CAPÍTULO IV: As origens do positivismo jurídico na Inglaterra: Bentham e Austin

23. Bentham: traços biográficos. A inspiração iluminista de sua ética utilitarista

Jeremy Bentham, chamado de “Newton da Legislação”, elaborou a mais ampla teoria
da codificação, inspirada na corrente iluminista francesa. Esta inspiração, no entanto, é oposta
ao jusnaturalismo, pois, para ele, essa doutrina seria inconciliável com seu empirismo de
natureza humana. Ainda assim, ele traz traços do jusnaturalismo ao acreditar na possibilidade
de estabelecer uma “ética objetiva”, em que o comportamento humano passa a ser passível de
dedução, além de possuir o mesmo valor das leis de ciências naturais, por exemplo (p.92); já a
ética subjetiva baseava-se no próprio julgamento do sujeito, mesmo que o princípio não fosse
verificável. A ética utilitarista de Bentham apresenta-se nesta diferença dele para os
jusnaturalistas: a localização desse princípio não estaria na natureza do homem, mas no fato
que ele busca sua própria utilidade, tornando, assim, a ética um conjunto de regras complexo.
A fé no legislador só acontece pela convicção de que é possível ter uma ética objetiva,
principalmente no estabelecimento de leis racionais, as quais devem ser claras e concisas.
Também foi responsável pela criação do “panóptico”, projeto de prisão que permitia vigiar
simultaneamente todos os detentos de um ponto de vista estratégico.
Bentham teve três fases da maturação do seu pensamento quanto à codificação. A
primeira diz respeito a uma reforma do direito inglês, o qual não é codificado até hoje e tem
seu desenvolvimento confiado ao trabalho de juízes na análise de casos, segundo um sistema
de precedentes. Essa linha mostra-se, para ele, altamente caótica, visto que não possuía uma
linha uniforme de desenvolvimento legislativo, mas uma multiplicidade de linhas que, em
algum momento, conflitam entre si, ocorrendo por ora o abando de uma, mas sempre com a
possibilidade da precedente abandonada ser retomada. A segundo fase de Bentham tem sua
projeção na criação de regras do direito que deveriam conter os princípios fundamentais do
ordenamento jurídico inglês. Por último, a terceira fase tem o ápice da reforma radicalista
democrática do direito no século XIX, mediante uma codificação completa, a qual deveria
aglutinar toda a matéria jurídica no seu conteúdo: direito civil, direito penal e direito
constitucional, além de ter caráter universal, servindo não apenas ao seu país, mas ao mundo
civilizado.

24. Bentham: a crítica à common law e a teoria da codificação.

O autor inicia sua crítica à common law elencando cinco defeitos: a) incerteza da
common law, na qual o direito judiciário não traz segurança aos direitos individuais de toda
sociedade e o juiz exerce atividade criativa de direito, o que não lhe cabe, visto que já há um
direito preexistente e completo; b) retroatividade do direito comum