre CRIME e CONTRAVENÇÃO ................................................. 100
1
1.2.2. Caso específico ..................................................................................................................... 100
1.2.3. ²Nem a conexão leva a contravenção para a Justiça Federal ................................................ 101
2. CONCEITO DE CRIME ............................................................................................................................. 101
3. SUJEITOS DO CRIME .............................................................................................................................. 102
3.1. SUJEITO ATIVO: O AUTOR DA INFRAÇÃO ...................................................................................... 102
3.1.1. Quem pode ser sujeito ativo? ............................................................................................... 102
3.1.2. Espécie de crime quanto ao sujeito ativo .............................................................................. 104
3.2. SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................................... 104
3.2.1. Quem pode ser sujeito passivo?............................................................................................ 105
3.2.2. Questões pertinentes ............................................................................................................ 105
4. OBJETO MATERIAL ................................................................................................................................. 106
5. OBJETO JURÍDICO .................................................................................................................................. 106
TEORIA GERAL DO DELITO ................................................................................................................... 107
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................................... 107
2. FATO TÍPICO (OU “TIPICIDADE EM SENTIDO AMPLO”, “TIPICIDADE LATO SENSU”, “TICIPIDADE EM
SENTIDO LATO”) ............................................................................................................................................ 107
FATO TÍPICO .............................................................................................................................................. 108
1. CONDUTA .............................................................................................................................................. 108
1.1. TEORIA CAUSALISTA (VON LISZT E BELING)................................................................................... 108
1.1.1. Principais pontos da teoria causalista ................................................................................... 108
1.1.2. Críticas à teoria causalista ..................................................................................................... 108
1.2. TEORIA NEOKANTISTA (BASE CAUSALISTA – WEZGER) ................................................................. 109
1.2.1. Principais pontos da teoria neokantista ................................................................................ 109
1.2.2. Críticas à teoria neokantista .................................................................................................. 109
1.3. TEORIA FINALISTA (WELZEL) .......................................................................................................... 110
6
1.3.1. Principais pontos da teoria finalista ...................................................................................... 110
1.3.2. Críticas a teoria finalista ........................................................................................................ 110
1.4. TEORIA FINALISTA (DISSIDENTE) ................................................................................................... 111
1.5. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO (SCHMIDT) ............................................................................................ 111
1.5.1. Principais pontos da teoria social da ação............................................................................. 111
1.5.2. Críticas à teoria social a ação................................................................................................. 112
1.6. FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO OU MODERADO (ROXIN) .......................................................... 112
1.6.1. Principais pontos do funcionalismo teleológico ou moderado ............................................. 112
1.6.2. Crítica ao funcionalismo teleológico ..................................................................................... 113
1.7. FUNCIONALISMO RADICAL OU SISTÊMICO (JAKOBS).................................................................... 113
1.7.1. Principais pontos do funcionalismo radical ou sistêmico ...................................................... 113
1.7.2. Críticas ................................................................................................................................... 113
1.8. CONSIDERAÇÕES QUANTO AO FUNCIONALISMO ......................................................................... 113
1.8.1. Origem e distinções ............................................................................................................... 113
1.8.2. ¹Movimento Law and Order .................................................................................................. 114
1.8.3. ¹Características do Direito Penal do Inimigo ......................................................................... 114
1.8.4. “Velocidades do Direito Penal” ............................................................................................. 115
1.9. RESUMO DAS TEORIAS DA CONDUTA ........................................................................................... 117
1.10. CAUSAS EXCLUDENTES DA CONDUTA ....................................................................................... 117
1.11. ESPÉCIES DE CONDUTA.............................................................................................................. 118
1.12. CONDUTA DOLOSA .................................................................................................................... 118
1.12.1. Previsão legal ......................................................................................................................... 118
1.12.2. Conceito ................................................................................................................................. 118
1.12.3. Elementos .............................................................................................................................. 118
1.12.4. Teorias do Dolo ...................................................................................................................... 119
1.12.5. Espécies de Dolo .................................................................................................................... 119
11) Dolo antecedente/concomitante/subsequente ........................................................................ 123
1.12.6. Doente mental tem dolo? ..................................................................................................... 124
1.13. CONDUTA CULPOSA .................................................................................................................. 124
1.13.1. Previsão Legal ........................................................................................................................ 124
1.13.2. Conceito ................................................................................................................................. 124
1.13.3. Elementos do crime culposo ................................................................................................. 125
1.13.4. Violação do dever de cuidado (modalidades da culpa) ......................................................... 125
1.13.5. Imprudência x negligência x imperícia .................................................................................. 125
1.13.6. Resultado naturalístico .......................................................................................................... 126
7
1.13.7. Nexo causal ............................................................................................................................ 126
1.13.8. Previsibilidade........................................................................................................................ 126
1.13.9. Tipicidade (18, §único do CP) ................................................................................................ 127
1.13.10. O crime culposo ofende o princípio da legalidade? .......................................................... 127
1.13.11. Espécies de crime culposo ................................................................................................. 128
1.13.12. Casos de exclusão da culpa ............................................................................................... 128
1.13.13. Situações que não afastam a culpa ................................................................................... 129
1.13.14. Questões pertinentes ........................................................................................................ 129
1.14. CONDUTA PRETERDOLOSA ........................................................................................................ 129
1.14.1. Previsão legal ......................................................................................................................... 129
1.14.2. Conceito ................................................................................................................................. 129
1.14.3. Crimes agravados pelo resultado .......................................................................................... 130
1.14.4. Elementos do preterdolo....................................................................................................... 130
1.14.5. Exemplos................................................................................................................................ 130
1.15. ERRO DE TIPO ............................................................................................................................ 131
1.15.1. Previsão legal ......................................................................................................................... 131
1.15.2. Conceito ................................................................................................................................. 131
1.15.3. Erro de tipo # erro de proibição ............................................................................................ 131
1.15.4. Erro de tipo (espécies) ........................................................................................................... 131
1.15.5. Erro de tipo ‘essencial’ .......................................................................................................... 132
1.15.6. Erro de tipo ‘acidental’ .......................................................................................................... 133
1.15.7. Erro de tipo x delito putativo por erro de tipo ...................................................................... 139
1.15.8. Resumo erros de tipo acidentais ........................................................................................... 139
1.16. CRIME COMISSIVO ..................................................................................................................... 140
1.17. CRIME OMISSIVO ....................................................................................................................... 140
1.17.1. Crime de conduta mista ........................................................................................................ 142
2. RESULTADO............................................................................................................................................ 142
2.1. RESULTADO NATURALÍSTICO/NORMATIVO .................................................................................. 143
2.2. CLASSIFICAÇÃO DO CRIME QUANTO AO RESULTADO................................................................... 143
2.2.1. Crime material ....................................................................................................................... 143
2.2.2. Crime Formal (“tipo incongruente” ou de “resultado cortado”) .......................................... 143
2.2.3. Crime de mera conduta ......................................................................................................... 143
2.3. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO COMPORTAMENTO DO AGENTE PARA O ATINGIMENTO DO
RESULTADO DISPENSÁVEL (DELITOS DE TENDÊNCIA INTERNA) ............................................................... 144
2.3.1. Delito de tendência interna transcendente de resultado cortado........................................ 144
2.3.2. Delito de tendência interna transcendente atrofiado de dois atos ...................................... 144
8
2.4. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ADEQUAÇÃO DO TIPO OBJETIVO COM O TIPO SUBJETIVO (FIM
EFETIVAMENTE PRETENDIDO) ................................................................................................................... 145
2.4.1. Tipo congruente (congruente simétrico)............................................................................... 145
2.4.2. Tipo incongruente (congruente assimétrico) ........................................................................ 145
2.5. QUESTIONAMENTOS ..................................................................................................................... 145
2.5.1. Todos os crimes têm e/ou exigem resultado naturalístico? ................................................. 145
2.5.2. E o resultado normativo? ...................................................................................................... 145
2.5.3. Afinal, qual espécie de resultado integra o fato típico? ........................................................ 145
2.5.4. Doutrina moderna diferencia ................................................................................................ 146
3. NEXO DE CAUSALIDADE......................................................................................................................... 146
3.1. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ........................................................................................................... 146
3.2. TEORIAS DA CAUSALIDADE ............................................................................................................ 147
3.2.1. Teoria da Causalidade Adequada .......................................................................................... 147
3.2.2. Teoria da Relevância Jurídica ................................................................................................ 147
3.2.3. Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais ou Causalidade Simples - “Conditio sine
qua non” 147
3.3. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA (ROXIN) .................................................................................. 149
3.3.1. Comparação Finalismo x Funcionalismo: a inserção do nexo normativo - imputação objetiva
(dimensão valorativa) ............................................................................................................................ 149
3.3.2. Conclusões de ROGÉRIO GRECO sobre a teoria da imputação objetiva ............................... 151
3.4. “TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA” DE JAKOBS – FUNCIONALISMO SISTÊMICO ....................... 151
3.5. CONCAUSAS ................................................................................................................................... 151
3.5.1. Concausa ABSOLUTAMENTE independente .......................................................................... 152
3.5.2. Concausa RELATIVAMENTE independente ............................................................................ 153
3.6. CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS ....................................................................................... 155
3.6.1. Causalidade na Omissão Própria ........................................................................................... 155
3.6.2. Causalidade na Omissão Imprópria ....................................................................................... 156
4. TIPICIDADE (ADEQUAÇÃO TÍPICA) ......................................................................................................... 156
4.1. COMPARAÇÃO ............................................................................................................................... 156
4.2. TIPICIDADE FORMAL (espécies) ..................................................................................................... 156
4.3. TIPICIDADE CONGLOBANTE (EUGÊNIO ZAFFARONI: FUNCIONALISMO REDUCIONISTA) ............. 157
5. EVOLUÇÃO DO FATO TÍPICO: O FUNCIONALISMO E A IMPUTAÇÃO OBJETIVA .................................... 158
5.1. CAUSALISMO (SÉC. XIX E XX – VON LISZT E BELING) ..................................................................... 158
5.2. NEOKANTISTMO (SÉC. XX – 1907 a 1930) ..................................................................................... 158
5.3. FINALISMO (SÉC. XX – 1930 e 1960 - WELZEL) .............................................................................. 159
5.4. FUNCIONALISMOS (1970).............................................................................................................. 159
9
5.5. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA (ROXIN: FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO) ............................ 161
5.5.1. Situação de diminuição de risco ............................................................................................ 161
5.5.2. Criação de risco relevante ..................................................................................................... 161
5.5.3. Comportamento conforme o direito ..................................................................................... 161
5.5.4. Âmbito de proteção da norma .............................................................................................. 162
5.5.5. Conhecimentos especiais ...................................................................................................... 162
5.5.6. Teoria do risco ....................................................................................................................... 163
5.5.7. Dominabilidade do fato ......................................................................................................... 163
5.5.8. Teoria da confiança ............................................................................................................... 163
5.5.9. Proibição de regresso ............................................................................................................ 163
5.5.10. Autocolocação da vítima em risco ......................................................................................... 164
5.5.11. Danos consequenciais ou transcurso de longo tempo depois da criação do risco ............... 165
5.5.12. Confluência ou concorrência de riscos .................................................................................. 165
5.5.13. Jurisprudência: HC 46525 STJ ................................................................................................ 166
5.6. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE (ZAFFARONI) .................................................................. 166
5.7. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO (2007 – LFG) .............................................................. 167
5.7.1. Juízo de valoração da conduta .............................................................................................. 167
5.7.2. Juízo de valoração do resultado jurídico ............................................................................... 168
ILICITUDE .................................................................................................................................................... 168
1. CONCEITO .............................................................................................................................................. 168
2. RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE X ILICITUDE .............................................................................................. 168
2.1. TEORIAS ......................................................................................................................................... 168
2.1.1. Teoria da autonomia (ou absoluta independência) .............................................................. 168
2.1.2. Teoria da indiciariedade (RATIO COGNOSCENDI) ................................................................. 169
2.1.3. Teoria da absoluta dependência (ratio essendi) ................................................................... 169
2.1.4. Teoria dos elementos negativos do tipo ............................................................................... 169
2.2. CONSEQUÊNCIA PRÁTICA DA INDICIARIEDADE (RATIO COGNOSCENDI) ...................................... 170
3. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE (descriminantes / justificantes).................................................. 170
3.1. PARTE GERAL ................................................................................................................................. 170
3.2. PARTE ESPECIAL ............................................................................................................................. 170
3.3. LEGISLAÇÃO PENAL EXTRAVAGANTE ............................................................................................ 171
3.4. CAUSA DE EXCLUSÃO SUPRALEGAL............................................................................................... 172
3.5. CF/88.............................................................................................................................................. 172
4. ILICITUDE x ANTIJURIDICIDADE ............................................................................................................. 172
5. DESCRIMINANTES/JUSTIFICANTES EM ESPÉCIE .................................................................................... 172
10
5.1. ESTADO DE NECESSIDADE ............................................................................................................. 172
5.1.1. Previsão legal e Conceito ....................................................................................................... 172
5.1.2. Requisitos Objetivos .............................................................................................................. 173
5.1.3. Requisito Subjetivo (criação doutrinária) .............................................................................. 177
5.1.4. Espécies de Estado de Necessidade ...................................................................................... 177
5.2. LEGÍTIMA DEFESA .......................................................................................................................... 179
5.2.1. Previsão legal: art. 23, II e 25 CP............................................................................................ 179
5.2.2. Conceito: art. 25 .................................................................................................................... 179
5.2.3. Requisitos objetivos............................................................................................................... 180
5.2.4. Requisito subjetivo ................................................................................................................ 182
5.2.5. Classificações da doutrina ..................................................................................................... 182
5.2.6. Não cabe legitima defesa real contra .................................................................................... 183
5.3. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL ............................................................................ 183
5.3.1. Previsão legal: art. 23 III ........................................................................................................ 183
5.3.2. Conceito ................................................................................................................................. 183
5.4. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO............................................................................................ 184
5.4.1. Previsão legal: art. 23, Inc. III, segunda parte........................................................................ 184
5.4.2. Conceito ................................................................................................................................. 184
5.4.3. Requisitos .............................................................................................................................. 185
5.4.4. Classificação de Zaffaroni do ERD e a Tipicidade Conglobante ............................................. 185
5.4.5. Ofendículos ............................................................................................................................ 185
5.5. EXCESSO NAS JUSTIFICANTES / EXCLUDENTES.............................................................................. 186
5.5.1. Previsão legal: art. 23, § único do CP. ................................................................................... 186
5.5.2. Classificação doutrinária dos excessos (Greco) ..................................................................... 186
5.6. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO ................................................................................................. 188
5.6.1. Conceito ................................................................................................................................. 188
5.6.2. Requisitos .............................................................................................................................. 188
5.7. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ....................................................................................................... 189
CULPABILIDADE........................................................................................................................................ 192
1. CONCEITO .............................................................................................................................................. 192
2. TEORIAS DA CULPABILIDADE ................................................................................................................. 193
2.1. TEORIA DA COCULPABILIDADE ...................................................................................................... 194
2.2. TEORIA DA VULNERABILIDADE ...................................................................................................... 194
3. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE ........................................................................................................... 195
4. IMPUTABILIDADE ................................................................................................................................... 195
11
4.1. CONCEITO ...................................................................................................................................... 195
4.2. SISTEMAS DE IMPUTABILIDADE .................................................................................................... 196
4.2.1. Sistema Biológico ................................................................................................................... 196
4.2.2. Sistema Psicológico................................................................................................................ 196
4.2.3. Biopsicológico ........................................................................................................................ 196
4.3. HIPÓTESES DE INIMPUTABILIDADE ............................................................................................... 197
4.3.1. Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (art. 26, caput do CP).............................. 197
4.3.2. Inimputabilidade em razão da idade do agente (art. 27 do CP)............................................ 198
4.3.3. Inimputabilidade em razão da embriaguez (art. 28, § 1º CP) ............................................... 200
4.3.4. Inimputabilidade em razão dependência ou influência de drogas (Lei 11.343/06 art. 45 e 46)
203
5. POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE ............................................................................................... 204
5.1. CARACTERÍSTICAS GERAIS ............................................................................................................. 204
5.2. ERRO DE PROIBIÇÃO ...................................................................................................................... 206
5.2.1. Espécies ................................................................................................................................. 206
5.2.2. Erro de proibição x delito putativo por erro de proibição .................................................... 207
6. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA .................................................................................................. 207
6.1. CONCEITO ...................................................................................................................................... 207
6.2. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL: ART. 22, 1ª PARTE DO CP. ........................................................... 207
6.2.1. Previsão legal ......................................................................................................................... 207
6.2.2. Requisitos da coação moral irresistível como excludente da exigibilidade de conduta diversa
207
6.3. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA: ART. 22 2ª PARTE. ............................................................................ 208
6.3.1. Previsão legal ......................................................................................................................... 208
6.3.2. Requisitos da obediência hierárquica como excludente da exigibilidade de conduta diversa
208
6.3.3. Casuísmo................................................................................................................................ 209
7. ESQUEMA (HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE) .................................................................. 209
7.1. IMPUTABILIDADE ........................................................................................................................... 209
7.2. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE ....................................................................................... 210
7.3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA .......................................................................................... 210
7.4. OBSERVAÇÃO TERMINOLÓGICA .................................................................................................... 211
PUNIBILIDADE ........................................................................................................................................... 211
1. CONCEITO .............................................................................................................................................. 211
2. LIMITES AO DIREITO DE PUNIR .............................................................................................................. 211
3. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE................................................................................................. 211
12
4. ANÁLISE DAS CAUSAS DO ART. 107 ....................................................................................................... 212
5. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA MORTE DO AGENTE ....................................................................... 213
5.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................................ 213
5.2. CONSIDERAÇÕES GERAIS ............................................................................................................... 213
5.3. CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA ........................................................................................................... 213
5.4. QUESTIONAMENTOS ..................................................................................................................... 214
5.4.1. A morte do agente impede a revisão criminal? .................................................................... 214
5.4.2. A morte do agente impede a reabilitação? ........................................................................... 214
5.4.3. Há algum caso em que a morte da VÍTIMA extingue a punibilidade do agente? ................. 214
6. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA ANISTIA, GRAÇA OU INDULTO ....................................................... 215
6.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................................ 215
6.2. CONCEITO ...................................................................................................................................... 215
6.3. ANISTIA .......................................................................................................................................... 215
6.3.1. Conceito ................................................................................................................................. 215
6.3.2. Anistia x Abolitio Criminis. Diferença. ................................................................................... 215
6.3.3. Classificação doutrinária da anistia (espécies) ...................................................................... 216
6.4. GRAÇA E INDULTO ......................................................................................................................... 216
6.4.1. Conceito ................................................................................................................................. 216
6.4.2. Diferenças Graça x Indulto .................................................................................................... 217
6.4.3. Classificação Doutrinária da Graça/Indulto ........................................................................... 217
6.4.4. Anistia/Graça/Indulto e os crimes hediondos e equiparados ............................................... 217
7. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RETROATIVIDADE DE LEI QUE NÃO MAIS CONSIDERA O FATO COMO
CRIMINOSO.................................................................................................................................................... 220
8. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA OU PEREMPÇÃO ................................ 220
8.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................................ 220
8.2. DECADÊNCIA .................................................................................................................................. 220
8.2.1. Conceito ................................................................................................................................. 220
8.2.2. Previsão legal: Art. 103 do CP e Art. 38 do CPP. .................................................................... 220
8.3. PEREMPÇÃO .................................................................................................................................. 221
8.3.1. Conceito ................................................................................................................................. 221
8.3.2. Previsão legal: art. 60 do CPP ................................................................................................ 222
8.3.3. Questões importantes ........................................................................................................... 223
8.4. PRESCRIÇÃO ................................................................................................................................... 223
8.4.1. Conceito ................................................................................................................................. 223
8.4.1. Teorias que justificam a prescrição ....................................................................................... 225
8.4.2. Espécies de prescrição ........................................................................................................... 225
13
8.4.3. Prescrição da pretensão punitiva (PPP)................................................................................. 226
8.4.4. Prescrição da pretensão executória (PPE - art. 110 caput, CP) ............................................. 237
8.4.5. Concurso de agentes e a PPP................................................................................................. 239
8.4.6. Hipóteses de redução dos prazos de prescrição ................................................................... 241
8.4.7. Hipóteses suspensivas (impeditivas) da prescrição (PPP e PPE) ........................................... 242
8.4.8. Outras causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva (PPP) ................................ 243
8.4.9. A nova hipótese de contagem do prazo prescricional nos crimes contra dignidade sexual de
criança e adolescente – “Lei Joanna Maranhão” – Lei 12.650/12. ....................................................... 244
8.5. PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA ................................................................................................. 248
8.5.1. Previsão legal: Art. 114 e art. 118 do CP ............................................................................... 248
8.5.2. PPP da pena de multa: ........................................................................................................... 248
8.5.3. PPE da multa: ......................................................................................................................... 248
8.6. PRESCRIÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA .................................................................................... 248
8.7. DECADÊNCIA X PRESCRIÇÃO X PEREMPÇÃO X PRECLUSÃO .......................................................... 250
9. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA OU PELO PERDÃO ACEITO, NOS
CRIMES DE AÇÃO PRIVADA ........................................................................................................................... 251
9.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................................ 251
9.2. RENÚNCIA ...................................................................................................................................... 251
9.3. PERDÃO DO OFENDIDO ................................................................................................................. 252
9.4. RENÚNCIA x PERDÃO DO OFENDIDO ............................................................................................ 253
10. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RETRATAÇÃO DO AGENTE, NOS CASOS EM QUE A LEI A ADMITE
254
10.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................................ 254
10.2. REGRAS GERAIS ......................................................................................................................... 254
10.3. TERMO FINAL PARA RETRATAR-SE ............................................................................................ 254
10.4. NATUREZA E COMUNICABILIDADE DA RETRATAÇÃO................................................................ 255
11. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PERDÃO JUDICIAL, NOS CASOS PREVISTOS EM LEI. .................. 255
11.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................................ 255
11.2. REGRAS GERAIS ......................................................................................................................... 255
11.3. ÔNUS DA PROVA DO PERDÃO JUDICIAL .................................................................................... 256
11.4. NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JUDICIAL................................. 256
14
CONCEITO E FINALIDADES
1. CONCEITO
Para eles (Roxin), o fim do Direito Penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis à
convivência dos homens valendo-se das medidas de políticas criminais.
15
Conjunto de leis penais em vigor no país. O Código Penal é direito penal objetivo, a lei dos
crimes ambientais também, etc.
Obs.: Há doutrina que não enxerga utilidade nesta divisão, vendo apenas o direito penal objetivo,
com subjetivo incluso. Como por exemplo: Aníbal Bruno/Nucci – dizem que inexiste DP Subjetivo.
Reduzir o DP a um direito subjetivo diminui sua força e eficácia, falsifica a natureza real desta
função, isto por solucionar o crime apenas em um atrito entre direitos do indivíduo e direitos do
estado. O que o estado faz valer é seu soberano poder de punir e não meramente um direito.
Monopólio do Estado;
Limitado (condicionado):
OBS2: Função transferida, no caso da legítima defesa? Não. Não é LD não é função, é defesa da
vítima.
OBS3:
Direito de perseguir a pena – é exclusivo do Estado, exceção: Ação Penal Privada (APP).
Exemplo de punição particular tolerada: Lei. 6.001/73 (Estatuto do índio), art. 57, sanções penais
pelos membros do grupo tribal contra os próprios, “suas leis”.
Lei 6.001/73 – Estatuto do Índio Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos
grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou
disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel
ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.
OBS4: Tribunal penal internacional - criado pelo Estatuto de Roma consagrou o princípio da
complementaridade, isto é, não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais,
que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar crimes cometidos nos seus
territórios, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva
16
vontade de punir os criminosos (o TPI só será chamado a intervir somente se e quando a justiça
interna não funciona).
De acordo com Zaffaroni, sistema penal é o conjunto das agências que operam a
criminalização. A criminalização primária é a elaboração das leis penais, ao passo que a
fiscalização e a execução das punições devem ser cumpridas pelas agências de criminalização
secundária (Polícia, Ministério Público, Judiciário e agentes penitenciários).
Como o sistema penal formal do Estado não exerce todo do poder punitivo, outras
agências acabam se apropriando desse espaço e passam a exercer o poder punitivo
paralelamente ao estado (sistemas penais paralelos).
A seu turno, o direito penal paralelo é aquele exercido por órgãos que não fazem parte da
estrutura estatal oficial, mas que exercem o poder punitivo com a mesma impetuosidade e
arbitrariedade, formando os chamados “sistemas penais paralelos”. A exemplo do banimento de
atletas pelas federações esportivas em caso de “dopping”, das sanções administrativas que
inviabilizam empreendimentos comerciais, entre outras.
Nesse caso, a principal diferença entre o sistema penal subterrâneo e o paralelo é que um
integra a estrutura penal formal, enquanto o outro não. Como as agências de criminalização não
possuem estrutura para realizar o programa de repressão penal em sua totalidade (criminalização
secundária), acabam realizando apenas uma pequena parcela, por conta dessa patente
falibilidade, surgem as cifras do direito penal.
Nesse sentido, a cifra negra ou oculta consiste em gênero, do qual as demais “cifras
penais” constituem espécie. Nesse contexto, a cifra rosa relaciona-se aos crimes de homofobia, a
cifra dourada, à criminalidade econômica (crimes de colarinho branco, crimes contra a ordem
tributária, crimes contra a economia popular) e a cifra verde, aos crimes cometidos contra o meio
ambiente.
17
A tipificação de crimes sempre esteve relacionada à proteção de bens jurídicos inerentes
ao indivíduo, sejam estes bens lesionados (crimes de dano) ou expostos a efetivo perigo (crimes
de perigo concreto). Havia, portanto, uma materialização dos bens jurídicos. Contudo, as
transformações sociais, econômicas e tecnológicas vivenciadas pelo mundo nas últimas décadas
vêm influenciando o sistema penal, especialmente nos tempos atuais de uma sociedade de risco.
Com efeito, Ulrich Beck destaca que a sociedade atual se caracteriza pela existência
marcante desses riscos. Tais perigos não são naturais, mas sim artificiais, no sentido de que são
produzidos pela atividade do homem e vinculados a uma decisão dele. Com o passar dos tempos,
percebeu-se que a proteção penal, que aguardava o dano para depois punir, era insuficiente. A
concentração da programação punitiva em novas áreas proporcionou a chamada expansão do
direito penal, caracterizada pela ampliação do âmbito de incidência de leis com conteúdo punitivo
ou endurecimento das já existentes. Exemplos: criminalidade informática, criminalidade
econômica/tributária, criminalidade ambiental e crime organizado. Dessa forma, a proteção penal
passou a abranger bens jurídicos supraindividuais/coletivos.
O problema é que essa expansão inadequada e ineficaz da tutela penal passa a abranger
bens jurídicos de modo vago e impreciso, ensejando a denominada desmaterialização
(espiritualização, dinamização ou liquefação) do bem jurídico, em virtude de estarem sendo
criados sem qualquer substrato material, distanciados da lesão perceptível dos interesses dos
indivíduos. Como consequências desse fenômeno, podemos citar os crimes de perigo abstrato e o
direito penal preventivo.
18
FONTES DO DIREITO PENAL
Origem e modo de revelar o direito penal (lugar de onde vem - e como se exterioriza - a
norma jurídica.
1. FONTE MATERIAL
1-União;
2-Estados.
Pegadinha concursal: “só a União pode criar direito penal” – FALSO. Eis que lei complementar
pode autorizar o estado a legislar!
2. FONTES FORMAIS
19
ANTES DA EC 45/04 (DOUTRINA DEPOIS DA EC 45/04 (DOUTRINA
TRADICIONAL) MODERNA)
IMEDIATAS IMEDIATAS
Lei Lei (única capaz de criar crime e cominar
pena)
Constituição (revela DP, mas não incrimina,
isto porque seu processo de alteração é
rígido).
Tratados Internacionais² (no mínimo status
supralegal, vide gráfico abaixo)
Princípios Gerais de Direito (é o que vive na
consciência comum de um povo).
Complemento das normas penais em branco.
Jurisprudência (Súmula Vinculante)
MEDIATAS MEDIATAS
Costumes Doutrina
Princípios Gerais do Direito OBS: costumes (não positivados, na verdade
Questionamentos: são fontes informais).
E a CF? E os tratados de Direitos Humanos
(STF: no mínimo status supralegal)? E as
Súmulas (força do precedente)? E as
Súmulas Vinculantes (binding effect)? Como
os PGD podem ser fontes MEDIATAS, se o
STF inclusive já declarou
inconstitucionalidade de lei com base em
princípios? Complemento de norma penal em
branco? (ex: portaria do Ministério da Saúde
dizendo o que é droga, revela o direito!)
2.2. COSTUMES
Costume não cria crime, não comina pena, só a Lei (veda-se o costume incriminador).
CP: Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal.
Exemplo: jogo do bicho, infração sem aplicação por conta dos costumes. Crítica: um jogo
de azar não é um comportamento uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade e
necessidade jurídica.
Correntes:
20
Ver abaixo explicação sobre o princípio da adequação social.
2ª corrente: NÃO existe costume abolicionista, mas, quando o fato não é mais indesejado
pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada, abole-se sua aplicação, a lei será abolida pelo
Congresso (LFG).
Para esta corrente, o jogo do bicho permanece contravenção, mas sem aplicação prática.
Houve uma revogação material, mantendo-se a forma.
Magistratura: o querelante se diz vítima de calúnia, porque o querelado diz que aquele faz
a prática do jogo do bicho. O juiz deve receber? Emendatio mutelli? Rogério concorda.
Para ser calúnia, o fato deve ser previsto como crime. Se for previsto como mera
contravenção penal, tratar-se-á de difamação. Mas neste concurso, o examinador era adepto da
Teoria Social da Ação. Ele entendia que o juiz deveria rejeitar a denúncia por atipicidade.
3ª corrente: NÃO existe costume abolicionista, enquanto não revogada por outra lei, a
norma tem plena eficácia – baseada na LINDB, uma lei só é revogada por outra lei. (PREVALECE
– majoritária, todavia não é unânime).
Exemplo: art. 155, §1º do CP: “durante o repouso noturno”. Dependerá do costume local,
da comunidade. Não há dúvida que o repouso em uma cidade do interior difere do repouso em
uma capital.
21
Então, lei deve obedecer a Constituição e os tratados.
1. CONCEITO
Explicar ou aclarar sentido de palavra, texto ou lei. Interpretar de um modo para chegar a
algum lugar.
2-Quanto ao modo;
3-Quanto ao resultado;
1-Autêntica (legislativa);
2-Doutrinária (científica);
3-Jurisprudencial.
É dada pela própria lei (exemplo: 327 CP, conceito de funcionário público).
22
Exposição de motivos do CP, quanto ao sujeito é que tipo de interpretação? Doutrinária ou
científica, pois foi dada pelos estudiosos que trabalharam no diploma. Já a do CPP é legislativa ou
autêntica, dada pela própria lei (neste sentido Rogério Greco e Flávio Monteiro de Barros).
2.3. JURISPRUDENCIAL
Dada pela reiteração de decisões dos tribunais no mesmo sentido (obs.: Em regra, não
vincula, exceção: súmulas vinculantes).
