Teoria Geral do Direito do Trabalho

Anotações de Aula

Aula 2 (12/08) - Introdução Histórica ao Direito do Trabalho: Brasil

Conforme visto na aula passada, apenas com a Revolução Industrial que se pode falar
da existência de um conjunto de normas específicas para a regulação do trabalho, uma
vez que antes o trabalho livre não era o mais comum. No Brasil, é interessante fazer a
mesma discussão: ao longo do século XIX, o país convive com a escravidão. Da mesma
forma como no resto do mundo, o Código Civil fazia referência a normas de
trabalhadores livres (contrato de prestação de serviço, empreitada, etc.), baseado na
autonomia da vontade, como qualquer contrato de natureza civil.

Com a abolição da escravatura (1888), contanto, começam a surgir novas condições de

trabalho no país. Nesse momento, na América do Norte e na Europa, já haviam
discussões sobre a regulamentação desde meados do referido século. No Brasil, a
questão começa a ser relevante a partir da abolição, pois necessitava-se de mão de obra
para substituir os escravos. Dessa forma, a mão de obra livre (de imigrantes) vem para
o páis com intuto de substituir a mão de obra escrava; nesse momento, o governo
brasileiro começa a incentivar a migração de europeus e japoneses, principalmente.

No entanto, tais trabalhadores que formam a classe operária no Brasil acabam por
encontrar condições extremamente diferentes das esperadas, logo que não havia
nenhuma regulamentação (como havia na Europa). Dado o contexto de evolução do
tema trabalhista na Europa, tais trabalhadores chegam no Brasil com uma certa
consciência de classe, e trazem para o país sentimentos de agregação coletiva, de
reivindicação por condições de trabalho. Começa, assim, a haver a criação de uma
solidariedade operária, um movimento operário, mesmo com as dificuldades pelo fato
de a economia ter base agrária. A prova da existência desses movimentos iniciais são
registros literários (panfletos, jornais) de trabalhadores reivindicando melhores
condições. Dentre as ideias, é bastante notável a disseminação de ideias anarquistas,
em especial por italianos. Assim, o Estado brasileiro começa a conviver com uma nova
questão, que entra na ordem do dia: a questão social. Começa, dessa forma, a ser
discutido politicamente a necessidade de o Estado dar uma resposta a tal questão, e
assim, aparecem a noção de o Estado dar condições aos trabalhadores.

A partir do fim da primeira guerra mundial, por o Brasil entrar na OIT, passam a entrar
na agenda brasileira aqueles temas discutidos no Direito Internacional. Ao mesmo
tempo, o movimento operário continua se organizando pelo país, como percebe-se pela
greve geral em São Paulo, no ano de 1917, que começou em uma fábrica na Mooca, mas
atingiu diversos setores, mostrando o sentimento de aglutinação dos trabalhadores.

Na década de 1920, portanto, as questões sociais e trabalhistas encontram-se como

prioridade, tanto na política, também na academia (doutorado de Sampaio Dória). Ao
mesmo tempo, Luis Carlos Prestes liderou a chamada Coluna Prestes, em seu
movimento tenentista. Apesar do início com reivindicações para os tenentes, tal
movimento passa a pregar ideias de maior intervenção do Estado para visando os
trabalhadores, e todos aqueles economicamente desfavorecidos. A Coluna Prestes é
muito reprimida pelo Estado, e tal contexto segue para o Governo de Washington Luis,
marcado pela forte repressão a movimentos sociais e de trabalhadores em geral.

Na próxima eleição, dessa forma, o candidato do Governo era Júlio Prestes (paulista,
como Washington Luis). A elite mineira, traída pelo presidente, passa a apoiar o
candidato da oposição, Getúlio Vargas, enfrentando o governo exatamente pela questão
social. De toda forma, Washington Luis coloca toda a força da chapa governista e,
assim, com muitas suspeitas de fraude, Júlio Prestes é eleito, e tudo estaria
encaminhado para ele assumir.

No entanto, João Pessoa, vice da chapa de Getúlio Vargas, é assassinado no Rio de

janeiro, com suspeitas de planejamento pelo Governo Federal. Após tal fato e com
apoio do exército, ocorre a chamada Revolução de 1930, que depõe Washington Luis, e
após um tempo, dá o poder ao próprio Getúlio.

Getúlio, no governo, passa a colocar a questão social na ordem do dia, e cria o

Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, visando o desenvolvimento econômico e
a proteção dos trabalhadores. Com isso, o ministério passa a realizar uma série de
decretos relativos aos Direitos dos trabalhadores, tratando de jornada de trabalho,
direito a descanso etc. O primeiro ministro do trabalho de Vargas foi Lindolfo Collor,
que realizou atos legislativos bastante precisos. Em seu governo, Vargas instaurou um
modelo chamado coorporativismo, para aumentar seu controle, no qual o estado se
apropria de meios intermediários entre Estado, Trabalhadores e Empregados, ou seja,
os Sindicatos. Getúlio, assim, coloca os sindicatos para exercer funções decididas e
permitidas pelo Estado (como negociar condições de trabalho, criar normas para tal
grupo de trabalhadores, mas sempre com o controle estatal). Assim, Getúlio cria
mecanismos de cooptação de trabalhadores e empresários por meio dessas associações
sindicais, que também recebiam recursos do governo, provenientes das contribuições
sindicais (todos os trabalhadores precisam pagar).

A base teórica que sustentava tal modelo corporativista (que defende que sobre o
paternalismo do Estado, na figura do mandatário, capital e trabalho caminhariam
juntos pacificamente em direção ao desenvolvimento econômico) já havia sido usado
em outros governos, como, por exemplo, na Itália de Mussolini e na Espanha de
Franco. No entanto, no Brasil há uma diferença bastante notável: Getúlio não possuía
uma base partidária consolidada, assim, ele busca seu apoio direto nas classes
trabalhadores. Assim, Getúlio utiliza a imagem criada para manter seu projeto político
de poder, e, com isso, dá o golpe do Estado Novo, em 1937.

Em 1° de maio de 1943, durante a Segunda Grande Guerra, Getúlio realiza a compilação

de todos os decretos trabalhistas editados até então na chamada Consolidação das Leis
Trabalhistas. Em um célebre discurso realizado no Estádio São Januário, ele anuncia
tal compilação, e desse modo, realiza o uso político dessa compilação, pois consegue
aproximar e ganhar mais apoio da classe trabalhadora, em momento extremamente
tenso nas conjunturas internas e externas. Inicia-se, assim, o período de proteção, com
a Consolidação do direito do trabalho, que ocorre nas mesmas décadas de
industrialização (em especial com JK) do país, mas que ocorre já com as bases políticas
e jurídicas necessárias para a proteção dos trabalhadores.
Alguns anos após, na década de 1960, Jânio Quadros renuncia, e tinha como vice eleito
João Goulart, político extremamente ligado aos movimentos sociais e trabalhistas.
Dado o contexto da Guerra Fria e tais ligações de Jango com os trabalhadores, em um
primeiro momento, muitos colocam tal polítco como comunista, e tentam instaurar o
parlamentarismo. Após plebiscito, Jango é mantido no poder, e inicia-se a discussão
sobre as reformas de base, o que aumenta o medo de um possível golpe comunista, e faz
os militares realizarem um golpe, e tomam o poder.

Assim, os militares assumem, e instauram seu governo ditatorial, com bases na

repressão, na tortura, no exílio político, entre outras. Durante esse período, setores da
sociedade ligados aos grandes empresários começam articulações defendendo que Leis
Trabalhistas freavam a economia e o desenvolvimento, e começam a surgir ideias de
afrouxar a legislação. O primeiro meio de afrouxar tal legislação foi a FGTS. Antes, o
empregado deveria dar uma indenização bastante grande, e, ainda, após 10 anos
trabalhando para uma empresa, o trabalhador ganharia estabilidade, e deveria
trabalhar lá até a aposentadoria, ou pedia demissão, ou era demitido por justa causa
(empregado não poderia demiti-lo, portanto). O FGTS era uma espécie de poupança
compulsória, na qual o empregador paga um certo valor por mês, que tirava a ideia de
estabilidade, e que deveria ser paga ao empregado no caso de demissão.

