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A RELEVÂNCIA DA SUB-ROGAÇÃO NA PROTEÇÃO DO ADIMPLEMENTO AO FIADOR1

Beatriz Silva Mendes Cunha2

Camila Vieira do Nascimento3
Josanne Cristina R. F. Façanha4

RESUMO

O pagamento é o meio no qual se extingue uma obrigação. Todavia, a legislação civil tem
trabalhado a figura de um terceiro, o fiador, que tem a responsabilidade de efetuar o
pagamento no lugar do devedor que não adimpliu no vencimento a dívida, tendo a obrigação
sobrevivendo em relação ao terceiro, na função do credor originário e o devedor. Desse modo,
o presente trabalho tem por objetivo abordar a relevância da sub-rogação na proteção do
adimplemento ao fiador na perspectiva de aprofundar a temática doutrinariamente, como
também estudar a relevância contratual dessa forma de pagamento em gerar a segurança
jurídica ao patrimônio do terceiro interessado, fiador. Portanto, a pesquisa está ancorada em
livros, artigos, legislação civil e entendimentos de tribunais superiores.

Palavras-chave: Pagamento. Sub-rogação. Adimplemento. Terceiro Interessado. Devedor.

1. INTRODUÇÃO

O instituto da sub-rogação como forma de adimplemento indireto constitui uma

importante forma de proteção ao terceiro interessado que solveu a dívida que estava obrigado
conjuntamente com o devedor principal, tendo em vista que tinha um liame de obrigação
solidária, o que motivara tal ato. Deste modo, podemos analisar sob a ótica do princípio da
eticidade.
Nesta premissa, a doutrina traz como bojo, princípios norteadores que regem o
Direito Civil, de modo que, em consonância com o princípio acima referido, que está
intrinsecamente ligado à ideia de que o indivíduo deva fazer o certo, independente da
circunstância, pode-se aplicá-lo em relação ao novo credor e o devedor primitivo. Uma vez

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PAPER apresentado à disciplina de Direito das Obrigações, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco –
UNDB.
2
Graduando do 3º período do Curso de Direito da UNDB.
3
Graduando do 3º período do Curso de Direito da UNDB.
4
Professora Doutora, Orientadora.
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que o devedor principal primitivo agora possui obrigação de ressarcir o fiador, terceiro
interessado, que solveu uma dívida que não se utilizou de sua benesse.
Em virtude do exposto, o fiador que solve a dívida primitiva agora se coloca como
o novo credor, lançando mão de todas as garantias e direitos do credor primitivo, o que é
assegurado a ele pela legislação civilista, constituindo uma forma de proteção, como dito em
momento anterior. Esta relação pode ser encontrada diariamente em diversos âmbitos
contratuais, como em contratos estudantis, imobiliários e bancários, por exemplo.
Por fim, a feitura deste artigo científico se mostra primordial para a compreensão
desta forma de adimplemento indireto e a figura do fiador, observando os desdobramentos
desta relação obrigacional sob os preceitos legais previstos na legislação, bem como o modo
de sua utilização de tal forma a resguardar o fiador nesta relação, uma vez que a sua
disponibilização para a comunidade acadêmica servirá como um instrumento facilitador para
o entendimento de problemáticas vinculadas à este tema.

2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

2.1 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS

A sub-rogação possui raízes em um instituto do Direito Romano, intitulado

beneficium cedendarum actionum, que se define como o benefício de cessões de ação, que de
acordo com Santos (1954), era aplicado pelos jurisconsultos romanos aos fiadores que
desejavam pagar a dívida do devedor principal, de modo que obtinham a cessão de ações, isto
é, o fiador ao efetivar a dívida inicial, exigia que credor que lhe cedesse todas as suas
vantagens.
Santos (1954), afirma ainda que tal ação investia ao fiador o direito de fazer valer,
como se fosse o próprio credor, as hipotecas sobre os bens do devedor e ações contra os
coobrigados ou devedores acessórios, que competiam a ele sobre o devedor. Graças a esse
“engenho dos prudentes”, bem como o mesmo autor assim enfatiza, o fiador podia compelir o
credor a fazer-lhe a cessão sob pena de não adimplir a dívida.
Podemos encontrar também este preceito nas Ordenações Filipinas, relevante
influenciadora do direito brasileiro a seguinte declaração:

“pagando o fiador a condenação em parte, ou em todo, traspassarão a ele todos os

direitos e ações, que o vencedor da dita condenação houvesse, e lhe por direito
pertencesse contra o condenado, para haver recurso contra ele, e seus bens, que na
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terra forem achados, e cobrar o que por ele tiver pagado, com todas as custas,
interesses e perdas, que por causa da fiança tiver recebidas". (SANTOS, 1954)