3. QUANTO AO MODO
1-Literal (gramatical);
2-Teleológica;
3-Histórica;
4-Sistemática;
5-Progressiva;
3.2. TELEOLÓGICA
3.3. HISTÓRICA
Exemplo: discussão que havia em torno do art. 41 da L. Maria da Penha, sobre o fato de
afastar a representação (Lei 9.099), quem defendia a desnecessidade de representação,
baseava-se em uma interpretação histórica da lei, de sua origem.
3.4. SISTEMÁTICA
23
Interpreta-se a lei com o conjunto de leis em vigor ou mesmo dos princípios gerais de direito.
3.5. PROGRESSIVA
4. QUANTO AO RESULTADO
1-Declarativa;
2-Restritiva;
3-Extensiva;
4-Analógica.
4.1. DECLARATIVA
Intenção do legislador = letra da lei. A letra da lei corresponde exatamente aquilo que o
legislador quis dizer.
4.2. RESTRITIVA
4.3. EXTENSIVA:
OBS1: tem doutrinadores que colocam a progressiva (modo) aqui, quanto ao resultado.
1ª Corrente: NÃO (contra o réu). Princípio do campo das provas, “in dubio pro reo”, pode
ser emprestado, na dúvida da extensão - in dubio pro reo.
Interpretação Provas
*Dúvida: o que é arma? “In dubio pro reo”.
24
Sentido Próprio da palavra “arma” – instrumento fabricado com finalidade bélica, revólver,
etc. Essa é uma Interpretação RESTRITIVA.
4.4. ANALÓGICA
O significado que se busca é extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao
caso concreto). Leva-se em conta expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador, que
depois de exemplos, encerra de forma genérica permitindo ao aplicador encontrar outras
hipóteses (é interpretação analógica).
Bitencourt: a própria lei determina que se amplie seu conteúdo ou alcance, e fornece critério
específico para isso.
Exemplo:
art. 121, §2º, I, segunda parte.
III segunda parte,
IV segunda parte.
25
As hipóteses de interpretação acima expostas não se confundem com analogia. (MP/MG)
4.5. ANALOGIA
NÃO HÁ LEI para caso concreto = regra de integração, não interpretação. Nesse caso, ao
contrário dos anteriores, partimos do pressuposto de que não existe lei a ser aplicada no caso
concreto, motivo pelo qual se socorre daquilo que o legislador previu para outro similar.
Jiménez de Asúa: Naquela (interpretação analógica) falta a expressão literal, mas não a
vontade da lei, na analogia falta também a vontade desta.
Fato B |.....|
É possível a analogia no Direito Penal? Sim, desde que não incriminadora, desde que
não prejudique o réu.
26
Analogia in malam partem: inadmissível, em face do princípio da legalidade. Exemplo:
legislação antiga – mulher “estuprar” homem.
27
3) Princípio da proporcionalidade;
4) Princípio da pessoalidade (personalidade ou intransmissibilidade da pena, CF art. 5º, XLV).
5) Princípio da vedação do “bis in idem” (CADH, art. 8, .4)
Vamos lá:
Impede que o estado venha a utilizar o direito penal para proteção de bens ilegítimos.
Limitando sua missão no sentido de proteger os bens jurídicos mais relevantes do homem.
Exemplo: não pode definir como crime outros credos, budismo, ou até o ateísmo. Não é possível
defender uma religião discriminando outras.
2.2.2. Características
OBS: Princípio da intervenção mínima não norteia apenas a intervenção POSITIVA, mas também
a NEGATIVA, onde o estado não deve intervir (exemplos: adultério, sedução e rapto consensual).
Tem início no início do século XX, nos EUA, até culminar com o finalismo. Tudo começa
com a Escola de Chicago, ligada a áreas naturais, propensas à criminalidade, existência de
guetos.
a) Teorias da Associação Diferencial: até então a criminalidade era vista como algo
unicamente do pobre. Diz que há uma associação diferencial de pessoas propensas à
criminalidade que não se inserem na linha de pobreza. Surgem os denominados “White
Color Crimes” (crimes do colarinho branco).
b) Teoria da Anomia: diz respeito a vácuos da sociedade onde falta coesão e ordem,
sobretudo em relação a normas e valores.
c) Teoria da Subcultura Delinquente: cultura de um grupo ou de uma categoria de pessoas
dentro de um contexto social maior. Sujeito que faz parte de uma gangue dá muito mais
importância para os valores adotados na gangue, a fim de integrá-la, do que na cultura
vigente na sociedade em que vive.
d) Teoria do “labelling approuch” ou da rotulação ou do etiquetamento. O sujeito acaba
assumindo o papel social que os outros veem nele. Diz que a única coisa comum entre os
presos é a resposta dos sistemas de controle.
e) Teoria Crítica ou Nova Criminologia. Começa a ser discutido o objeto de investigação da
própria criminologia. Década de 1980. Há uma criminologia da própria criminologia. Faz
nascer três tendências ligadas a políticas criminais, uma delas é o abolicionismo.
Abolicionismo: um dos abolicionistas mais famosos é o holandês Loux Huigmann.
Diz que o Direito Administrativo Sancionador poderia resolver todos os conflitos
sociais;
Minimalismo;
Movimento Law and Order (ver em direito penal do inimigo, abaixo)
Para Ferrajoli o Direito Penal é um mal necessário. Ele deve existir em uma sociedade
democrática. É uma forma de fazer justiça. Só o Estado pode fazer justiça. O ius puniendi é
público.
Existe alguma exceção? Sim, no estatuto do índio, art. 57, Lei 6.001. Para Salim,
porém, esse artigo não foi recepcionado pela atual Constituição. Rogério diz que foi.
*Fulcro legal para a teoria da coculpabilidade: atenuante genérica (art. 66, I, CP) e Lei de
Drogas (art. 19, inciso IV, Lei 11.343).
O Garantismo acaba sendo uma teoria ligada à política criminal. Está ligado ao
minimalismo e esse se liga à intervenção mínima. Essa, por sua vez, é gênero da
fragmentariedade e da subsidiariedade.
Garantismo tem a ver com garantias. Garantias são direitos, privilégios e isenções que a
Constituição confere aos seus cidadãos.
Professor Ferrajoli trabalha com uma antítese: de um lado o Poder Punitivo do Estado e de
outro, a liberdade do homem. A capacidade punitiva do Estado deve ser diminuída ao máximo e a
capacidade do homem aumentada ao máximo. Ele não quer um Estado antiliberal, como também
não quer uma “liberdade selvagem”.
Ver abaixo “Teoria sobre o Garantismo Penal”.
2.3.2. Origem
Quem primeiro tratou sobre o princípio da insignificância, no direito penal, foi Claus Roxin,
em 1964. Busca raízes no brocardo civil minimis non curat praetor (algo como “o pretor –
magistrado à época – não cuida de coisas sem importância).
Também é chamado de “princípio da bagatela”.
30
2.3.3. Previsão legal
O princípio da insignificância não tem previsão legal no direito brasileiro. Trata-se de uma
criação da doutrina e da jurisprudência.
Assim, se o fato for penalmente insignificante significa que não lesou nem causou perigo
de lesão ao bem jurídico. Logo, aplica-se o princípio da insignificância e o réu é absolvido por
atipicidade material, com fundamento no art. 386, III, do CPP.
O princípio da insignificância atua, então, como um instrumento de interpretação restritiva
do tipo penal.
Exemplo: João subtrai, para si, um pacote de biscoitos do supermercado, avaliado em 8 reais. A
conduta do agente amolda-se perfeitamente ao tipo previsto no art. 155 do CP. Ocorre que houve
inexpressiva lesão ao patrimônio do supermercado.
NÃO. Além do valor econômico, deve-se analisar outros fatores que podem impedir a
aplicação do princípio, como, por exemplo:
1) O valor sentimental do bem (ex: uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido).
2) A condição econômica da vítima (ex: furto de bicicleta velha de uma vítima muito pobre);
3) As condições pessoais do agente (ex: furto de bombom no supermercado praticado por
policial em serviço);
4) As circunstâncias do delito (ex: furto mediante ingresso sub-reptício na residência da
vítima, com violação da privacidade e tranquilidade pessoal desta);
5) E as consequências do delito (ex: furto de bicicleta que era o único meio de locomoção da
vítima).
31
2.3.6. Requisitos OBJETIVOS para aplicação do princípio (também chamados de
VETORES)
O Min. Celso de Mello (HC 84.412-0/SP) idealizou quatro requisitos objetivos para a
aplicação do princípio da insignificância, sendo eles adotados pela jurisprudência do STF e do
STJ.
Segundo a jurisprudência, somente se aplica o princípio da insignificância se estiverem
presentes os seguintes requisitos cumulativos:
O Plenário do STF, ao analisar o tema, afirmou que não é possível fixar uma regra geral
sobre o assunto.
A decisão sobre a incidência ou não do princípio da insignificância deve ser feita caso a
caso. STF. Plenário. HC 123108/MG, HC 123533/SP e HC 123734/MG, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgados em 3/8/2015.
Apesar disso, na prática, observa-se que, na maioria dos casos, o STF e o STJ negam a
aplicação do princípio da insignificância caso o réu seja reincidente ou já responda a outros
inquéritos ou ações penais.
Ex.: o STF negou o princípio da insignificância para réu que praticou furto simples de um
chinelo avaliado em R$ 16. Embora o bem tenha sido restituído à vítima, a Corte não aplicou o
referido princípio em razão de ele ser reincidente específico, costumeiro na prática de crimes
contra o patrimônio. Segundo afirmou o Min. Teori Zavascki, a reiteração criminosa do agente faz
com que seja alta a carga dereprovabilidade da conduta, servindo para impedir a concessão do
benefício (HC 123.108/MG).
32
STJ 6ª Turma P STF e 5ªT do STJ
33
2.3.10. Princípio da insignificância e prisão em flagrante
Situação que é muito comum na prática e que gera enorme polêmica: a autoridade policial
pode deixar de lavrar a prisão em flagrante sob o argumento de que a conduta praticada é
formalmente típica, mas se revela penalmente insignificante (atipicidade material)?
Não existe, ainda, uma posição consolidada sobre o tema na jurisprudência, razão pela
qual, em concursos públicos, o tema somente deve ser explorado em provas discursivas ou
práticas, quando deverá ser explicada a discussão acima.
Em situações nas quais haja dúvida, uma providência salutar é acionar o plantão do
Ministério Público, colhendo a opinião do Parquet, devendo ser certificado nos autos esse contato.
Infração bagatelar imprópria é aquela que nasce relevante para o Direito penal, mas depois
se verifica que a aplicação de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente
desnecessária.
Em outras palavras, o fato é típico, tanto do ponto de vista formal como material. No
entanto, em um momento posterior à sua prática, percebe-se que não é necessária a aplicação da
pena. Logo, a reprimenda não deve ser imposta, deve ser relevada (assim como ocorre nos casos
de perdão judicial).
Dessa forma, se a pena não for mais necessária, ela não deverá ser imposta (princípio da
desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato).
Ainda de acordo com LFG, no direito legislado já contamos com vários exemplos de
infração bagatelar imprópria:
34
se bagatelar (em sentido impróprio) e a pena desnecessária. No princípio havia
desvalor da ação e do resultado. Mas depois, em razão da reparação dos danos
(circunstância post-factum), torna-se desnecessária a pena.
No caso do furto, o princípio da insignificância não pode ter como parâmetro apenas o
valor da res furtiva (coisa subtraída), devendo ser analisadas as circunstâncias do fato e o reflexo
da conduta do agente no âmbito da sociedade, para então se decidir sobre seu efetivo
enquadramento na hipótese de crime de bagatela.
- Não se aplica o princípio no caso de furto de água potável mediante ligação clandestina
(REsp 984.723-RS).
- A circunstância de o crime de furto ter sido perpetrado durante o repouso noturno denota
maior reprovabilidade, o que afasta o reconhecimento da atipicidade material da conduta pela
aplicação do princípio da insignificância (STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 463.487/MT, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em 01/04/2014)
35
- O fato de o réu ter restituído os bens furtados à vítima não serve como justificativa, por si
só, para aplicar o princípio da insignificância, especialmente se o valor do objeto tem
expressividade econômica (STJ. 6ª Turma. HC 213.943/MT, julgado em 05/12/2013).
Furto qualificado:
- Art. 155, § 4º, I do CP (furto com rompimento de obstáculo): decidiu-se que, no caso de
rompimento de obstáculo, há uma maior reprovabilidade do comportamento do réu (STJ. 6ª
Turma. HC 277.214/RS, julgado em 05/12/2013).
- Art. 155, § 4º, II do CP (furto com abuso de confiança): em determinado caso concreto, foi
negada a aplicação do princípio para o réu que tentou furtar 5 rolos de fio cobre da empresa na
qual era funcionário, avaliados em R$ 36,00, uma vez que a reprovabilidade se mostrou
acentuada já que ele era funcionário da loja, de forma que traiu a confiança de seus
empregadores (STJ. 6ª Turma. HC 216.826/RS, julgado em 26/11/2013).
- Art. 155, § 4º, II do CP (furto mediante escalada): o STJ entende que há uma maior
reprovabilidade do comportamento do réu (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1438176/MG, julgado
em 18/06/2014).
- É firme nesta Corte o entendimento segundo o qual a prática do delito de furto qualificado
por escalada, destreza, rompimento de obstáculo ou concurso de agentes indica a reprovabilidade
do comportamento do réu, sendo inaplicável o princípio da insignificância. (STJ. 6ª Turma. AgRg
no REsp 1432283/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/06/2014).
O delito do art. 155 do CP prevê a figura do furto privilegiado ou mínimo no § 2º, com a
seguinte redação:
Ao se referir ao pequeno valor da coisa furtada, esse dispositivo prevê uma causa de
redução de pena (critério de fixação da pena) e não uma hipótese de exclusão da tipicidade. A
jurisprudência, em geral, afirma que “pequeno valor”, para os fins do § 2º do art. 155, ocorre
quando a coisa subtraída não ultrapassa a importância de um salário mínimo.
Desse modo, se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, esta conduta poderá
receber dois tipos de valoração pelo juiz:
b) Ser considerada furto privilegiado: continuando a ser crime, mas com os benefícios do
§ 2º do art. 155 do CP.
Se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, mas não é ínfima, chegando perto do
valor do salário mínimo, a jurisprudência entende que não deve ser aplicado o princípio da
insignificância, mas tão somente o furto privilegiado.
36
Se o bem subtraído é bem inferior a um salário mínimo, sendo de valor ínfimo, estando
longe do valor do salário mínimo, há de ser aplicado o princípio da insignificância, que é mais
benéfico que o furto privilegiado.
Trata-se de uma diferenciação que, na prática, acaba sendo muito subjetiva, variando de
acordo com o caso concreto. O importante é que você saiba que, para a jurisprudência, pequeno
valor e valor insignificante não são sinônimos. O primeiro, autoriza o reconhecimento da
atipicidade da conduta. O segundo, é uma causa de diminuição prevista no art. 155, § 2º, do CP,
sendo chamada de furto privilegiado:
STJ → R$ 10.000,00
STF – R$ 20.000,00
Assim, se o valor do tributo devido for igual ou inferior a 10 mil reais (STJ) ou 20 mil reais
(STF), não há crime de sonegação fiscal, aplicando-se o princípio da insignificância.
Esse valor foi fixado pela jurisprudência tendo como base o art. 20 da Lei n. 10.522/2002*,
que determina o arquivamento das execuções fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior a
R$ 10.000,00. Em outros termos, a Lei determina que, até o valor de 10 mil reais, os débitos
inscritos como Dívida Ativa da União não serão executados.
Segundo a jurisprudência, não há sentido lógico permitir que alguém seja processado
criminalmente pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer será cobrado no âmbito
administrativo-tributário.
Esse valor é considerado insignificante tanto no caso de tributos federais, como também
estaduais ou municipais?
NÃO. Esse parâmetro de R$ 10.000,00 (STJ) vale, a princípio, apenas para os crimes que
se relacionam a tributos federais, considerando que é baseado no art. 20 da Lei n. 10.522/2002,
que trata dos tributos federais. Assim, esse é o valor que a União considera insignificante.
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Para fins de crimes de sonegação fiscal que envolvam tributos estaduais ou municipais,
deve ser analisado se há ato normativo estadual ou municipal dispensando a execução fiscal no
caso de tributos abaixo de determinado valor. Esse será o parâmetro para a insignificância.
Já existem decisões reconhecendo essa nova tese de que o valor insignificante passa a
ser de 20 mil reais? SIM.
3) Descaminho
Vale ressaltar, no entanto, que, para a aplicação do princípio da insignificância aos crimes
de descaminho, a 5ª Turma do STJ afirma que devem ser preenchidos dois requisitos:
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b) subjetivo: o agente não pode se tratar de criminoso habitual.
Importante: no cálculo do valor do crédito tributário (que deve ser inferior a 10/20 mil reais),
não se leva em consideração os valores correspondentes às contribuições do PIS e da COFINS,
já que tais tributos não incidem sobre bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de
perdimento, conforme dicção do art. 2º, III da Lei nº 10.865/04(STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp
1351919/SC, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 03/10/2013).
Também não devem ser incluídos os valores de juros e multa: “(...)O valor a ser
considerado para fins de aplicação do princípio da insignificância é aquele fixado no momento da
consumação do crime, vale dizer, da constituição definitiva do crédito tributário, e não aquele
posteriormente alcançado com a inclusão de juros e multa por ocasião da inscrição desse crédito
na dívida ativa.” (STJ. 6ª Turma. REsp 1306425/RS, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura,
julgado em 10/06/2014).
ATENÇÃO!
5) Crimes ambientais
6) Ato infracional
APLICA-SE. Trata-se de posição pacífica no STF e STJ. Como regra, o Estado é obrigado
a aplicar as medidas previstas no ECA, considerando que elas possuem caráter educativo,
preventivo e protetor. No entanto, excepcionalmente, diante de peculiaridades do caso concreto, é
possível que o Estado deixe de aplicar essas medidas quando for verificado que o ato infracional
praticado é insignificante (princípio da insignificância). Não é razoável que o direito penal (ou
infracional) e todo o aparelho do Estado-polícia e do Estado-juiz se movimentem no sentido de
atribuir relevância típica a situações insignificantes.
Diante disso, caso a pessoa exerça a profissão de “flanelinha” sem estar registrado na
Superintendência Regional do Trabalho, ela poderá ser denunciada pela prática da contravenção
prevista no art. 47 da Lei de Contravenções Penais?
NÃO. O STF entende que se aplica, à hipótese, o princípio da insignificância, devendo ser
reconhecida a atipicidade material do comportamento do agente. Há mínima ofensividade e
reduzida reprovabilidade da conduta e a falta de registro no órgão competente não atinge, de
forma significativa, o bem jurídico penalmente protegido. Se há algum ilícito, este não é penal,
mas apenas de caráter administrativo.
1) Lesão corporal
2) Roubo
Não se aplica ao crime de roubo porque se trata de delito complexo que envolve
patrimônio, grave ameaça e a integridade física e psicológica da vítima, havendo, portanto,
interesse estatal na sua repressão.
3) Tráfico de drogas
4) Moeda falsa
Ainda que seja apenas uma nota e de pequeno valor, não se aplica o princípio por tratar-se
de delito contra a fé pública, havendo interesse estatal na sua repressão. O bem violado é a fé
pública, a qual é um bem intangível e que corresponde à confiança que a população deposita em
sua moeda, não se tratando, assim, da simples análise do valor material por ela representado.
Não se aplica o princípio da insignificância para crimes contra a fé pública, como é o caso
do delito de falsificação de documento público. STF.
6) Contrabando
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interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território
nacional.
O caso mais comum e que pode cair na sua prova é o de contrabando de cigarros.
Em suma, no contrabando, o desvalor da conduta é maior, razão pela qual se deve afastar
a aplicação do princípio da insignificância.
A jurisprudência considera que esse tipo de conduta contribui negativamente com o deficit
da Previdência. Defende-se que, não obstante ser ínfimo o valor obtido com o estelionato
praticado, se a prática de tal crime se tornar comum, sem qualquer repressão penal da conduta,
certamente se agravará a situação da Previdência, responsável pelos pagamentos das
aposentadorias e dos demais benefícios dos trabalhadores brasileiros. Daí porque se afere como
elevado o grau de reprovabilidade da conduta praticada. Desse modo, o princípio da
insignificância, não pode ser aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o âmbito
individual e abala a esfera coletiva.
O STF já decidiu que não deve ser aplicado o princípio da insignificância em caso de
estelionato envolvendo o FGTS porque a conduta do agente é dotada de acentuado grau de
reprovabilidade, “na medida em que a fraude foi perpetrada contra programa social do governo
que beneficia inúmeros trabalhadores”. Essa circunstância, aliada à expressividade financeira do
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valor auferido pela paciente à época dos fatos, inibe a aplicabilidade do postulado da
insignificância ao caso concreto.
STF: possibilidade
Obs.: não deveria ser cobrada, mas se caísse em uma prova objetiva, eu marcaria a alternativa
que afirma não ser possível a aplicação do princípio.
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STF: possui um precedente isolado, da 1ª Turma, aplicando o princípio: HC 110475, Rel.
Min. Dias Toffoli, julgado em 14/02/2012.
Obs.: esse tema não deveria ser cobrado em uma prova objetiva, mas se for exigido,
penso que a melhor resposta é no sentido de NÃO ser possível a aplicação do princípio, uma vez
que esse precedente da 1ª Turma do STF não formou jurisprudência.
No STJ prevalece que não se aplica, em regra, o princípio da insignificância aos crimes
contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez
que a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral
administrativa. Nesse sentido: STJ. 5ª Turma.
No STF, há julgados mais antigos da 2ª Turma admitindo a aplicação do princípio, como foi
o caso do HC 107370, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/04/2011.
4) Rádio Clandestina
O STF, por seu turno, possui precedentes admitindo, em casos excepcionais, a aplicação
do princípio da insignificância, desde que a rádio clandestina opere em baixa frequência e em
localidades afastadas dos grandes centros:
a) Quanto ao legislador, este princípio serve como norte para que as leis a serem
editadas não punam como crime condutas que estão de acordo com os valores atuais
da sociedade.
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b) Quanto ao intérprete, este princípio tem a função de restringir a interpretação do tipo
penal para excluir condutas consideradas socialmente adequadas. Com isso, impede-
se que a interpretação literal de determinados tipos penais conduza a punições de
situações que a sociedade não mais recrimina.
Vale ressaltar, no entanto, que o princípio da adequação social não pode ser utilizado pelo
intérprete para “revogar” (ignorar) a existência de tipos penais incriminadores. Ex.: a contravenção
do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria da população, mas nem por isso deixa de ser
infração penal. Isso porque a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (art. 2º da
LINDB).
Para esta corrente, a contravenção penal do jogo do bicho foi formal e materialmente
revogada.
Como essa prática é cada vez mais comum, havendo, inclusive, “feiras” fiscalizadas pelo
Poder Público onde esse comércio ocorre livremente, é possível afirmar que não haveria crime
com base no princípio da adequação social?
NÃO, não é possível afirmar isso. Tanto o STF como o STJ entendem que é típica, formal
e materialmente, a conduta de expor à venda CDs e DVDs falsificados. Em suma, é crime.
O fato de, muitas vezes, haver tolerância das autoridades públicas em relação a tal prática
não significa que a conduta não seja mais tida como típica, ou que haja exclusão de culpabilidade,
razão pela qual, pelo menos até que advenha modificação legislativa, incide o tipo penal, mesmo
porque o próprio Estado tutela o direito autoral. Não se pode considerar socialmente tolerável uma
conduta que causa sérios prejuízos à indústria fonográfica brasileira e aos comerciantes
legalmente instituídos, bem como ao Fisco pelo não pagamento de impostos.
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Também denominado de princípio da insuficiência ou de proibição de omissão, o princípio
da proibição de proteção deficiente consiste em uma verdadeira cláusula mandamental dirigida ao
Estado, determinando a adoção das medidas suficientes e necessárias à proteção dos direitos
fundamentais.
Significa que, mesmo que condenado erroneamente ou permanecer preso por tempo
superior ao determinado na sentença, o agente não terá direito a um crédito carcerário a seu
favor, devendo a situação ser resolvida no âmbito da responsabilidade civil do Estado (art. 37, §
6º, CF).
Exclui a imputação subjetiva, desde que, na concorrência de ações, o agente que o invoca
tenha agido com o dever de cautela exigível para o caso concreto, em consonância com as regras
de experiência comum. É utilizado em atividades compartilhadas, como é o caso das relações no
trânsito, em que há a participação dos pedestres de dos demais condutores, e nos trabalhos em
equipe, como ocorre, por exemplo, nas intervenções cirúrgicas.
O estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias. Fatos Direito Penal do Fato.
CP Art. 2º - Ninguém pode ser punido POR FATO que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais
da sentença condenatória.
Ninguém pode ser punido pelo que é, pelo que pensa ou pelo estilo de vida, esse é o
direito penal do autor.
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Este princípio foi o princípio norte para a revogação do art. 60 da LCP, contravenção penal
da mendicância. Este artigo não punia o fato e sim o autor, punia a pessoa pelo estilo de vida, e
não pelo fato. Direito penal do autor!
Para que ocorra o crime é indispensável efetiva, concreta e relevante lesão ou perigo
de lesão ao bem jurídico.
Doutrina moderna: pune-se alguém por um perigo presumido, sem efetiva prova de lesão
ou perigo de lesão a bem jurídico, violando o princípio da ofensividade. Por ser absolutamente
presumido, ofenderia também o princípio da ampla defesa (não permitem ao réu provar em
sentido contrário).
Crime de perigo concreto: o perigo deve ser comprovado, o delito depende de efetivo risco
de lesão ao bem jurídico.
SIM. A posse (art. 12 da Lei nº 10.826/2003) ou o porte (art. 14) de arma de fogo configura
crime mesmo que ela esteja desmuniciada. Trata-se, atualmente, de posição pacífica tanto no
STF como no STJ.
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# Para que haja condenação pelo crime de posse ou porte, é necessário que a arma de
fogo tenha sido apreendida e periciada?
NÃO. Como vimos acima, não é imprescindível que seja realizada perícia na arma de fogo
apreendida. No entanto, se o laudo pericial for produzido e ficar constatado que a arma não tem
nenhuma condição de efetuar disparos, não haverá crime. É o que vem decidindo o STJ:
(...). Na hipótese, contudo, em que demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da
arma de fogo (inapta a disparar) e das munições apreendidas (deflagradas e percutidas), deve ser
reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausência de afetação do bem jurídico
incolumidade pública, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio. (...) STJ.
6ª Turma. REsp 1451397/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/09/2015.
Vale ressaltar, no entanto, que, se a arma quebrada estiver com munição eficaz, o agente
poderá ser condenado porque o simples porte de munição (eficaz) já configura o delito. Assim,
para que não seja crime, o agente tem que ter sido apreendido com arma quebrada e
desmuniciada ou, então, com arma quebrada e com munições ineficazes (deflagradas e
percutidas).
No primeiro, há uma séria limitação aos interesses que podem ser protegidos pelo Direito
Penal, no segundo, somente será aceita como infração penal quando o interesse já protegido
(reserva legal), sofrer um ataque (ofensa) efetivo, representado por um perigo concreto ou dano.
Através deste princípio, proíbe-se o castigo penal pelo fato de OUTREM (não existe no
direito penal responsabilidade coletiva). Por isso, que a CF alerta: a individualização da pena.
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Desdobramentos deste princípio:
A partir do momento que o STF começou a afastar a denúncia genérica, surge a doutrina
de Pacelli diferenciando ACUSAÇÃO GERAL e ACUSAÇÃO GENÉRICA:
- Acusação Genérica: ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos, imputando-
os genericamente a todos os integrantes da sociedade. Vários fatos típicos - há inépcia,
com vários fatos típicos, de qual deles irei me defender? Violação da ampla defesa,
nulidade absoluta.
Pacelli - denúncia genérica não se confunde com denúncia geral: é aquela que narra o
fato (UM fato) criminoso com todas suas circunstâncias e o imputa genericamente ou
indistintamente a todos os acusados. Portanto, não temos aqui uma inépcia, tendo todos os
acusados praticado ou não o fato criminoso, isso é matéria de prova, não sendo matéria de
admissibilidade da acusação.
Saber se os acusados praticaram ou não o crime que estão sendo acusados (todos
conjuntamente) é matéria de prova e não condição para o desenvolvimento válido e regular do
processo.
Já a genérica é aquela que não diz qual foi o comportamento criminoso praticado por um
dos denunciados (ou imputa a todos várias condutas indistintamente). Essa sim deve ser rejeitada
por inépcia.
O STJ em dois julgados fez a distinção entre denúncia genérica e denúncia geral,
são eles: RHC 24.515/DF e HC 22.593/SP – “é geral e não genérica, a denúncia que atribui a
mesma conduta a todos os acusados”. Um fato imputado aos membros indistintamente. Pode.
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4.2. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, é imprescindível o fato ter
sido querido/aceito/previsível (vide previsibilidade!). Só tem sentido castigar comportamentos
desejados ou previsíveis. O direito penal não admite responsabilidade penal OBJETIVA.
OBS: É também um argumento contra a responsabilidade penal da pessoa jurídica (dizem que a
PJ não tem condições de prever nada).
b) Rixa qualificada pela lesão grave ou morte (pouco importa quem matou ou feriu a vítima).
OBS: a igualdade é material. É possível haver distinções justificadas, tratar os iguais de maneira
igual, os desiguais de maneira desigual na medida de suas desigualdades.
Art. 24 da CADH.
Artigo 24 - Igualdade perante a lei - Todas as pessoas são iguais perante a
lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual
proteção da lei.
Aplicação do Princípio da isonomia: Lei 9.099/95 (juizados especiais nos estados), ela
catalogou como infração de menor potencial ofensivo, aquela com:
Ex1: Desacato (6meses a 2 anos), é de médio potencial ofensivo para justiça estadual, já
no âmbito federal, é de menor potencial ofensivo. Não há motivo para tratamentos diferentes para
o mesmo fato. Veio a jurisprudência, com base no princípio da isonomia, e regularizou que se é na
justiça federal crime de menor potencial ofensivo, será também na justiça estadual. Depois houve
a modificação da lei e a harmonização dos dispositivos.
Hoje, é utilizado o nome “PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPA” (STF), visto que
a CF não o considera inocente, na verdade não o considera CULPADO. A CF não presume
ninguém inocente, ela só não permite considerá-lo culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória (mais coerente com o sistema de prisão provisória) – Tese MP.
Exemplo da utilização do princípio: art. 594 do CPP (revogado em 2008) feria frontalmente
o princípio em tela, pois condicionava o recurso do réu a sua prisão.
Exemplo da súmula vinculante da algema (nº 11) está ligado ao princípio da presunção
de inocência (não culpa).
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STF Súmula Vinculante 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de
resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física
própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil
e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato
processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do
estado.
João foi condenado a uma pena de 8 anos de reclusão, tendo sido a ele assegurado na
sentença o direito de recorrer em liberdade. O réu interpôs apelação e depois de algum tempo o
Tribunal de Justiça manteve a condenação. Contra esse acórdão, João interpôs,
simultaneamente, recurso especial e extraordinário.
João, que passou todo o processo em liberdade, deverá aguardar o julgamento dos
recursos especial e extraordinário preso ou solto? É possível executar provisoriamente a
condenação enquanto se aguarda o julgamento dos recursos especial e extraordinário? É
possível que o réu condenado em 2ª instância seja obrigado a iniciar o cumprimento da
pena mesmo sem ter havido ainda o trânsito em julgado?