Ao longo da Ditadura Militar, portanto, ocorrem algumas mudanças na legislação

trabalhistas, todas afrouxando um pouco a situação estabelecida para a situação
trabalhista, no campo individual. Em 1974, por exemplo, surge a noção de trabalho
temporário, que inicia a ideia de trabalho que não é emprego, ou seja, o oposto da
noção de estabilidade. No campo coletivo, o regime utiliza muitos dos institutos criados
por Vargas. A organização sindical, aqui, era uma das poucas formas de organização
ainda legais, no entanto, era permitido pelo governo uma vez que os mandatários
poderiam controlar essa atuação (dados os mecanismos criados por Vargas). Ocorre
que, no entanto, com a sequência do período militar e todos os problemas de
supressões de direitos e perseguições políticas, os sindicatos (junto com a Igreja)
passam a ser locais de reuniões de questionamento e de opositores, mesmo com a
possibilidade de o executivo intervir nos sindicatos.

Os sindicatos então, como por exemplo o de metalúrgicos do ABC, deixa de ser apenas
sobre as questões salariais ou trabalhistas. Os questionamentos ao governo como um
todo eram fortes nas reuniões de tais coletivos. A resposta do governo era sempre a
repressão, em especial com a intervenção direta, pelo ministro do trabalho, e
processando trabalhadores. Isso, no entanto, desgasta o regime, dado que evidencia
mais ainda as arbitrariedades. O movimento sindical, assim, tem grande influência nas
campanhas pelas Diretas Já, e em todo momento de efervescência política da década de
1980.

Após tantas reivindicações e com o fim da Ditadura, José Sarney assume o poder (após
a morte de Tancredo Neves), com a questão de reestabelecer a democracia. Inicia-se,
assim, o processo de criação da nova Constituição, que acaba por ser promulgada em
1988. Tal Constituição representa um marco para os direitos trabalhistas, pois ocorre a
Constitucionalização do Direito do Trabalho. No processo de reconstrução democrática,
as mais diferentes demandas eram atendidas no texto constitucional. Dentre tais
demandas apareciam as dos sindicatos, movimentos sociais e trabalhadores. Assim, o
artigo 7° tem um rol daquilo que é concebido como proteções mínimas e fundamentais
nas relações de emprego, ou seja, o grau de civilidade mínimo que deve ser garantido
aos trabalhadores.

O objetivo de tal introdução histórica é mostrar como o Direito Trabalhista se

desenvolveu ao longo de todo o século XX no Brasil, e chegou ao grau máximo na
Constituição de 1988, quando foi elevado à nível Constitucional

Aula 3 (19/08) – Normas Jurídicas Trabalhistas

Esquema da Lousa:

1. Pluralismo Jurídico: No direito do trabalho, normas de fontes estatais convivem

com normas de fontes não estatais. A ideia de pluralismo, portanto, é central no direito
trabalhista, diferente de outros ramos, como o D. Penal ou o D. Administrativo. Assim,
o DT tem a característica de conviver com esses diferentes meios de criação (diferentes
fontes) de normas jurídicas.

2. Normas Estatais: O Estado, em especial o Poder Legislativo, tem o poder de criar

normas trabalhistas, e a CF/88 traz uma regra de competência para legislar sobre DT
(art. 22 – competência da União). Isso significa que matéria trabalhistas é competência
do Congresso Nacional, assim, assembleias estaduais ou camaras municipais não
podem tratar dessa matéria. A ideia por trás disso é que o DT deve ser regulado de uma
forma igual para todo o território nacional. Abrir a competência para outros entes
federativos poderia gerar competição entre esse, e alguns poderiam afrouxar a
legislação dos trabalhadores, de modo a atrair empresas, por exemplo.

O poder legislativo, dessa forma, cria normas trabalhistas dos mais diferentes níveis,
desde as normas elaboradas pelo Congresso Constituinte entre 1987 e 1988. A própria
Constituição, no entanto, abre espaço para que mais normas sejam criadas para a
proteção do trabalhador (vide caput do art. 7). Assim, encontra-se uma série de leis
elaboradas e aprovadas pelo Congresso que regulamentam questões específicas e
também genéricas em matérias trabalhistas. Aqui, ainda, é possível encontrar leis
específicas para diversas profissões; além de leis que valem para todas e todos
trabalhadores (por exemplo: participação de trabalhadores no lucro de uma
determinada empresa). Dado as inúmeras normas criadas pelo Legislativo, o Brasil tem
uma regulamentação extremamente extensa na matéria. É importante lembrar, aqui,
que dadas definições e exigências da Constituição, existem leis trabalhistas
complementares (exemplo: parágrafo 1° do art. 7, proteção contra a despedida) e leis
ordinárias.

No campo do Direito do Trabalho, encontra-se com muita frequência a edição de

normas trabalhistas por parte do Poder Executivo. Isso ocorre pois existem uma
série de questões trabalhistas que necessitam de especificidades técnicas. Assim, o
Ministério do Trabalho (órgão do executivo) elabora normas que regulamentam (NRs,
por portarias) aquelas que foram colocadas pelo Legislativo. Por exemplo, CLT prevê
norma de medicina e segurança no trabalho, no entanto, para entender a norma,
necessita-se de algumas minúcias técnicas, como quais agentes que podem gerar danos
à saúde do trabalhador, e qual tempo de exposição para ser danoso, e assim, definir o
que é exatamente insalubre. CLT, portanto, dá regras gerais (diz, por exemplo, o que é
insalubridade) e as portarias do Ministério do Trabalho específica as minúcias de quais
condições geram tal insalubridade. Dado as mudanças no modo de produção, tais
normas precisam ser (e são) extremamente mutáveis, por exemplo, recentemente foi
elaborada uma NR sobre o trabalho na indústria frigorífica, devido ás recentes
mudanças no modelo de produção (nota: curta Carne e Osso levou á regulamentação).

Além do papel de regulador, é do Executivo que parte diversas normas que serão
discutidas no Congresso Nacional. Isso se dá pela iniciativa do chefe do Executivo, ou
por Medidas Provisórias (ambas necessitam de apreciação do Legislativo).

Para entender a questão sobre o Poder Judiciário, necessita-se pensar em uma

questão jurídico-filosófica. Muitos acreditam que o Judiciário apenas aplica as normas
de Direito, no entanto, na visão do professor, o Judiciário, exercendo sua função não
apenas aplica, mas também cria Direito. Ao estabelecer na sentença qual é o direito a
ser aplicado em caso concreto, o juiz está sim criando. No caso específico do Direito do
Trabalho, não há dúvida que o Judiciário cria, nos casos dos dissídios coletivos. Em tais
dissídios, que colocam de um lado os trabalhadores organizados no sindicato contra
uma ou diversas empresas. A função do Judiciário, nesses casos, é julgar as
reivindicações dos trabalhadores. Ao julgar esse conflito, o Judiciário tem a
prorrogativa de estabelecer normas e condições, proferindo a chamada sentença
normativ1a, com o uso de um poder normativo. Ainda, também é possível dizer que a
Justiça do Trabalho cria direito em processos individuais, em especial pela
jurisprudência do TST e pela produção de súmulas (ou Orientações Jurisprudenciais2),
que embora não sejam vinculantes (não obriga juízes de instâncias inferiores), exerce
forte influência em todos os juízes (sabem que se contrariarem a súmula, a sentença
será revertida na instância superior). Não é obrigatório a observação à súmula, mas na
prática, portanto, é o que ocorre.

