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Teixeira de Freitas/BA
2019
RAINAN SANTOS DA SILVA
Teixeira de Freitas/BA
2019
RAINAN SANTOS DA SILVA
BANCA EXAMINADORA
Agradeço primeiramente а Deus, que, com seu imenso amor, permitiu que
tudo isso acontecesse, ao longo de minha vida, е não somente nestes anos como
universitária, mas que em todos os momentos esteve presente me dando força e me
sustentando até aqui.
Esterno, também, meus agradecimentos à Faculdade Pitágoras, em especial
aos meus professores, pela oportunidade de fazer o curso e pela forma especial que
transmitem conhecimento.
Por fim, e, não menos importante, aos meus pais, irmãos e meu namorado,
pelo amor, incentivo е apoio incondicional.
SILVA, Rainan Santos. A Judicialização da Saúde e os Limites e Possibilidades
Institucionais Estatais. 2019. 32. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em
Direito) – Faculdade Pitágoras, Teixeira de Freitas, 2019.
RESUMO
ABSTRACT
This paper aims to discuss the judicialization of health, due to the fundamental right
to health, within the Federal Constitution. The first will be made of the state of the
right to health as a subjective right of the citizen and duty of the state to provide
positive. Then, addressing the principle of reserving the possible, does not refer to
the scarcity of resources in the area of health and the need to ensure a minimum, as
well as the principle of vigilance of powers. Finally, it approached a judicialization of
health as a way to become effective the Constitutional mandate, since the State
shows the relation with a diverse demand related to health.
1. INTRODUÇÃO10
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................27
REFERÊNCIAS29
10
1. INTRODUÇÃO
Por sua vez, José Afonso da Silva (2014, p. 288) afirma que “os direitos
sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações
positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em
normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais
fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais”.
Assim, verifica-se a importância dos direitos sociais no Estado Democrático
de Direito, uma vez que possui a dignidade da pessoa humana como principio
basilar, haja vista que o desenvolvimento de prestações positivas pelo Estado visa
alcançar as esferas sociais mais escassas da sociedade.
Desta forma, por intermédio de políticas públicas sociais e econômicas, o
Estado passou a ter o dever de elaborar prestações positivas destinadas ao cidadão.
Para Uadi Lammêgo Bulos “as prestações qualificam-se como positivas porque
revelam um fazer por parte dos órgãos do Estado, que têm a incumbência de
realizar serviços para concretizar os direitos sociais”.
Portanto, verifica-se de plano a essencialidade dos direitos sociais, que visam,
tão somente, resguardar e garantir a população um mínimo existencial, fazendo jus
ao principio da dignidade da pessoa humana.
Nas lições de Reynaldo Mapelli Junior, Mário Coimbra e Yolanda Alves pinto
Serrano de Matos (2012, pag. 15), “o direito à saúde pertence à categoria dos
direitos fundamentais de segunda geração, também denominados direitos sociais,
que vieram a lume com a nova conformação do Estado, que deixou de atuar como
mero garantidor de direitos individuais (Estado liberal) e abraçou a função de
fornecer aos cidadãos prestações positivas voltadas à satisfação de suas
necessidades básicas (Estado social)”.
Assim, faz-se necessário ressaltar que a Constituição Federal de 1988 em
seu artigo 6º estabelece a saúde como um direito fundamental social, por sua vez, o
mesmo diploma legal, art.196, caracteriza o direito à saúde como um direito público
subjetivo: “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
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o art. 196 da Constituição Federal, dispõe que “[...] o direito á saúde é um direito de
todos e um dever do Estado”.
Portanto, é dever da União Federal, Distrito Federal, Estados e Municípios
garantirem, de forma efetiva, o direito à saúde, concretizando o acesso universal de
todos a partir de ações positivas voltadas à promoção, proteção e recuperação.
Desta forma, todos os entes da Federação, cada qual no seu âmbito administrativo,
têm o dever de zelar pela adequada assistência à saúde aos cidadãos brasileiros,
conforme o artigo 23, inciso II da CF.
Buscando dá a efetividade ao o direito, foi criada a Lei n° 8.080/90, também
conhecida como Lei do SUS ou Lei Orgânica da Saúde, complementada pela Lei nº
8.142, de 28 de dezembro de 1990, que nada mais é do que a regulamentação do
arts. 196 e seguintes da Constituição Federal.
A Lei do SUS trata das condições para a promoção, proteção e recuperação
da saúde, bem como a organização e o funcionamento dos serviços
correspondentes e dá outras providências. Além disso, prevê, no caput do art. 4º,
que o SUS é um “conjunto de ações e serviços de saúde, prestado por órgãos e
instituições públicas, federais, estaduais e municipais, da administração direta e
indireta e das fundações mantidas pelo poder público” (BRASIL, 1990).
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O Direito à Saúde pode ser entendido como o conjunto de normas, sejam elas
constitucionais ou infraconstitucionais, reguladoras da atividade do poder público
destinada “a ordenar a proteção, promoção e recuperação da saúde e a organização
e o funcionamento dos serviços correspondentes a asseguradores desse direito”,
conceito este extraído da Lei nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990, a chamada Lei
do SUS.
Segundo Lenza (2017), a saúde é um direito de todos e dever do Estado,
garantindo mediante politicas sociais e econômicas que visem à redução de risco de
doenças e agravos. No mesmo sentindo, Paulo e Alexandrino (2015) dispõe: “o
direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas
as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida”.