Posição ANTERIOR do STF: NÃO STF. Plenário. HC 84078, Rel. Min. Eros Grau, julgado
em 05/02/2009.
A CF/88 prevê que ninguém poderá ser considerado culpado até que haja o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória (art. 5º, LVII, da CF/88). É o chamado princípio da
presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade), que é consagrado não apenas na
Constituição Federal, como também em documentos internacionais, a exemplo da Declaração
Universal dos Direitos do Homem de 1948 e da Convenção Americana Sobre os Direitos
Humanos.
Logo, enquanto pendente qualquer recurso da defesa, existe uma presunção de que o réu
é inocente. Dessa forma, enquanto não houver trânsito em julgado para a acusação e para a
defesa, o réu não pode ser obrigado a iniciar o cumprimento da pena porque ainda é
presumivelmente inocente.
51
Em virtude da presunção de inocência, o recurso interposto pela defesa contra a decisão
condenatória era recebido no duplo efeito (devolutivo e suspensivo) e o acórdão de 2º grau que
condenou o réu ficava sem produzir efeitos.
Este era o entendimento adotado pelo STF desde o leading case HC 84078, Rel. Min. Eros
Grau, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009.
Obs.: o condenado poderia até aguardar o julgamento do REsp ou do RE preso, desde que
estivessem previstos os pressupostos necessários para a prisão preventiva (art. 312 do CPP).
Dessa forma, ele poderia ficar preso, mas cautelarmente (preventivamente) e não como execução
provisória da pena.
Posição ATUAL do STF: SIM STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki,
julgado em 17/02/2016.
O Min. Teori Zavascki defendeu que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada
em 2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio
da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF
não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.
Há o exemplo recente da LC 135/2010 - Lei da Ficha Limpa, que, em seu art. 1º, I,
expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória
por crimes nela relacionados, quando proferidas por órgão colegiado. A presunção de inocência
não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos
contra o acusado.
52
incentivou a indevida e sucessiva interposição de recursos das mais variadas espécies,
unicamente com propósitos protelatórios. O objetivo era o de conseguir a prescrição da pretensão
punitiva ou executória. Dessa forma, cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao STF, garantir
que o processo — único meio de efetivação do “jus puniendi” estatal — resgate sua inafastável
função institucional.
A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana (está na
Convenção Americana de Direitos Humanos).
53
5.2. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE
Nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante, proibindo-se a prisão perpétua e,
em regra, a pena de morte (art.5º, XLVII). Está na CF e na CADH (Art.5º, .2).
Somos ensinados a analisar este princípio sob o enfoque de ele buscar evitar o excesso,
evitar a hipertrofia da punição. PORÉM tem um segundo ângulo que é evitar a insuficiência da
intervenção estatal, ou seja, evitar a punição insignificante.
OBS: o direito penal do fato determina que o tipo penal só deve incriminar fatos,
comportamentos humanos voluntários. No entanto, no momento da individualização da pena, é
imprescindível considerar o rol de qualidades do agente para obedecer à responsabilidade penal
individual – responsabilidade pessoal.
OBS1: tem doutrina utilizando este princípio para negar a responsabilidade penal da
pessoa jurídica.
OBS2: A multa penal é executada como dívida ativa, pela Procuradoria da Fazenda
Pública, mas não perde seu caráter de pena, vale dizer, não passa da pessoa do condenado.
55
CADH Artigo 8º - Garantias judiciais
4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser
submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
a) Processual: ninguém pode ser duas vezes processado pelo mesmo crime.
b) Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato.
c) Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas
ao mesmo fato.
Significa que para cada fato só há de ser aplicada uma norma penal que excluirá as
demais e só autorizará a punição do autor em um único delito.
1ª corrente: Sim. Fere o princípio do “ne bis in idem”, porque o juiz está considerando
duas vezes o mesmo fato em prejuízo do agente. Uma primeira vez para condená-lo e, numa
segunda, para agravar a pena do crime futuro (tese defensoria).
1ª vez Agravante Reincidência (2ª vez, sendo utilizado o fato anterior para agravar a pena
do crime atual).
2ª corrente (STF e STJ): Não. O fato de o reincidente ser punido mais severamente que o
primário, não viola a CF, nem a garantia da vedação do “bis in idem”, pois visa tão somente
reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal
(coaduna com o princípio da individualização da pena).
a) Não há bis in idem porque não se pune o infrator pelo mesmo fato, mas sim por um
novo fato praticado, além do anterior;
56
CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1. CONCEITO E OBSERVAÇÕES
CP Art. 1º: não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal.
Princípio da legalidade toma a expressão LEI no seu sentido amplo, abrangendo todas
espécies normativas do art. 59 da CF.
Já o princípio da reserva legal, tomaria LEI no sentido restrito (lei ordinária/complementar).
Para esta corrente, no art. 1º é esculpido o princípio da reserva legal.
Princípio da reserva legal (tipos penais incriminadores somente podem ser criados por lei
em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo de acordo com o processo previsto na CF)
o Art. 1º do CP
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.
57
o Art. 5, XXXIX da CF
CF Art. 5º XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prévia cominação legal;
o Art. 9º da CADH
2ªC - Origem na carta de João “Sem terra” 1215 (na verdade aqui tem origem o
Constitucionalismo, Devido Processo Legal...olhar constitucional e processo civil! )
3ªC - PREVALECE que este princípio tem origem no ILUMINISMO, sendo recepcionado
pela Revolução Francesa.
c) Fundamento Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal.
“Crime”... abrange contravenções penais? Estão garantidas por esse princípio, visto
que espécie de infração penal.
58
“Pena”... abrange medidas de segurança?
1ª Corrente: o princípio da legalidade não abrange medida de segurança, pois seu fim não é
punir, mas sim CURAR. E a cura não precisa desta restrição. Francisco de Assis Toledo.
Releitura moderna do art. 1º: no lugar de crime, “infração penal” e no lugar de pena, “sanção
penal”.
OBS: Art. 3º do CP Militar, observa o princípio da reserva legal (“lei”), porém não observa a
anterioridade (“lei vigente ao tempo da sentença”), sem anterioridade, não há princípio da
legalidade. NÃO foi recepcionado pela CF.
1-Não há crime sem lei (nullum crimen nulla poena sine lege);
2-Lei deve ser anterior aos fatos que busca incriminar (nullum crimen nulla poena sine lege
praevia);
3-Lei deve ser escrita (nullum crimen nulla poena sine lege scripta);
4-Lei deve ser estrita (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);
5-Lei deve ser certa (nullum crimen nulla poena sine lege certa);
6- Lei deve ser necessária (nulla lex poenalis sine necessitare).
Vejamos:
3.1. NÃO HÁ CRIME SEM LEI (SENTIDO ESTRITO), “NULLUM CRIMEN NULLA POENA
SINE LEGE”.
Medida provisória cria crime? Não sendo lei em sentido estrito, não pode mais criar crime
nem cominar pena.
1ª Corrente: medida provisória não pode versar sobre DP, nem incriminador nem não
incriminador. Existe obstáculo expresso na CF, ela não admite.
59
2ª Corrente: criação de crime é coisa de lei em sentido estrito, mas o que não for criar
crime, pode ser objeto de outras fontes normativas, como medida provisória. Admite medida
provisória versando sobre DP, desde que seja o DP não incriminador. CORRENTE DO STF.
Resolução do TSE (cria, por exemplo, o crime “boca de urna”)? A exemplo da Medida
Provisória, tem força normativa, mas não é lei em sentido estrito. Não pode criar crime, não
comina pena.
Resoluções do CNJ/ CNMP? Também tem força normativa, mas não são leis em sentido
estrito. Não pode criar crime, nem cominar pena.
Lei delegada pode versar sobre DP? Art. 68, 1º, II da CF, “proibida versar sobre direitos
individuais”, como o DP é tocado pelos direitos individuais, lei delegada não poderá versar sobre
DP.
3.2. LEI DEVE SER ANTERIOR AOS FATOS QUE BUSCA INCRIMINAR, “NULLUM
CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA”
3.3. LEI ESCRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA”
Busca-se evitar o costume incriminador (nullum crimen nulla poena sine lege scripta). Não
impede o costume interpretativo.
Exemplo: art. 155, §1º repouso noturno – costume do local dirá.
3.4. LEI ESTRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE STRICTA”
Busca-se evitar analogia incriminadora. Não se quer evitar a analogia, e sim a analogia
incriminadora (nullum crimen nulla poena sine lege stricta).
A analogia em bonam partem é admitida.
3.5. LEI CERTA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE CERTA”, PRINCÍPIO
TAXATIVIDADE
60
De fácil entendimento.
Princípio da taxatividade, da determinação ou mandato de certeza ou determinação
taxativa. Visa proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege
certa).
OBS:
Lei 7.170/83 LSN - Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar,
sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar
explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por
inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à
manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.
O que são atos de terrorismo? Tipo penal que traz expressões muito porosas, muito
ambíguas, portanto, vem se defendendo que tal dispositivo é inconstitucional por ferir o princípio
da legalidade.
Esta expressão é tão porosa, tão ambígua, que há juiz enquadrando aqui o “beijo lascivo”.
Tal expressão não seria certa.
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem
em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a
consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.
CUIDADO: o cosmético e o saneante terão que ter finalidade terapêutica ou medicinal para
configurar o crime.
§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas
no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:
I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária
competente;
II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso
anterior;
III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua
comercialização;
IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;
V - de procedência ignorada;
VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária
competente.
§ 2º - Se o crime é culposo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Redação dada pela
Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
*Rogério Sanches
*Alexandre Salim
Garantias: do ponto de vista jurídico, são direitos, privilégios e isenções que a Constituição
de um país confere aos cidadãos.
62
O que interessa ao garantismo é o meio termo, ou seja, ele é um modelo de direito
consistente em uma liberdade regrada.
Como Ferrajoli expõe o garantismo? Qual técnica se utiliza para aumentar a liberdade do
homem e diminuir ao máximo o poder punitivo do Estado?
Eles podem ser divididos em três grupos: garantias relativas à pena; garantias relativas ao
delito e garantias relativas ao processo.
À pena
Ao processo
Nulla Lex poenalis sine necessitare (Não há lei penal sem necessidade)
1ª) Nulla Poena Sine Crimine (não há pena sem crime): a pena é uma retribuição ao
fato criminoso praticado; não há pena sem crime. Essa garantia não é nada mais do que o
princípio da retributividade.
2ª) Nullum Crimen Sine Lege (não há crime sem lei): é o princípio da legalidade. Não há
crime sem lei.
63
O princípio da legalidade tem ainda quatro subprincípios, pois a lei deve ser (ver acima):
d) Certa: a lei não pode ser ambígua, devendo ser de fácil compreensão (princípio da
taxatividade, do mandato de certeza ou da determinação).
Ferrajoli diz que esse axioma é a VIGA MESTRE DO GARANTISMO, sendo através dele
que se enxerga o garantismo.
3ª) Nulla lex poenalis sine necessitare (não há pena sem necessidade): aqui está o
princípio da necessidade (intervenção mínima)
1ª) Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade sem lesão): não há necessidade
sem relevante e concreta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (princípio da
lesividade ou ofensividade).
Em razão desse princípio, LFG vem há anos dizendo que os crimes de perigo abstrato não
foram recepcionados pela CF.
2ª) Nulla injuria sine actione (não há lesão sem ação): daqui se extrai o princípio da
exteriorização ou exterioridade da ação, que proíbe o direito penal do autor e consagra o direito
penal do fato, pois pensamentos e estilo de vida não podem ser criminalizados.
Há quem leve esse axioma ao extremo, considerando que a reincidência deveria ser uma
atenuante, e ainda gerar indenização ao criminoso, pois o Estado chamou para si o dever de
reabilitar e não cumpriu.
3ª) Nulla actio sine culpa (não há ação sem culpa): princípio da culpabilidade.
64
1ª) Nulla culpa sine judicio (princípio da jurisdicionariedade): quem diz se há ou não
culpa é o órgão judicial, após o devido processo legal.
2ª) Nullum judicium sine acusationes (princípio acusatório): o juiz não pode agir de
ofício.
3ª) Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem prova): princípio do ônus da
prova.
Para dizer o que são os direitos fundamentais, Ferrajoli os define a partir da Teoria do
Direito.
Em uma sociedade escravista a liberdade não é direito fundamental, mas sim direito
patrimonial.
Leis de Atuação
65
Sem as leis de atuação, seriam normas vazias, genéricas. As leis de atuação pressupõem
as garantias em si e os órgãos que são incumbidos de levar a efeito as garantias em caso de
descumprimento (aí entra o papel da Defensoria Pública e do Ministério Público).
Ferrajoli diz que pelo menos os quatro direitos seguintes devem ser reconhecidos como
fundamentais (veja-se que ele lista direitos mínimos, não quer fechar a questão):
a) Direito à Dignidade da Pessoa Humana: Aqui, Ferrajoli faz uma longa digressão utilizando-
se da doutrina de Kant. Discorre sobre aquilo que não possui valor e aquilo que pode ser
trocado por seu equivalente. Diz que o homem enquanto pessoa é que possui dignidade,
não pode ser trocado por equivalente algum, e ele é que está vinculado a direitos que lhe
garantem respeito e esses são exatamente aos ligados à liberdade e à prestação pelo
Estado.
b) Igualdade. Fala que essa pressupõe a proteção das diferenças e redução das
desigualdades. Igualdade, para ele, não é Igualdade Material como muitos referem.
Defende que igualdade seria a não exclusão de ninguém.
c) Paz, contida já no Preâmbulo da Carta de 1948. Ao falar desse direito, refere que o
preâmbulo da DDHC faz um link entre Direitos Humanos e a Paz, alegando que tanto
menos serão os conflitos violentos quanto maior for a paz. Ferrajoli fala do Direito
Internacional (ao qual se refere como um conjunto de promessas não cumpridas ou
vazias, pois não há um Órgão Internacional de atuação, situação que começa a mudar
com o TPI). Começa a trabalhar com órgãos ou instituições de governo e de garantia.
Para ele, a tripartição de Poderes é coisa do passado. Fala que os direitos fundamentais
não podem ficar dentro de uma gaveta sob a nomenclatura ampla de Administração
Pública. Não admite que a fonte de legitimação acabe sendo a representatividade política.
A fonte de legitimação, segundo ele, é a submissão cega à CF e à lei.
d) Os Direitos Fundamentais funcionam como a “Lei dos mais Fracos”
Os Direitos Fundamentais são garantias para os mais fracos. Garantem o Direito à Vida
em 1° lugar, contra quem é mais forte fisicamente. Em 2° lugar garantem os Direitos de
Liberdade contra quem é mais forte politicamente e, em terceiro lugar, garantem os
Direitos Sociais em face de quem é mais forte economicamente.
Quando dispensa complemento normativo ou valorativo (exemplo. art. 121 do CP). “Matar
alguém” – é completo. Dispensa qualquer complemento normativo ou interpretação diversa do
magistrado.
66
Depende de complemento normativo (geralmente intermitente).
67
Exemplo: art. 304 do CP. Documento falso. Preceito primário caracteriza crime
remetido. Remete para a descrição típica de outros artigos. E no preceito secundário
também tem hipótese de pena remetida.
f) Tipo aberto: depende de complemento VALORATIVO. Será dado pelo juiz na análise
do caso concreto. Exemplo: crime culposo. Quem vai analisar se houve ou não
negligência no caso concreto será o juiz. Depende de valoração.
Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em
razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa
produzir dano a outrem:
*Exemplo de tipo culposo que excepcionalmente não é aberto, é fechado? Art. 180, §3º,
receptação culposa.
Art. 180, § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela
desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece,
deve presumir-se obtida por meio criminoso.
O juiz não deve valorar nada, o próprio legislador já descreveu os comportamentos tidos
como negligentes.
1ªC: O complemento é dado por espécie normativa diversa da lei. Quem vai dizer o
que é ou não drogas não é o legislador, é o executivo, através de uma portaria (cadê o
fundamento democrático do Princípio da Legalidade?). Quem estaria em última
análise legislando, é o executivo. A NPB em sentido estrito é inconstitucional. Esta
modalidade de norma ofende o Princípio da Reserva Legal, visto que o seu conteúdo
poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade
através do parlamento. Rogério Greco. Tese defensoria.
Não basta uma legalidade formal (obediência aos trâmites procedimentais – às formas
exigidas para a criação do diploma legal, a exemplo do que ocorre com o procedimento
necessário para sua tramitação, o quórum para aprovação do projeto etc. – lei vigente), havendo
que existir uma legalidade material (obediência às garantias impostas pela constituição e tratados
de direitos humanos – lei válida). Legalidade formal faz da lei VIGENTE, legalidade material faz
da lei VÁLIDA.
Regime integralmente fechado: é oriundo de uma lei vigente, porque ela obedeceu todos
tramites processuais legislativos, porém não era lei válida, para o STF ele feria de uma só vez o
princípio da isonomia, o princípio da razoabilidade, o princípio da humanidade das penas, o
princípio da individualização das penas.
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CONTROLE CONTROLE CONTROLE DIFUSO CONTROLE DE
CONCENTRADO DIFUSO ABSTRATIVIZADO CONVENCIONALIDADE
-Ações diretas -Ações Indiretas -Ações Indiretas -CF/TDH (status
(ADI/ADC etc.) (HC/RECURSOS constitucional) –LEI
EM GERAL etc.) contraria
1ª Situação: Agente, tendo 17 anos, dispara uma arma de fogo. Quando a vítima morre, o
agente já tem 18.
70
O agente responde como imputável ou como inimputável? Inimputável, porque se
analisa o momento em que foi praticada a conduta.
2ª Situação: Agente dispara uma arma de fogo. A vítima era menor de 14 e foi morrer
maior de 14 anos.
3ª Situação: Agente dispara uma arma de fogo. A vítima era menor de 60 anos e foi morrer
maior de 60 anos.
Incide o aumento de pena do Art. 121, §4º CP nas duas últimas hipóteses?
Contudo, essa mesma regra (irretroatividade), cede diante de alguns casos, exceções
fundamentadas, são razões político-sociais. Exemplos:
71
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.
2) Realização do fato (lei “A” 2 a 4 anos) Momento posterior (lei “B” aumenta pena 3-8
anos).
3) Realização do fato (lei “A” 2 a 4 anos) Momento posterior (lei “A” é abolida)
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais
da sentença condenatória.
4) Realização do fato (lei “A” – 2 a 4 anos) Momento posterior (lei “B” diminui para 1 a 2
anos).
Art. 2º, Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.
2ªcorrente: causa extintiva da punibilidade. Adotada pelo CP. Art. 107, III.
Crítica: não extingue o tipo, apenas a punibilidade. Seria melhor que excluísse a tipicidade,
pois evita maior análise.
3.2.2. Art. 2º CP x Art. 5º XXXVI CF. Abolitio Criminis x Respeito à coisa julgada
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais
da sentença condenatória.
Versus:
72
O art. 2º do CP foi recepcionado pela CF/88, não infringindo o seu art. 5º, XXXVI, pois o
mandamento constitucional, tutela garantia individual do cidadão e não o direito de punir do
estado. “Posso evitar que o estado quebre a coisa julgada para me punir, mas posso quebrar a
coisa julgada para me beneficiar”.
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos
PENAIS da sentença condenatória.
OBS1: a abolitio criminis faz cessar todos os efeitos da sentença condenatória, mas somente os
efeitos PENAIS, os efeitos EXTRAPENAIS permanecem.
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais
da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.
No que diz respeito à posse e propriedade de arma de fogo de uso permitido feita com
base em registro antigo (Polícia Civil – hoje é na PF) ou sem registro, houve sucessivas
prorrogações de prazo para a regularização da arma, de forma a abolir temporariamente o delito
de posse de arma de fogo de uso permitido.
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ATO PRAZO
LEI 10.826/03 23/12/2006
DECRETO 5.123/04 02/07/2007
MP 1 32/12/2007
MP 2 02/07/2008
Vacatio legis MP 3 + LEI 1 31/12/2008
indireta Abolitio criminis
LEI 11.922/09 31/12/2009
“temporária”
Antes do dia 31/12/2009, as pessoas que tinham registros anteriores ao Estatuto ou não
tinham registro, não praticaram crime porque a lei estava em vacatio legis (indireta). Por outro
lado, todas as pessoas que foram condenadas antes dessa data foram favorecidas pela abolitio
criminis temporária.
1ª corrente: NÃO, pois lei na “vacatio” não tem eficácia jurídica ou social. Não se
compreende que uma norma tenha validade para beneficiar réus em geral, mas não possa ser
aplicada ao restante da população. A CF diz que a lei penal pode retroagir para beneficiar o réu,
devendo-se então, por lógica, levar em conta o momento em que vigora para toda a sociedade,
inclusive para os acusados. PREVALECE. Nucci.
2ª corrente: SIM, considerando a finalidade da vacatio, é possível aplicar a lei ainda não
vigente àqueles que demonstrarem conhecê-la. Sabendo que a finalidade primordial da ‘vacatio’ é
tornar a lei conhecida, não faz sentido que aqueles que já se inteiraram do seu teor fiquem
impedidos de lhe prestar obediência, em especial quando preceito é mais brando. Por que não a
aplicar antes mesmo do início de sua vigência, só com sua publicação? Por economia de tempo,
poder-se-ia permitir que seja aplicada a partir de sua publicação (Rogério Greco). Tese
defensoria.
Foi muito discutido na nova lei de drogas. Antes era preso, agora é advertido.
75
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes da mesma espécie (encaixe no mesmo tipo e
atingimento do mesmo bem jurídico) e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser
havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer
caso, de um sexto a dois terços.
a) Contexto temporal;
b) Contexto espacial;
Exemplo:
|LEI ‘A’, 2 a 4 | Indivíduo praticando: 155 – 155 |ENTRA LEI ‘B’, 2 a 8| Indivíduo
continua: 155 – 155 – 155.
1ª Corrente: começou lei A, terminou na lei B, “in dubio pro reo”. A lei mais benéfica. Lei A
no nosso exemplo.
STF SÚMULA Nº 711 A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado
ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência.
Justificativa: o agente que prosseguiu na continuidade delitiva após o advento da lei nova,
tinha a possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta, ao invés de persistir na prática de
seus crimes. Submete-se, portanto, ao novo regime, ainda que mais grave, sem surpresas e sem
violação do princípio da legalidade.
1ª corrente: NÃO pode, pois, assim agindo o Juiz estará legislando. Criando uma terceira
lei (Lex tertia). Nelson Hungria, doutrina clássica.
76
2ª corrente: SIM. Admite-se, pelo menos em casos especiais. Se o juiz pode o mais
(ignorar uma lei ao todo), ele poderá o menos (ignorar em parte, escolher parte de uma ou de
outra para o mesmo fim). Prevalece na doutrina moderna.
3ª corrente: NÃO pode, devendo o réu escolher a lei a ser aplicada. (Absurdo)
O criminoso que cometeu o tráfico na lei antiga tem direito à redução de pena?
ENTENDIMENTO ATUAL!
STF Inf.: 727 (Plenário)
Mas o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicado a fatos ocorridos antes da
sua vigência?
SIM, é possível se, diante do caso concreto, isso se mostrar vantajoso ao réu, mas desde
que a redução incida sobre a pena prevista na Lei n. 11.343/2006.
Assim, a minorante do § 4º do art. 33 pode ter aplicação retroativa, mas desde que a pena
a ser considerada como parâmetro seja a prevista no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
77
Vejamos com base em um exemplo hipotético:
Qual é o critério utilizado pelo juiz para escolher o percentual de redução que será
aplicado?
Hipótese 1:
Se o juiz entender que os critérios do art. 42 são negativos e que, portanto, deverá aplicar
a causa de diminuição do § 4º do art. 33 no mínimo (1/6): nesse caso, é mais benéfico ao réu que
seja aplicada a Lei n. 6.368/76. Isso porque se o juiz aplica o redutor em 1/6: ele irá reduzir 1/6 de
5 anos (pena mínima do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), alcançando a pena de 4 anos e 2 meses.
Logo, é melhor deixar de lado a causa de diminuição do § 4º do art. 33 e aplicar somente a Lei n.
6.368/76, que tem pena mínima de 3 anos.
Obs: no exemplo dado acima, como o art. 42 era desfavorável, a pena-base (art. 59 do CP)
não seria a pena mínima. No entanto, mantive a pena no mínimo apenas para facilitar a
demonstração dos cálculos.
Hipótese 2:
Se o juiz entender que os critérios do art. 42 são favoráveis e que, portanto, deverá aplicar
a causa de diminuição do § 4º do art. 33 no máximo (2/3): nesse caso, é mais benéfico ao réu que
seja aplicada a nova Lei n. 11.343/2006. Isso porque se o juiz aplica o redutor em 2/3: ele irá
reduzir 2/3 de 5 anos (pena mínima da Lei n. 11.343/2006), alcançando a pena de 1 ano e 8
meses.
Resumindo:
78
3.6. APLICAÇÃO DA LEI BENÉFICA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO
Quem aplica?
Revisão criminal. – TJ
1ª Corrente: Paulo José da Costa Jr. ensina que a alteração pelo complemento da norma
penal em branco deve sempre retroagir, desde que mais benéfica para o acusado, tendo em vista
o mandamento constitucional (a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores) e o direito de liberdade do cidadão.
3ª Corrente: Mirabete, por sua vez, ensina que só tem importância a variação da norma
complementar na aplicação retroativa da lei penal em branco quando esta provoca uma real
modificação da figura abstrata do direito penal e não quando importe a mera modificação de
circunstância que, na realidade, deixa subsistente a norma penal.
Quando o complemento da norma penal em branco, também for lei (NPB imprópria), a sua
alteração benéfica SEMPRE retroagirá.
Contudo, quando seu complemento for norma infralegal (NPB própria, portaria, por
exemplo), o decisivo é saber se a alteração da norma extrapenal, implica ou não supressão do
caráter ilícito do fato. Se implicar supressão do caráter ilícito (retirada de uma substância da
portaria da DIMED, lança-perfume, por exemplo), RETROAGE; se implicar mera atualização
(tabela de preços imposta pelo governo), NÃO retroage. Lição de Francisco de Assis Toledo.
79
Explica-se: quando o complemento da norma penal em branco for secundário (exemplo:
tabela de preços, crime contra economia, o crime não está no preço, e sim na violação da tabela,
não importando o preço!), ele é ultrativo (art.3º CP); quando o complemento for fundamental para
a compreensão do crime (exemplo: substancia entorpecente), ele pode retroagir para beneficiar o
réu (art. 2º CP).
Nucci: Há uma regra para identificarmos quando será imperiosa a retroatividade benéfica
da lei quando da alteração de seu complemento. Quando se tratar de um complemento proposto
por uma mesma fonte legislativa (norma penal em branco imprópria, exemplo dos impedimentos:
CP CC – mudam-se os impedimentos para casamento...), a retroatividade será imperiosa.
Entretanto, excepcionalmente poderemos encontrar um complemento de NPB em branco própria
que admita duas hipóteses: a aplicação do art. 3º, tornando a lei ultrativa ou aplicação do 2º,
tornando-a retroativa. Exemplo:
a) Art. 237 do CP- Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe
cause a nulidade absoluta (norma penal em branco homogênea, não se revestindo sua
legislação complementar de excepcionalidade).
c) Art. 2° da Lei 1.521151 -São crimes contra a economia popular: VI –transgredir tabelas
oficiais de gêneros de mercadoria~, ou de serviços essenciais, bem como expor à
venda ou oferecer ao público ou vender tais gêneros, mercadorias ou serviços, por
preço superior ao tabelado... (norma penal em branco heterogênea, revestindo-se sua
legislação complementar de excepcionalidade).
80
4. LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA (ART. 3º CP)
Lei temporária: é aquela que tem prefixado no seu texto, o tempo de sua vigência.
Lei excepcional: é a que atende as transitórias necessidades estatais, como por exemplo:
guerra, calamidades, epidemias, etc. Perduram enquanto perdurar o estado de emergência.
O ART 3º CP foi recepcionado pela CF/88? (Em face do CF Art. 5º, XL).
81
CF Art. 5º XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
1ªC: Para Zaffaroni e Rogério Greco, o Art. 3º do CP, não foi recepcionado pelo Art. 5º,
XL da CF/88, pois a lei maior, não traz qualquer exceção autorizando ultra-atividade maléfica.
2ªC: Não existe ofensa ao princípio da retroação mais benéfica (CF art. 5º, XL). Nestas
leis, temos como elemento do tipo o fator tempo, de modo que ao deixar de viger não lhe sucede
nenhuma lei nova, mas apenas existe o retorno daquela que regulava a situação anterior. Por
serem normas diferentes não incide a regra constitucional. A lei nova, não revoga a anterior,
porque não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico. Não há, portanto, conflito
de leis penais no tempo. Por isso é que o Art. 3º foi recepcionado pela CF/88. CORRENTE
PREDOMINANTE. Luiz Flávio Gomes, Nucci, Damásio.
ANTES DEPOIS
ANTES DEPOIS
Exemplo: art. 217 e 240 (abolidos), conteúdo deles Exemplo: art. 219 (alterada roupagem), 148, §1º, V,
não está mais em nenhum tipo penal: sedução e rapto violento.
adultério.
Revogação do conteúdo criminoso (supressão da Mantém criminoso o conteúdo (permanência do
figura criminosa) conteúdo normativo como típico). Manutenção /
Migração do conteúdo.
82
LEI PENAL NO ESPAÇO
1. INTRODUÇÃO
Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais
estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir qual é o âmbito
territorial de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com
outros países em matéria penal.
2. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS
1) Territorialidade;
2) Nacionalidade Ativa;
3) Nacionalidade passiva;
4) Defesa (Real);
5) Princípio da Justiça Penal Universal;
6) Representação (subsidiariedade ou bandeira).
Aplica-se a lei penal do LOCAL DO CRIME, não importando a nacionalidade dos sujeitos
ou do bem jurídico. Adotado pelo Brasil.
CUIDADO: aplica-se a lei da nacionalidade do agente SOMENTE quando atingir vítima ou bem
jurídico da mesma nacionalidade, isto é, concidadão. Não importando o local do crime.
83
O agente fica sujeito à lei do país onde for encontrado, não importando sua
nacionalidade, a da vítima e nem o local do crime. Tráfico internacional de drogas, por exemplo.
Normalmente, presente nos tratados internacionais.
A lei brasileira aplica-se aos fatos praticados no território nacional. O que vem a ser o
território nacional? Art. 5º, § 1º e 2º do CP.
84
Aeronaves ou embarcações PÚBLICAS Quer se encontrem em território nacional ou
BRASILEIRAS ou a SERVIÇO DO GOVERNO estrangeiro, são considerados parte do nosso
BRASILEIRO território.
85
3.2. CONCLUSÕES
3.3) Teoria Ubiquidade (mista) lugar do crime = conduta ou resultado (BR) Art. 6º CP
OBS1: atos meramente preparatórios ou de planejamento feitos no local, não bastam para que se
utilize a regra do local.
OBS2: tal teoria é utilizada para “crimes de espaço máximo”, não confundir com a teoria de
resultado adotada pelo CPP para definição de competência em casos de crimes plurilocais.