3. Normas Não Estatais

Como citado anteriormente, o DT caracteriza-se pelo pluralismo jurídico, de maneira

que existem normas não estatais que são reconhecidas. Dentre essas, há grande
relevância para as normas de negociação coletiva. Os sindicatos são representantes
de trabalhadores, que, por meio de negociação com empregadores, podem pedir
mudanças específicas para aquela classe. Na negociação coletiva, o que se estabelece é
uma conversa entre trabalhadores e empregadores, por meio de entidades
representativas para que as condições de trabalho sejam ajustadas contratualmente. Se
a negociação tiver resultado positivo, ela ganha natureza jurídica, transformando-se em
um contrato, que pode ser uma convenção coletiva (que tem abrangência mais ampla,
envolvendo sindicato de trabalhadores e sindicato patronal); ou um acordo coletivo
(abrangência mais estrita, do sindicato de trabalhadores e uma empresa). Exemplo:
vide áudio. Uma discussão complexa é em casos de acordo e convenção em uma mesma
categoria: qual deve ser seguida? A princípio, a mais benéfica para o trabalhador, mas
isso é extremamente difícil de ser medido, devido a diferentes cláusulas.

1
Diferentemente da lei, as sentenças normativas tem prazo certo de vigência, no geral, um ano (a
chamada data-base).
2
Súmulas são editadas pelo Pleno do TST; OJs pelas seções específicas.
As negociações coletivas, ainda, não podem retirar direitos já explícitos na Constituição
ou em legislação, salvo casos específicos já previstos em lei, como, por exemplo, a
irredutibilidade salarial pode ser flexibilizada, para a empresa em conjuntura adversa
não demitir trabalhadores se ainda der algum benefício, como redução da jornada de
trabalho.

O Regulamento de Empresa é uma norma que pode ser criada diretamente pela
empresa, por conta própria, para regular o seu funcionamento interno. Isso não
significa que toda empresa precisa ter, mas algumas podem impor, dado seu alto poder
de gestão, certas normas para empregados (proibir atrasos, por exemplos). A diferença,
aqui, é que não há discussão com o sindicato, é um ato unilateral da empresa. Ainda, as
empresas podem criar mecanismos que ampliam direitos aos trabalhadores, como a
criação de previdências privadas, que funcionam ao lado das públicas. Empresas
transnacionais costumam ter seus regulamentos, assim como empresas públicas, mas
isso fica a critério de cada empresário. Vale ressaltar, no entanto, que ele se vincula ao
seu regulamento; empresário não pode cortar benefício que havia sido oferecido.
Regulamento pode ser alterado, mas só vale para quem foi admitido depois da
alteração, aqueles que já estavam lá não podem perder o direito.

Também se fala como normas não estatais de Direito do Trabalho, os Usos e

Costumes, muito mais usados pelo sistema da Common Law. No entanto, no Civil
Law também existem usos e costumes criando regulamentações de trabalho. Por
exemplo, a CLT estabelece que o salário deve ser pago até o quinto dia útil do mês
seguinte ao trabalhado. No entanto, a empresa pode escolher pagar antes dessa data
(ou pagar vale no meio do mês). Tal costume pode ser utilizado em juízo. Dado o
costume, trabalhador tem a expectativa de receber em certa data, e pode exigir que
continue, caso a empresa mude (mesmo que dentro do prazo da CLT) sem aviso ou
acordo.

4. Normas Internacionais

Existem normas de Direito Internacional que regulam condições de trabalho.

Basicamente, podem ser divididas em dois grandes grupos: as editadas pela OIT ou
aquelas provenientes de tratados.

A OIT (definida na aula anterios) em seus encontros pode editar normas por suas
convenções, sobre qualquer tema em matéria trabalhista. No Brasil, no entanto, ela só é
de observância obrigatória após ser ratificada pelo parlamento. Existem uma série de
normas importantes provenientes de convenções da OIT.

Por fim, é possível por meio de tratados estabelecer normas de Direito de Trabalho.
Aqui, valem tratados bilaterais ou plurilaterais. Do mesmo modo que ocorre com a OIT,
precisa ser ratificado pelo Congresso. Aqui, o importante é que a origem de tais normas
é o Direito Internacional, mesmo com a ratificação. Bom exemplo para essa questão é a
construção da usina de Itaipu, na qual o Brasil assinou um tratado com o Paraguai que
estabelecia condições de trabalho para os empregados em tais obras.

[Aula de 26/08 em áudio]

Aula 5 (02/09) – Natureza Jurídica do Direito do Trabalho

Para compreender a razão dessa discussão, em primeiro lugar, deve-se entender

exatamente qual o significado da expressão natureza jurídica. Trata-se de buscar
identificar o conceito e classificar dentro de outros gêneros próximos. Em outras
palavras, comparando com outros, como ele pode ser especificado. Ao discutir natureza
jurídica do direito do trabalho, leva-se em conta dois fatores principais: (i) quais são os
interesses em jogo e de quem são esses interesses e (ii) de quem é a titularidade de tal
direito. Esses fatores são responsáveis, por exemplo, pela divisão tradicional entre
Direito Público e Direito Privado, que sempre foi usada para identificar a natureza
jurídica de diversos ramos do Direito.

Aqui, existem diversas teorias para enquadrar o Direito do Trabalho em uma das duas
categoriais, analisando os mais variados institutos. Uma primeira teoria defende que
Direito do Trabalho é um ramo do Direito Público, que utiliza o argumento
fundamental de que por meio do DT o Estado impõe aos particulares sua vontade; ele
impõe certas regras e condições que devem ser observadas por particulares para a
execução do trabalho, e o Estado, ai tem um interesse a zelar: o interesse de proteção
do trabalhador e seus direitos. Considerar o DT como Direito Público é chamar atenção
para essa força de intervenção do Estado (com notas irrevogáveis, independentemente
da vontade das partes). O ordenamento jurídico trabalhista impõe uma série de
condições para a empresa contratar o trabalho humano, condições essas que refletem o
interesse de evitar a exploração do homem pelo homem, e mais ainda, que refletem a
titularidade do Estado de impor as suas condições no DT. Seguindo essa linha, é
possível encontrar diversos dispositivos legais que regulam as relações entre Estado e
particulares, como por exemplo a obrigação de anotar na Carteira de Trabalho, ou seja,
o Estado obriga o particular a registrar a existência daquela relação jurídica seguindo as
normas que o próprio Estado impõe, e no caso de desrespeito, pode impor sanções. Em
suma, há um interesse do Estado e as normas por ele colocadas não podem ser afastada
pela vontade das partes, o que caracterizaria o DT como um ramo do Direito Público.

Há uma segunda corrente, no entanto, que defende que o DT é um campo do Direito do

Trabalho. O argumento é que ocorre uma relação entre particulares, na qual cada uma
das partes assume diferentes obrigações, por meio de um contrato. Ou seja, as partes
assumem obrigações decorrentes de um ajuste contratual; esse contrato possui
cláusulas inderrogáveis colocadas pelo Estado, mas isso não exclui a relação privada,
pelo ajuste de vontade entre as partes. Esse campo contratual que justifica a inserção
do Direito do Trabalho como ramo do Direito Privado. Essa teoria afirma que apesar de
diversas condições serem impostas pelo Estado, nada impede que, em determinados
ramos do Direito, o Estado interfira na relação entre as partes, limitando a vontade
(como ocorre no Direito do Consumidor, por exemplo, que também coloca limitações à
vontade, visando a proteção do consumidor; ou como no Direito de Família, que
também há interferências do Estado na relação jurídica), mas isso não desnatura tal
ramo como ramo do Direito Privado.

Aqui, ainda, há quem defenda que a dicotomia entre Direito Privado e Direito Público,
uma vez que o Direito Moderno trata de questões que envolve interesses do Estado e de
particulares, ao mesmo tempo; e que trata de questões que sujeitos e o Estado são
titulares de direitos tutelados. Nesse campo, nasce uma nova teoria, que coloca o
Direito do Trabalho como um Direito Social; pois é um ramo do Direito que visa
proteger particulares em um ramo privado, mas de modo coletivizado. Ou seja, seria
direito social exatamente por esse caráter coletivizador de proteção. Para efetivar tal
proteção, tem institutos ligados à vontade do Estado e à vontade dos particulares, assim
como questões que são de titularidade do estado e também dos trabalhadores. Tal
teoria, portanto, nega o caráter ou público ou privado, sendo um terceiro gênero, um
direito social, com características próprias que não permitem a adequação na velha
dicotomia. O principal defensor dessa tese foi Cesarino Júnior, mas o professor sofreu
diversas críticas, inclusive de Miguel Reale, que defendia a tese de que todo tipo de
Direito seria social, e não seria possível falar de um mais social que outro.