Guiado nesse pensamento, estabelecem-se os pontos basilares da garantia da sub-

rogação que o Código Civil elenca atualmente, onde se passa todos os direitos do credor
originários concernentes àquela obrigação ao fiador, concedendo-o o direito de regresso a
uma dívida que não era sua.
Deste modo, estes institutos serviram de base histórica para o que hoje chamamos
de sub-rogação, de modo que com seus desdobramentos, podem ser reveladas também duas
invariáveis desta modalidade de pagamento indireto, como o pagamento realizado pelo
terceiro interessado e a sua garantia de reembolso.

2.2 CONCEITUAÇÃO

O instituto da sub-rogação é uma modalidade de pagamento indireto, em que se

realiza uma troca, seja uma coisa ou uma pessoa, sendo que esta primeira não é objeto de
estudo do direito das obrigações.
A doutrina afirma que há também uma transferência de ônus e atributos para esta
nova pessoa, gerando assim, uma nova relação obrigacional, sob uma perspectiva diversa
quanto ao polo que se encontra o credor. Deste modo, a sub-rogação em análise é a pessoal
ativa e que segundo conceitua Tartuce, (2013, pág. 159) “a substituição em relação aos
direitos relacionados com o crédito, em favor daquele que pagou ou adimpliu a obrigação
alheia, de terceira pessoa”.
Consideremos ainda, que o novo credor, antes devedor solidário, realizou o
pagamento da dívida por ser terceiro interessado, e só o fez pela motivação de que poderia ser
obrigado ao adimplemento da mesma, como discrimina o artigo 346, III do Código Civil
Brasileiro. Assim sendo, em concorrência com a transição de pessoa, havendo a modificação
de credor, cria-se para este um novo direito em relação ao devedor original.
Nesta premissa, o artigo 349 do Código Civil Brasileiro aduz que este novo credor
detém dos referidos direitos, inclusive de quanto aos privilégios e garantias do credor
primitivo, em relação à dívida, mediante o devedor principal, sua natureza consiste na
sobrevivência da obrigação respectiva. Logo, no momento em que se efetiva o pagamento
pelo terceiro interessado, o credor original se satisfaz, não podendo este exigir o cumprimento
da obrigação novamente. Entretanto, quanto ao devedor original, que não honrou com a
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dívida, ficará obrigado a quitá-la para com aquele que efetuou o pagamento, não há uma
dívida, e sim uma substituição de credor, diferentemente do que ocorre com a novação.
Este terceiro interessado explanado acima pode ser o fiador, aquele que empresta
seu nome e assume a responsabilidade por determinada dívida conjuntamente com o devedor
principal. Deste modo, caso o devedor principal não efetive o pagamento, o fiador, que é
terceiro interessado, fica obrigado a tal ato. Em virtude disso, afirma Gonçalves (2017)
"fiador que pagou integralmente a dívida, ficando sub-rogado nos direitos do credor (CC, art.
831); o do mandante, em favor de quem são transferidos os créditos adquiridos pelo
mandatário (CC, art. 668)".

2.3 CLASSIFICAÇÃO DA SUB-ROGAÇÃO

A sub-rogação estudada no direito das obrigações classifica-se como legal e

convencional. A legal está prevista no artigo 346 do Código Civil de 2002 e diz respeito aos
casos discriminados especificamente no referido dispositivo, in verbis:
"Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
I - do credor que paga a dívida do devedor comum;
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como
do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado,
no todo ou em parte.”

Quanto à sub-rogação convencional, instituída no artigo 347 do Código Civil de

2002, assim se considera pelo fato de ora se prescindir a intervenção do credor e ora da
intervenção do credor, assim prevê o referido artigo, in verbis:

"Art. 347. A sub-rogação é convencional:

I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere
todos os seus direitos;

II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a

dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor
satisfeito."