*Dica: “LUTA”
Lugar do crime: Ubiquidade
Tempo do crime: Atividade
4.1. CONSIDERAÇÕES
Já se entendeu que o crime cometido dentro do território nacional, abordo de avião, que
apenas sobrevoa o país, sem intenção de pousar, aplica-se a lei penal brasileira, pois a execução
“tocou” o território nacional. Nelson Hungria.
OBS: O art. 6º não determina competência, apenas determina a lei que será aplicada.
CPP Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que
se CONSUMAR a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for
praticado o último ato de execução.
OBS1: de acordo com a lei 9.099/95 aplica-se a teoria ubiquidade – Renato Brasileiro. Avena
diz que a 9.099 aplica a teoria da atividade. Divergência.
OBS2: ainda que PLURILOCAIS, jurisprudência tem aplicado teoria da atividade também no que
diz respeito aos crimes dolosos contra vida, em que a conduta se dá em um lugar e a morte em
outro.
87
3ªC: Princípio da Nacionalidade Ativa – Crítica: em nenhum momento se preocupa se o
agente é brasileiro (“ou domiciliado no Brasil”).
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; Princípio da
Justiça Universal.
b) praticados por brasileiro; Princípio da Nacionalidade Ativa
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam
julgados. Princípio da Representação
§ 1º - Nos casos do inciso I (contra o presidente, administração pública ou
genocídio por agente brasileiro ou domiciliado no Brasil), o agente é punido
segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
Extraterritorialidade INCONDICIONADA – bis in idem*
§ 2º - Nos casos do inciso II (Brasil se obrigou por tratado a reprimir,
praticados por brasileiro ou em aeronaves e embarcações brasileiras no
estrangeiro e aí não sejam julgados), a aplicação da lei brasileira depende
do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a
pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não
estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
OBS1: adotando esta corrente, isto significa que o Brasil adotou todos os princípios, um como
regra e os demais como exceção.
88
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por
ESTRANGEIRO CONTRA BRASILEIRO fora do Brasil, se, reunidas as
condições previstas no parágrafo anterior: ...
OBS2: adotando esta corrente, o Princípio da Nacionalidade Passiva foi o único que o Brasil não
adotou.
Ainda que não permaneça. Pode ser o território jurídico – embarcação particular brasileira
em outro país, que logo depois alcança alto-mar.
É condição de procedibilidade. Não pode sequer ser processado, se o for, seu advogado
no BR pode entrar com HC.
Por exemplo: bigamia. Há países que permitem. Se o brasileiro em um país que admite a
poligamia casa várias vezes, no Brasil praticou crime, entretanto não sendo crime no país em que
cometeu o ato, o Brasil não poderá estender sua lei. Condição objetiva de punibilidade.
c) Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição
Coincidência em que o Brasil autoriza a extradição e os crimes em que ele estende sua
jurisdição mesmo sendo praticados no estrangeiro. O crime deve ser punido com reclusão e a
pena deve ser superior a um ano reclusão Art. 77 do Estatuto do Estrangeiro. Condição
objetiva de punibilidade.
d) Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável.
89
5.3. ANÁLISE DO INCISO II, § 3º DO ART. 7º CP
5.4. CASUÍSTICA
Um brasileiro, nos EUA, (c) mata (b) um argentino. Logo depois, entra no Território
Brasileiro (a). Nos EUA ele não foi processado (d) (e). (Art. 7º, II, “b” CP)
*Qual território competente? Capital do Estado em que ele MORA ou MOROU. Se ele
não mora ou nunca morou, será a Capital da REPÚBLICA, art. 88 do CPP.
CPP Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro,
será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último
residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente
o juízo da Capital da República.
Bis in idem:
a) Processual - ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato.
b) Material - ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato.
90
OBS: Art. 8º do CP NÃO SUPRIME a Bis in idem, ele AMENIZA. Por exemplo: se no outro país a
punição é da mesma natureza (privativa de liberdade: BR 20 anos, lá 10 anos), então serão
computados os 10 anos faltantes, porém, se é de outra natureza (privativa de liberdade no BR e
multa no outro país), este fato será utilizado como atenuante.
1º Hipótese:
o Privativas de liberdade: EUA – 10 anos / Brasil – 15 anos. Computa-se a pena dos EUA no
BR, tendo o agente de cumprir +5 anos no Brasil, tendo cumprido 10 nos EUA.
2ª Hipótese:
o Nos EUA – multa. No BR – 1 ano de privativa de liberdade. Juiz considera a multa para
atenuar a pena privativa de liberdade.
Francisco de Assis Toledo: esse artigo evita o bis in idem. ERRADO. Ele ameniza, visto que o
agente é processado 2x e condenado 2x.
OBS: há casos de extraterritorialidade em lei penal especial. Exemplo: lei de tortura. Art. 2º
LT Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha
sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou
encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.
1. INTRODUÇÃO
A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo privilégios
pessoais (art. 5º CF). Há, no entanto, pessoas que em virtude de suas funções, ou em razão de
regras internacionais gozam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de
necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou função desempenhada por seu
titular.
91
PRIVILÉGIO PRERROGATIVA
É uma exceção da lei comum deduzida da É o conjunto de precauções que rodeiam a
situação de superioridade das pessoas que a função e que servem para o exercício desta.
desfrutam.
É subjetivo e anterior à lei. É objetiva e deriva da lei.
Tem essência pessoal. Anexo à qualidade do órgão.
É poder frente à lei. É conduto para que a lei se cumpra.
Aristocracia das ordens sociais. Aristocracia das instituições governamentais.
2. IMUNIDADE DIPLOMÁTICA
2.1. CONSIDERAÇÕES
Tem imunidade, mas não é absoluta. Tem imunidade apenas em crimes cometidos em
razão de suas funções, é imunidade funcional, porque ele exerce funções meramente
administrativas. Não desfrutam de imunidade diplomática, salvo em relação aos atos de ofício.
O diplomata deve obediência à lei SIM, ele apenas não é sujeito a sua consequência
jurídica do país onde está, mas ficará sujeito as consequências jurídicas do seu PAÍS DE
ORIGEM. Apesar de todos deverem obediência ao preceito primário da lei penal do país em que
se encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas escapam da sua consequência jurídica
(punição), permanecendo sob a eficácia da lei penal do Estado a que pertencem (caso de
intraterritorialidade).
92
2.1.4. O diplomata pode renunciar a sua imunidade?
Não pode.
OBS1: o país que ele representa pode renunciar a imunidade dele, pode retirar a imunidade dele,
e esta renúncia deve ser sempre expressa.
3. IMUNIDADE PARLAMENTAR
3.1.1. Sinônimos
1) Absoluta;
2) Real;
3) Substancial;
4) Inviolabilidade;
5) Indenidade (Zaffaroni).
93
A questão, que parece apresentar importância apenas teórica, reflete diretamente na
punibilidade do partícipe, vez que, como conduta acessória, será punível somente quando o fato
principal for típico e ilícito (teoria da acessoriedade limitada). Assim, entendendo que a indenidade
exclui o fato típico ou a sua ilicitude, impunível será a conduta do partícipe, conclusão repudiada
para aqueles que lecionam tratar-se de causa extintiva da punibilidade.
OBS: Como interpretar então a Súmula 245 – STF? Hoje, esta súmula refere-se somente à
imunidade formal. Ou seja, o ‘não parlamentar’ coautor ou partícipe não tem qualquer prerrogativa
quanto ao processo, prisão etc.
1) Exige nexo funcional (fato praticado no exercício ou em razão das funções). STF.
Não abrange caráter disciplinar (quebra de decoro parlamentar, art. 55, II CF).
94
se caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa
respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre
a prisão.
A análise, para resolver a prisão (como diz no código) por votos dos membros, é política e
não jurídica.
Regra: o parlamentar é insuscetível de prisão provisória (mas cabe prisão definitiva – STF).
Exceção: admite flagrante quando o crime é inafiançável, por exemplo: racismo, tráfico de
drogas.
Jurisprudência: parlamentares são insuscetíveis de prisão civil.
CF Art. 53
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido
após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa
respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o
andamento da ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa
Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o
mandato.
ANTES EC 35/01 DEPOIS EC 35/01
CF Art. 53, § 6º
95
CF, 56, § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar
sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do
mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam
informações.
Exemplo: se está no 1º grau a causa, o indivíduo é diplomado, ela sobe para o STF, há o fim do
mandato, desce de novo para o 1º grau. Se continuasse tramitando no STF seria privilégio e não
prerrogativa, o que não é admitido no Brasil (por isso, foi cancelada a súmula 394 do STF).
STF
1º Grau
Expedição Término do
do diploma Mandato
Qualquer lei que tentar repristinar essa súmula é inconstitucional por ferir o princípio da
isonomia. Este foro no 1º é absolutamente PENAL, não abrange ações cíveis, mesmo que de
improbidade.
3.4. OBSERVAÇÕES
3.4.4. Vereadores
OBS2: Constituição Estadual pode prever foro especial para vereadores. (Exemplo: RJ).
1) Deputado FEDERAL comete homicídio – Não é julgado pelo júri, e sim pelo STF (CF/88,
ela pode excepcionar-se).
2) Deputado ESTADUAL comete homicídio – Júri ou TJ? TJ. Princípio da Simetria. CF Art. 27
§1º e art. 25.
CF art. 27, § 1º. Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais,
aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral,
inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença,
impedimentos e incorporação às Forças Armadas.
3) VEREADOR comete Homicídio – Júri (CF) ou TJ (CE)? Júri. Prevalece a CF. SÚMULA
721 DO STF, convertida em SV 45.
97
SÚMULA Nº 721 A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro
por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual.
Imunidade diplomática e
consular: art. 5º CP
Regra: Territorialidade
Imunidade parlamentar:
Aplica-se a lei brasileira ao
art. 53, caput e §3º CF
crime cometido no território
nacional por qualquer
indivíduo*
Extraterritorialidade: art. 7º CP
98
INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DO
DELITO
a) Crimes (delito)
Crime reclusão/detenção.
Contravenção penal prisão simples.
Controvérsia: art. 28 da lei de drogas. Não traz nem detenção/reclusão nem prisão
simples. A doutrina questiona se o art. 28 é crime, contravenção, ou o quê?
Exemplo: Um fato pode não ser considerado hoje grave, e depois de um tempo, futuramente, ser
considerado de extrema gravidade.
Exemplo: porte de arma de fogo. Até 1997, era uma contravenção penal; após 1997, passou a ser
crime; em 2003, além de crime, algumas modalidades, passaram a ser inafiançáveis. O mesmo
fato em 06 anos passou de crime vagabundo para crime inafiançável em algumas modalidades. O
exagero do legislador foi tanto que o STF declarou inconstitucional a inafiançabilidade de alguns
crimes referentes a porte de arma, tamanha a desproporção. Percebe-se que a pena e o
99
tratamento processual dos delitos passam a ser uma opção política, o legislador que faz esta
opção.
Crime
97 03
STF: inconstitucional
CRIME CONTRAVENÇÃO
ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL Ação penal pública ou ação penal Ação penal pública incondicionada
privada. (art. 17 da LCP).¹
LIMITE DAS PENAS Limite de 30 anos (art. 70 CP). Limite de 05 anos (art. 10 da LCP).
1
1.2.2. Caso específico
100
ANTES LEI 9.099/95 DEPOIS LEI 9.099/95
Art. 129, “caput”, CP (lesão corporal leve) – Ação Art. 129, caput, CP (lesão corporal leve) – Ação Penal
Penal Pública INcondicionada (+ gravoso) Pública Condicionada. (+ gravoso)
Art. 21 LCP (vias de fato) – APP INcondicionada Art. 21 LCP – APP INcondicionada.
(- gravoso) (- gravoso)
Como poderia o MAIS gravoso (interesse público) ser Criação doutrinária e jurisprudencial: sendo o
tratado da mesma forma que o MENOS gravoso? MENOS gravoso, o art. 21 LCP deve ser
CONDICIONADA – pois há uma incoerência.
Porém, se o contraventor ostentar foro por prerrogativa de função, que irá ser julgado no
TRF, por exemplo: juiz federal que comete contravenção - quem julga é o TRF.
2. CONCEITO DE CRIME
Conceito formal: sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido em uma
norma penal incriminadora, sob a ameaça de pena.
Conceito formal-material (doutrina moderna): crime é aquilo que está estabelecido em lei,
consistente em um comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico
tutelado, passível de sanção penal.
Conceito analítico: tal conceito leva em consideração os elementos que compõe a infração
penal. Analisa o crime na sua estrutura, do que ele é feito.
101
3. SUJEITOS DO CRIME
Quatro correntes:
102
3) CORRENTE (STF e STJ): SIM. É plenamente possível a responsabilização penal da
pessoa jurídica no caso de crimes ambientais porque assim determinou o § 3º do art. 225
da CF/88. A pessoa jurídica pode ser punida penalmente por crimes ambientais ainda que
não haja responsabilização de pessoas físicas.
Vale ressaltar que o § 3º do art. 225 da CF/88 não exige, para que haja responsabilidade
penal da pessoa jurídica, que pessoas físicas sejam também, obrigatoriamente,
denunciadas
4.1) Seja crime ambiental praticado seguindo sua ordem (ordem da PJ).
4.2) Em seu benefício.
STJ: não se trata de uma responsabilidade objetiva, nem subjetiva, mas sim de uma
responsabilidade penal social.
Resumindo:
No Brasil, existe a responsabilidade penal das pessoas jurídicas por crimes ambientais?
1ª corrente: NÃO 2ª corrente: NÃO 3ª corrente: SIM 4ª corrente: SIM
A CF/88 não previu a A responsabilidade da É possível porque há É possível, desde que em
responsabilidade penal da pessoa jurídica é previsão expressa na CF. conjunto com uma pessoa
pessoa jurídica, mas incompatível com a teoria A pessoa jurídica pode física.
apenas sua do crime adotada no ser punida penalmente Chamada de teoria da
responsabilidade Brasil. por crimes ambientais dupla imputação.
administrativa. É a posição majoritária na ainda que não haja Era a antiga posição da
É amplamente minoritária. doutrina. responsabilização de jurisprudência.
pessoas físicas.
É a posição do STJ e
STF.
103
Em suma:
Advogado que orienta testemunha a mentir: STF definiu como coautor, admitindo coautoria
em crime de MÃO PRÓPRIA (caso excepcional). Para muitos foi a prova de que o Supremo
adota a Teoria do domínio do fato, pois nesse caso o advogado é quem tem o domínio.
OBS1: Crime próprio IMPURO - aqueles que, cometidos por sujeito ativo que não aquele
indicado no tipo penal, transformam-se em figura típica diversa. Exemplo: furto peculato.
OBS2: Crimes de “CIFRA NEGRA”, “CIFRA DOURADA”, “CIFRA ROSA”, “CIFRA VERDE” e
“CRIMES DE RUA”.
“Cifra negra”: crimes que não recebem a devida resposta estatal. São aqueles crimes que
o estado não toma conhecimento, ou se toma conhecimento não consegue fazer a devida
investigação, processo e punição.
“Cifra dourada”: infrações penais do colarinho branco. Exemplo: crimes contra a ordem
econômica, ordem tributária, SFN, previdenciários, etc.
“Crimes de rua”: crimes praticados pelas classes sociais menos favorecidas. Exemplo:
furto, roubo, etc.
104
3.2.1. Quem pode ser sujeito passivo?
1) Pessoa física;
2) Pessoa jurídica
3) Ente sem personalidade jurídica (família, coletividade) – nestes casos, é chamado de
“crime vago” (exemplo: calúnia contra os mortos, vítima é a família do morto).
Vamos ao estudo:
O morto, não sendo titular de direitos, não é sujeito passivo de crime. Pune-se, entretanto,
delito contra o morto (exemplo art. 138 do CP), figurando como vítima a família do morto,
interessada na manutenção de sua reputação.
Os animais também não são vítimas de crime e podem aparecer como OBJETO
MATERIAL do delito, figurando como sujeito passivo o proprietário do animal ou a coletividade no
caso das infrações ambientais.
O homem NÃO pode ser ao mesmo tempo, sujeito ativo e sujeito passivo.
105
OBS: Rogério Greco admite uma exceção – rixa.
1ªC: Somente pode ser vítima de DIFAMAÇÃO. Não pode ser vítima de calúnia, pois não
pratica crime. Não pode ser vítima de injúria, pois não tem honra subjetiva (dignidade ou decoro).
STF, STJ.
2ªC: Não pode ser vítima de nenhum crime contra a honra. Os crimes contra a honra só
protegem a pessoa física, não a pessoa jurídica. Mirabete.
4. OBJETO MATERIAL
Pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Nem sempre o objeto material
coincide com o sujeito passivo, mas pode coincidir, como por exemplo, no homicídio.
Exemplo2: A mata B
SA= A
SP=B
Objeto material=B
*Existe crime SEM objeto material? Existem dois crimes que a doutrina diz que não tem objeto
material.
-Ato obsceno
-Falso testemunho.
5. OBJETO JURÍDICO
Interesse tutelado pela norma. Vida no homicídio, patrimônio no furto, dignidade sexual.
Crimes que protegem mais de um bem jurídico: crimes de dupla objetividade jurídica
(exemplo: roubo, latrocínio).
106
Crimes que lesam ou expõe a perigo mais de um bem jurídico – crimes pluriofensivos.
Exemplo: latrocínio.
Existe crime sem objeto jurídico? Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos!
Não existe crime sem objeto jurídico. Pode até se defender a existência de crime sem objeto
material, mas sem objeto jurídico jamais.
1. INTRODUÇÃO
107
1) Conduta;
2) Resultado;
3) Nexo;
4) Tipicidade (tipicidade em sentido estrito)
FATO TÍPICO
Aqui estudaremos o primeiro substrato do crime, pelo conceito analítico (Fato Típico), este
é composto da seguinte forma:
1) Conduta;
2) Resultado;
3) Nexo causal;
4) Tipicidade (adequação típica, tipicidade em sentido estrito).
1. CONDUTA
OBS1: existe dolo/culpa na conduta, nesta teoria? Não. Estes estariam na culpabilidade.
OBS2: o tipo é objetivo não admitindo valoração.
2) Dolo e culpa elementos da culpabilidade. (Como diz que o tipo penal tem finalidade
especial e ela só vai analisar lá no final, na culpabilidade?)
PARA FIXAR:
109
1.3. TEORIA FINALISTA (WELZEL)
3) Dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato típico (dolo deixa de ser normativo e
passa a ser natural: só elementos subjetivos: consciência e vontade. Permanece a
consciência da ilicitude na culpabilidade).
1) A finalidade não explica os crimes culposos (sendo também frágil quando aos crimes
omissivos).
Bitencourt: nos crimes culposos (resultado se apresenta de forma totalmente causal, não
sendo abrangida pela intenção do autor), compara-se precisamente a direção finalista da
ação realizada com a direção finalista exigida pelo Direito. O fim pretendido pelo agente
geralmente é irrelevante, mas não os meios escolhidos ou a forma de sua utilização. Como
exemplifica Cerezo Mir: “o homem que dirige um veículo e causa, de forma não dolosa, a
morte de um pedestre, realiza uma ação finalista: conduzir um veículo. O fim da ação – ir
110
a lugar determinado – é jurídico-penalmente irrelevante. O meio escolhido – o automóvel
– também o é, neste caso. No entanto, é jurídico penalmente relevante a FORMA de
utilização do meio se o motorista por exemplo, o conduz em velocidade excessiva.
PARA FIXAR:
Crime ainda é fato típico, ilicitude, MAS a culpabilidade deixa de ser substrato, passa a ser
mero pressuposto de aplicação da pena. É uma teoria bipartite. Única diferença. Natureza
jurídica da culpabilidade.
OBS1: dolo e culpa permanecem no fato típico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade.
A intensidade do dolo reflete na culpabilidade.
111
OB2: trabalha com reprovação social da conduta (exemplo: jogo do bicho não deve ser mais
contravenção penal, porque não tem reprovação social).
1) Não há clareza no que significa fato socialmente relevante. Sendo muitas vezes utilizado o
conceito finalista. Portanto, a ‘relevância social’ dá a ação um atributo adicional, razão pela
qual esta, por si só, é insuficiente para integrar um conteúdo razoável do conceito de ação.
PARA FIXAR
112
OBS1: dolo e culpa no fato típico.
OBS2: busca proteger bens jurídicos indispensáveis a convivência social.
OBS3: trabalha com princípios de política criminal (exemplo: insignificância).
Visão de Roxin: para ele não existe arrependimento posterior necessidade, neste caso
não haveria necessidade de pena.
Não tem insignificância, pois tanto um furto insignificante quanto um significante ferem o
sistema. Ambos são inimigos do sistema. Aqui, nasce o direito penal inimigo.
1.7.2. Críticas
2) Reduz direitos e garantias fundamentais (ou seja, bate de frente com o garantismo).
113
Surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter à dogmática penal aos fins
específicos do direito penal.
O direito penal de inimigo ganha força após os atentados às Torres Gêmeas em NY.
Trata as pequenas infrações com o mesmo rigor com que são tratadas as grandes. Aí a
criminalidade cai em NY (depois volta a subir, pois é claro que apenas mascarou os delitos antes
existentes, levando-os para bairros mais afastados das regiões turísticas).
Nesse momento, surge a Broken Windows (Teoria das Janelas quebradas) que adota a
mesma política da Tolerância Zero. Em suma, diz que se um jovem quebra uma janela de uma
fábrica que é o motor do bairro e o Estado não responde, pois é omisso, no outro dia o
delinquente voltará e pichará o muro e assim sucessivamente. Determina que as pequenas
infrações sejam punidas para se evitar maiores ataques.
A segunda teoria significa “três faltas e você está fora”, linguagem do baseball. Ainda é
aplicada nos EUA por alguns Tribunais e significa que um sujeito que pratica uma infração
pequena, se já cometeu outras anteriormente, será punido de forma severa.
114
Exemplo: no Brasil, um exemplo seria a formação de quadrilha ou bando (exceção: atos
preparatórios puníveis) – Crítica: só lembrar que quando se forma a quadrilha ou bando não se
está em atos preparatórios, está realmente executando o crime de quadrilha ou bando.
- Flexibilização do princípio da Legalidade: descrição vaga dos crimes e das penas. Lei
não certa (violação do ‘mandato de certeza’, “nullum crimen sine lege certa” – crimes com
incriminações vagas).
- Surgimento das chamadas “leis de luta e de combate”. Exemplo: lei dos crimes
hediondos, para alguns é direito do inimigo. Exemplo: RDD também tem quem considera como
Direito Penal do inimigo.
Direito Penal de 2ª velocidade: “uma era mais moderna, mais a frente”, Direito Penal das
penas alternativas e, por isso, uma flexibilização das garantias fundamentais. Vide o art. 76 da Lei
nº9.099, há transação (aplicação de pena restritiva de direitos ou multa), sem denúncia.
Direito Penal de 3ª velocidade: “dizem que estamos hoje nela”, imposição de penas SEM
garantias penais e processuais. Terrorismo, o mundo preocupa-se, logo surge o novo Direito
Penal, de 3ª velocidade, não se importando com direitos e garantias fundamentais, e o que mais
115
justifica isso é o terrorismo. É o resgate da prisão com relativização de garantias. É também
chamado de PAN-PENALISMO.
Direito Penal de 4ª velocidade: tem se falado na Europa, vem sendo aos poucos
comentado, principalmente, na Itália. Trata-se de um direito penal sancionador internacional. Tem
sido chamado de NEO-PUNITIVISMO. Trata-se de grave violação a tratados internacionais que
tutelam direitos humanos, também é usada para relativizar as garantias penais e processuais dos
acusados.
OBS1: Acalora-se em todo o mundo a discussão acerca de como proteger, de forma efetiva, os
bens jurídicos coletivos no contexto da sociedade do risco. Das propostas de soluções, merecem
destaque as difundidas por Silva Sànchez e Winfried Hassemer, que apresentam,
sucessivamente, o Direito penal de duas velocidades e o Direito de Intervenção.
A diferença, portanto, das teorias de Hassemer e Silva Sánchez é que no direito penal de
duas velocidades a proteção aos bens jurídicos coletivos é mantida dentro do direito penal, a no
direito de intervenção, se afastaria de sua órbita.
OBS4: Reflexão crítica às novas formas de tutela dos bens jurídicos coletivos
A crítica que a doutrina faz em relação às propostas de Silva Sánchez (direito penal de
duas velocidades) e de Winfried Hassemer (Direito de Intervenção) é no sentido de que o
1
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002, p. 145-146.
2
2 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad: bases para una teoria de la imputacíon en derecho penal. Tradução de
116
afastamento ou a flexibilização, nos casos em que se tutela os bens jurídicos supraindividuais, das
regras de imputação do direito penal com todas as garantias que disso decorre, é incompatível
com o Estado democrático de Direito.
OBS5: “Delitos de acumulação”: parte da ideia de que uma conduta de forma isolada não tem
capacidade de afetar significativamente o bem jurídico, mas que praticada de forma cumulativa
com outras idênticas, produz o efetivo risco. Ex.: pesca. Neste contexto, discute-se a legitimidade
do direito penal sugerindo-se outras soluções como o direito de intervenção (intermediário entre
o penal e o administrativo) bem como o direito penal de duas velocidades de Silva Sanchez.
2) Coação física irresistível. OBS: coação moral irresistível exclui culpabilidade, por
inexigibilidade de conduta diversa.
OBS: atos reflexos propositais. Pessoa que propositalmente se coloca em posição de ato reflexo
para cometer o crime. Exemplo: choque proposital para apertar o gatilho. Ato reflexo pré-
ordenado, é conduta, é crime.
117
1.11. ESPÉCIES DE CONDUTA
1) Conduta Dolosa;
2) Conduta Culposa;
3) Conduta Preterdolosa;
4) Erro de tipo;
5) Conduta Comissiva;
6) Conduta Omissiva;
7) Conduta mista.
1.12.2. Conceito
1.12.3. Elementos
Volitivo: vontade Querer ou aceitar. Deve abranger ação ou omissão + resultado + nexo
causal.
A vontade pressupõe a possibilidade de influir no curso causal. Quer o resultado delitivo
como consequência de sua própria ação e atribui alguma influência em sua produção.
118
OBS: dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo como
consequência de sua própria conduta. No desejo, espera o resultado delitivo como consequência
de conduta alheia (ou evento alheio). Punir alguém por simples desejo é direito penal do autor.
CRÍTICA: embora a teoria da vontade seja a mais adequada para extremar os limites entre
dolo e culpa, mostra-se insuficiente, especialmente naquelas circunstâncias em que o
autor demonstra somente uma atitude de indiferença ou desprezo (dolo eventual).
2) Teoria da Representação: ocorre dolo, toda vez que o agente prevendo o resultado como
possível, continua a sua conduta.
CRÍTICA: esta teoria mistura dolo eventual com culpa consciente, para esta teoria o que
nós chamamos de culpa consciente é dolo.
*LFG diz que adotamos as três teorias. No dolo direto de 2º grau teríamos adotado a Teoria da
Representação.
Senão, vejamos:
1.2) Dolo de segundo grau (ou dolo necessário): neste dolo, o agente produz resultado
paralelo ao visado, pois necessário à realização deste. Consiste na vontade do
agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado, em que a
utilização dos meios para alcançá-lo, inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de
verificação praticamente certa (o agente não deseja imediatamente os efeitos
colaterais, mas tem por certa sua ocorrência caso concretize o resultado pretendido
– o dolo dele quanto aos efeitos colaterais é de segundo grau).
Exemplo: quero matar desafeto que está em um avião, coloco uma bomba neste, mato
ele, e também todos os outros passageiros, com relação ao desafeto agi com dolo em
primeiro grau, agora a morte dos outros passageiros é dolo de segundo grau, ou seja,
necessário para a consecução do fim que eu busco.
Exemplo2: irmãos siameses. Quero matar um, acabo matando os dois. Respondo por
121 com dolo de 1º grau, quanto ao que eu queria matar; e 121 com dolo de 2º grau,
quanto ao irmão. Concurso formal impróprio (Cezar Bitencourt).
2) Dolo indireto (indeterminado): o agente com sua conduta, NÃO busca realizar resultado
determinado.
2.1) Dolo alternativo: o agente prevê pluralidade de resultados, porém, dirigindo sua
conduta na busca de realizar qualquer um deles. Exemplo: o agente vai para
cometer 121 ou 129, 100% de vontade para lesão e para homicídio, ele quer os
dois, tanto faz, 129 (quer) ou 121 (quer).
Aqui temos a MESMA intensidade de vontade nos resultados.
2.2) Dolo eventual: o agente prevê pluralidade de resultados, porém dirige sua conduta
na realização de um deles, ACEITANDO produzir o outro. Exemplo: agente prevê
lesão e homicídio, ele dirige a conduta na lesão, é o que ele quer, porém se ocorrer
um homicídio, ele aceita, assume o risco de produzir um homicídio.
Aqui temos DIFERENTES intensidades de vontade.
120
Diferenças entre dolo direto de 2º grau e dolo eventual:
4) Dolo de dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Por
exemplo: quando eu falo em bem jurídico vida = a intenção do agente é matar.
5) Dolo de perigo: o agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico tutelado.
Então, por exemplo: se eu tenho o bem jurídico vida = a intenção é periclitar a vida de
outrem. *Aqui que geralmente MP e defesa se digladiam dolo de dano x dolo de perigo.
121
6) Dolo genérico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, sem fim
específico. Exemplo: art. 121. O que interessa é que quis matar, basta esta vontade, não
interessa para quê.
7) Dolo específico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal COM
fim específico. Exemplo: art. 299. Aqui importa o fim com que o agente agiu (falsidade
ideológica “com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante”)
OBS: não se fala mais em “dolo genérico” e “dolo específico”, tais expressões estariam
ultrapassadas.
Se o tipo penal não traz finalidade específica, diz apenas dolo. Agora, quando traz à
vontade mais finalidades específicas, diz: “dolo + elementos subjetivos do tipo denotando a
finalidade especial que motivou o agente” (finalidade especial, com o fim de...).
Nas palavras de Rogério Greco: “uma vez adotada a teoria finalista da ação, podemos
dizer que em todo tipo penal há uma finalidade que difere de outro, embora não seja tão evidente
quando o próprio artigo se preocupa em direcionar a conduta do agente, trazendo expressões
dela indicativas. Isto porque, de acordo com a referida teoria, a ação é o exercício e uma atividade
final, ou seja, toda conduta é finalisticamente dirigida à produção de um resultado qualquer
não importando se a intenção do agente é mais ou menos evidenciada no tipo penal. ”
8) Dolo geral (ou ‘erro sucessivo’, espécie de erro sobre o nexo causal, ver abaixo aberratio
causae): ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado um resultado por ele visado,
pratica nova ação que efetivamente o provoca. É uma espécie de erro de tipo acidental,
não isentando o agente de pena.
Exemplo: pai e mãe esganam uma filha, achando que ela está morta, jogam-na pela janela,
quando então, efetivamente ela morre na queda.
9) Dolo normativo: adotado pela teoria psicológica normativa da culpabilidade (de base
neokantista), este dolo integra a culpabilidade tendo como requisitos:
-Consciência
-Vontade
-Consciência atual da ilicitude (elemento normativo do dolo).