Após isso, surgiu uma quarta teoria, que considerava o Direito do Trabalho um Direito
Misto, que, portanto, não busca colocar em um terceiro gênero ou negar a existência da
clássica dicotomia. A teoria argumenta que existem, no DT, normas de Direito Público
que correm ao lado de normas de Direito Privado. O trabalhador, ao aceitar vender sua
força de trabalho para um empregador, institui uma relação jurídica entre particulares,
só que paralelamente à essa relação existem uma série de normas de Direito Público
que impõe condições para essa contratação. Assim, o DT oscila entre essas duas linhas
(Direito Público e Direito Privado), caracterizando a teoria mista, sendo uma
intersecção entre normas de Direito Público e Direito Privado.

Ainda, no entanto, há uma quinta teoria, que defende o Direito do Trabalho como um
Direito Unitário, pois implica a junção de normas que ao mesmo tempo são Públicas e
Privadas; ou seja, o DT buscou mecanismos para juntar em normas o contexto único: a
empresa pode contratar o trabalho humano, mas precisa respeitar normas que são
concebidas pelo Estado para a proteção do trabalhador. Aqui, deve-se perceber a
diferença entre as duas anteriores: quanto ao direito social, a diferença é que não fala-
se de um terceiro gênero (ou seja, não nega a existência de público e privado) mas sim
normas de Público e Privado que se fundem. Quanto à Teoria Mista, a principal
diferença é que a mista vê a existência de normas concorrentes, algumas públicas e
algumas privadas, enquanto a unitária diz que as normas são, ao mesmo tempo,
públicas e privadas.

Tal discussão teórica tem fundamental importância, pois a compreensão da natureza

jurídica do Direito do Trabalho interfere diretamente no modo de analisar e aplicar
esse ramo do Direito. Até hoje, não há unanimidade na doutrina. Diante de todas essas
diferentes teorias, é complicado definir uma como correta: todas podem ser evocadas e
legitimamente defendidas com diversos argumentos. O Professor Otávio Pinto e Silva
se filia a doutrina majoritária, que define o Direito do Trabalho como ramo do Direito
Privado, dado que a relação básica do DT é uma relação entre particulares e se dá pela
forma de um contrato, que segue a livre manifestação de vontade, ou seja, um acordo,
das partes, apesar de não ser possível ignorar a forte influência do Estado nos
contornos desse contrato: partes não tem autonomia para definir diversas cláusulas e
muitos itens do conteúdo, pois o Estado impõe condições, seguindo o interesse público.

Aula 6 (16/09) – Direito do Trabalho na OIT

1. Órgãos [Anotações em folha anexa]

2. Atividade Normativa

A OIT, ainda, tem função normativa, podendo editar convenções ou recomendações. As

convenções são apreciadas e votadas por maioria de presentes; se aprovada, passa a
fazer parte do Direito Internacional do Trabalho. A partir do momento que a
organização aprova uma convenção, cada país membro se obriga perante a
Comunidade Internacional a analisar internamente o texto para decidir se tal
dispositivo é ratificado pelo Poder Legislativo, ou seja, para decidir se aquela norma
internacional vai fazer parte do Ordenamento Jurídico interno. Após essa incorporação
há uma consequência fundamental (devido ao parágrafo 3° do artigo 5° da
Constituição): a convenção internacional da OIT entra no Ordenamento com o mesmo
valor hierárquico de normas constitucionais. Assim, qualquer norma
infraconstitucional que não está de acordo com a convenção ratificada deve ser
declarada inconstitucional.

Além das convenções, a OIT também aprova recomendações internacionais, que são
apenas diretrizes e, como o nome indica, recomendações sobre como lidar com um
determinado tema. O Estado não é obrigado a seguir a convenção, mas é conveniente
que o faça, pois tais diretrizes aparecem como um modelo internacional. Aqui,
portanto, não há obrigatoriedade de apreciação pelo Parlamento.

3. O Trabalho e os Direitos Humanos

Atualmente, na sociedade existe uma ideia disseminada de Direitos Humanos que tem
origem em pensamentos no século XVII. Essa ideia tem influência do jusnaturalismo,
dado que marca a existência de Direitos inerentes à própria condição humana. O Pacto
dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais, por exemplo, reconhece o Direito ao
Trabalho em seu artigo 6°: Direito de ganhar a vida por atividade escolhida pela pessoa
e aceita de forma livre. A ideia continua, no artigo 7°, que dispõe sobre essa atividade
(trabalho) ser realizado e forma justa e favorável. Apesar dos termos justo e favorável
serem extremamente abertos, o próprio pacto tenta estabelecer o que considera justo e
favorável, com dispositivos como: o Princípio da isonomia salarial (mesmo salário para
mesma tarefa, sem distinções), princípio da isonomia de tratamento por gênero,
garantia de condições de trabalho seguras e higiênicas, condições iguais para
promoções (sem outro critério a não ser tempo de serviço e aptidão para tarefas),
repouso (férias, feriados remunerados etc), liberdade de filiar-se a um sindicato,
liberdade dos sindicatos de formarem federações, confederações ou centrais sindicais,
ou seja, associações de grau superior em nível nacional; ainda, o Pacto garante o direito
de essas associações de se filiarem e formarem organizações internacionais; o direito do
Sindicato de exercer livremente sua atividade; e, por último, o Direito de Greve.

4. Trabalho Decente

A OIT, assim, parte da declaração política da ONU citada no item anterior para tentar
criar um corpo normativo por meio das convenções e das recomendações. Em 1998, a
OIT aprovou uma declaração relativa aos princípios e direitos fundamentais do
trabalho, que estabeleciam algumas certas condições de trabalho (disposta em oito
convenções) para que um país possa expressar que nele existe trabalho decente.
Pode-se dividir essas convenções em quatro grupos. O primeiro deles reúne as
convenções 29 e 105 e trata da eliminação de todo tipo de trabalho forçado. Nas duas
convenções, a OIT define o que é o trabalho forçado e que medidas podem e devem ser
tomadas para combater essa exploração. O segundo grupo trata da abolição do trabalho
infantil, e contém as convenções 138 e 182. A primeira delas define a idade mínima
para o trabalho (mínimo para terminar a escola compulsória, mas nunca antes dos 15
anos)3; além de definir uma idade maior ainda para trabalhos em condições insalubres
ou contra a moralidade4. A 182, especificamente, trata das denominadas piores formas
de trabalho infantil: escravidão ou práticas análogas à escravidão; utilização ou
recrutamento de crianças para prostituição, pornografia ou atividades ilegais como
tráfico de drogas; ainda, qualquer trabalho que ponha em risco a saúde, a segurança ou
a moral da criança.

O terceiro grupo trata da eliminação da discriminação em matéria de emprego e

ocupação e contém as convenções 100 e 111. A convenção 100 trata mais
especificamente da igualdade de remuneração para mesma atividade. A convenção 111
prevê adoção de medidas contra a discriminação por emprego, ou seja, busca-se obrigar
o Estado a estabelecer políticas que impeçam a discriminação no empregou; ou seja,
que impeçam, por exemplo, que um empregador escolha um homem ao invés de uma
mulher, por apenas a diferença de gênero. Por fim, o quarto grupo engloba as
convenções 87 e 98: a 87 trata da liberdade sindical, defendendo que não cabe ao
Estado impor normas de organização dos sindicatos; a 98 trata do Direito de
Negociação Coletiva, ou seja, o direito dos trabalhadores de estabelecer normas e
condições de trabalho por meio de negociação coletiva realizada pelo sindicato.