2.4 PROTEÇÃO DO FIADOR MEDIANTE A SUB-ROGAÇÃO

Na linha de raciocínio de Silvio Rodrigues (1993) a sub-rogação possui um

interesse geral no direito das obrigações, ao gerar utilidade ao fiador ao garantir que esse
possa recuperar o crédito que utilizou para pagar a dívida do devedor; para credor originário
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que pode conduzir terceiro a pagar a dívida e ao devedor, que não podendo pagar no momento
a dívida e quem a mudança de credor pode livrar dos efeitos do inadimplemento.
Assim, ao analisar o terceiro interessado, fiador, como aquele que pagou a dívida
sem dever, em face do devedor, a forma de pagamento com sub-rogação confere segurança
legal a este, uma vez que concede os mesmos direitos, ações e garantias do credor primitivo,
conforme afirma o artigo 349 do código civil, onde proporciona ao fiador, maiores
probabilidades de reembolso em face do devedor principal. Nesse sentido, pontua Carlos
Maluf e Washinton Monteiro (2014): “no pagamento com sub-rogação, embora satisfeito o
credor, não se verifica a liberação do devedor nem a extinção da obrigação, porquanto todos
os direitos creditórios se transferem para aquele que satisfaz a prestação”.
Nessa linha de raciocínio, o aparato legal dá ao fiador maior amparo no
adimplemento das obrigações, assim como julgou o Superior Tribunal de Justiça em 16 de
maio de 2017:

Recurso Especial nº 1.432.999/SP, oriundo de uma ação de execução promovida

por uma fiadora, que pagou a dívida locatícia e ora busca contra os locatários o
ressarcimento. Embora o juízo de primeira instância tenha reconhecido a prescrição,
em segundo grau (TJ/SP) houve reforma da sentença sob o fundamento de que o
prazo prescrição seria de dez anos, por se tratar de natureza pessoal (art. 205, Código
Civil) e não de aluguéis decorrentes de contrato de locação.

Diante disso, o pagamento com sub-rogação efetua a utilidade ao fiador ao gerar

que seu crédito avençado no lugar do devedor possa ser recuperado. Ademais, a sub-rogação é
uma forma de pagamento indireto bastante útil para os sujeitos das relações do direito das
obrigações, principalmente quanto ao terceiro interessado: fiador, uma vez que, confere
direitos legais para que este não saia lesado, mas desfrute dos mesmos direitos do credor
primário.

3. DISCUSSÃO DO TEMA

3.1. O PRINCÍPIO DA ETICIDADE E A SUB-ROGAÇÃO

Sob uma abordagem principiológica, a eticidade aduz que todos os sujeitos das
relações civis devem se pautar na justiça e na boa-fé, de modo que se faça cumprir aquilo que
foi firmado em acordo, o que pressupõe um equilíbrio desta relação, aplicando de forma justa
os preceitos legais.
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Assim, temos o arcabouço do objetivo do legislador quando da instituição da

proteção ao terceiro interessado, conforme prevista no art. 349 do Código Civil de 2002, já
que é um posicionamento ético do devedor original reparar o prejuízo sofrido por aquele que
realizou o pagamento da sua dívida com o credor primário, quando do descumprimento deste
da sua obrigação.
Nesta conjuntura, o jurista Miguel Reale defende que “O que importa numa
codificação é o seu espírito; é um conjunto de ideias fundamentais em torno das quais as
normas se entrelaçam, se ordenam e se sistematizam.”, isto é, mais do que a aplicabilidade
técnica desta norma, compreende-se que há uma forma de não infringir os direitos
fundamentais do fiador sob a justificativa legal da obrigação solidária.
Logo, o referido dispositivo legal será uma proteção à dignidade do terceiro
interessado, expressando o dever estatal de proteção aos direitos dos indivíduos, que não lhe
permite que o seja colocado em situação desvantajosa na relação civil.