122
10) Dolo natural: adotado pela teoria normativa pura da culpabilidade (de base finalista), este
dolo integra o fato típico, tendo como requisitos:
-Consciência
-Vontade
*NOTA: lembrar que, chama-se ‘Teoria Psicológica da Culpabilidade’, porque esta é composta
basicamente por elementos subjetivos (dolo/culpa e imputabilidade).
123
ANTECEDENTE CONCOMITANTE SUBSEQUENTE
Antecede a conduta A tempo da conduta Posterior à conduta
NO BRASIL, em regra,
pune-se apenas este dolo.
Nucci: para haver o crime só nos interessa o dolo concomitante. O dolo antecedente é mera
cogitação, o dolo subsequente também não nos interessa se não estava presente desde a
conduta.
OBS: há UM caso em que o dolo antecedente é punido. TEORIA DA “ACTIO LIBERA IN CAUSA”,
não se analisa o dolo do agente (em que o motorista bêbado atropelou alguém), analisa-se o dolo,
analisa-se sua vontade, no momento anterior à conduta, no momento em que ele bebia. Ver
abaixo.
13) Dolo de ímpeto: dolo repentino. Configura atenuante de pena. Exemplo: crimes
multitudinários, seguindo a onda.
OBS: O tipo de dolo pode interferir na pena. Exemplo: o dolo direto merece pena maior que o dolo
eventual.
O doente mental tem consciência e vontade dentro do seu precário mundo valorativo. Isto
é, TEM DOLO.
Prova: no Brasil a inimputabilidade é causa excludente da culpabilidade se o doente mental
não tivesse dolo a inimputabilidade excluiria o fato típico (continua típico, ilícito e sofre sanção
penal, medida de segurança no caso). Em outras palavras, a análise do crime iria parar já no fato
típico, isso porque excluindo o dolo e consequentemente o fato típico, não há necessidade de
analisar a ilicitude e culpabilidade.
1.13.2. Conceito
Consiste em uma conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou aceito pelo
agente, mas que foi, porém, previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente)
e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado (conceito no art. 33, II do
CPM).
124
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou
diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das
circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o,
supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.
3) Nexo causal
OBS: MP exige na confecção da peça, no caso de conduta culposa que não baste alegar a culpa,
é preciso descrever a modalidade da culpa e como ela se manifestou. “A” – passou sinal de
trânsito.
OBS: na dúvida, coloca-se negligência, pois negligência é o gênero da qual as três fazem parte.
“Direito penal da negligência”. Basileu Garcia.
MP/RJ – Homicídio culposo - motorista foi denunciado por negligência, conforme a instrução
verificou-se o homicídio, mas que foi imprudência. Juiz não pode condenar, deve aplicar a Mutatio
Libelli.
125
1.13.6. Resultado naturalístico
Lembrando:
Crime de mera conduta: o tipo penal descreve – uma mera CONDUTA, sem resultado
naturalístico. Exemplo: violação de domicílio.
EXCEÇÕES:
1.13.8. Previsibilidade
126
Previsibilidade é diferente de previsão. Previsibilidade é possibilidade de o agente
conhecer o perigo. Diferente de previsão, onde há efetivo conhecimento do perigo.
OBS: Na culpa consciente tem conduta, violação de dever, resultado, nexo, e tem mais que
previsibilidade, tem previsão. O perigo na culpa consciente não é previsível, ele foi PREVISTO.
Nos delitos culposos a ação do tipo não está determinada legalmente. Seus tipos são, por
isso, “ABERTOS”, dependendo de complementação a ser dada pelo juiz no caso concreto. Tendo
em vista essa premissa, surge a seguinte indagação:
Vejamos:
Não há crime:
Sem lei
Anterior
Escrita
Estrita
Necessária
O crime culposo é uma espécie de tipo aberto. A ação do tipo não está determinada
legalmente, necessitando de complementação do magistrado quando da análise do caso
concreto.
Apesar de haver doutrina (minoritária) ensinando que o tipo aberto fere o princípio da
taxatividade, prevalece que o crime culposo obedece a um mínimo de determinação necessária.
Exceção: receptação culposa – tipo fechado quanto às ações negligentes (tem elementos
normativos), a ação culposa já está delineada no tipo. Já visto no princípio da legalidade.
127
Art. 180 § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela
desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece,
deve presumir-se obtida por meio criminoso:
1) Culpa consciente: O agente prevê o resultado decidindo prosseguir com sua conduta,
acreditando que pode evitar o perigo ou que nunca ocorrerá (culpa com previsão).
2) Culpa inconsciente: O agente não prevê o resultado que, entretanto, lhe era
inteiramente previsível (culpa sem previsão, culpa com previsibilidade).
3) Culpa própria: É gênero do qual são espécies, culpa consciente e culpa inconsciente.
O agente não quer e nem assume o risco de produzir o resultado. Culpa propriamente
dita.
Art. 20§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato
é punível como crime culposo.
É aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato supondo estar
acobertado por causa excludente de ilicitude (descriminante putativa) e, em razão disso, provoca
intencionalmente um resultado ilícito. Apesar de agir dolosamente, o agente responde por culpa
por razões de política criminal (art. 20, §1º segunda parte). Sinônimos de culpa imprópria: culpa
por extensão, assimilação ou equiparação. A estrutura do crime é dolosa, porém é punido como
se culposo fosse.
OBS: Com base nesta estrutura, há doutrina admite, neste crime culposo, a tentativa (inexiste
possibilidade de tentativa em crime culposo próprio).
Esquema:
CONSCIÊNCIA VONTADE
Dolo direto Previsão Querer
Dolo eventual (foda-se!) Previsão Assumir risco
Culpa Consciente Previsão Não querer /não aceitar/
(fodeu!) acreditar poder evitar
Culpa Inconsciente Previsibilidade Não quer/não aceita
128
1) Caso fortuito ou força maior. Infelicitas facti;
2) Falha da ciência;
1) Compensação de culpas;
OBS: Rogério Greco critica a “fórmula matemática” que tem se utilizado ultimamente:
embriaguez + velocidade excessiva = dolo eventual. Não se pode partir do princípio de que todos
que dirigem embriagados com velocidade excessiva não se importam em causar morte ou mesmo
lesões em outras pessoas. Dolo eventual é não se importar com o resultado antecipado
mentalmente o que difere de acreditar sinceramente que não irá ocorrer resultado lesivo.
Não existe no direito penal compensação de culpas. Mas, a culpa concorrente da vítima
pode atenuar a responsabilidade do agente.
Art. 59 CP.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie
de pena, se cabível.
1.14.2. Conceito
129
É uma espécie de crime agravado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso de dolo e
culpa no mesmo fato (dolo no antecedente – conduta; culpa no consequente – resultado). Figura
híbrida.
Então, crime preterdoloso é uma espécie de crime agravado pelo resultado, constituído de
dolo no antecedente e culpa no consequente.
*Lesão corporal seguida de morte: 129 (1) + morte (2) = 129, §3ª, CP (3).
OBS: quando o resultado mais grave advém de caso fortuito ou força maior não se imputa a
agravação ao agente. O resultado mais grave deve ser pelo menos culposo.
1.14.5. Exemplos
Soco em indivíduo em ambiente lotado de mesas, pessoa cai bate a cabeça e morre.
Lesão corporal seguida de morte (129 §3º).
130
Olimpíadas. Taekondista dá chute em árbitro sem querer (erra a cabeça do oponente).
Sabe-se que o ringue/tatame é um ambiente próprio para lutas e quedas, porém há um prego no
chão (caso fortuito), árbitro cai e crava na cabeça e morre. Taekondista só responde pela lesão
corporal, não se pode imputar o resultado morte, porque neste caso, o resultado não era
previsível.
1.15.2. Conceito
Santos: o erro de tipo só pode cair sobre o elemento objetivo do tipo legal, um conceito
menos abrangente do que o elemento constitutivo do tipo legal, que inclui a dimensão subjetiva do
tipo.
Greco: falta-lhe na verdade, a consciência de que pratica uma infração penal e, dessa
forma, resta afastado o dolo que, como vimos, é a vontade e consciência de praticar a conduta
incriminada.
o O agente NÃO SABE o que faz. Exemplo: saio de festa pego um guarda-chuva,
quando chego a minha casa vejo que não é meu. Não sei o que estou fazendo.
Erro de proibição:
o O agente SABE o que faz. (Percebe o que faz, porém ignora a ilicitude).
Exemplo: marido ignorante bate na mulher, sabe que está ofendendo integridade física,
mas ignora a ilicitude.
Estudaremos:
131
1) Erro de tipo essencial;
2) Erro de tipo acidental (e todas suas espécies).
Recai sobre dados principais, constitutivos do tipo penal. Se avisado do erro, o agente
para de agir criminosamente.
Art. 20 CP.
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Exemplo: estou caçando, acho que tem um animal atrás do arbusto, mas depois do disparo vejo
que era uma pessoa. NÃO sabia que estava matando alguém.
Agente NÃO sabe o que faz. O fato de ser alguém é um dado PRINCIPAL do tipo. Então
erro de tipo ESSENCIAL.
Consequência:
o Não há previsibilidade.
Exemplo1: vamos supor que: dois caçadores amigos vão para a mata caçar, uma suposta fera,
que está comendo o gado. Separam-se para caçar. Um caçador escuta um barulho na moita e
atira. Ora, poderia ter averiguado antes a possibilidade de ser ou não o companheiro. Aqui é um
erro vencível, neste caso, há homicídio. O verbo matar está configurado. Mas o dolo não, como
existe homicídio culposo, ele responderá por este crime.
132
Então, se estou falando de erro, não existe vontade (por isso exclui o dolo), diante de um
erro, não existe previsão, tanto no inevitável, como no evitável. Porém no evitável, ao contrário do
inevitável, há previsibilidade, por isso permanece a punição para a modalidade culposa.
Greco: Sem vontade e sem consciência, não se pode falar em dolo. Embora não possa o
agente responder pelo delito a título de dolo, sendo inescusável o erro, deverá, de acordo com a
segunda parte do art. 20 do CP, ser responsabilizado a título de culpa, havendo previsão para
tanto.
1ª. Corrente: trabalha com a figura do homem médio. Homem de diligência mediana.
Inevitabilidade ou evitabilidade considerando o homem médio. Prevalece entre os doutrinadores
clássicos.
2ª. Corrente: quem é o homem médio? Trabalha com o caso concreto, com as
circunstâncias do caso concreto, previsibilidade do caso concreto levando em consideração o
agente deste caso. Analisa a evitabilidade ou inevitabilidade do caso concreto, do ponto de vista
do agente do caso concreto (grau de instrução, etc.). Prevalece na doutrina moderna.
Recai sobre dados secundários do tipo. Se avisado, o agente corrige o erro, mas continua
agindo criminosamente.
Vejamos:
Consequência:
o Não exclui dolo/não exclui culpa.
133
o Responde pelo crime, considerando-se o objeto material (coisa) efetivamente
atingido (Prevalece). No exemplo, ele responderá pelo furto do relógio de latão,
podendo o juiz utilizar o princípio da insignificância.
Zaffaroni: resolve o impasse aplicando o princípio do in dubio pro reo, o que for melhor para o réu,
se for melhor o que pretendeu, considere este; se for o que efetivamente atingiu, considere este.
Conceito: representação equivocada do objeto material (pessoa) visado pelo agente. Não
há erro de execução, e sim de representação, ou seja, a execução é perfeita, entretanto o
agente representa erroneamente a vítima.
Exemplo1: Quero matar meu pai, porém, representando equivocadamente a pessoa que entra na
casa, mato o meu tio (não há erro de execução, somente de representação, executo bem, com um
alvo mal representado). Responderei por PARRICÍDIO, mesmo o pai estando vivo
Exemplo2: traficante deseja matar Pedrinho que tem 13 anos. Acredita que ele o traiu com
policiais. Mata Mário que tem 17, por engano. Responde por homicídio circunstanciado, pena
aumentada por ser contra menor de 14 anos. Responde pela vítima virtual.
Consequências:
o Não exclui dolo/não exclui culpa;
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o
agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa
diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela,
atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser
também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra
do art.70 deste Código.
Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa
diversa da pretendida, apesar de corretamente representá-la. A vítima é corretamente
representada, entretanto houve falha na execução do crime.
Exemplo: eu miro o meu pai, porém, por inabilidade minha, acabo atingindo o meu vizinho, que se
postava ao lado do meu pai.
134
Consequências:
o As mesmas do art. 20, §3º (respondo pelo crime considerando as qualidades da
vítima VIRTUAL).
OBS: se atingida também pessoa visada = concurso formal (próprio) de delitos, art. 70. É
chamado de unidade complexa ou resultado duplo.
OBS1: só se aplica para o erro na execução, o erro envolvendo PESSOA-PESSOA (art. 73),
eventualmente o 20, §3º.
o Por acidente
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior (não deixa de ser um erro na
execução!), quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém
resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é
previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Conceito: o agente, por acidente ou erro na execução do crime, provoca lesão em bem
jurídico diverso do pretendido.
Exemplo: quero danificar a viatura de X, porém, por erro na execução, acabo por atingir e matar o
motorista.
135
Consequências:
Exemplo1: resultado pretendido, dano em carro (165 CP), porém, por acidente, o resultado
produzido foi a morte do motorista (art. 121 CP). Houve erro na execução. Art. 74: responde por
resultado produzido a título de culpa.
136
o Dolo geral (erro sucessivo): o agente, mediante conduta desenvolvida em DOIS
OU MAIS atos, provoca o resultado visado, porém, com nexo de causalidade
diverso.
No erro sobre o nexo causal em sentido estrito, temos um só ato, aqui temos uma
pluralidade de atos gerando um nexo de causalidade diverso.
Exemplo1: atiro na vítima, e imaginando estar morta, jogo o corpo no mar, vindo
então a morrer afogada.
Exemplo2: caso da Isabela, mãe esgana, imaginando que está morta, joga pela
janela aí sim morrendo de traumatismo. Porém, promotor no caso alegou que a
eles sabiam que ela estava viva.
Consequências:
o Não exclui dolo/ não exclui culpa;
Três correntes:
2ªC: o agente responde pelo crime considerando o nexo ocorrido (REAL), suficiente
para a provocação do resultado desejado. “Eu aceito, assumo qualquer meio para
atingir o meu fim” (o agente de modo feral aceita qualquer meio para atingir o fim).
PREVALECE na doutrina.
3ªC: o agente responde pelo crime, considerando o nexo mais benéfico. Ela aplica
o in dubio pro reo.
OBS: nem todos os livros diferenciam o erro sobre o nexo causal em duas espécies. Para
eles, aberratio causae é sinônimo de erro sobre nexo.
6) “Erro de subsunção”
137
Então, este indivíduo denunciado por falsificação de documento público, na audiência diz
que NÃO SABIA que era equiparado a documento público. É o chamado ‘erro de subsunção’ –
não tem previsão legal, criação doutrinária.
Conceito: Não se confunde com erro de tipo, pois NÃO HÁ falsa percepção da realidade.
Também não se confunde com erro de proibição, uma vez que o agente SABE da ilicitude de seu
comportamento.
Trata-se de erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre interpretações
jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico de seu
comportamento.
Funcionário público para fins penais: dar dinheiro a jurado, mas sem saber que era
equiparado funcionário.
Consequência
o Não exclui dolo/não exclui culpa.
Agente federal e investigador de polícia civil. Quero matar o investigador da civil, por erro
acabo matando o agente federal. Houve erro na execução – art. 73 do CP. Consequência:
respondo como se eu tivesse atingido a vítima virtual pretendida. Responde pelo homicídio do
investigador, a vítima virtual.
Conceito: no erro de tipo, o agente erra por conta própria, por si só. Já no erro determinado
por terceiro, há uma terceira pessoa, que induz o agente a erro (trata-se de erro não
espontâneo).
Consequência:
138
Exemplo: médico quer matar o paciente, ele dolosamente induz, enganando a enfermeira a
ministrar dose errada de medicamento. Responde por homicídio doloso.
Nas duas hipóteses temos o médico agindo como o autor mediato (veremos isso no
decorrer da matéria).
O agente não sabe o que faz (falsa O agente não sabe o que faz (falsa
percepção da realidade). percepção da realidade).
O agente imagina estar agindo licitamente. Ele imagina estar agindo ilicitamente.
Exemplo: atirar contra um animal em uma Exemplo: imagina estar atirando contra a
caça, porém atinge uma pessoa. pessoa, porém, está atirando contra animal.
O agente ignora a presença de uma O agente ignora a ausência da elementar.
elementar. (“alguém”, imaginava ser um (Ele ignora a AUSÊNCIA de “alguém” ele
animal) imagina que tinha alguém).
Ele pratica fato típico, sem querer. Ele pratica fato atípico, sem querer.
Exemplo: Atiro contra arbusto, imaginando Exemplo: Atiro contra arbusto, imaginando
esconder um animal. Realidade: lá se esconder uma pessoa. Realidade: lá se
escondia uma pessoa. encontra um animal.
139
Evitável
Essencial
Inevitável
Acidental
Sobre pessoa
#
Na execução
Erro de Proibição
Resultado diverso do pretendido
Erro de subsunção
Para estudar o crime comissivo, temos antes que analisar o que é tipo proibitivo.
Tipo proibitivo: o direito penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas
desvaliosas (matar, constranger, subtrair, falsificar, etc.).
Para entender o crime omissivo, temos antes que analisar o tipo mandamental.
No crime omissivo o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por lei
(inação), não age como determinado.
1) Do próprio tipo penal (o tipo penal descreve a omissão, por exemplo: “deixar de...”).
2) De cláusula geral (o dever de agir está descrito em norma geral, não no tipo).
140
OBS: neste caso, apesar da omissão, responde por crime COMISSIVO.
Omissivo Impróprio (impuro): Art.13, § 2º do CP. Se enquadrar neste artigo, responde por
ação.
Tipo penal descreve uma OMISSÃO. Tipo penal descreve uma AÇÃO. (Por isso
indireta, preciso ‘passar’ pelo art. 13, §2º.
“norma de extensão”.).
Unissubsistente. Plurissubsistente.
O omitente se encaixa no
art. 13, §2º?
141
Exemplo: professora leva crianças para conhecer uma caverna, responsabilizando-se por eles.
Um dos meninos bate a cabeça e morre. Aqui há OMISSÃO da professora, ela não agiu. Esta
omissão é própria ou imprópria? Há subsunção ao art. 13, §2º alínea ‘b’, uma tipificação indireta
da conduta de se omitir diante do homicídio culposo. Ela era uma garantidora, responde por
homicídio culposo.
E se o agente NÃO SABE que é um garantidor? Temos aqui o chamado “ERRO DE TIPO
MANDAMENTAL”.
O que seria crime OMISSIVO POR COMISSÃO? Tal classificação caiu somente na prova
do MP/SP da década de 70 e na prova da Magistratura/PR (faz certo tempo). Heleno Fragoso, na
década de 70, criticou severamente tal classificação, dizendo que não era adotada no Brasil entre
outros argumentos por ser no fim das contas uma ação. Essa classificação não é reconhecida,
portanto, pela doutrina clássica brasileira. De origem italiana e alemã, para os que a admitem
configura-se quando o agente provoca a omissão de outra pessoa (garantidor ou não),
alcançando com isso, o resultado pretendido. Para quem não reconhece há uma ação, uma
conduta. Para doutrina moderna, na verdade, dependendo do caso, pode ter a ver com autoria
mediata, domínio do fato.
Exemplo1: esposa está morrendo e marido, querendo sua morte, impede que o médico a ajude. A
omissão é do médico, a ação é do marido.
Exemplo2: indivíduo está perseguindo outro, que acaba desgovernando o carro e cai em uma
ribanceira, o motorista fica inconsciente e o carro começa a fundar na água. O perseguidor para o
carro e assiste alegremente a morte do perseguido. Um terceiro carro se aproxima e tenta ajudar
o que está se afogando (perseguido) e é impedido pelo perseguidor, que diz que está tudo bem,
que já resgataram todos, que não há nada acontecendo ali.
Constituído dos dois comportamentos, ação – omissão. O tipo prevê uma ação e uma
omissão.
2. RESULTADO
142
2.1. RESULTADO NATURALÍSTICO/NORMATIVO
O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico (este último indispensável para
a consumação).
O tipo penal descreve uma MERA CONDUTA. Não tem resultado naturalístico. Exemplo:
art. 150, violação de domicílio.
PARA FIXAR:
143
2.3. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO COMPORTAMENTO DO AGENTE PARA O
ATINGIMENTO DO RESULTADO DISPENSÁVEL (DELITOS DE TENDÊNCIA INTERNA)
O delito tem como elementar uma finalidade especial, mas esta não precisa ocorrer
para que haja a consumação do crime. O agente quer mais do que necessita para a
consumação do delito. O resultado dispensável não precisa ocorrer. Se ocorrer, é mero
exaurimento. Falamos aqui dos crimes formais.
O resultado visado dispensável não depende de novo comportamento do agente, mas sim
do comportamento de terceiros.
Exemplo1: extorsão mediante sequestro (art. 159, CP). O resgate não depende do sequestrador,
mas sim dos familiares da vítima. O agente quer o resgate, mas o tipo se contenta com a privação
de liberdade da vítima.
144
Exemplo: falsificação de moeda para colocação em circulação. O agente quer colocar a moeda
em circulação, mas o tipo se contenta com a falsificação.
Não há perfeita adequação, sendo que o tipo subjetivo é acrescido de um dolo específico
(especial fim de agir “com o fim de...”). Exemplo: Extorsão mediante sequestro: tipo objetivo é
sequestrar; tipo subjetivo é sequestrar com o FIM de extorquir. Outro exemplo: Porte de drogas
‘para consumo pessoal’.
2.5. QUESTIONAMENTOS
NÃO. Material tem; formal tem, mas dispensa; mera conduta sequer tem. Nem todos os
crimes tem resultado naturalístico.
Ele falta a algum crime, ou ele está presente em qualquer crime? TODOS os crimes
dependem do resultado normativo-jurídico. Ele está implícito.
O fato típico composto por conduta, RESULTADO, nexo e tipicidade. Que resultado é
esse? Material ou jurídico?
Consequência disto: ter que diferenciar o fato típico em um crime material de um fato típico
em crime não material (formal e de mera conduta). Para um crime material, seria uma espécie de
fato típico e para o crime ‘não material’, outra espécie.
Então:
O crime material seria composto de conduta, resultado, nexo e tipicidade.
O crime NÃO material (formal ou de mera conduta) seria composto de conduta e
tipicidade apenas (dispensa o nexo porque não tem o que ligar).
145
2ªC: Corrente: (influenciada pelo funcionalismo), o resultado que integra o fato típico é o
normativo.
Então:
Todos os crimes são compostos de conduta, RESULTADO (jurídico ou normativo), nexo
e tipicidade. Prevalece.
PARA FIXAR:
Tipicidade formal
(Mera operação de ajuste fato/norma). Interessa resultado naturalístico.
Tipicidade material
(Valoração da conduta e resultado). Analisa-se o resultado normativo.
3. NEXO DE CAUSALIDADE
146
1ªC: Parte da premissa, o resultado que integra o fato típico é o material. Portanto,
somente o crime material possui nexo causal. Crime não material é só conduta e tipicidade.
2ªC: Trabalha com nexo material, nos crimes materiais, e com nexo normativo em todos
os delitos, ligando conduta ao resultado normativo (funcionalista).
OBS: Rogério Greco lembra que, adotando a primeira corrente, impede-se responsabilização do
agente garantidor por infrações penais de perigo (ele adotava a primeira, mudou de
posicionamento – livro 2010).
Várias teorias surgiram com o intuito de solucionar o problema da causalidade, entre elas
as que mais se destacam são:
Causa é toda conduta pretérita, sem a qual o resultado não ocorreria como e quando
ocorreu.
147
Como saber se a conduta foi determinante? Teoria da Eliminação Hipotética dos
Antecedentes Causais (Thyrén) – no campo mental da suposição e da cogitação, o aplicador
deve proceder, a eliminação da conduta do sujeito ativo, para concluir pela persistência ou
desaparecimento do resultado. Persistindo, não é causa. Desaparecendo o resultado, é porque
aquele comportamento foi causa.
Exemplo: Morte por envenenamento. Causa – Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais
+ Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais.
1. Compro veneno;
2. Compro bolo;
3. Misturo bolo-veneno;
6. MORTE da vítima.
2. CAUSA
3. CAUSA
4. NÃO causa
5. CAUSA
6. CAUSA
Porém, regredindo na análise das condutas, posso deparar com o regresso infinito
(regressus ad infinitum). Por exemplo: eliminamos os PAIS do agente, então os pais são causa
dos resultados provocados pelo agente. A causa eles são, mas não são RESPONSÁVEIS pelos
crimes.
o Causalidade Objetiva
o Nexo Causal
o Dolo/Culpa
148
O que impede o regresso da responsabilidade é a causalidade psíquica. Porque a
objetiva poderia regressar infinitamente.
OBS: Rogério Greco aponta falha na Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais,
lembrando a chamada causalidade cumulativa, isto é, de fatos que por si só, já teriam plenas
condições de produzir o resultado.
Com isso, surge a Teoria da Imputação Objetiva para colocar “freio” à causalidade
objetiva. Evita o regresso ao infinito.
o Causalidade Psíquica
Dolo/Culpa
-Pelo Finalismo: existe nexo causal entre a conduta e o resultado? SIM, é o que basta para
a causalidade objetiva. Analisa se agiu com dolo/culpa, SIM? É responsável.
-Pela Teoria da Imputação Objetiva: Nexo causal? Sim. Nexo normativo: cria o risco
proibido relevante? SIM. Decorre da conduta, o resultado? SIM. O resultado está no âmbito de
proteção da norma? SIM. Causalidade psíquica? DOLO. É responsável.
Foi uma Revolução na teoria da tipicidade. Argumento dele: A conduta deve ser valorada
nesta dimensão da tipicidade, nesta dimensão normativa valorativa.
Sobrinho compra passagens de avião para o tio, desejando sua morte. O avião cai e o tio
morre. O resultado jamais pode ser imputado ao sobrinho, a compra das passagens não gerou
risco juridicamente relevante.
OBS: autocolocação da vítima em risco. Aí também não se analisa o dolo e culpa do agente, eis
que a criação do risco não foi pelo agente. Nem chegamos à análise do dolo e culpa.
Autocolocação da vítima em perigo foi citada pela teoria da imputação objetiva de Jakobs (“ações
de próprio risco”).
Nexo de imputação entre o risco criado e o resultado produzido. No âmbito objetivo, fala-se
em nexo de causalidade. Aqui, no âmbito normativo, fala-se em nexo de imputação. Ou seja,
deve ter nexo entro o risco criado e o resultado produzido. Exemplo da piscina.
Problema jurídico: eu empurro B em uma piscina, não sabe nadar, C um terceiro chega,
sem saber nadar, se atira por livre vontade na piscina para salvar B e morre também. Eu respondo
pela morte de B, agora pela morte de C não. Visto que cada um responde pelo risco que criou
(criei risco para B apenas), e nos limites do risco criado. C = autocolocação da vítima em perigo
em razão de conduta própria.
150
Exemplo: dois ciclistas andam no acostamento à noite, um na frente e um atrás, os dois sem farol,
o primeiro atropela uma pessoa e mata. Os dois foram condenados, o primeiro porque não tinha
farol e dirigiu imprudentemente, o segundo porque não tinha farol também e não iluminou o
caminho à frente. Porém está errado, visto que a norma diz que o ciclista deve ter farol na sua
bicicleta para proteger os riscos ligados a si mesmo, e não a terceiros. Isso não está na norma,
não está na norma que se deve ter farol para iluminar terceiros.
1) A imputação objetiva é uma análise que antecede à imputação subjetiva, quer evitar ter
que analisar dolo e culpa.
3) Criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência, erigindo uma relação de
causalidade jurídica ou normativa.
4) Uma vez concluída pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico.
2) Princípio da confiança (pessoas têm seus papéis na sociedade e confiam que as outras
farão o seu);
PARA FIXAR
3.5. CONCAUSAS
151
Pluralidade de causas concorrendo para a produção do mesmo evento. A concausa pode
ser:
Vejamos:
A causa efetiva do evento não se origina da causa concorrente. Nem direta nem
indiretamente.
Exemplos:
‘A’ às 19h ministra veneno em ‘C’, que às 20h foi alvo de um tiro disparado por ‘B’, ‘C’
morre às 21h, em razão do VENENO. ‘A’ responde por homicídio (qualificado por veneno), e B?
o Concausa;
o Absolutamente independente;
o Preexistente
o B responde por homicídio tentado (ele não deu o tiro querendo lesão corporal,
querendo machucar, ele quis matar, por isso é homicídio tentado e não lesão).
‘A’ às 18h estava ministrando veneno em C, neste mesmo horário, às 18hrs, entrou ‘B’, um
assaltante, e matou ‘C’ com disparos, C morre em razão dos disparos.
o Concausas;
o Absolutamente independente;
o Concomitante;
152
o ‘A’ responde por homicídio tentado.
‘A’ às 19h emprega veneno no organismo de ‘C’. No entanto ‘C’, às 20h dormia e ocorreu a
queda de um lustre, C morreu em razão de traumatismo craniano.
o Concausas;
o Absolutamente independente;
o Superveniente;
1) Preexistente (responde pela consumação – de acordo com dolo - se sabia da causa pré-
existente)
*Até aqui trabalhamos com causalidade simples (sine qua non), art. 13, caput CP.
Exemplos:
‘A’ deu uma facada em ‘C’, porém ‘C’ era hemofílico e, por ser hemofílico, ‘C’ morreu, pois
não conseguiu estancar o sangue. ‘A’ queria matar o ‘C’, mas a facada não seria suficiente, só foi
suficiente porque ‘C’ era hemofílico e não conseguiu estancar o sangue.
o Concausas;
o Relativamente independente;
o Preexistente;
OBS: jurisprudência moderna nos exemplos de doença preexistente, diz que para que ele
responda por homicídio consumado, a doença tinha que ser do conhecimento de ‘A’, o autor
deveria saber que ele era hemofílico (para evitar a responsabilidade objetiva - se não soubesse
e a facada por si seria incapaz de matar uma pessoa normal, ele responderia por tentativa).
153
Caso não soubesse e apenas quisesse machucar a vítima, não pode ser responsabilizado
pelo resultado morte, respondendo apenas pela lesão (exemplo de Greco: soco no tórax do
hemofílico que causa hemorragia interna e este vem a morrer).
E caso soubesse da hemofilia, e sua intenção era apenas ferir, não assumindo nem
querendo o resultado, responderia por então, lesões corporais seguidas de morte (3º, 129 CP),
uma vez que aqui, o resultado encontrava-se no seu campo de previsibilidade.
‘A’ dá um tiro para matar a vítima ‘C’. ‘C’, vendo que o tiro vai acertar, tem um ataque
cardíaco e morre.
o Concausas.
o Relativamente independente.
o Concomitante.
ART. 13 §1º do CP
“Por si só” produziu o resultado: o resultado sai da linha de desdobramento causal normal
da causa concorrente. Evento imprevisível. Responde pelo que causou até então ou pela
tentativa, dependendo do dolo.
Causa
‘A’ dá tiro em ‘B’, vai para o hospital, no hospital, quando se recupera, cai o teto do quarto
e ele morre. Evento imprevisível. Toma um rumo inesperado. Neste caso, será TENTATIVA.