A OIT, portanto, define que para um país ter condições decentes de trabalho ele precisa
ratificar e aplicar pelo menos essas oito convenções. O Brasil ratificou sete delas
(apenas não ratificou a 87), portanto, falta esse pequeno pedaço do quebra-cabeças
para a garantia, de acordo com a OIT, do trabalho decente.

[Caderno atualizado até essa aula]

Aula 7 (30/09) – Contrato de Trabalho e Relação de Trabalho

1. Conceitos

2. Natureza Jurídica

2.1 Teorias Contratualistas

Pensando a relação de trabalho como oriunda de um contrato, buscou-se entender qual

tipo de contrato era acordado entre empregado e empregador. Uma das teorias foi a de

3
No Brasil, foi positivada a idade mínima como 16 anos.
4
Conceito bastante discutível, e um juiz do trabalho que precisa dar o alvará para o trabalho da criança
em casos complexos.
contrato de mandato. No entanto, é da natureza do contrato de mandato a
representação; no contrato de trabalho, no entanto, não há essa representação
necessária. Ou seja, alguém faz um contrato de mandato por querer que o outro o
represente em algo, e essa ideia é fundamental; o trabalhador que está apertando o
parafuso em uma fase da produção, por exemplo, não está representando ninguém.
Existem casos no contrato de trabalho que pode haver a representação (como no caso
de um funcionário ir representar a empresa em uma reunião com investidores), mas
isso é essencial.

Outra teoria apresentada foi a de que o contrato seria de prestação de serviço (ou, pela
denominação antiga, locação de serviço). Essa mudança de denominação ocorreu pois o
nome antigo tratava o trabalho como se fosse uma mercadoria. Apesar de essa parecer a
resposta para a questão doutrinária colocada, é princípio ressaltar que a prestação de
serviço não se confunde com a relação de trabalho. O contrato de prestação está
regulado no Código Civil, e trata de uma forma de execução da atividade que não
necessariamente vai ser executada por uma pessoa natural (ou seja, pode ser celebrada
entre duas pessoas jurídicas); o contrato de trabalho, por outro lado, é regulado pela
CLT e precisa que um dos elementos precisa ser pessoa natural. Além disso, existem
alguns elementos intrínsecos do contrato de trabalho que não aparecem no de
prestação, como a subordinação do trabalhador ao empregado. Essa teoria, portanto,
também é falha.

Nenhuma das figuras do Direito Civil, portanto, explica essa relação de trabalho.
Aqueles que defendem uma figura contratual para a relação, assim, atualmente,
buscam definições em contratos que nada tem a ver com o Direito Civil. Assim, o
contrato de trabalho, para essa teoria contratualista moderna, é regulado por legislação
trabalhista, com características específicas; as antigas teorias rechaçam qualquer
resposta com base no Direito Civil.

2.2. Teorias Anticontratualistas

No entanto, até as teorias contratualistas modernas foram objetos de diversas críticas.

Para os anticontratualistas, não é um acordo de vontade que faz surgir a relação de
trabalho, mas sim o fato da vida real no qual alguém coloca sua força na produção de
algo para outro. Ou seja, apenas o fato já gera a relação jurídica e, portanto, o Estado
precisa aplicar a legislação trabalhista. Assim, quando um trabalhador realiza seu
serviço sem registro, ele pode pleitear na justiça os Direitos Trabalhistas sonegados. Se
o juiz perceber, pela análise de fatos, que havia uma relação factual de tomada de
serviços pelo modelo definido como emprego, ele vai obrigar o empregador a cumprir
os deveres. Em conclusão, apenas o fato configura a relação trabalhista, independente
de qualquer acordo de vontades. Essa teoria básica (teoria do fato) foi desenvolvida
pela Escola Alemã.

Além dessa, outra teoria anticontratualista é a do ato-condição, desenvolvida por

Duguit. Para o autor, existem três tipos de atos jurídicos: (i) ato-regras: partes
negociam e desenvolvem uma regra que serão aplicáveis aos casos (como convenções
coletivas); (ii) ato-subjetivo: o contrato, que estabelece situações jurídicas envolvendo
as partes; (iii) e o ato-condição: o simples fato do engajamento do trabalhador na
empresa já dá início à relação jurídica com a empresa.
Outra teoria que podemos citar é o institucionalismo, desenvolvida por Hauriou, que
estabelece que o empregado e o empregador vão se integrar em uma relação
institucional da empresa; ou seja, a empresa é vista como algo maior que as partes
naturais. O vínculo, então, surge com a ideia de manutenção da instituição, ou seja,
com a colaboração para o avanço econômico, para uma obra que trabalhador e
empregador pretendem executar juntos. Assim a instituição envolve um vínculo
interindividual, mas também intersocial, pois um trabalhador entra como indivíduo, e
tem também o vínculo com todos os outros, ou seja, um social.

Todas as teorias anticontratualistas buscam romper a ideia de que necessita-se do

contrato, defendendo apenas a existência do fato. A CLT, em seu artigo 442,
estabeleceu uma teoria híbrida, reconhecendo a existência de um ajuste de vontades
(ou seja, parece adotar a teoria contratualista), mas define que esse acordo pode ser
tácito, por manter a relação jurídica (ao contrário, parece adotar a teoria
anticontratualista).

Essa discussão é bastante acirrada. Os contratualistas tendem a ressaltar a importância

da necessidade do elemento volitivo, desde a proibição da escravidão. Os
anticontratualistas rebatem que o trabalhador tem apenas a decisão de aceitar ou não
(não discute as cláusulas), e as empresas colocam muitas cláusulas por obrigação do
Estado, não por vontade. Como tréplica, os contratualistas levantam que o
estabelecimento de conteúdo pelo Estado para o contrato não desnatura a figura do
contrato.

Portanto, para o contratualismo moderno, o contrato que faz nascer a relação jurídica
de trabalho, mas esse contrato é específico do Direito trabalhista e segue uma tendência
moderna de que o Estado estabelece parte do conteúdo desse contrato (como no Direito
do Consumidor); além disso, o trabalho sem a formalização do contrato houve um
acordo baseado na vontade de ambos. Atualmente, essa doutrina é majoritária, dado
que a liberdade de consentimento é o que faz ser possível pensar na relação jurídica de
trabalho.

Aula (07/10) – Contrato de Trabalho e Relação de Emprego

1. Conceito

Como visto na aula anterior, a relação jurídica entre empregado e empregador trata-se
de um contrato específico, diferente de todos aqueles descritos no Código Civil. A CLT,
em seu artigo 442, deixa claro apenas que a relação de emprego nasce do contrato, mas
não define o conceito. O contrato de trabalho, assim, segundo Otávio Bueno Magano,
um negócio jurídico em virtude do qual uma pessoa natural se obriga
mediante uma remuneração a prestar serviços não eventuais a outra
pessoa ou entidade sob a direção e subordinação desta.

2. Características

A partir desse conceito, é possível extrair características que tipificam o contrato de

trabalho.

2.1. Consensual: por ser um negócio jurídico, ele precisa do consenso; mais
ainda, ele se aperfeiçoa apenas pela vontade das partes, ou seja, não
 necessita formalidades ou forma específica (logo, a forma é livre), podendo
ser verbal, tácito. No entanto, existem algumas exceções, como contrato de
atleta profissional e de aprendiz, que necessitam formas específicas escritas.
Aqui, não deve-se confundir a exigência de registro: o registro interno e na
Carteira de Trabalho do empregado não é constitutivo, em outras palavras,
não faz nascer a relação emprego, o que faz isso é o acordo.