3.2. O INSTITUTO DA SUB-ROGAÇÃO NA RELAÇÃO OBRIGACIONAL

Diante da análise da sub-rogação, uma forma de pagamento indireto, que na

definição de Pablo Stolze (2017) significa “ato pelo qual se substitui uma pessoa ou coisa em
lugar de outra”. Nesse certame, como o objeto de estudo das relações obrigacionais parte do
estudo da pessoa, assim como estabelece fatidicamente Flávio Tartuce (2013), a sub- rogação
seria a substituição em relação aos direitos relacionados com o crédito, em favor daquele que
pagou ou adimpliu a obrigação alheia, de terceira pessoa, presta-se que tal forma especial de
pagamento tem gerado efeitos relevantes na teoria de pagamento, que de modo geral visa
assegurar a quem pagou o direito de receber o reembolso.
Nessa perspectiva, Caio Mário (1964, p.220, apud STOLZE,2017,p.383)
possibilita visualizar que “a ideia de tal forma de pagamento está contida na ideia de
substituição, ou seja, o fato de uma pessoa toma o lugar da outra, assumindo sua posição e a
sua situação.” É nessa perspectiva, que identificamos que a pessoa retratada é o terceiro
interessado, aquele que assumiu a dívida no lugar devedor, tal como o fiador que empresta seu
nome e assume a responsabilidade da dívida do afiançado, onde quando este não paga o
fiador fica obrigado a tal ato. Logo, o doutrinador Gonçalves (2017) confirma tal pensamento,
ao aduzir que fiador que pagou integralmente a dívida, fica sub-rogado nos direitos do credor
originário.
Neste mesmo contexto, tem-se que conforme explicita o art. 1481 do Código
Civil, que no contrato de fiança dá-se quando uma pessoa se obriga por outra, para com seu
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credor, a satisfazer a obrigação, caso o devedor não cumpra. É para constituir o adimplemento
das obrigações e amparar o direito do fiador que há o benefício da sub-rogação, no qual
Venosa (2005) expressa como a questão mais útil e prática dos direitos das obrigações, haja
vista que a dívida não se extingue para o devedor, onde o fiador pode exigir do afiançado o
cumprimento da obrigação, já que o que une essas duas relações é a confiança onde o devedor
se responsabilizará. Diante disso, a sub-rogação vem trazer mais segurança, principalmente a
este terceiro interessado, para recebimento do que pagou inclusive os acessórios, ao se sub-
rogar no lugar do credor originário.
Conseguinte ao que já se discute acima, a decisão jurisprudencial da 4° Turma
Cívil do TJ/DF (2017) afirma que a “sub-rogação provém do fato objetivo do pagamento da
dívida pelo "terceiro interessado" e opera apenas a mudança da titularidade do crédito, de
forma a manter intacta a obrigação com devedor”.
Neste axioma, é parcial que essa forma de pagamento indireta caminhe para que
se possa resguardar juridicamente o direito do fiador, fato que esse que preserva até para que
possa haver maior presença de terceiros, juridicamente interessados, na relação obrigacional
adimplindo a obrigação originária, haja vista que mantém intacta a responsabilidade do
devedor com o fiador, devido ao instituto da sub-rogação, este poderá ter ressarcido seu
crédito, pelo pagamento da obrigação alheia (afiançado).

3.3. GARANTIAS E PROTEÇÕES DO FIADOR MEDIANTE SUB-ROGAÇÃO

Segundo TARTUCE (2013), na sub-rogação pessoal ativa, efetivada pelo

pagamento da dívida original pelo fiador, obriga o devedor originário a pagar o montante ao
terceiro que solveu a obrigação. Este é o fator gerador de sua proteção, que se dá de acordo
com o art. 349 do Código Civil, no que concerne a natureza da transmissão dos direitos a este
novo credor.
Trago à baila o que preceitua o art. 794, § 2º, do Código de Processo Civil: “O
fiador que pagar a dívida poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo.”, assim,
se faz assegurado ao terceiro interessado que nos autos do processo de execução que lhe fez
solver a dívida do qual estava obrigado, cobrar do devedor originário o pagamento de tal valor
a fim de ressarci-lo.
Ademais, vislumbra-se com base no princípio da boa-fé, prevista no art.422 do
Código Civil, que “Os contratantes são obrigados guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”, de forma que se não for
cumprida a obrigação de ressarcir o fiador, o devedor original desobedece ao princípio
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expresso no artigo supracitado, pois não agira de boa-fé para com quem solver a dívida
primária.

4. CONCLUSÃO

A abordagem desse estudo possibilitou trabalhar a sub-rogação- umas das formas

de pagamento indireto- como uma obrigação legal e pessoal que o terceiro interessado-fiador-
cumpre com uma obrigação que pertence ao devedor, transferindo aquele o direito de crédito
com todos os acessórios, no lugar do credor originário.
Em virtude disso, a compreensão da sub-rogação, tratada em uma análise literária
de doutrinas, norma civil e jurisprudência atende os seus objetivos ao aprofundar os estudos
acadêmicos, no que tange maiores garantias, direitos e privilégios a segurança jurídica do
patrimônio do fiador e afastando desse de suportar o prejuízo de uma obrigação que não foi
contraída pelo próprio fiador. Fatos esses, que alicerçam a relevância dessa forma indireta
para o adimplemento entre ambas as relações obrigacional.
Assim, dada à importância do assunto, pode ser incrementada à
pesquisa, trabalho de campo para averiguar a incidência da sub-rogação nas relações prática
obrigacionais entre fiador e devedor e suas probabilidades de reembolso, nos âmbitos
contratuais, como em contratos estudantis, imobiliários e bancários.
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REFERÊNCIAS

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