Que “não por si só” produziu o resultado: o resultado está na linha de desdobramento
causal normal da causa concorrente. Evento previsível. Responde pela consumação.
Causa
‘A’ dá tiro em ‘B’, vai para hospital, no hospital, por erro médico, ‘B’ acaba morrendo,
evento previsível, erro humano. Neste caso, quem deu o tiro responderá por CONSUMAÇÃO.
154
Prestar atenção: infecção hospitalar – para concurso, se EQUIPARA a erro médico, ou
seja, NÃO POR SI SÓ produz o resultado, quem deu o tiro responderia por CONSUMAÇÃO. STJ.
“Causalidade adequada”: somente haverá imputação do fato se, no conjunto das causas,
fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à
produção do resultado ocorrente (de um tiro não se pode prever que um teto cairá no hospital,
diferente da causalidade simples: toma o tiro, vai para o hospital, o teto cai, se não tivesse tomado
o tiro não estaria ali e pronto.)
Atenção: Para muitos o art. 13, §1º do CPC é a gênese da imputação objetiva (um dos
requisitos da imputação objetiva coincide com da causalidade adequada – “resultado na linha de
desdobramento normal da conduta” = “efetivação do risco no resultado”, “Realização do Risco no
Resultado” - RRR).
PARA FIXAR:
Exemplo: omissão de socorro, a preocupação não é com o resultado, só está preocupado com a
omissão do dever de agir, fazendo isso já configura o crime, pouco importando resultado
naturalístico, não existindo então nexo de causalidade.
Repise-se: pouco importa o resultado naturalístico (se a vítima vai morrer, está machucada
etc. – isso servirá, no caso da omissão de socorro, para aumentar a pena ou não), o tipo aqui está
preocupado com o resultado jurídico (que é a violação de uma ordem).
155
3.6.2. Causalidade na Omissão Imprópria
No crime omissivo impróprio, o dever de agir é para evitar um resultado concreto. Aqui,
importa o resultado naturalístico. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo,
consequentemente, um nexo causal entre a ação omitida e o resultado (seja ele natural ou
jurídico).
Esse nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é
jurídico, isto é, o sujeito não causou, MAS como não o impediu, é equiparado ao verdadeiro
causador do resultado (estamos diante de um nexo de não impedimento). Zaffaroni: “nexo de
evitação”.
4.1. COMPARAÇÃO
OBS: Zaffaroni assumiu ser finalista. Porém, a doutrina brasileira o considera funcionalista. Na
verdade, ele é um finalista que fala em tipicidade material.
1) Adequação típica direta (imediata): o ajuste fato/tipo penal incriminador ocorre sem
necessidade de dispositivo complementar.
156
2) Adequação típica indireta (mediata): o ajuste fato/tipo penal incriminador precisa de
dispositivo complementar.
FATO TÍPICO
Conglobante
Nexo
Tipicidade
Atos antinormativos
(não determinados
ou não incentivados
pela lei)
Princípio da insignificância.
Se a lesão não foi relevante, não há tipicidade material;
Se não há tipicidade material, não há tipicidade conglobante,
Se não há tipicidade conglobante, não há tipicidade penal;
Se não há tipicidade penal, há fato típico, então não há crime.
157
A consequência trazida pela tipicidade conglobante foi migrar o estrito cumprimento de um
dever legal e o exercício regular de direito incentivado da exclusão da ilicitude para a causa de
exclusão da tipicidade (do fato típico).
OBS: legitima defesa e estado de necessidade continuam na ilicitude, pois não são
determinados nem incentivados. São somente tolerados por lei.
OBS: Delegado é o senhor da tipicidade formal, não pode deixar de autuar em flagrante, fazer BO,
instaurar inquérito etc. baseado em tipicidade conglobante. Esse juízo cabe ao titular da ação
penal.
Logo se percebeu, na prática, que os tipos legais tinham descrições que eram normativas
(exige juízo de valor) e subjetivas. Somente houve a pretensão (fracassada) de uma tipicidade
totalmente neutra. Nesse contexto, nasceu a teoria da tipicidade, sob a égide do causalismo.
Kant: “Teoria dos Valores” dentro do direito penal, sobretudo a teoria da tipicidade. Para o
neokantismo, a tipicidade não é neutra, aqui ela é objetiva e valorativa.
158
FATO TÍPICO (DIMENSÃO OBJETIVA)
1-Conduta humana voluntária;
2-Resultado naturalístico
3-Nexo de causalidade
4-Adequação típica
Qual a diferença para o causalismo? Aqui, tudo é visto do ponto valorativo, do ponto de
o dever ser e não do ponto do ser. Qual conduta humana é típica? Para o neokantismo, somente
a conduta valorada negativamente faz parte do tipo; se faz parte do tipo, ela é valorada
negativamente. “Matar alguém” – o legislador valorou isso negativamente e por isso está dentro
do tipo. Nada existe dentro da teoria do delito que não seja valorado nas ciências do dever ser.
Para Welzel, a tipicidade é objetiva e subjetiva. Pela primeira vez aparece no direito
penal essa noção de TIPICIDADE COMPLEXA, ou seja, perceba que ela tem duas dimensões.
Antes de Welzel, dolo e culpa era estudado dentro da culpabilidade, não aparecendo na
tipicidade. Welzel é o primeiro cientista de direito penal que diz que o dolo e a culpa fazem parte
do fato típico. Pode-se dizer que foi quem deslocou o dolo e culpa para o fato típico.
Entretanto, a tipicidade objetiva, para Welzel, é puramente formal, composta dos mesmos
quatro requisitos já estudados.
No ano de 1970, Claus Roxin escreve sua teoria do delito dentro de uma perspectiva
moderada, racional, teleológica.
O direito penal tem uma função (eixo unificador). Para Roxin, o direito penal tem a função
de proteger os bens jurídicos de forma subsidiária e fragmentária (princípio da intervenção
mínima). Há outro eixo: a política criminal está dentro do direito penal, o Direito Penal deve ser
interpretado conforme as regras e princípios da política criminal, não há uma divisão (defendida
por Liszt, por exemplo).
Princípio da intervenção mínima: para Roxin, este princípio ilumina todo direito penal.
Antes de Roxin, a tipicidade era puramente objetiva formal e subjetiva. Assim, se o fato
encontra adequação dentro da forma ele é formalmente típico, passando para o exame do tipo
subjetivo (dolo e culpa).
159
A partir de Roxin:
3-Adequação típica: como visto acima, há duas formas de adequação típica, a partir de
Roxin. Adequar o fato ao tipo penal, puramente (letra fria), ou, adequar o fato ao tipo penal
à luz da interpretação deste, delimitando seu objeto através da dogmática.
Essa foi a grande contribuição de Roxin para a compreensão da tipicidade: por meio da
doutrina nós delimitamos o que realmente está proibido. Nem tudo o que aparentemente é
formalmente típico é penalmente típico, só é penalmente típico aquilo que a doutrina extrai do tipo
penal. E com que base faz a doutrina essa interpretação? Com base nos princípios de política
criminal. Senão, vejamos:
Quanto ao nexo de causalidade¹, Roxin descobriu que havia muitos problemas, levou para
um campo que ele denominou de teoria da imputação objetiva. Teoria de imputação objetiva:
fundamento de novos critérios de valoração dentro da tipicidade.
Perceba que o normal é que as teorias sejam criadas e a partir daí, serem aplicadas aos
casos práticos. Com a imputação objetiva houve uma inversão metodológica: Roxin partiu de
casos práticos, criando, a partir daí suas teorias.
Não se pode afirmar que a teoria de imputação objetiva de Roxin é a única. Existem várias,
entre elas, e dessas, destaca-se a de Günther Jakobs (funcionalismo sistêmico, radical).
O fato passa por esse filtro ANTES de passar para a análise subjetiva (dolo e culpa).
Se o agente age para diminuir riscos, ainda que ele gere resultado jurídico danoso, não
pode este resultado ser imputado a ele (agente). O sujeito não responde.
Exemplo: descida. Vem carro desgovernado, para evitar a morte do amigo, empurro o
indivíduo que cai e quebra o nariz. O sujeito não criou o risco, ele agiu para impedir o perigo
presente.
Se a criação foi de risco insignificante, isto está fora do direito penal. Exemplo: copo
d’água. ‘A’ tem uma represa de 10 milhões de litros de água e quer causar inundação. ‘B’ quer
contribuir, assim ele despeja um copo d’água em 10 milhões de litros de água. Nota-se que o risco
incrementado por ‘B’ é absolutamente irrelevante.
161
Exemplo: médico está cuidando de paciente, este assina documento dizendo que não tem alergia
etc. Médico ministra medicamento errado, que faz o paciente morrer, mas vem um laudo e diz que
mesmo com o remédio ‘certo’ o indivíduo teria morrido. Para Roxin, neste caso, comprovando-se
que efetivamente qualquer outro remédio causaria a morte, esta deve ser atribuída ao acaso.
Exemplo: sobrinho quer ver a morte do tio (é o único herdeiro), ele planeja uma viagem
sabendo que em determinada região caem muitos raios, compra passagem de avião, o tio pega e
morre. Se ele queria matar, houve dolo, se o tio não tivesse ido à excursão não teria morrido.
Existe o plano causal (conduta-resultado), existe o plano subjetivo (dolo). Mas isso gera um risco
permitido (programação de viagens). Logo, o sujeito não pode responder pela morte do tio, ainda
que quisesse a morte, pois quem gera risco permitido está fora do direito penal, raios estão fora
do domínio do sobrinho, não tinha domínio do resultado. Assim, a teoria da imputação objetiva
resolve problemas que não são resolvidos na esfera do dolo. Desta feita, as críticas à teoria da
imputação objetiva foram repelidas.
Exemplo1: ‘A’ gera lesão muito pequena em pessoa. Sabe que ela é hemofílica. Valeu-se do
conhecimento especial. O resultado está dentro do risco criado + conhecimento especial. A
imputação objetiva deverá ser flexibilizada por conta de os conhecimentos especiais
determinarem o resultado do fato.
Exemplo2: ‘A’ sabe que em determinado voo tem uma bomba. Planeja a viagem de ‘B’ e dá de
presente, naquele avião. O conhecimento da bomba é um conhecimento especial. Há imputação
objetiva e o sujeito responde penalmente.
Primeiro: ligados a uma norma. Segundo: dependem de valoração (cabe ao juiz valorar a
conduta). Portanto, toda imputação objetiva é normativa. A imputação objetiva gera novos filtros
para a tipicidade (fato típico), mas seu escopo é fazer justiça no caso concreto, responsabilizar
quem efetivamente deve ter responsabilidade.
162
5.5.6. Teoria do risco
Quem gera um risco proibido responde. Existe tipicidade, ilicitude, culpabilidade. Quem
gera risco permitido, está fora do direito penal. Essa teoria exige certo cuidado.
Exemplo1: pessoa que dirige na Avenida Ipiranga, na velocidade correta, na faixa correta, etc.,
está gerando risco permitido, se atropelar pessoa que se atira na frente do veículo, não responde.
De outro lado, o indivíduo que anda a 200km na avenida paulista, gera risco proibido.
Exemplo2: lesões esportivas. Boxe. Bate forte, e até pode ocasionar a morte. Aqui o resultado
está dentro de riscos permitidos. Uma coisa é gerar uma morte, assim um homicídio é outra. Nem
toda morte é um homicídio. A morte gerada dentro de risco permitido, não gera homicídio.
Exemplo3: médico, cirurgia de coração autorizada pelo paciente. Obedecendo todas as regras,
gerando riscos permitidos, pode gerar uma morte, mas não um homicídio, não responderá,
portanto.
Só responde pelo resultado quem tem domínio do fato. Exemplo: sobrinho e tio, acima.
Mais trabalhada pela imputação objetiva de Jakobs, nem tanto por Roxin. O sujeito que
realiza uma atividade arriscada, mas respeita as normas vigentes, pode confiar que o outro
obedecerá também.
Exemplo: trânsito, eu respeito às regras e os outros devem respeitar. Trânsito, o sinal está verde
para carros e vermelho para pedestres. Tem um pedestre na calçada, se eu passo e ele se atira
na frente do carro, não respondo, porque eu confiei que ele iria respeitar o meu sinal verde e o
seu sinal vermelho.
Quem assume com outros um vínculo de modo estereotipado não responderá por nada,
ainda que esse comportamento esteja envolvido no resultado danoso.
Exemplo1: O taxista cumpre um papel: transportar pessoas. ‘A’ entra no carro, e diz “me leve na
rua X nº Y, que lá vou matar um desafeto (‘B’)”. O taxista leva a pessoa, que paga e vai embora. A
pessoa mata ‘B’. Assim, transportar pessoas dentro de um comportamento permitido, dentro do
seu papel, é inócuo. Diferentemente é se o indivíduo diz “quero matar o desafeto ‘B’, não sei onde
ele mora”, o taxista responde: “eu sei, te levo lá”. Neste caso, o taxista é partícipe, ele colaborou.
Exemplo2: o indivíduo diz: “me venda um pão que vou envenenar para matar pessoa ‘B’”. O
padeiro vende. Ele cumpre seu papel, não deve ser punido.
Quem matou não pode gerar responsabilidade para todas as pessoas envolvidas no fato. É
proibido regredir a responsabilidade para todos que não devem responder por absolutamente
nada.
163
Exemplo3: ‘A’, que mora sozinho, bota o veneno em uma garrafa de guaraná e a guarda na
geladeira. Ladrão entra, e toma o conteúdo da garrafa, como se refrigerante fosse e morre. Ora, o
risco criado era permitido, não há como fazer o regresso para a colocação do veneno na
geladeira.
Exemplo4: farmacêutico vende droga e sujeito toma e morre. Não há como punir o farmacêutico.
Exemplo5: dono da concessionária não responde pela morte causada por cliente.
Exemplo1: overdose. Grupo. Cada um se injeta com a mesma seringa em sua veia, ocorre que
um deles insere mais do que o aconselhado para cada. Todos deverão responder? A própria
vítima gerou risco para o bem jurídico vida. Ninguém queria matar ninguém. A vítima se
autocolocou em risco, mediante conduta própria. Assim, o grupo não responde pela morte
(eventualmente pelo delito de drogas). Eis uma primeira regra.
Exemplo2: roleta russa. Várias pessoas trocando uma arma de fogo. Um deles aciona e morre. Os
sobreviventes respondem pela morte? Sim, praticaram induzimento/auxílio/instigação ao suicídio.
É diferente do exemplo acima, aqui havia em mente o risco concreto para a vida, ao contrário do
exemplo da overdose.
Exemplo3: atirador de facas. Determinado dia se equivoca e mata a pessoa. A vítima aqui se
autocolocou em perigo e o atirador responde. Por que ele responde? A vítima não se autocolocou
em risco? Sim, mas não basta que ela se coloque em risco, a conduta que lhe retira a vida
deve advir dela mesma. Assim, o atirador responde por culpa/dolo ou dolo eventual.
Outras situações:
Exemplo: ‘A’ joga ‘B’ na piscina (‘A’ sabe que ‘B’ não sabe nadar – animus de matar). ‘C’
pula na piscina com propósito de salvamento, salvar ‘B’. Só que ‘C’ não sabia nadar também e
morre. ‘A’ responde pela morte de ‘B’, mas não responde pela morte de ‘C’, pois ‘C’ se
autocolocou em risco por conduta própria.
164
Vítima recusa qualquer ajuda depois da lesão
Todo o risco incrementado, a partir de sua recusa, corre por sua própria conta.
Exemplo: ‘A’ dá um soco na vítima, ela começa a sangrar na cabeça, ‘A’ se arrepende e
tenta levá-la para o hospital, a vítima não aceita.
Exemplo: ‘A’ é aidético, ‘B’ aceita a relação sabendo da doença. ‘B’ morre de AIDS. Quem
é que matou a vítima? B.
1º Argumento: Quem transmitiu foi o agente A. Não é a vítima que se mata diante de
conduta própria, assim não se aplica a autocolocação em risco.
Exemplo: ‘A’ feriu ‘B’. ‘B’ fica em cadeira de rodas. ‘A’ é condenado. Depois de muitos
anos, ‘B’ estava em determinado local e aconteceu um incêndio. ‘B’, como estava em cadeira de
rodas, não pode se locomover e morreu. ‘A’ responde pela morte de ‘B’? Não, pois foi uma nova
situação de risco, ‘A’ não responde por essa morte. Temos aqui uma concausa superveniente
relativamente independente que, POR SI SÓ, provocou o resultado. O novo nexo gerou o
resultado morte.
No velho exemplo da ambulância, da mesma maneira: ‘A’ fere ‘B’, ‘B’ vai na ambulância
para o hospital, há acidente com a ambulância, esse novo risco gera o resultado morte, assim, ‘A’
que só tinha ferido não responde pela morte, se ele queria matar: tentativa de homicídio, se ele
queria só lesar: lesão corporal.
Art. 13, §1º. Concausa superveniente relativamente independente que não só por si só produz o
resultado. Ver acima.
Exemplo1: crimes de trânsito. ‘A’ estava errado, pois passou o vermelho, ‘B’ estava errado, pois
passou na contramão. Os dois geraram riscos proibidos, por isso respondem pelo resultado.
Exemplo2: ‘A’ quer matar ‘B’. ‘C’ quer matar ‘B’. ‘A’ ministra 2g de veneno em ‘B’. ‘C’ sem saber de
‘A’ ministra 2g de veneno em ‘B’. Não é caso de coautoria e sim de autoria paralela. 2g não
mataria, mas geraria situação de quase morte. Mas aqui tivemos confluência de riscos, de forma
que 4g mataram a vítima. ‘A’ responde pela morte ou pela tentativa? E ‘B’?
165
Resposta: cada um responde pelo risco criado, na medida do risco criado. Ambos não
respondem pela morte, por conta do acaso, e este não pode gerar responsabilidade para
ninguém.
Cuiabá. Comissão de formatura de médicos. Um dos médicos chegou no local dos fatos
drogado e lá ainda bebeu. Foi a piscina mergulhou e não voltou mais, morreu. O promotor
denunciou toda a comissão. Organizar uma festa é criar um risco permitido, ademais, a vítima se
autocolocou em risco no momento em que ela se jogou na piscina por si mesma. Fora o STJ, o
TJ/MG tem vários acórdãos permitindo a imputação objetiva.
A tipicidade para ele é objetiva (formal e conglobante) e subjetiva. O que é que Zaffaroni
inseriu na tipicidade conglobante em relação à tipicidade objetiva formal? A semelhança entre
Zaffaroni e Roxin é que os dois agregam elemento novo à tipicidade objetiva. Aqui, Zaffaroni
desenvolveu dois aspectos:
1-Se uma norma autoriza uma conduta, o que está autorizado por uma norma não pode
estar proibido por outra (atos antinormativos). Exemplo: 128, II do CP. Para a lei brasileira a
mulher estuprada pode praticar aborto, o que está permitido por uma norma não pode ser proibida
por outra.
Dentro disto, pode-se sistematizar tudo que foi dito para Roxin e para Zaffaroni.
O fato passa por esse filtro ANTES de passar para a análise subjetiva (dolo e culpa).
ILICITUDE
1. CONCEITO
2.1. TEORIAS
168
A tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da ilicitude. Significa que são
institutos independentes, um não gera nada perante o outro. Tem-se o fato típico não ilícito.
*Consequência: desaparecendo ilicitude o fato típico permanece (fato típico justificado: legítima
defesa. É justificado pela defesa).
Quando JOÃO mata ANTONIO, temos um fato típico, devendo ser analisada a ilicitude da
conduta. Comprovada a legítima defesa, exclui-se a antijuridicidade do fato, permanecendo típico.
A tipicidade gera INDÍCIOS de ilicitude. Fato Típico irá gerar suspeita, presunção relativa
de ilicitude. Desaparecendo a ilicitude não desaparece o fato típico, será um fato típico não ilícito.
PREVALECE.
*Consequência: legítima defesa - fato típico que deve ser justificado pelo réu, defesa.
Quando JOÃO mata ANTONIO, temos um fato típico e indícios de ilicitude da conduta.
Comprovada a legítima defesa, exclui-se a antijuridicidade do fato, que, no entanto, permanece
típico.
A ilicitude confirma a tipicidade, servindo como sua ESSÊNCIA, o fato só será típico se
também ilícito. É aqui que nasce o “Tipo total de injusto”. O fato típico só será típico se for ilícito,
se não for ilícito, a tipicidade também desaparece.
Quando JOÃO mata ANTONIO, temos um fato típico, o qual só permanece como tal se
também ilícito. Comprovada a legítima defesa, exclui-se a antijuridicidade e a tipicidade do
comportamento.
É uma consequência da Teoria da Ratio Essendi da antijuricidade. Toda vez que não for
ilícita a conduta do agente, não haverá o próprio fato típico. Para ela, se a antijuricidade faz parte
do tipo penal, se a conduta do agente for lícita, em virtude da existência de uma causa de
justificação, o fato deixará de ser típico.
Jescheck: “o tipo deve abarcar não só as circunstâncias típicas do delito, senão todas
aquelas que afetem a antijuricidade. Os pressupostos das causas de justificação se entendem,
assim, como elementos negativos do tipo. Isso porque somente quando faltam é possível um juízo
definitivo sobre a antijuricidade do fato. ”
169
o Elementos negativos: não devem ocorrer para que o fato permaneça típico.
Quando JOÃO mata ANTONIO, para que o fato seja típico, JOÃO não pode ter agido em
legítima defesa
OBS: Tipicidade conglobante é diferente: não traz a legítima defesa nem o estado de necessidade
(são excludentes de ilicitude).
OBS: Em sentido contrário, Paulo Rangel, por exemplo, ensina que o ônus da prova é da
acusação. Para ele, a acusação deve comprovar fato típico/ilicitude/culpabilidade.
ENTÃO, veio a lei 11.690/08 dando nova redação ao art. 386, VI do CPP.
171
II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou
destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela
autoridade competente;
IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão
competente.
Consentimento do ofendido.
Quando o dissenso da vítima não integrar o tipo penal (caso o dissenso integre o tipo é
causa de atipicidade, exemplo: estupro. Se há consentimento da vítima, há fato atípico, o sexo
consensual é fato atípico).
3.5. CF/88
4. ILICITUDE x ANTIJURIDICIDADE
o O crime é formado de fato típico, ilicitude e culpabilidade. O fato típico é o fato jurídico, e a
ilicitude, e ilicitude é “antijurídico”? Então, como ele pode ser e não ser, ser duas coisas
opostas? Além de um fato jurídico, um fato antijurídico?
5. DESCRIMINANTES/JUSTIFICANTES EM ESPÉCIE
172
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a
pena poderá ser reduzida de um a dois terços (lembrar aqui do estado de
necessidade exculpante).
Se há dois bens LEGÍTIMOS em perigo de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um
deles, pois diante do caso concreto a tutela penal não pode salvaguardar a ambos. (Diferença
para legítima defesa, na qual a conduta do agente provocador não é legítima).
Os requisitos objetivos estão todos no art. 24 do CP. Os subjetivos são esculpidos pela
doutrina. Vejamos:
São eles:
1) Perigo Atual;
2) Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente;
3) Salvar direito próprio ou alheio;
4) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo;
5) Inevitabilidade do comportamento lesivo;
6) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado.
1) Perigo Atual
Conduta humana;
Força da natureza;
Comportamento de animal.
OBS: se advier ou se for fruto de injusta agressão humana, não há estado de necessidade e sim
legitima defesa, art. 25 CP.
Perigo presente, sem destinatário certo (na legitima defesa tem destinatário certo).
173
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo ATUAL, que não provocou por sua vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
1ª Corrente: Apesar do silêncio da lei, abrange-se o perigo iminente. Pois ninguém está
obrigado a aguardar um risco concreto para começar a proteger seu bem jurídico. (LFG e Greco)
2) Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente
A expressão “que não provocou por sua vontade” abrange só DOLO ou DOLO/CULPA?
Isto é: àquele que causa o perigo por CULPA é negada também a excludente ou somente ao
causador DOLOSO?
Duas correntes:
2ª Corrente: tanto o causador DOLOSO como CULPOSO não pode alegar estado de
necessidade. Fundamento art. 13, § 2º do CP – quem causa o perigo responde pelo resultado.
Causando dolosa, ou culposamente, tem o dever de agir para evitar o resultado - omissão
imprópria (Mirabete).
174
Se o indivíduo age para salvar direito próprio, é estado de necessidade próprio, se for
alheio, estado de necessidade de terceiro.
Correntes:
1ªC (Corrente RESTRITIVA): não pode alegar estado de necessidade somente quem tem
o dever legal, um dever imposto por lei (exemplo: bombeiro em incêndio). Dever contratual
poderia alegar. Somente o art. 13, §2º “a” do CP não poderia alegar EN. Isso significa que os
garantes das alíneas ‘b’ e ‘c’ podem alegar estado de necessidade. Adota-se, portanto,
interpretação literal ou gramatical.
2ªC (Corrente AMPLIATIVA): O legislador, com a expressão “dever legal” quer abranger
as alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do § 2º do art. 13. Portanto, NENHUM garantidor pode alegar estado de
necessidade. Dever contratual não pode alegar. PREVALECE. Exposição de motivos do CP.
Bombeiro em um incêndio só tinha condição de salvar mais uma pessoa, no mesmo andar
em chamas tinham duas pessoas. O bombeiro pode escolher um deles, escolher algum critério?
Bombeiro vê uma criança e uma pessoa idosa.
175
As vidas valem a mesma coisa, jovem e idoso. RESPOSTA: ele tem de escolher uma das
duas pessoas, não interessa quem, a escolha é discricionária.
Incompatível com o ‘perigo iminente’ – enfraquece a corrente que o perigo iminente está
abrangido pelo estado de necessidade.
É preciso que o único meio para salvar direito próprio ou de terceiro seja o cometimento do
fato lesivo, sacrificando-se bem jurídico alheio.
1ª Teoria: Diferenciadora
176
BEM PROTEGIDO BEM SACRIFICADO
TEORIA Justificante –
DIFERENCIADORA exclui (ex: vida) (ex: patrimônio)
ilicitude
Exculpante – ou ou
exclui a
culpabilidade
TEORIA UNITÁRIA Justificante – ou ou
exclui a
ilicitude
*Reduz a pena
OBS: quando os bens valem a mesma coisa, para teoria diferenciadora, exclui a culpabilidade.
Para a teoria unitária, ainda exclui a ilicitude.
RESPOSTA: de acordo com a maioria da doutrina, exigindo a lei, como requisito do estado
de necessidade a inevitabilidade do comportamento lesivo diante de um perigo atual,
circunstâncias de um fato, NÃO se tem admitido a descriminante do art. 24.
1) Quanto à titularidade
a) EN Próprio
177
b) EN Terceiro
b) EN Putativo
O agente age em face de perigo imaginário. Erro de tipo permissivo ou erro de tipo por
descriminante putativa.
Pode excluir a tipicidade (dolo/culpa – erro de tipo invencível) ou apenas a culpa (erro de
tipo vencível).
E se o agente pensa que a lei permite que ele haja daquela forma, isto é, se ele se
equivoca quanto à autorização da lei no que diz respeito a conduta descriminante? Aqui, ocorre o
chamado erro de proibição indireto (será estudado adiante). Pode haver exclusão da
culpabilidade (potencial consciência da ilicitude – erro de proibição invencível) ou diminuição da
pena (erro de proibição vencível).
OBS: Lícito no Direito Penal e no Direito Civil. Não gerando responsabilidade civil a
princípio.
Exemplo: para se socorrer do fogo no cinema, mata o porteiro que não tem nada a ver
com o incêndio.
OBS: Lícito no DP e lícito no DC. No entanto, o agente terá de reparar o dano causado
ao terceiro, podendo entrar com ação regressiva contra o causador do perigo.
De acordo com os arts. 929 e 930 do CC, o ato praticado em estado de necessidade é um
ato lícito, porém poderá gerar responsabilidade civil: caso o bem jurídico sacrificado pertença a
178
terceiro, há o dever de indenizar, tendo garantido o direito de regresso contra o causador do
perigo.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de
terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a
importância que tiver ressarcido ao lesado.
OBS: Ato ilícito não é elemento ou pressuposto da responsabilidade civil. Embora a maioria
das condutas que geram responsabilidade civil sejam decorrentes de ato ilícito, pode haver
responsabilidade civil decorrente de ato LÍCITO. Destarte, pode haver situações especiais, nas
quais a responsabilidade civil é decorrente de ato lícito. (Paulo Lobo, Windscheid, Von Thur,
Garcez Neto). Em geral, a responsabilidade civil pressupõe a antijuricidade, mas não é sempre
que ela ocorre.
Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem.
Exemplo: dois náufragos disputando a única Exemplo: uma pessoa sendo atacada por
boia salva vidas. outra.
Perigo decorre de fato HUMANO, ANIMAL ou Trata-se de agressão INJUSTA.
NATURAL.
O perigo é ATUAL (o que justifica a O perigo (a agressão!!) é ATUAL ou
inevitabilidade da lesão). Prevalecendo não IMINENTE
poder ser iminente.
Perigo NÃO TEM DESTINATÁRIO CERTO. Agressão dirigida. TEM DESTINATÁRIO
CERTO.
Exemplo: perigo do naufrágio não tinha Exemplo: na agressão, tem uma pessoa
pessoa certa e determinada. certa.
Os interesses em conflito são LEGÍTIMOS. Os interesses do AGRESSOR são ilegítimos.
179
Por isso, é possível EN x EN. LD autêntica x LD autêntica. INVIÁVEL.
Porque um dos interesses deve ser ilegítimo.
São os seguintes:
1) Agressão Injusta;
2) Agressão Atual ou Iminente;
3) Uso moderado dos meios necessários;
4) Proteção de direito próprio ou alheio.
1) Agressão Injusta
OBS: pode ser uma ação ou uma omissão (exemplo: carcereiro que se nega a cumprir alvará de
soltura).
Porém, se é um ataque PROVOCADO pelo terceiro (cachorro atiçado pelo dono), então o
cachorro é instrumento de uma agressão injusta, eu abatendo o animal ajo em legítima defesa.
Não basta haver a agressão, ela deve ser INJUSTA. E o conhecimento da injustiça da
agressão deve ser de conhecimento do AGREDIDO, independentemente, do conhecimento do
agressor, da consciência do agressor.
EN:
o Inevitabilidade do comportamento lesivo (se o louco atacar, se houver a possibilidade de
fugir, deve ser feito)
LD:
180
o A lei permite a reação (mesmo que possa fugir, a lei autoriza revidar). Prevalece. É uma
agressão injusta, não um perigo atual.
Essa agressão injusta corresponde sempre a um fato típico, ou pode ser atípico? É
possível que a agressão injusta seja um fato atípico.
Exemplo1: furto de uso – não é típico, mas é agressão injusta que autoriza legítima defesa do
proprietário.
Exemplo2: furto insignificante – não é típico, mas não deixa de ser uma agressão injusta. Pessoa
vai roubar algo insignificante da loja, pode o proprietário agir em legítima defesa.
Se a agressão injusta foi imaginada, tenho legitima defesa putativa, o que não exclui a
ilicitude.
Atual: presente.
Iminente: prestes a ocorrer (no estado de necessidade, não pode ser perigo iminente deve
ser atual apenas).
Revidar agressão passada configura mera vingança e se a agressão é futura, ela vir a ser
hipoteticamente antecipada tem-se mera suposição.