2.2. Sinalagmático Perfeito: o contrato de trabalho é bilateral que implica

prestações obrigacionais recíprocas. Para o trabalhador, a obrigação
fundamental é a prestação do serviço; por outro lado, o empregador tem
prestações obrigacionais também, a obrigação de pagar remuneração, que
envolve não apenas um salário, mas outros Direitos Trabalhistas vinculados
ao empregado. Há alguns exemplos na legislação que mostram a existência
de reciprocidade dessas obrigações: o tempo a disposição do trabalhador no
estabelecimento do empregador já gera obrigação de remuneração (CLT,
art. 4°.); exemplos desse caso são claros, como Office Boy que chega no
horário e chefe não dá nenhuma função por uma hora (trabalhador recebe
por essa hora) ou sujeito que trabalha em lavador de carros em dia que não
apareceu nenhum cliente. Ainda, é interessante destacar que, sendo um
contrato sinalagmático, o empregador tem a obrigação de dar trabalho ao
empregado: a sonegação de serviço sem motivo é falta grave.

2.3. Comutativo: quando as prestações cumpridas pelas partes se equivalem,

considera-se o contrato cumulativo. Em outras palavras, qualidade e
quantidade do trabalho executado pelo trabalhador deve equivaler a
remuneração paga pelo trabalhador. Quando a lei se refere à cumutatividade
fala-se apenas de um aspecto jurídico, não econômico. A não
cumutatividade econômica é a apropriação da mais-valia pelo empregador,
como já apontava Karl Marx.

2.4. Oneroso: a prestação obrigacional do empregador será sempre uma

remuneração, somada dos Direitos Trabalhistas. Quando o trabalho é
prestado sem o intuito de remuneração, ou seja, uma das partes não arca
com o prejuízo, não há relação de emprego (o exemplo mais claro é o de
trabalho voluntário).

2.5. Sucessivo: o contrato de trabalho é um contrato de execução contínua no

tempo, ou seja, as prestações obrigacionais tem continuidade por um
período de tempo; contrato sucessivo é o contrário de um contrato
instantâneo (como compra e venda simples). Esse ponto é extremamente
relevante, pois as prestações obrigacionais que o trabalhador executa geram
obrigações que dependem do tempo trabalhado; por exemplo, após um ano
de trabalho, existe a obrigação de pagar descanso remunerado (ainda, maior
que o normal); quando um empregador demite um trabalhador, precisa
pagar o aviso prévio que baseia-se no tempo de serviço prestado.

2.6. Adesão (?): parte da doutrina classifica o contrato de trabalho como de

adesão, ou seja, aquele que a parte contratante não define as cláusulas do
 contrato. Muitos sustentam que o trabalhador, em geral, não tem condições
de definir ou sequer discutir o conteúdo: o trabalhador ao ouvir a proposta
de contrato decide se está de acordo ou não, de modo que não há abertura
para discussão no tocante à aplicação das cláusulas contratuais. Outros
autores, no entanto, negam essa característica, dado que em determinados
casos, o trabalhador pode discutir essas cláusulas sim, em especial para
cargos mais altos. Em suma, na grande maioria das vezes, o contrato de
trabalho é de adesão.

3. Elementos Característicos da Relação de Emprego:

Existindo um contrato de trabalho com as características descritas, há relação de

emprego.

3.1. Pessoalidade: trabalhador é contratado em específico, ou seja, aquela pessoa

em especial que foi contratada, assim, ele não pode se substituir por
ninguém. O contrato é celebrado com o intuito personae.

3.2. Pessoa Natural: se o empregado vai exercer o trabalho com pessoalidade, ele
precisa ser uma pessoa natural. Quando uma pessoa jurídica trabalha para
outra, não há relação de emprego; em casos de pessoa jurídica formada por
um indivíduo só que realiza o trabalho de forma personalíssima, pode-se
estar de frente com uma fraude que busca descaracterizar a relação de
emprego. Dessa forma, se o juiz perceber que existem todas as
características da relação de emprego, com única exceção de ser exercido
por Pessoa Jurídica, ele pode utilizar-se do princípio da (áudio 57) e
considerar a relação como de emprego.

3.3. Continuidade: o empregado é contratado para exercer uma atividade que

não é eventual, mas sim, de forma continuada no tempo. Em geral, a regra é
que o contrato não tem período definido, mas pode existir um prazo fixo. A
continuidade está voltada para a preservação do interesse do empregador
em contar com o serviço por um determinado tempo. A maior questão aqui
é como perceber essa continuidade, o que fica mais complexo em casos de
trabalho doméstico, dada a existência da figura da diarista (que, em tese, é
contratada para trabalhar pelo dia): sem a continuidade, não há elemento
fundamental para caracterização da relação de emprego, mas o trabalho
doméstico uma vez por semana tem continuidade ou não? A jurisprudência
trabalhista costuma considerar quem trabalha uma ou duas vezes por
semana como eventualidade (sendo trabalhadora autônoma). O problema é
que tal resposta tem clara influência sociológica, pois, por exemplo,
professores que são aula uma vez por semana trabalham com relação de
emprego, por que diarista não? Na visão do professor, a caracterização da
continuidade deve ser o ânimo do empregador de contar com o trabalho de
forma não eventual.
 3.4. Salário: o empregador se obriga a pagar a remuneração que o trabalhador
sabe que vai receber. Esse salário tem limite mínimo estabelecido pela
Constituição Federal, que deve ser fixado por lei. Por negociação coletiva,
pode-se estabelecer um outro limite acima desse para determinadas
categorias profissionais.

3.5. Subordinação: o trabalhador executa sua atividade sujeito ao poder de

comando do trabalhador. O trabalhador aceita contratualmente que o
empregador dirija a sua atividade; ao invés da pessoas mandar em sim
mesmo, no trabalho, outra pessoa que manda no que será realizado. Esse
elemento é fundamental para a relação de emprego.

Portanto, na existência dessas cinco características, existe uma relação de trabalho

denominada de emprego, ou seja, existe uma relação jurídica e, independente da forma
do contrato ou de qualquer formalização, essa relação está sujeita ao disposto na CLT.
Portanto, o decisivo é a presença dos cinco elementos fáticos, mas a doutrina pretende
deixar claro que se existem os cinco elementos, há a presença de vontade e, portanto,
um contrato de trabalho, mesmo que informal.

Aula (14/10) – Sujeitos do Contrato de Trabalho

O exame desse tema precisa começar nos dois artigos da CLT que definem os conceitos
de empregado e empregador, os sujeitos do contrato de trabalho.

Art. 2.º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,

assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação
pessoal de serviço.
§ 1.º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de
emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações
recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores
como empregados.
§ 2.º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração
de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Logo no início do artigo 2°., aparece que o empregador deve ser uma empresa; mas, na
verdade, está fazendo uma referência à atividade do empresário, ou seja, a atividade
econômica organizada com vistas a produção de um bem ou prestação de um serviço. O
sujeito, portanto, estritamente, é o empresário. O nome empresa é utilizado com
objetivos de garantir direitos do trabalhador, dado que a empresa, ou seja, a atividade
como um todo, e todo o patrimônio do empresário devem garantir o pagamento do
trabalhador. Em outras palavras, o objetivo da CLT com essa definição é já fazer a
garantia de direitos usando o patrimônio do empregador.

No entanto, será que o empregador é sempre alguém que assume os riscos de uma
atividade econômica? Aqui existe uma dificuldade na escolha tomada pelo legislador,
pois pode sim existir empregador que é pessoa natural (profissional liberal que contrata
uma pessoa para exercer função de secretário), ou uma pessoa jurídica que não
desempenha atividade econômica (como uma associação sem fins lucrativos). Dado
essa dificuldade, o legislador incluiu o parágrafo 1°. Vale ressaltar, no entanto, que seria
mais fácil se o legislador tivesse definido apenas empregado e, em sequência, definir
empregador como todo que admite empregado.

No parágrafo segundo, assim, aparecem características fundamentais da relação de

emprego. A chave que define qualquer empregador é “dirige a prestação pessoal de
serviço”; ou seja, apenas existe a relação de emprego com a sujeição da atividade do
trabalhador ao comando do empregador. Esse poder de direção ao qual a CLT faz
referência pode ser dividido em três formas de manifestação.

A primeira delas é o poder de organização: a organização de todos os meios de

produção com vistas ao objetivo econômico da empresa, em palavras mais simples, é o
empregador que decide se a empresa vai produzir remédios ou peças de veículos. Tendo
em vista esse objetivo, o empregador vai definir tudo, incluindo como cada um dos
empregados irá trabalhar, quais tarefas cada um tem, etc.