No entanto, se apesar de futura a agressão for CERTA, o que ocorre? Exemplo: preso
jura de morte um promotor. O promotor, sabendo que ia ser morto, age e mata antes o preso. Há
exclusão da ilicitude? NÃO exclui ilicitude, mas pode configurar inexigibilidade de conduta diversa,
podendo excluir a CULPABILIDADE (inexigibilidade de conduta diversa). Ninguém é obrigado a
esperar a iminência de sua morte, há decisão neste sentido.
Exemplo: pessoa vem me agredir com uma faca. Tenho a disposição para repelir a
agressão minha habilidade física, uma pedra, um calibre 38 e uma bazuca. O meio menos lesivo
seria a habilidade física, que é incapaz diante de faca no lado oposto; a pedra que também é
incapaz frente a uma faca; restam o 38 e a bazuca, sendo que ambos são capazes de fazer frente
e sobrepujar a faca, no entanto, o menos lesivo é o revólver calibre 38. Desta feita, o revólver
deve ser utilizado e não a bazuca.
Uso moderado: Se a pessoa vem com uma faca em direção a uma pessoa com uma
pistola, não pode a pessoa com a pistola já dar prima facie um tiro na testa da outra. O ideal é
usar moderadamente o meio de repulsão da agressão: primeiramente, tiro no chão, depois nos
membros inferiores, e assim por diante.
181
Cabe salientar que, conforme lembrava o mestre Nelson Hungria, a moderação não será
pesada com “balança de farmácia” no caso concreto, deverão ser analisados os elementos na
situação fática.
O agente ao repelir a injusta agressão pode, por erro, acabar por lesar bem jurídico de
inocente.
1ªC: o caso será de EN, pois falta à violação o caráter de reação contra agressão injusta.
2ªC (majoritária): a repulsa configura LD, caso de “aberratio ictus”, art. 73 do CP (vítima
virtual e não real – considera que tivesse reagido realmente contra quem agrediu e não contra o
inocente).
Assim como deve ter conduta dirigida a um fim para praticar crime, assim também deve ser
para ser para legítima defesa (finalismo).
OBS: quando a agressão é provocada intencionalmente para invocar a legítima defesa, ocorre o
abuso de direito, trata-se de uma manipulação do agressor. Impunidade buscada de propósito,
neste caso, não poderá ser considerada a LD. Aplica-se a actio libera in causa.
OBS2: Erro de proibição indireto – erro quanto aos limites na causa de justificação, acha que
está autorizado a reagir daquela forma pela lei quando não está, ou acha que está autorizado a se
exceder.
1) LD própria;
2) LD de terceiro;
3) LD defensiva: a reação não constitui fato típico. Exemplo: imobilizar o agressor. Crítica:
pode ser fato típico também, constrangimento ilegal.
182
6) LD sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente agredido (temos
duas LD uma depois da outra).
7) LD com aberratio ictus. Nesse caso, o indivíduo ao reagir à injusta agressão, comete erro
na execução da resposta e atinge pessoa diversa da intencionada. Neste acaso, aplica-se
o art. 73 c/c art. 20 §3º, levando em conta a aplicação da legítima defesa, considerando-
se, portanto, o agressor ou sujeito passivo virtual.
8) LD putativa. Legítima defesa como descriminante putativa. Erro de tipo, conforme teoria
limitada da culpabilidade. Invencível, exclui culpa e dolo (por conseguinte o fato típico),
vencível exclui somente dolo.
9) LD recíproca. Não cabe em legítima defesa real, pois a hipótese evidenciaria duelo. Só
seria possível no caso de ambas serem putativas.
10) LD putativa de LD real. Exemplo: indivíduo é assaltado, e reage, puxando sua arma para
o assaltante, o policial vê a cena e interpreta um homicídio, atirando na vítima do roubo.
Ocorre, portanto, quando alguém reage contra pessoa que atua legitimamente imaginando
que é causadora de injusta agressão.
1) LD real;
2) EN real;
3) ERD real;
4) ECDL real.
5.3.2. Conceito
Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem agir
interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei
(sentido amplo: instruções normativas, leis ordinárias, decretos, instruções). Essa intervenção
redunda em agressão a bens jurídicos, como a liberdade de locomoção, a integridade física, e até
mesmo a própria vida. Dentro de limites aceitáveis (proporcionalidade e razoabilidade) tal
intervenção é justificada pelo estrito cumprimento do dever legal.
183
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus
agentes DEVERÃO prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito.
Agindo dentro dos limites aceitáveis, estou agindo no estrito cumprimento do dever legal.
Se usou a força proporcional e razoável, que o caso exigia, não responde por lesão corporal.
OBS: As obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não determinadas por lei não se
incluem na justificativa.
Francisco de Assis Toledo defende que abrange inclusive os costumes (só ele defende,
mas é importante saber).
Assim como o anterior, também não tem um artigo somente dele, quem o explica, então,
como no estrito cumprimento de um dever legal, é a doutrina.
5.4.2. Conceito
Existem algumas espécies do exercício regular de um direito (de acordo com a doutrina):
1) “Pro magistratu” – situações em que o estado não pode estar presente para evitar a
lesão a um bem jurídico, ou recompor a ordem pública. A pessoa age no lugar do
estado.
5.4.3. Requisitos
5.4.5. Ofendículos
Aparato preordenado para defesa do patrimônio (exemplo: cacos de vidro no muro, ponta
de lança nos muros, corrente elétrica etc.).
185
3) O ofendículo, acionado ou não, configura legítima defesa. (LD preordenada)
OBS1: animal pode ser considerado ofendículo? Exemplo: pessoa entra na sua casa e pitbull a
ataca. PODE. Animal ali colocado, para defesa do patrimônio, pode sim ser considerado
ofendículo.
Damásio: jacaré colocado em lago particular para evitar o roubo de peixes. Proporção?
OBS2: não importa qual corrente for adotada, deve-se agir com proporcionalidade/razoabilidade.
O ofendículo deve ser suficiente para proteger o patrimônio.
O uso do ofendículo (direito de o cidadão defender seu patrimônio) deve ser prudente,
consciente e razoável, punindo-se o excesso.
Exemplo: colocar a cerca elétrica deve ser apenas para impedir a entrada na propriedade e não
de modo a ser acionado por qualquer pessoa que passe na frente, como crianças, etc. Ou, uma
descarga que torre, mate o intruso, ela deve ser necessária para repelir o intruso.
A maçaneta eletrocutada deve ser resguardada por muros, portões etc., não pode estar
exposta a qualquer terceiro sem a intenção de invadir a propriedade.
O indivíduo acredita estar diante de uma injusta agressão que na verdade já cessou com
sua reação. Pela vencibilidade do erro, aferir-se-á sua punibilidade.
Então, vejamos:
1) Excesso crasso (ou excesso na causa): ocorre quando o agente, desde o princípio já
atua completamente fora dos limites legais (exemplo: matar criança que furta laranja,
matar homem que furta carteira de cigarros). Excesso óbvio, claro e gritante.
2) Excesso extensivo: o agente, tendo atuado dentro dos limites impostos pela LD,
depois de cessada a agressão, continua a repulsa praticando, assim, neste segundo
momento conduta ilícita.
*Rogério Sanches: ocorre quando o agente, que agia inicialmente dentro do direito,
diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa
os limites permitidos. De reação moderada, passa para imoderada. Se o excesso
foi doloso, responde por dolo; se culposo, por culpa. Se não agiu com dolo nem
culpa, excesso exculpante, erro inevitável (abaixo).
Exemplo: repelindo com os tiros o agressor, este cai no asfalto, bate a cabeça e morre,
pode o juiz ou conselho de sentença considerar aí ter havido um excesso acidental.
6) Excesso doloso
187
a) Erro de proibição indireto (erro sobre os limites de uma causa de
justificação, acha que pode ir até o fim, matando o agressor, por exemplo). Ver
abaixo.
b) Excesso doloso em sentido estrito (ataca porque quer causar mais lesões ou
mesmo a morte do agressor inicial).
7) Excesso culposo
a) Erro de tipo permissivo. Avalia mal a situação que o envolvia, acredita que
está sendo ou poderá vir a ser agredido (erro de tipo – culpa imprópria).
5.6.1. Conceito
5.6.2. Requisitos
Se o não consentimento integra o tipo (se elementar do tipo, exemplo: “só há crime se
ele NÃO consentir...” – como no estupro), exclui a tipicidade (não há fato típico, o sexo
consensual não é crime). Portanto, neste caso, o consentimento não atuará como excludente da
ilicitude.
188
7) Consentimento EXPRESSO.
OBS1: o direito penal português admite o consentimento tácito do ofendido, a doutrina brasileira
vem aos poucos caminhando neste sentido.
o Lesão leve
Art. 88 da lei 9.099/95: transforma a ação penal na lesão leve em pública condicionada.
Legislação concorda com doutrina moderna. A vítima tem que pedir e autorizar a ação penal,
bem relativamente disponível.
Nada impede a incidência da causa supralegal justificante nos delitos culposos, pois
perfeitamente possível que a vítima aceite a conduta descuidada do agente e seja por esta
atingida. Imagine-se a situação do condutor de uma motocicleta que pratica manobras
imprudentes, arriscando a integridade física do passageiro, que, não obstante, estava no veículo
justamente para que o condutor lhe demonstrasse tais manobras. Neste caso, se houver lesão
corporal no passageiro, pode-se invocar o consentimento do ofendido para afastar a ilicitude da
conduta.
Sendo assim, não deixa de ser um ERRO. Qual dos erros? Vejamos os erros do nosso
ordenamento:
1) Erro de tipo:
189
1.2) Se evitável, exclui dolo (sendo punível por culpa, se assim previsto).
2) Erro de proibição:
1) O agente erra quanto à AUTORIZAÇÃO (aqui, o agente supõe estar autorizado a agir).
Exemplo: marido acha que está autorizado a manter conjunção carnal com a esposa,
ainda que violentamente, quando esta se recusa. Ou acha que está autorizado a revidar
agressão passada.
2) O agente erra quanto aos LIMITES (aqui, o equívoco está nos limites da reação,
proporcionalidade da descriminante). Exemplo: o agente imagina estar agindo nos limites,
reagindo a uma agressão à tapa, com disparo de arma de fogo.
OBS: nestas duas hipóteses, o agente sabe o que faz, isto é, tem conhecimento da situação de
fato, se equivoca quanto à proibição, ou seja, estas duas espécies de descriminante putativa se
equiparam ao erro de proibição – é o chamado erro de proibição indireto.
3) O agente erra quanto aos REQUISITOS FÁTICOS (supõe presente situação de fato que
não existe, imagina). Exemplo: acredito que o desafeto fosse me agredir, saco a arma e o
mato, e então percebo que ele ia falar ao celular.
OBS: aqui, o agente desconhece a real situação de fato. Aqui a doutrina discute:
Art. 20 do CP.
Art. 21 do CP.
Então, no art. 20, § 1º do CP que trata das descriminantes putativas, é adotada qual
teoria? Vejamos o dispositivo legal.
Art. 20
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima (teoria EXTREMADA da culpabilidade? “Isento de pena” remete a
erro de proibição?). Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa
e o fato é punível como crime culposo (teoria LIMITADA da
culpabilidade? “Punível como crime culposo” remete ao erro de tipo?).
190
A primeira parte dá a entender que se adota a Teoria Extremada (- normativa pura - fala em
isenção de pena, como no erro de proibição do art. 21).
(erro de proibição)
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude
do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um
sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite
sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas
circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
A segunda parte dá a entender ser Teoria Limitada (fala em punir a modalidade culposa,
como no erro de tipo do caput do art. 20).
(erro de tipo)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
OBS: Estamos falando de causas de exclusão de ilicitude. O que teoria da culpabilidade tem a
ver com isso? Nas descriminantes putativas, quando erro de proibição, o agente pode ficar isento
de pena em virtude da exclusão da culpabilidade (potencial consciência da ilicitude). Pela Teoria
extremada, é isso (erro de proibição) que ocorre nas três espécies de descriminante putativa.
Pela teoria limitada, só ocorre nas duas primeiras, visto que a terceira é equiparada a erro de tipo
(pode excluir dolo e culpa ou somente dolo).
Correntes:
1) LFG: o CP não adotou a teoria extremada nem a teoria limitada. Segundo nos ensina,
o art. 20, §1º do CP adotou uma teoria extremada “sui generis”. Pois se inevitável,
isentará o agente de pena, mas se evitável, responderá o agente por culpa por razões
de política criminal. Flávio Monteiro de Barros concorda.
191
de proibição). Optou, o legislador, por inseri-lo no art. 20, é porque equipara este
erro a um erro de tipo (posição topográfica).
CULPABILIDADE
1. CONCEITO
1) Quando o CP exclui o fato típico, diz que não há crime. Demonstrando que fato típico
é requisito do crime.
2) Quando o CP exclui ilicitude, também alerta: não há crime, ligando ilicitude ao crime
de forma umbilical.
3) Quando o CP exclui a culpabilidade, diz que exclui a pena, ou seja, não exclui o
crime, e sim isenta de pena.
Rebatendo a bipartite:
1) Parte da premissa que o raciocínio que justifica a bipartite é falso. O art. 128 CP
exclui a ilicitude e não fala que não há crime, mas “que não se pune”. A expressão
“isento de pena” é gênero que exclui qualquer dos substratos.
192
2) Se a culpabilidade permite censura, a teoria bipartite está admitindo a possibilidade
de haver crime sem censura, porque não culpável. O Brasil reconhece crimes que
não pode censurar? Não é coerente.
2. TEORIAS DA CULPABILIDADE
Culpabilidade tem espécies: Não separa mais em Dolo e culpa MIGRAM da culpabilidade para fato
a) Dolo espécies. típico. Porém, o elemento normativo do dolo
(consciência da ilicitude) permanece na
b) Culpa culpabilidade, vão apenas os elementos naturais
e subjetivos (CONSCIÊNCIA e VONTADE).
(“Culpabilidade-dolo”,
“culpabilidade-culpa”)
Fato típico em sua dimensão subjetiva:
a) Dolo NATURAL
b) Culpa
-Consciência
-Vontade
-Consciência ATUAL
da ilicitude (elemento
normativo)
CRÍTICAS: o erro desta teoria CRÍTICAS: o dolo e a culpa CRITICAS: Esta teoria se OBS: art. 20, § 1º -
foi reunir como espécies não podem estar na equivoca, ao equiparar a ERRO DE TIPO
fenômenos completamente culpabilidade, mas fora dela, DESCRIMINANTE
diferentes: dolo (querer), culpa para sofrerem a incidência do PUTATIVA sobre situação PREVALECE*
(não querer). juízo de censurabilidade (só fática (art. 20, §1º), a uma
se pode censurar o que está espécie de erro de
fora). proibição.*
193
*A única diferença entre a Teoria Extremada (normativa pura) e a Limitada da culpabilidade é que
diferem quanto à natureza jurídica do art. 20, §1º (erro quanto à situação fática na descriminante
putativa). As duas se digladiam no que diz respeito ao embate: Erro de proibição x Erro de tipo.
*Lembrar: a Teoria Extremada (normativa pura – base finalista) é assim chamada – extremada –
porque considera as três espécies de erro nas descriminantes putativas como ERRO DE
PROIBIÇÃO (exagerada, extremada!). Enquanto a Teoria Limitada (normativa pura - base
finalista também), considera apenas as duas primeiras espécies de erro nas descriminantes
putativas (erro quanto à autorização/quanto aos limites) erro de proibição, sendo a última (erro
quanto aos pressupostos fáticos) um ERRO DE TIPO. Portanto, ponderada, limitada. O NOME
SEMPRE SERVE PARA ALGUMA COISA!
Imputa ao Estado parcela da responsabilidade social pelos atos criminosos dos agentes
em razão das desigualdades sociais. Não há exclusão da culpabilidade, mas essas circunstâncias
externas devem ser consideradas na dosimetria da pena. O nosso Código Penal possibilita a
adoção dessa teoria ao prever, em seu artigo 66, uma atenuante inominada.
194
Exemplo: quando o sistema social marginaliza o sujeito, a sociedade que não o incluiu,
terá que arcar com o ônus da exclusão e o agente merecerá uma compensação por isso.
Ademais, se a sociedade o fez assim, terá que tolerá-lo. Para a teoria da coculpabilidade o pobre
é o agente em potencial para a prática de delitos.
Já para a teoria da vulnerabilidade o que se pretende é apenas uma atenuante para aquele
sujeito que cometeu o delito porque desprovido de condições sócio educacionais favoráveis,
destituído de proteção familiar e com orientação cultural distorcida. Não se vincula
necessariamente com questões financeiras. Não relaciona as condutas delitivas diretamente à
pobreza, pois se assim fosse, seria difícil encontrar justificativa para a existência dos crimes
econômicos. A teoria da vulnerabilidade busca adequar a pena às condições pessoais do agente
de forma contextualizada.
3. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
1) Imputabilidade;
Constatações:
4. IMPUTABILIDADE
4.1. CONCEITO
195
O CP conceitua imputabilidade? O CP não dá um conceito positivo de imputabilidade (o
que é), mas ele dá um conceito negativo (ou seja, o que não é).
1) Sistema Biológico;
2) Sistema Psicológico;
3) Biopsicológico.
4.2.3. Biopsicológico
Considera inimputável aquele que, em razão de sua condição mental, era, ao tempo da
conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato (capacidade de entendimento)
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (autodeterminação).
196
Adotado pelo Brasil, em regra. (Excepcionalmente adota-se o sistema BIOLÓGICO).
Análise da condição mental do agente e se esta teve influência sobre discernimento e
autodeterminação no momento da conduta.
Sistema biológico
Sistema psicológico
Sistema biopsicológico
No Brasil, não basta ser louco para ser considerado inimputável, deve ser louco SEM
capacidade de entendimento e autodeterminação.
¹Doença mental: deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, qualquer
enfermidade, que venha a debilitar as funções psíquicas do agente.
O inimputável deve ser denunciado e processado, pois apesar de o fato praticado não ser
crime (teoria tripartite), haverá, ao final, a imposição de sanção de espécie curativa.
Decisão impropriamente absolutória, pois no mesmo tempo que absolve impõe uma
sanção penal, a medida de segurança.
197
inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
A diferença entre o caput do art. 26 e seu parágrafo único, reside no fato de que neste
último, o agente NÃO ERA inteiramente capaz de entender a ilicitude do fato ou determinar-se de
acordo com esse (verificar que no caput não há essa expressão – aqui, portanto, há alguma
capacidade). Ou seja, o agente pratica um fato típico, ilícito e culpável, sendo assim,
consequentemente, condenado (e não absolvido impropriamente, como no caput – “isento de
pena”). Mas, o juízo de reprovação que cairá sobre sua conduta, evidentemente será menor, em
virtude da deficiência mental (seja perturbação, desenvolvimento ou atraso), razão pela qual o
julgador deve diminuir a pena de 1/3 a 2/3.
CADH Art. 5º
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados
dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez
possível, para seu tratamento.
198
Os arts. 27 do CP e 228 da CF seguem critérios de política criminal e não postulados
científicos. Trabalha-se com a criminologia e não com a biologia.
OBS1: Eventual emancipação civil não retira a presunção absoluta da inimputabilidade na órbita
penal.
MAIOR DE 18 MENOR DE 18
Denúncia Representação
2ª corrente: SIM. A menoridade pode ser reduzida por emenda constitucional, pois o art.
228 não se enquadra no rol da cláusula pétrea (CAPEZ). E mais: alteração na norma não atingiria
seu núcleo essencial (Novelino, Lenza).
199
Emoção: estado súbito e passageiro.
Paixão: sentimento crônico e duradouro.
EMOÇÃO PAIXÃO
Súbito/passageiro Crônica/duradoura
Atenuante Se patológica, pode ser equiparada a doença
mental (aí então aplicando o art. 26 ou o §
único)
Diminuição de pena (§ 1º do art. 121)
*Critério BIOPSICOLÓGICO.
ACIDENTAL
COMPLETA COMPLETA: inimputabilidade
-Caso fortuito: o agente desconhece (28, §1º)
o caráter inebriante da substancia
que ingere.
INCOMPLETA INCOMPLETA: reduz a pena
(28, §2º)
-Força maior: o agente é obrigado a
ingerir a substancia.
NÃO ACIDENTAL
INCOMPLETA
Segundo esta teoria, havendo ato transitório, revestido de inconsciência, decorrente de ato
antecedente que foi livre na vontade, transfere-se para este momento anterior a constatação da
imputabilidade, ou seja, analisa-se a imputabilidade no momento do porre e não no momento da
conduta criminosa.
OBS: a aplicação indisciplinada dessa teoria pode gerar responsabilidade penal objetiva.
201
Ingestão: Atropelamento (antecipa...) Responde por homicídio
o NÃO PREVIU culposo 121, §3º (culpa
inconsciente)
o PREVISÍVEL
Exemplo: suicida se atira na frente de carro de motorista completamente bêbado. Embora neste
estado, quando da ingestão, ele não quis, não assumiu, não previu o que, aliás, era imprevisível.
Não poderia responder somente pelo fato de estar bêbado, isto seria aplicar a responsabilidade
objetiva. A doutrina tradicional, aliás, costuma dizer que a actio libera in causa é um resquício da
responsabilidade objetiva.
2) Quantitativo – completa;
PARA FIXAR:
202
4.3.4. Inimputabilidade em razão dependência ou influência de drogas (Lei 11.343/06 art.
45 e 46)
Rogério Greco lembra que a lei de drogas traz uma isenção de pena também, similar a
embriaguez do CP. Art. 45 e 46 fazem uso também do critério biopsicológico de aferição da
inimputabilidade.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por
força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não
possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento (semi-imputável, incapacidade relativa)
Método/procedimento de aferição:
-Exame toxicológico
-Incidente de insanidade mental.
E o índio?
*“O desconhecimento a lei é inescusável”. Não devemos confundir o erro de proibição com
desconhecimento da lei.
Sabe que seu comportamento contraria o direito, mas desconhece a lei aplicável.
Desconhecimento da lei é inescusável.
Exemplo: marido estupra a esposa, quando esta não quer manter relações com ele,
achando não estar cometendo crime nesta situação (sabe que o estupro é crime, mas acha que
possui o direito de manter relações sexuais com sua esposa, sem que isso caracteriza estupro).
O agente desconhece a lei, não imaginando que seu comportamento contraria o direito.
Não imagina que age de modo errado e nem que tem lei proibindo.
*Erro de proibição
Exemplo: fabricar açúcar em casa em certa quantidade é crime. Eu não sei que isto era
uma ilicitude, nem que havia lei proibindo (Decreto-lei 16/66).
Doutrina Moderna: análise das circunstancias no caso concreto. O juiz compara a conduta
com de uma pessoa de razoável prudência. Além disso, deve levar em consideração as
peculiaridades do indivíduo, como idade, saúde mental e física, grau de escolaridade, concepções
políticas, religiosas, ideológicas, etc. (valoração paralela na esfera do profano ou leigo - o leigo
tem consciência da ilicitude estampada pelo legislador, basta o “profano” ter a consciência da
ilicitude paralela ao jurídico).
Quando a consciência era atual, qualquer erro de proibição (evitável ou inevitável) excluía
a culpabilidade. Adotando-se, hoje, a consciência potencial, somente o erro de proibição
INEVITÁVEL exclui a culpabilidade, pois no evitável há a possibilidade, a potencialidade de o
indivíduo conhecer a norma incriminadora.
205
Na teoria psicológica normativa a culpabilidade dependia de consciência atual da ilicitude
ausente tanto no erro de proibição evitável quanto no inevitável. Para esta teoria, o erro de
proibição sempre exclui a culpabilidade. Já para a teoria normativa pura, basta a potencial
consciência da ilicitude, ausente apenas no erro inevitável, única hipótese de isenção de pena.
A teoria psicológica normativa é baseada na consciência ATUAL (que integra o dolo, este
dentro da culpabilidade). Portanto, no erro de proibição evitável (em que é excluída a consciência
atual) e no inevitável (em que é excluída a consciência atual e a potencial da ilicitude) excluir-se-ia
a culpabilidade.
A teoria normativa pura baseia-se na consciência potencial, sendo assim, no erro evitável
(só a consciência atual é excluída, mantendo-se a potencial) a culpabilidade é mantida, excluindo-
se somente no erro inevitável (o qual excluirá a consciência atual e potencial).
5.2.1. Espécies
1) Direto: o erro do agente vem a recair sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal.
3) Mandamental: é o erro que incide sobre o mandamento contido nos crimes omissivos,
sejam eles próprios ou impróprios. Desconhecimento do dever de cuidado derivado da
posição (impróprio) ou da situação (próprio).
No erro de proibição direto estamos querendo dizer que o agente supunha ser lícita uma
conduta que, todavia, era proibida pelo ordenamento. Não quer, portanto, praticar crime.
No delito putativo (por erro de proibição), o agente quer praticar uma infração que, na
verdade, não se encontra prevista no ordenamento jurídico penal, ela é um indiferente penal. Ou
seja, o agente supõe que a conduta que pratica é um fato criminoso (típico, ilícito e culpável),
quando na verdade é um indiferente penal.
6.1. CONCEITO
Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade de
lhe conhecer a ilicitude para que surja a reprovação social (culpabilidade).
Além dos dois primeiros elementos, exige-se que nas circunstâncias de fato, tivesse a
agente possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico.
1) Coação MORAL – promessa de realizar um mal. Física não, porque ela exclui conduta.
OBS: não é necessário que o mal prometido pelo coator se dirija contra o coato. Por
exemplo: família. Pode alegar coação moral irresistível aquele que teve a vida de seu filho
ameaçada.
207
2) Coação IRRESISTÍVEL – aquela em que o coato não pode subtrair-se, só lhe resta
sucumbir.
E se for resistível? Não exclui a culpabilidade, mas pode servir como atenuante de culpa.
Art. 65, II, “c” – CP.
Exemplo: ‘A’ coage, moral e irresistivelmente, ‘B’ a matar ‘C’ que morre.
Qual outro crime que A comete? Coagindo, causando essa pressão/dor psicológica pode
ser tipificado o concurso material com o Crime de Tortura, lei 9.455/97, art. 1º, I, b , porém nesse
último delito A tem a condição de autor IMEDIATO.
A sociedade não pode delinquir, pois onde ela existe, aí está também o direito. Assim, a
coação irresistível, há que partir de uma pessoa ou de um grupo, nunca da sociedade. RT
477/342.
208
Deve a execução limitar-se a estrita observância da ordem, sob a pena de caracterizar o
excesso.
6.3.3. Casuísmo
Superior: é punível
2ª situação: ordem legal. Nenhum dos dois será punido. Estrito cumprimento do dever legal
(excludente de ilicitude).
OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
ORDEM ENVOLVIDOS REPONSABILIDADE
Legal Superior e subordinado Não cometem crime
Manifestamente ilegal Superior e subordinado Ambos respondem. Superior com
pena agravada, subordinado com
pena atenuada.
Não manifestamente ilegal Superior e subordinado Só superior responde na
condição de autor mediato
7.1. IMPUTABILIDADE
Rol taxativo!
Rol taxativo!
Rol exemplificativo!
Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a
inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade, devendo o juiz, na análise do caso
concreto, aquilatar a culpabilidade do agente (causa supralegal).
Rogério Greco: diz ser o abortamento feito em decorrência de estupro (art. 128 CP) uma
causa legal de inexigibilidade de conduta diversa, em que pese haver doutrina no sentido
contrário, afirma que não se encaixa como excludente da ilicitude (não pode ser estado de
necessidade – não há perigo –, nem legítima defesa – não há agressão injusta –, etc.), nem como
excludente do fato típico (há dolo no aborto). Só podendo significar uma inexigibilidade. Rogério
Sanches diz que é exclusão da ilicitude.
Como por exemplo, invasão de prédios públicos em manifestações, invasão dos sem
terras, invadindo propriedades, desobedecendo ao ordenamento jurídico, para defender direito
fundamental, tendo assim uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
210
7.4. OBSERVAÇÃO TERMINOLÓGICA
PUNIBILIDADE
1. CONCEITO
É o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma
penal incriminadora, contra quem praticou conduta descrita no preceito primário, causando lesão
ou perigo de lesão à bem jurídico.
OBS: a punibilidade, portanto, não é requisito do crime, mas sua consequência jurídica.
Lembrando...
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
...
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o
limite do valor do patrimônio transferido;
Como se prova a morte? Somente se prova com certidão original de óbito. Art. 62 do CPP.
Aqui, temos uma exceção ao princípio de liberdade de provas. Prova tarifada, rígida.
Sentença cível de juiz declarando a morte presumida (ficta) de uma pessoa pode
gerar a extinção da punibilidade se ele respondesse a um crime?
Consequências:
213
1ª Corrente: Havendo trânsito em julgado, e sendo vedada a revisão criminal em favor da
sociedade (pro societate), só resta ao MP perseguir a pena da falsidade material. O crime
que teve a punibilidade extinta não pode ser exumado. Prevalece na doutrina.
Certidão falsa Fato Inexistente Sentença Inexistente (efeitos não sofrem qualidade de
coisa julgada material)
5.4. QUESTIONAMENTOS
Não impede.
214
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro
contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente
enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a
sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
6.2. CONCEITO
Na ação penal privada o estado transfere para a vítima o direito de perseguir a pena. O
direito de punir continua do estado, sendo assim ele renuncia quando bem entender, de forma que
é válida a concessão estatal de anistia, graça ou indulto em crimes de ação penal privada.
6.3. ANISTIA
6.3.1. Conceito
É espécie de ato legislativo federal (Congresso Nacional), ou seja, é uma lei penal,
devidamente sancionada pelo Executivo, através do qual o Estado, em razão de clemência,
política, social etc., esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais (principais e
secundários), ou seja, os efeitos civis permanecem. Os efeitos extrapenais podem ser executados
no juízo cível.
215
2) Anistia: recai sobre o fato, esquece o fato criminoso, mas conserva a lei
incriminadora.
Exemplo: anistia da tortura militar. O estado quer esquecer, quer que fique para a história. Este
FATO ocorrido, no entanto, a tortura é crime.
5) Condicionada: a lei impõe requisito (objetivo) para sua concessão, por exemplo:
reparação do dano.
6) Incondicionada: lei não impõe qualquer requisito.
Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora
prejudicaria os anistiados, violando o princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para
prejudicar o acusado, trata-se de uma retroatividade maléfica.
6.4.1. Conceito
ANISTIA GRAÇA/INDULTO
Via lei penal (lei em sentido estrito) Via decreto (ato administrativo)
Pode ser concedida ANTES/DEPOIS da Somente é concedida (o) DEPOIS da condenação.
condenação. PRESSUPÕE a condenação.
Extingue TODOS os efeitos PENAIS (primários e Extingue os efeitos EXECUTÓRIOS (ou seja,
secundários). cumprimento de pena – efeito primário).
216
É possível graça/indulto para condenado provisório preso (sem trânsito em julgado)?
Fundamentos:
1) Fundamento 01: Resolução 113 do CNJ admite a execução provisória penal, sendo
possível graça e indulto com a condenação recorrível sem efeito suspensivo.
Art. 2º, Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório
e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a
estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.
5) Condicionados: a lei impõe requisito (objetivo) para sua concessão, por exemplo:
reparação do dano.
6) Incondicionada: lei não impõe qualquer requisito.
217
A CF/88 proíbe Graça/Anistia. No entanto, vem a lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos) e,
em seu art. 2º, proíbe: Graça/Anistia/INDULTO.
LCH (8.072/90)
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e INDULTO;
O legislador ordinário poderia ter vedado o indulto visto que a CF não veda?
Alice Bianchini: hipóteses de prisão civil: CF. Pode o legislador ordinário criar outras? Não.
Por que neste caso poderia?
Na sequência, vem a lei 9.455/97 (lei de tortura) e proíbe: Graça/ Anistia somente.
LT (9.455/97)
§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.
1ª Corrente: Princípio de Isonomia, tortura é equiparado com o crime hediondo, por que o
tratamento diferente? Indulto então deveria ser proibido também, tacitamente revogando a
vedação do indulto nos crimes hediondos.
A Lei de Drogas, proíbe: Graça/Anistia/Indulto. Foi fiel à lei dos crimes hediondos.
218
STF – Informativo 806 – Indulto e Medida de Segurança:
219
STF – Informativo 733 – Indulto e exame criminológico:
8.2. DECADÊNCIA
8.2.1. Conceito
Perda do direito de ação, pela consumação do termo prefixado pela lei, para o
oferecimento da queixa (nas ações penais privadas) ou representação (nas ações penais públicas
condicionadas), demonstrando, claramente, a inércia do seu titular. Extinto o direito de ação,
perde o Estado, por conseguinte, o seu direito de punir.
220
crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código (ação penal privada
subsidiária da pública), do dia em que se esgota o prazo para oferecimento
da denúncia.
1) Lei de imprensa – 3 meses – STF – não foi recepcionada pela CF/88 , ADPF 130.
Aplica-se a regra geral, 6 meses.
Este prazo decadencial é penal ou processual penal? Conforme o art. 10 do CP, inclui o
dia do início e exclui o dia do fim. Prazo Penal:
1) Não se suspende;
2) Não se interrompe;
3) Não se prorroga;
OBS2: a decadência na lei de imprensa era passível de suspensão, hoje não existe mais exceção.
Existe decadência em requisição do Ministro da Justiça? Não. O art. 103 não menciona a
requisição, falta de previsão legal.
8.3. PEREMPÇÃO
8.3.1. Conceito
Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá
preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de
enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas
prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone.
OBS3:
Querelante comum requer absolvição: GERA PEREMPÇÃO, juiz NÃO pode condenar.
Mesmo que o juiz entenda que seja caso de condenação, deverá declarar extinta a
punibilidade por perempção.
222
Por fim, o inciso IV:
OBS: Na ação penal privada subsidiária da pública, não extingue, porque o MP continua titular.
Somente extingue na ação penal privada.
8.4. PRESCRIÇÃO
8.4.1. Conceito
A prescrição é uma garantia do homem contra a eternização do direito de punir estatal, por
mais grave que seja o crime, ele ordinariamente prescreve.
PARA FIXAR:
223
Exceções (imprescritibilidade): racismo e crimes contra a ordem constitucional e o estado
democrático (terrorismo dentre outros).
OBS: o legislador ordinário não pode criar outras espécies de delitos imprescritíveis. Nem mesmo
por EC, pois estaria restringindo direitos fundamentais.
CF Art. 5º
...
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e IMPRESCRITÍVEL,
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
...
XLIV - constitui crime inafiançável e IMPRESCRITÍVEL a ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático;
Atenção: não confundir injúria qualificada pelo preconceito com crime de racismo.
Tratado de Roma (que institui ao Tribunal Penal Internacional) – os crimes do TPI são
imprescritíveis, entre eles a tortura. TPI não reconhece a prescrição. Como fica então? Tratados
de direitos humanos tem status constitucional quando aprovados com quórum de emenda e
quando for aprovado com quórum comum, tem status supralegal. Sendo assim, a CF prevalece.
224
2ª Corrente: Considerando que no conflito entre a CF e os tratados de direitos humanos
devem prevalecer à norma que melhor atende os direitos do homem (pro homne),
prevalece a norma do tratado que torna a tortura delito imprescritível.
A imprescritibilidade trazida pelo tratado é incompatível com o direito penal moderno e com
o estado democrático de direito.
1) Teoria do Esquecimento – Essa teoria prega que deve ocorrer a prescrição pelo fato de
própria sociedade esquecer o fato típico, não existindo mais motivos para punição;
2) Teoria da expiação moral – O sofrimento que já foi imposto ao criminoso acaba por
angustiá-lo, ante a possibilidade de sofrer uma pena, o que por si só já é uma punição;
3) Teoria da emenda do delinquente: Tal teoria aduz que o criminoso com o decurso do
tempo pode ter mudança de comportamento, o que traduz a desnecessidade da aplicação da
pena;
4) Teoria da dispersão das provas – Tal teoria afirma que tempo conduz à perda das
provas ou ao menos ao seu afastamento da veracidade. É bastante criticada pois se argumenta
que ela ignora o poder discricionário do juiz de realizar a livre apreciação das provas;
5) Teoria psicológica – Tal teoria prega que o criminoso altera seu modo de ser com o
passar do tempo. Desse modo, equivale à teoria da emenda do delinquente;
6) Teoria da exclusão dos efeitos antijurídicos – Prega que o decurso do tempo faz com
que determinados bens jurídicos percam a relevância e passem os tipos penais, que antes os
protegiam, a serem tolerados com a cessação dos efeitos da condenação - como se fosse uma
ab-rogação branca.
7) Teoria da prescrição como forma de evitar a ineficiência do Estado – Tal teoria aduz que
a prescrição é forma de cobrar eficiência do Estado pois, se não houvesse, seria ainda mais
retardado o fim da lide e com isso o término da pena.
225
Não importa qualquer das espécies tenha ocorrido, não subsiste qualquer efeito civil ou
penal.
Ocorre APÓS o trânsito em julgado para ambas partes. Desaparece apenas o efeito
executório da condenação, os demais efeitos penais e civis permanecem.
OBS: cuidado com prova. Antes de 2010, era 02 anos o prazo prescricional no caso da pena
inferior a um ano. Ou seja, é uma modificação para pior (o estado tem mais tempo para buscar a
punição do agente). Se o indivíduo cometeu o crime antes de 2010, sua prescrição deve ser
baseada na pena antiga, para evitar a retroação maléfica. Trata-se da irretroatividade.
Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do delinquente, deve dizer, quando essa
punição já não mais o interessa. Eis a finalidade do art. 109 do CP.
Sendo incerta a quantidade ou tipo da pena que será afixada pelo juiz na sentença, o
prazo prescricional é resultado da combinação da pena máxima prevista abstratamente no tipo
imputado ao agente e a escala do art. 109 do CP.
226
No caso de causa de diminuição. Exemplo: crime é tentado, redução de 1/3 a 2/3. O juiz
deve trabalhar com a ‘teoria da pior das hipóteses’, o juiz terá de considerar sempre a redução
no mínimo, no exemplo, 1/3.
E se fosse uma causa de aumento (1/3 a 2/3)? Ainda pela pior das hipóteses, a pior é
aumentar ao máximo, 2/3.
Exceção - causa de aumento que o juiz não pode utilizar na fixação do tempo de
prescrição:
1º Efeito: Desaparece para o estado seu direito de punir, inviabilizando qualquer análise
de mérito.
227
A prescrição da pretensão punitiva começa a operar quando? Art. 111 do CP.
REGRA! E mais, o prazo é PENAL, inclui-se o dia do início, o dia em que o crime foi
consumado.
Extorsão mediante sequestro: enquanto a vítima está sequestrada a prescrição não corre.
Quando é libertada a vítima que começa a correr.
Nesse inciso, o legislador preocupou-se com a situação das vítimas dos crimes contra a
dignidade sexual, que normalmente são praticados em ambiente doméstico e familiar.
Antes dessa lei, quando a criança vítima crescia e ficava maior, tornando-se apta para
denunciar o abuso contra ela praticado, muitas vezes o crime já estava prescrito.
Então, para solucionar esse problema recorrente, nos crimes contra a dignidade sexual de
menores – crimes estes previstos no CP ou não –, a prescrição começará a correr da data em que
a vítima completar 18 anos, salvo se, a esse tempo, já houver sido intentada a ação penal (caso
em que o crime não mais estará oculto e não mais será necessário impedir o início da fruição do
prazo prescricional. E, nesse caso, a prescrição começará a correr).
Como bem se sabe, crime habitual exige a reiteração de atos. Exemplo: manutenção de
casa de prostituição. No dia 20/01/10, inauguro uma casa de prostituição, e no dia um casal
manteve relação sexual comercial ali (consumou), no dia 21/01/10, mais um casal manteve
(consumou). Esta casa ficou aberta até dia 16/05/2015 quando caiu um avião, fechando o puteiro.
A prescrição começa a ocorrer no dia 21/01/10 quando eu tive a reiteração efetivada ou no dia
16/05/15, quando eu tive o último ato habitual ao tempo dessa cadeia de atos?
Para o STF, nos crimes habituais, o prazo da prescrição inicia-se da data da última das
ações que constituem o fato típico. CP equipara a crime permanente.
OBS: Tese defensoria pública analogia in malam partem. Não devo concordar com isso.
228
1.5) Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva
I - Procedimento comum
229
1_______2______3_______4
I II III
(três balizas)
II – Rito do Júri
4. Confirmação da pronúncia 117, IIII (ou da decisão do tribunal que pronunciar o réu
anteriormente impronunciado ou sumariamente absolvido - zera cronômetro)
6. Trânsito em julgado.
1_______2______3_______4______5______6
I II III IV V
A razão de duas causas interruptivas no rito do júri, explica-se pela complexidade e pela
longa duração que ele normalmente apresenta.
Problema:
MP denuncia por homicídio doloso (121). Juiz recebe a inicial (zera), pronuncia (zera), o
réu recorre, o tribunal confirma a pronúncia (zera), no julgamento no júri, os jurados
desclassificam para homicídio culposo. Ora, sendo homicídio culposo (diverso da competência
do tribunal do júri), a pronúncia e a confirmação da pronúncia têm força para interromper a
prescrição? É justo manter a pronúncia como causa interruptiva, visto que os jurados o
condenaram por crime diverso?
Tese Defensoria: primeira fase, seguir a letra da súmula. Segunda fase, se insurgir contra esta
súmula, que nem vinculante é!
230
3. Publicou a sentença condenatória 117, IV – zera (tem +08 anos para transitar em julgado).
4. Trânsito em Julgado.
1__________2________3_________4
Art. 61 do CPP
1ª Corrente: nos atos infracionais, não há pretensão punitiva do estado, mas sim
socioeducativa.
2ª Corrente: realizando analogia, ato infracional também prescreve, pois não se pode
negar uma determinada carga punitiva das medidas socioeducativas. PREVALECE. STJ.
Exemplo: medida aplicada pelo prazo de 06 meses “prescreveria” em 03 anos. Caso a medida
seja aplicada por prazo indeterminado (exemplo: medida de semiliberdade), a prescrição regula-
se pelo prazo máximo de internação previsto pelo ECA (03 anos).
IMPORTANTE: Os prazos são todos reduzidos pela metade, nos termos do art. 115 do CP (STF
HC 88.788). Assim, no exemplo acima, a medida sem prazo determinado prescreve em 04 anos
(03 anos levados ao art. 109 CP = 08 anos. Metade de 08 anos = 04 anos).
Até aqui se trabalhou com a pena em abstrato, porque ela era indefinida.
Antes da sentença recorrível (sentença de primeiro grau), não se sabe a quantidade (ou
tipo) de pena a ser fixada pelo juiz, razão pela qual, o lapso prescricional, regula-se pela pena
máxima em abstrato (“teoria da pior das hipóteses”).
Surge, então, um novo norte para a prescrição, qual seja, a pena provisória. Agora
iremos ao art. 109 com a pena provisória (caso concreto).
-Pressupõe trânsito em julgado para a acusação no que se relaciona com a pena aplicada.
-Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP. Conta-se da publicação da
sentença condenatória até a data do trânsito em julgado final.
2ª Situação: MP não recorre (ou recurso é improvido). O prazo prescricional passa a ser
regulado pela PPPS. Jogando a pena concreta no art. 109, temos o prazo de 04 anos.
4. Trânsito em julgado.
232
8anos 8anos 4anos
1_________2_________3_____________4
OBS1: vamos supor que o acusado ficou preso provisoriamente durante 06 meses. Foi
condenado a 01 ano. Fazendo a detração, a pena passa a ser 06 meses, que, combinada no 109,
dá não um prazo de 4 anos e sim de 3 anos. A detração pode ser feita?
Importante: STF 100.001/RJ, decidiu não ser possível DETRAÇÃO na análise da pena que
servirá de norte para a PPPS. Ou seja, neste caso, o prazo prescricional continuará a ser regulado
pelos 04 anos.
OBS2: vamos supor que após a publicação da sentença condenatória (01 ano), o juiz substitui a
pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. O MP recorre quanto à substituição
somente, perceba que quanto à quantidade da pena – 01 ano – há trânsito em julgado
(relacionar: teoria dos capítulos da sentença), ela não poderá ser piorada. Logo, já se pode
falar em PPPS.
A doutrina moderna (Cezar Roberto Bitencourt) ensina que eventual recurso da acusação,
só evita a PPPS, se, buscando o aumento da pena, for provido e a pena aumentada pelo tribunal
alterar o prazo prescricional.
1ªC: O juiz de primeira instancia não pode reconhecer a PPPS, uma vez que, ao proferir a
sentença, esgotou sua atividade jurisdicional. Capez. Minoria.
2ªC: Pode reconhecer esta espécie de prescrição, desde que a pena fixada tenha
transitado em julgado para a acusação. Sendo matéria de ordem pública, o art. 61 do CPP
autoriza o juiz a reconhecê-la. LFG. Maioria.
Art. 110, §2º ANTES. Agora é prevista na nova redação do §1º do 110.
233
§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em
julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se
pela pena aplicada.
§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo
inicial DATA ANTERIOR À DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU DA
QUEIXA. (ou seja, poderia ser computada do fato do crime até o
recebimento da peça acusatória)
OBS: para fatos pretéritos (crimes cometidos antes de 2010), devemos ainda trabalhar com a
PPPR antes do recebimento da peça acusatória, visto que a alteração é maléfica.
1- Fato
2- Recebimento inicial
3- Publicação da sentença
4- Trânsito em julgado
1________2_______3_________4.
1_______2_______3_________4.
PPPR PPPR PPPS (TJ para acusação)
Antes:
PPPA PPPA PPPA
1_______2________3__________4
PPPR PPPR PPPS
Hoje:
PPPA PPPA PPPA
1_______2_______3__________4
PPPR PPPR PPPS
Acabou com a PPPR apenas do recebimento da inicial para trás (até o fato)! Lembrando
que a lei é irretroativa, visto que essa modificação é maléfica.
235
Exemplo: furto simples (01 a 04 anos)
8anos(PPPA) 8anos(PPPA)
1__________2__________.............
5anos...PPPV?
STF e STJ não reconhecem esta espécie de prescrição. Súmula 438 do STJ.
OBS: Há doutrina que, assim mesmo, reconhece possível o MP pedir a extinção do feito, mas a
justificativa não seria a prescrição virtual e sim a falta de interesse de agir, ou seja, falta da
condição da ação penal (Rogério Greco).
Mas atenção, o STF já teve decisão que considerasse o acórdão novo marco, no caso em
que modifica substancialmente a condenação, como por exemplo, desclassificando o delito.
PARA FIXAR:
236
8.4.4. Prescrição da pretensão executória (PPE - art. 110 caput, CP)
1) Efeitos da PPE
Exemplo: furto.
Inicia no trânsito em julgado para a acusação (pressupõe o trânsito definitivo, mas sua
contagem retroage, começa do trânsito em julgado para a acusação, art. 112, I do CP).
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código (está se referindo a PPE), a
prescrição começa a correr:
237
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a
acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o
livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da
interrupção deva computar-se na pena. (se ele foge da prisão, por exemplo,
começa a correr o prazo prescricional)
Condenado a 01 ano.
Transita em julgado para o MP.
Depois transita em julgado para a defesa.
Já se pode em falar em PPE.
Então, iremos retroagir, e o tempo da prescrição executória começa a correr do trânsito em
julgado para o MP.
O estado tem 04 anos para punir, desde o trânsito em julgado para a acusação. Se o
trânsito em julgado para a acusação se deu em 10/01/2012, o estado terá até 09/01/2016 para
executar a pretensão, é um prazo penal.
O estado o prende dia 05/01/2016. Não prescreveu, a partir do momento que é preso,
interrompe a prescrição (zera, art. 117 CP).
Vamos supor que o condenado tenha fugido depois de 02 meses cumpridos de pena. Isso
quer dizer que faltam 10 meses para ser cumprida, portanto, devemos trabalhar com o tempo
restante, ou seja, jogar os 10 meses na escala do 109, sendo, portanto, 3 anos (art. 113 CP).
Pena cumprida é pena extinta.
Cuidado: se ele fugiu antes da 12.234/10, faltando menos de 01 ano de cumprimento de pena, a
prescrição é regulada pelo tempo antigo: 02 anos.
238
ATENÇÃO: Se o foragido pratica novo crime como se regula a prescrição do crime pelo
qual cumpre pena? Aplica-se já o aumento de 1/3?
O prazo que regula a PPE é o do crime anterior. O tempo que o estado tem para recapturá-lo,
ainda é o mesmo (agora contando do zero, visto que cometeu novo crime – houve
interrupção – art. 117 VI).
A reincidência (1/3), só será aplicada na PPE quando do julgamento do novo crime, pelo
qual é considerado reincidente.
“A” e “B” respondem processo por furto (qualificado pelo concurso de agentes). Pena de 02
a 08 anos.
239
Se MP recorreu, não houve trânsito. Dessa forma, estamos falando de PPPA. O Estado
tem 12 anos (08 anos na escala do 109) para julgar o recurso, mas desde quando? Recebimento
da denúncia (a decisão absolutória não interrompe a prescrição)? NÃO.
PARA FIXAR:
240
8.4.6. Hipóteses de redução dos prazos de prescrição
2) Menoridade
3) Senilidade
241
Da mesma forma que a menoridade, este artigo não foi alterado pelo advento do Estatuto
do Idoso (que põe a idade de idoso em 60 anos).
DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO
Não se interrompe Interrompe (117)
Não se suspende Suspende (116)
Não se prorroga. Não se prorroga
O prazo independe da gravidade do delito (prazo da Depende da gravidade do delito.
ação penal...)
O art. 116 tem três causas suspensivas: duas para a punitiva e uma para a executória.
242
Existem duas espécies de questão prejudicial (obrigatória e facultativa). Apesar do
silêncio da lei, prevalece que o dispositivo abrange a ambas.
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a
um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a
denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos,
desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam
a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
[...]
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do
processo
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos
termos do disposto no art. 312.
243
Réu citado por edital que não comparece e não constitui advogado não implica em revelia,
mas sim em suspensão do processo e prescrição. Ver caderno de Processo Penal.
1ªC: fica suspensa pelo prazo da prescrição abstrata e depois volta a correr. STJ, Súmula
415. Maioria doutrina.
8.4.9. A nova hipótese de contagem do prazo prescricional nos crimes contra dignidade
sexual de criança e adolescente – “Lei Joanna Maranhão” – Lei 12.650/12.
Pergunta: no caso da parte final do inciso V do art. 111, tendo sido proposta a ação
penal mesmo antes da vítima completar 18 anos, qual é o termo inicial da prescrição?
244
2ª corrente: é a data do RECEBIMENTO da denúncia, com base em uma interpretação
conjugada com o art. 117, I, do CP. É a posição defendida por Rogério Sanches.
R: No dia em que a “Ricardo” completar 18 anos (em 10/03/2026). Até lá, o prazo
prescricional está suspenso por força da parte inicial do inciso V do art. 111 do CP.
Prazo prescricional em abstrato do crime do art. 218-A do CP: a pena máxima do crime do
art. 218-A é de 04 anos. Logo, este delito prescreve em 08 anos. No exemplo dado, no dia em que
“Ricardo” completou 18 anos (em 10/03/2026), ele procurou o MP e relatou o ocorrido naquele dia.
O Promotor ajuizou a ação penal. Este crime não estava prescrito e somente prescreverá em
2034.
Agora imaginemos que, quando “Ricardo” completou 14 anos, ou seja, 10 anos após o
fato, ele decidiu contar aos pais o que aconteceu naquele dia 10/06/2012. Os pais de “Ricardo”
procuraram o MP.
Se adotarmos a 3ª corrente, o MP não poderá ajuizar a ação penal porque se o fizer antes
de “Ricardo” completar 18 anos, o prazo prescricional será o da regra geral do inciso I do art. 111,
ou seja, o prazo prescricional terá iniciado na data em que o crime se consumou (10/06/2012).
Como já se passaram mais de 10 anos, o crime estaria prescrito.
Desse modo, chegaríamos à absurda conclusão de que o MP teria que esperar até que a
vítima completasse 18 anos para então ajuizar a ação penal e, assim, o prazo prescricional ser
contado da data do 18º aniversário.
245
2) Analisando a expressão “crimes contra a dignidade sexual de crianças e
adolescentes, previstos no CP ou em leis especiais”
O que é criança e adolescente? Segundo o critério legal do ECA (art. 2º), criança é a
pessoa até 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade.
Crime praticado contra a pessoa em seu 18º aniversário: no dia em que a pessoa
completa 18 anos, ela deixa de ser adolescente e passa a ser adulta. Assim, se a pessoa for
estuprada no dia do seu 18º aniversário, não se aplica este art. 111, V do CP.
1ª corrente: NÃO. A única lei que fala literalmente em “crimes contra a dignidade sexual” é
o Código Penal. Aplicar esta regra do inciso V do art. 111 do CP a outros crimes sexuais contra
crianças e adolescentes que não tem a rubrica de “crimes contra a dignidade sexual” seria
analogia in malam partem. Corrente DPE.
2ª corrente: SIM. Quando o novel inciso V do art. 111 do CP menciona “crimes contra a
dignidade sexual” ele está se referindo ao bem jurídico protegido, ou seja, trata-se de um gênero
que abrange todas as espécies de “delitos sexuais” envolvendo crianças e adolescentes. A
expressão “crimes contra a dignidade sexual” é apenas um eufemismo para “crimes sexuais” ou
uma atualização vernacular para “crimes contra a liberdade sexual”. Assim, esta expressão
246
utilizada pela Lei (“crimes contra a dignidade sexual”) abrange todas as infrações penais cuja
ofensa ao bem jurídico envolva práticas ligadas à sexualidade. Não se trata de analogia in malam
partem, mas tão somente do exercício da interpretação teleológica e histórica. É a minha posição
sobre o tema. Corrente MP.
Desse modo, a meu sentir, o inciso V do art. 111 do CP é aplicável aos delitos previstos
nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente
considerando que se tratam de crimes praticados contra crianças e adolescentes no contexto da
sexualidade. Seria absurdo e excessivo apego ao formalismo dizer que tais delitos não ofendem a
dignidade sexual das crianças e dos adolescentes, enquanto bem jurídico tutelado, pelo simples
fato de o ECA não utilizar esta expressão.
Observação importante: os crimes de que trata o inciso V do art. 111 não se confundem,
necessariamente, com os crimes contra a dignidade sexual praticados contra vulneráveis.
Provemos:
Existe crime contra a dignidade sexual de vulnerável que não se enquadra no inciso V do
art. 111. Exemplo: estupro de vulnerável praticado contra pessoa de 20 anos com deficiência
mental (art. 217-A, § 1º).
Existe crime contra a dignidade sexual de adolescente que não é crime contra a dignidade
sexual de vulnerável. Ex: estupro praticado contra pessoa de 16 anos sem enfermidade mental e
que, no caso concreto, podia oferecer resistência (art. 213, § 1º).
Conclusão: toda CRIANÇA é vulnerável para fins de crimes contra a dignidade sexual, mas
nem todo ADOLESCENTE será vulnerável sob este aspecto.
5) Lei irretroativa
247
Conforme já explicado, a prescrição é matéria penal, ou seja, de direito material e não de
direito processual. Desse modo, submete-se à regra segundo a qual a nova lei penal não
retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF/88). No caso concreto, a Lei n. 12.650/2012,
ao retardar o início da contagem da prescrição, torna mais gravosa a situação para o réu. Logo,
não pode ser aplicada retroativamente aos fatos praticados antes de 18/05/2012, data em que
entrou em vigor.
2) Se a multa for cumulada com privativa de liberdade (multa e reclusão, por exemplo) a
prescrição se dará junto com a prescrição da pena privativa de liberdade.
3) Se a multa for alternativa com pena privativa de liberdade (multa ou reclusão) também
prescreve no mesmo prazo da privativa de liberdade.
2) Multa cumulada com privativa de liberdade: Prescreve junto com a pena privativa de
liberdade.
OBS2: esse prazo não foi alterado pela lei 12.234/10! Sendo assim, a prescrição mínima da pena
privativa de liberdade é de 03 anos, enquanto a multa sozinha é de 02 anos. Antes havia uma
coincidência, não há mais.
Medida de segurança nada mais é que sanção penal imposta ao agente inimputável ou
semi-imputável.
248
Inimputável Semi-imputável (imputável com
responsabilidade penal diminuída)
Processo Absolvição + Medida Segurança Processo Condenação. Impõe Pena que, depois,
(absolvição imprópria) pode ser reduzida ou substituída por Medida de
Essa medida tem prazo mínimo, que varia de 1 a 3 Segurança.
anos.
PPPA da Medida: Considera-se a pena máxima em PPPA com a pena em abstrato.
abstrato prevista no tipo. PPP superveniente ou retro, com a pena concreta.
PPPE com a pena concreta.
PPE? Não tem condenação (pressuposto da PPE), e
agora? Três correntes:
O Código Penal afirma que a medida de segurança será aplicada por tempo indeterminado
e que deverá ser mantida enquanto o indivíduo for considerado perigoso:
Desse modo, pela redação literal do CP, a medida de segurança poderia durar por toda a
vida do individuo já que, enquanto não ficasse provado que cessou a periculosidade, ele ainda
teria que permanecer internado ou em tratamento ambulatorial.
NÃO. O prazo de cumprimento da medida de segurança não pode ser ilimitado. Isso
porque, conforme vimos acima, a medida de segurança é uma espécie de sanção penal e a CF/88
afirmou expressamente que, em nosso ordenamento jurídico não pode haver “penas de caráter
249
perpétuo” (art. 5º, XLVII). Quando a Constituição fala em “penas de caráter perpétuo”, deve-se
interpretar a expressão em sentido amplo, ou seja, são proibidas sanções penais de caráter
perpétuo, incluindo, portanto, tanto as penas como as medidas de segurança.
Desse modo, atualmente, tanto o STJ como o STF afirmam que existe sim prazo máximo
de duração das medidas de segurança porque estas possuem caráter punitivo.
A pergunta que surge, então, é a seguinte: qual é o prazo máximo de duração das
medidas de segurança?
9.2. RENÚNCIA
Conceito: É o ato unilateral pelo qual o ofendido (ou seu representante legal) desiste do
direito de promover a persecução penal, extinguindo, assim, a punibilidade do agente.
LJEC Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e,
homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título
a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação
penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta
a RENÚNCIA ao direito de queixa ou representação.
Cabe renúncia em ação penal privada subsidiária da pública? Cabe renúncia, mas não
gera extinção da punibilidade, pois a titularidade da ação é do Estado.
251
Exemplo1: casamento da vítima de estupro com o agente.
Exemplo2: Composição dos danos no Juizado (acordo judicial), conforme art. 74, parágrafo único
da Lei 9.099/95, visto acima.
CP Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado
expressa ou tacitamente.
OBS: Quando são várias vítimas e um autor, a renúncia de uma vítima não implica na renúncia
das demais vítimas, pois são direitos autônomos e independentes.
Conceito: É o ato pelo qual o querelante ou seu representante legal desiste de prosseguir
com andamento do processo já em curso, desculpando o ofensor pela prática do crime e,
consequentemente, extinguindo sua punibilidade.
Na ação privada subsidiária da pública o perdão até existe, mas não extingue a punibilidade.
Nesse último caso, o MP retoma o polo ativo da ação (ação penal indireta).
Conforme o art. 107, V, o que extingue a punibilidade não é o perdão, mas sim o perdão
ACEITO pelo acusado. Ou seja, ao contrário da renúncia, o perdão do ofendido, como causa de
extinção, é um ato bilateral.
O perdão só pode ser concedido durante o processo, ou seja, após a queixa e antes do
trânsito em julgado. Na fase de execução não é possível. Antes da queixa a medida cabível é a
renúncia.
252
CONCESSÃO DO PERDÃO FORMA DA ACEITAÇÃO FORMA DA RECUSA
(autor) (réu) (réu)
Extraprocessual. Ex: Cartório. Extraprocessual Extraprocessual
Processual: No bojo dos Processual Processual
autos.
Expresso: Expresso. Expressa.
Tácito: penso que não há. Tácito: Silêncio. Tem 03 dias Tácita.
para recusar.
Pluralidade de vítimas: No caso de pluralidade de vítimas o perdão concedido por uma não
impede o oferecimento de queixa das demais.
Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais.
253
RENÚNCIA PERDÃO DO OFENDIDO
Decorrente do princípio da OPORTUNIDADE Decorrente do princípio da DISPONIBILIDADE.
Ato unilateral Ato bilateral
Extraprocessual Extra ou processual.
Excepcionalmente é cabível em Ação Pública Exclusivo de ação penal privada.
(Juizados)
Obsta a formação do processo Pressupõe processo.
Concessão expressa ou tácita. Concessão expressa ou tácita.
Art. 107
...
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
-Crimes contra a honra: Até a sentença de primeiro grau do processo do crime contra a
honra.
254
-Crimes de falso testemunho e falsa perícia: Até a sentença de primeiro grau do processo
em que ocorreu o falso (não no processo que apura o falso).
Quanto aos crimes contra a honra, a retratação beneficia somente aquele que se retratou,
não atingindo os demais autores. É subjetiva incomunicável.
Já nos crimes de falso, a retratação é objetiva, extinguindo a punibilidade do fato, vale dizer,
é comunicável aos demais réus do processo.
Conceito: Trata-se do instituto pelo qual o juiz deixa de aplicar sanção ao indivíduo
comprovadamente culpado pela prática de delito, levando em consideração circunstâncias
específicas que concorrem para o evento.
255
Exemplo do perdão judicial:
OBS: Não é necessária qualquer relação entre agente e vítima. Exemplo: Homicídio culposo onde
o agente fica tetraplégico. É errado aquele falso dogma de que a vítima fatal deve ser filho da
vítima ou coisa que o valha.
Vale lembrar que o ônus da prova da ocorrência dos requisitos à concessão do perdão cabe
ao agente, ou seja, na falta de êxito na atividade probatória quem sofre as consequências pela
ausência de provas é o agente. Vale dizer, aqui não se aplica o in dubio pro reo, exatamente pelo
fato de o ônus da prova ser da defesa.
- Interrompe a prescrição;
DPE: Por gerar reconhecimento de culpa, o perdão sempre pressupõe o Devido Processo
legal, não apenas se tratar-se de sentença condenatória.
256
Rogério: Súmula está errada, com base no art. 120. Se fosse declaratória não precisaria
da previsão do art. 120. No entanto, prevalece a Súmula 18 do STJ.
257