A segunda forma é o poder de controle: a fiscalização da maneira pela qual cada um dos
trabalhadores está realizando seu serviço. A fiscalização ocorre das mais diversas
maneiras, como pela jornada de trabalho, prestação de contas da tarefa atribuída, entre
outras. Aqui, é preciso levar em conta que esse poder não é absoluto, ou seja, algumas
limitações são postas ao empregador, existem restrições à fiscalização do exercício da
função do empregado. O maior exemplo desse limite são os direitos de personalidade:
imagine que uma empresa queira fiscalizar se o empregado não está subtraindo o
patrimônio da empresa, pode-se realizar uma revista na saída da fábrica? É evidente
que o empregador pode fiscalizar o exercício do trabalho para a proteção de seu
patrimônio, mas o empregador pode submeter o empregado a um contato corporal
para essa revista? Isso é muito discutido por doutrina e jurisprudência, e, assim,
existem decisões que definem a possibilidade de revista, desde que não seja íntima ou
afete a intimidade da pessoa, pois esse âmbito é protegido pela Constituição Federal.
Outro exemplo muito discutido é o monitoramento de equipamentos eletrônicos; sabe-
se que com computadores em rede, é possível ver o conteúdo acessado por cada
empregado, mas o empregador pode ver os sites que ele acessou? E o conteúdo dos e-
mails que mandou? Na jurisprudência, existem decisões conflitantes, permitindo e
negando o monitoramento; no geral, há uma tendência a estabelecer alguns critérios,
como a possibilidade de o empregador estabelecer previamente uma política quanto ao
uso dos equipamentos.

Por último, a terceira dimensão do poder de dimensão é o chamado poder disciplinar:

como o empregador organiza, controla e fiscaliza, ele tem também a prerrogativa de
estabelecer algum tipo de punição ao empregado. As punições têm gradações, levando
em conta as faltas. Como exemplo de uma punição leve, existem as advertências (verbal
ou escrita); em um grau mais alto, existem as suspensões (entre um a 30 dias), e com
essa, o trabalhador não recebe o pagamento. A pena mais severa que pode ser aplicada
é a justa causa, ou seja, o rompimento do contrato de trabalho, diante uma falta grave
cometida pelo trabalhador. A própria CLT (art. 482) estabelece possibilidades de
extinção por justa causa, na qual o trabalhador não recebe diversos dos benefícios que
receberia caso fosse demitido sem justa causa. Esse poder disciplinar está submetido ao
poder judiciário, que pode anular as punições, caso haja reclamação do trabalhador. É
importante lembrar que é muito raro que o trabalhador entre na justiça em caso de
suspensão, e muito comum que o faça nos casos de justa causa.

A figura do empregado está definida no artigo 3°; que traz os requisitos fundamentais
tratados anteriormente (X.X supra).

Art. 3.º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não
eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de

trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

A discussão mais importante é sobre a palavra dependência, que aparece no caput do

artigo. A doutrina costuma a utilizar a figura ampla da subordinação, ou seja, o outro
lado do poder de direção: o trabalhador aceita que o comando seja exercido pelo
trabalhador, em todas as faces apresentadas no item anterior. O exame de palavra
dependência levou a doutrina à construção desse novo conceito.

Essa construção partiu, em um primeiro momento, do conceito da dependência

econômica, pois o trabalhador depende do salário do emprego que exerce. Essa teoria,
no entanto, sofreu diversas críticas, pois existem muitos trabalhadores que não
dependem economicamente daquele emprego, e mesmo assim estão sujeitos ao
comando do empregador, ou seja, não é possível assimilar os dois conceitos
(subordinação, portanto, não é sempre a dependência econômica).

A próxima formulação do conceito foi de dependência técnica: ou seja, o empregado

precisa ser orientado pelo empregador sobre as atividades que vai realizar. Na prática,
no entanto, não pode assimilar a subordinação à dependência técnica, pois muitas
vezes o empregado tem um conhecimento técnico maior que o empregador. Assim, é
simples pensar no exemplo de um engenheiro contratado por uma empreiteira, que
tem mais conhecimento técnico que o chefe; ou um pedreiro que tem as habilidades
para montar uma parede corretamente, tendo mais conhecimento que o chefe.

Ainda, formulou-se o conceito da dependência socail: a inserção do empregado naquela

estrutura o faz sujeito a uma hierarquia estrutural da qual ele faz parte. Também aqui,
há dificuldade. Na verdade, buscou-se apenas reunir os conceitos anteriores pela
inserção do trabalhador na estrutura organizacional da empresa. Cairia, portanto, nos
mesmos vícios, pois não abriga todos os casos.

Surge, então, uma quarta teoria, definindo a dependência como dependência jurídica. A
ideia aqui é que o empregado é juridicamente dependente do empregador por estar
submetido ao poder de comando, por ter aceitado o contrato de trabalho. Ou seja, ao
aceitar a relação de emprego, o trabalhador se sujeita às três faces do poder de direção.
Ambas as partes, assim, se colocam em uma condição jurídica positivada pelo direito.
Atualmente, essa quarta teoria é mais aceita pela doutrina.

Quando fala-se de subordinação, precisa-se levar em conta a variação das formas de

trabalhar dentro do mercado de trabalho, o que implica em graus diferentes de
subordinação, mas sempre subordinado ao poder de direção.
Aula (21/10) – Relações de trabalho que não são emprego

1. Trabalho autônomo:

O trabalhador autônomo trabalha por conta própria, ou seja, assume o risco da

atividade que ele desempenha. Ele pode ter dependência econômica do tomador do
serviço, mas depende do seu próprio modo de trabalhar para receber algo em troca. O
autônomo, então, tem uma diferença fundamental em relação ao empregado: não
caracteriza-se o elemento da subordinação. O trabalhador se autodetermina no
trabalho.

A doutrina define o trabalho autônomo de algumas formas: uma primeira delas é

exatamente o fato de trabalhar por conta própria. Em segundo lugar, há a teoria do
risco: no trabalho autônomo, o trabalhador assume o risco da atividade econômica,
enquanto o empregado trabalha com risco do empregador. Uma terceira teoria leva em
conta a propriedade dos meios de trabalho: o autônomo utiliza ferramentas e meios
próprios, enquanto o empregado utiliza instrumentos do empregador (essa teoria não
se sustenta, dado que é muito comum um empregado utilizar instrumentos próprios,
como um laptop, no exercício do emprego, sem perder nenhuma característica). Uma
quarta teoria trata do produto do trabalho: se o resultado do trabalho fica diretamente
com o trabalhador, ele é autônomo; se o resultado fica com outrem, ele é empregado.
Por fim, uma quinta teoria refere-se ao modo de prestação de serviço (ao ver do
professor, a mais completa): nessa teoria, o autônomo se diferencia do empregado por
trabalhar sem subordinação, ou seja, sem estar sujeito ao poder de comando de outrem.

Na prática, ocorre muita discussão sobre um modelo de prestação de serviço no qual o

trabalhador foi contratado como autônomo, recebeu como tal, mas, na realidade,
executava as atividades sobre o poder de comando quanto à atividade laboral. Ou seja,
elaborou-se um contrato de prestação de serviço, mas a relação de fato, na verdade, era
de emprego. O trabalhador pode recorrer em juízo, e, se isso for constatado, o artigo 9°
da CLT permite a desconsideração (nulidade) do contrato para pagamento daquilo
disposto nas normas trabalhistas. Dessa forma, a quinta teoria é a mais completa, por
considerar o modo fático de como ocorre a prestação de serviço, ou seja, pela existência
ou não da subordinação.

2. Trabalho Eventual:

O trabalho eventual é muito próximo do trabalho autônomo, mas diferencia-se

basicamente pela prestação de serviço sempre ser de curta duração (o trabalho
autônomo pode ter continuidade no tempo). Aqui, portanto, fala-se de um trabalhador
que celebra um contrato para um serviço de curta duração, com prazo determinado.
Eventual, assim, tem o sentido de casual, transitório, pois não é sempre que o tomador
precisa dele. Os maiores exemplos são: eletricista, encanador, chaveiro, etc. É
impossível, assim, vincular esse trabalhador a uma única fonte de trabalho.

Um detalhe aqui importante é que pode acontecer de um trabalhador ser empregado

para fazer um serviço de curta duração. Precisa-se, assim, fazer a distinção. Para
entendermos, podemos pensar o exemplo de um trabalhador rural que é empregado
apenas pela safra. Esse trabalhador não deixa de ser um empregado (com contrato de
curta duração), pois é uma necessidade permanente da empresa, enquanto
trabalhadores eventuais não cobrem necessidades permanentes.

3. Trabalho Avulso

O trabalhador avulso é alguém que mantém uma relação de serviço entre o tomador e
uma entidade que o aproxima do tomador (vide áudio 33:00), sendo essa entidade o
sindicato. Para pensar nesse trabalho avulso, podemos utilizar o exemplo de um porto,
no qual um navio de carga acabou de chegar da China, e vai voltar para lá em uma
semana; para realizar as funções, o navio precisa de mão-de-obra, que não é
empregado, nem eventual. Uma entidade que aproximará o trabalhador desses
tomadores e, essa entidade, no geral, é o sindicato, que é quem recebe e quem rateia o
dinheiro arrecadado aos trabalhadores. A Constituição de 1988 tratou, no inciso
XXXIV, especificamente do trabalhador avulso, para garantir igualdade entre avulsos e
empregados. O próprio sindicato que deve pagar todos os direitos trabalhistas,
portanto. Apesar de surgir historicamente nos portos, atualmente, expandiu-se para
outras áreas, como no CEAGESP. Na década de 1990, a lei de modernização dos portos
estabeleceu que, além do sindicato, o chamado OGMO (vide áudio) poderia estabelecer
essa mediação.

Existe, assim, uma pluralidade de tomadores de serviço, mas há continuidade no

trabalho diariamente, por isso há a intermediação.

4. Trabalho Temporário

Existem situações em que empresas precisam de um serviço em um prazo não superior

a três meses, mas não quer contratar um empregado. A empresa, então, contrata outra
empresa específica, e essa envia um trabalhador para realizar o serviço. Ocorre,
portanto, uma relação triangular; a lei especifica duas possibilidades de contratação
dessa forma: acréscimo das atividades (fábrica de brinquedos recebe encomenda
gigante no dia das crianças, por exemplo) e substituição de pessoal regular. O
trabalhador temporário recebe da empresa de trabalho temporário, mas trabalha na
empresa tomadora de serviço, e as empresas realizam um contrato civil. O aspecto
específico dessa relação é que o trabalhador temporário (vide áudio)

5. Estágio

A lei do Estágio exige que o Estagiário e a Instituição de Ensino estejam de acordo com
o contrato; precisa, assim, haver um documento vinculante (convênio) entre o tomador
do estágio e a unidade de ensino.

Essa lei de 2008 revogou a lei anterior que tratava do assunto. Tal dispositivo inovou
pois além de definir o que é estágio, trouxe um detalhamento do conteúdo do contrato.
O dispositivo, dessa forma, em primeiro lugar define estágio (vide texto legal). Segundo
essa lei, assim, estágio pode ser realizado até por alunos de fundamental; isso gerou
muita controvérsia, dado que é bastante difícil definir o que um aluno de fundamental
pode trabalhar, na prática, que complemente aquilo que está sendo aprendido em aula.
As companhias que realizam o convênio de estágio (ex: CIEE) defendem a existência
desse estágio como uma inserção no mercado de trabalho, independente do fato de não
complementar o estudo. Atualmente, há certa resistência de aceitar esse tipo de estágio,
exatamente pelo argumento de que o trabalho não complementaria nada. Muitas vezes,
o MP questiona convênios de estágio nesses anos finais do Ensino Fundamental.

O dispositivo legal segue definindo especificidades (art 2°), como, por exemplo, a
possibilidade de previsão (no PPP do curso) de estágio obrigatório pela instituição de
ensino para a obtenção do diploma. O estágio opcional seria aquele apenas
complementar, que o estudante faz se quiser, sem obrigatoriedade para obtenção do
diploma.

O artigo 3° expressamente diz que estágio não é emprego. Apesar de a relação ter todos
os requisitos daquela de emprego, o legislador optou claramente pelo caminho de uma
modalidade de trabalho que não é empregado, ou seja, não tem os mesmos direitos
previstos na CLT. É importante ressaltar que o vínculo empregatício não é criado
apenas se a relação seguir os requisitos formais e materiais, dispostos no artigo 3°. Um
dos requisitos é a compatibilidade, ou seja, o trabalho deve ter relação com a área
trabalhada; ainda, a lei diz que um professor e um supervisor precisam acompanhar
(na maior parte das faculdades, isso não acontece, o que ocorre é o envio de um
relatório pelo tomador do trabalho para a Comissão de Estágio da instituição de
ensino).

O artigo 7° traz as obrigações da Instituição de Ensino. Como pode-se perceber, o

dispositivo legal mostra uma utopia, muito distante da realidade em especial da
Faculdade de Direito da USP. Ao falar sobre os direitos do trabalhador (artigo 10°)
define carga horária, com redução da jornada em épocas de avaliação.

Ainda, outro dispositivo traz o período máximo da relação de estágio, 2 anos, o que,
apesar de ter uma fundamentação interessante (possibilitar diferentes aprendizagens),
há o problema de que se o estagiário e o tomador querem manter a relação, a lei
impede; e isso pode tirar uma boa oportunidade de um aluno que já criou um vínculo
com a instituição e poderia ser efetivado. Ainda, a bolsa (remuneração) não é
obrigatória, ou seja,

No fim das contas, estamos diante de uma política legislativa que permite às empresas
contratarem mão-de-obra mais barata, pois o estagiário tem muito menos direitos que
o empregado. Por outro lado, isso gera a possibilidade de inserção do estudante no
mercado de trabalho. Dessa forma, na visão do professor, justifica-se a existência da lei.
O maior problema é a impossibilidade de as instituições cumprirem o que é
determinado pela lei.

6. Trabalho Voluntário

A lei que dispõe sobre isso é a 9608/98, um texto curto, de apenas 5 artigos. A lei
define o que é o trabalho voluntário, que deve ser prestado para instituição pública ou
instituição privada sem fins lucrativos. O trabalho é realizado por uma convicção
pessoal do trabalhador naquela causa, para dar essa colaboração. Dessa forma, não há
remuneração, nem relação de emprego, dado que não há a característica da
onerosidade.

O artigo segundo define a existência de um contrato (termo de adesão) que estabelece

as condições do desenvolvimento desse serviço.
O artigo terceiro trata das despesas durante a realização do Trabalho Voluntário. Em
algumas vezes, ocorre a possibilidade de o trabalhador pedir reconhecimento da
relação de emprego, quando houve alguma espécie de fraude para desvirtuar a
aplicação da legislação trabalhista.

7. Trabalho Cooperado

Essa forma de trabalho traz muitas questões na doutrina atual. Isso ocorre pois o
Legislativo inclui o parágrafo único do artigo 442 da CLT.

As pessoas unem-se (associam-se) em uma cooperativa para oferecer o serviço no

mercado de forma mais estruturada. Em 94, o dispositivo acima foi incluído para fixar
algo que já era claro; um cooperado não é empregado da cooperativa, mas sim um
sócio. No entanto, quando o dispositivo foi introduzido, muitos empresários viram
nesse texto a possibilidade de contratar trabalhadores sem terem que pagar os direitos
previstos na CLT.

Portanto, as cooperativas, por si só, não são um problema e podem até ser benéficas.
No entanto, o modo de utilização pode ser problemática, se é realizada por patrões com
objetivo de fraudar o regime da CLT.