Portanto, o Estado deve de imediato, quando acionado, fornecer medidas que
assegurem a preservação, promoção e reabilitação da saúde, pois conforme ele
mesmo elegeu (o Estado) a saúde se caracteriza como direito fundamental social e
as normas que versem sobre isto tem aplicação imediata.
Sendo assim, o Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua
atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se
indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por
omissão, em comportamento inconstitucional.
Ocorre que, o direito a saúde, como um direito social, exige disponibilidade
financeira do Estado para sua concretização, estando sujeito a observância de
alguns princípios limitadores, a exemplo da reserva do possível (VICENTE E
PAULO, 2015). Assim, “[...] o principio da reserve do possível regula a possibilidade
e a extensão da atuação estatal no que se refere à efetivação de alguns direitos
sociais e fundamentais, tais como o direito à saúde, condicionando a prestação do
Estado à existência de recursos públicos disponíveis” (SILVA, s.d., p. 26).
Feita essa breve consideração, que, absolutamente não esgota o tema, faz-se
necessário discutir os limites de concretização do direito sanitário, que, no presente
trabalho, demarca basicamente dois: a reserva do possível e princípio da separação
dos poderes.
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pelo Estado não deveriam ser consideradas suficientes para a inércia do poder
público frente à garantia dos direitos mínimos, tal qual como é o direito fundamental
à saúde.
Na limitação dos gastos com a saúde, a Administração Pública tem o art. 165
e seguintes a seu favor. O referido artigo impõe que os gastos da Administração
Pública devem ser previstos no plano plurianual e desta, estariam sim limitados
previsões orçamentárias e o judiciário não poderia obrigar o ente público a
desobedecer à determinação imposta na Constituição.
Ocorre que, até a teoria da reserva do possível é limitada frente a outros
princípios basilares, uma vez que tal argumento não poderá sobrepor o direito a
vida, e uma vida com dignidade, proporcionando ao menos o “mínimo existencial”
para a sobrevivência do cidadão.
Vale ressaltar, por oportuno, que o mínimo existencial não visa, somente, a
proteção da existência e de uma vida como pura e simplesmente concebida, vai
muito além, haja vista que busca a proteção da vida com dignidade, onde a pessoa
portadora de direitos tenha garantido as mínimas condições sociais para se sentir
humano.
Segundo Torres (2001), a reserva do possível não se aplica ao mínimo
existencial, ou seja, aos direitos fundamentais sociais, e ainda acrescenta que houve
um desvirtuamento do conceito pela doutrina brasileira, que passou a considerar a
reserva do possível para a efetivação dos direitos fundamentais e do mínimo
existencial.
A jurisprudência pátria é pacifica ao afirmar que a reserva do possível não
pode ser invocada pelo Poder Público para se omitir ou dificultar a efetivação de
políticas públicas definidas na própria Constituição.
Neste interim, extrai-se o entendimento do Ministro Herman Benjamin do
Superior Tribunal de Justiça:
Neste sentido, Júlio César de Sá Rocha (1999 apud GÓIS, 2013, p. 12) afirma
que “consequentemente a discussão e a compreensão da saúde passa pela
afirmação da cidadania plena e pela aplicabilidade dos dispositivos garantidores dos
direitos sociais da Constituição Federal”.
Não se pode negar que, de fato, os recursos orçamentários do Estado são
limitados, porém, como já demonstrado, a teoria da reserva do possível não pode
ser usada como limitação à efetivação dos direitos e garantias fundamentais, uma
vez que mencionados direitos visam garantir a dignidade da pessoa. Por
conseguinte, ela não pode ser utilizada em decisões administrativas ou judiciais, as
quais devem levar em consideração o mérito em questão, a fundamentabilidade do
direito à saúde.
Ante a omissão do Estado ou a inefetividade no cumprimento do previsto
constitucional e infraconstitucional na área da saúde, é dada a possibilidade ao
cidadão que necessita de atendimento ou de medicamentos, promover ação judicial
para garantir a sua concretização.
É neste momento que o Estado invoca o princípio da separação dos poderes,
a fim de deslegitimar a atuação do poder judiciário na efetivação do direito a saúde.
Ocorre que, mesmo diante de um Estado com três poderes e cada um deles
possua sua função primordial, o Poder Judiciário tem relevante comportamento, a
fim de concretizar direitos fundamentais, uma vez que, ante a omissão do Estado ou
a inefetividade no cumprimento do previsto constitucional e infraconstitucional na
área da saúde, é dada a possibilidade ao cidadão que necessita de atendimento ou
de medicamentos, promover ação judicial para garantir a sua concretização, uma
vez que os direitos sociais são direitos subjetivos do indivíduo.
O inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal dispõe que “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. A falta ou
deficiência dos serviços de saúde prestados pelo Estado, sem dúvida nenhuma,
ameaça o direito à vida e, em muitos casos, é capaz de produzir lesões de difícil ou
impossível reparação.
É legítima, portanto, dentro desta realidade fática, a intervenção jurisdicional
que visa a afastar lesão ou ameaça a esse direito, conforme já demonstrado acima.
À luz do princípio da separação dos poderes, as funções estatais são, a priori,
independentes. Porém, há interferência do Poder Judiciário no Poder Executivo no
momento em que este não cumpre seu papel de garantir as expectativas e
necessidades da sociedade, bem como os direitos fundamentais, ou seja, a
efetivação do direito à saúde.
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relevância a ser tutelado é a vida, que está assegurado no artigo 5º, caput, da
Constituição Federal.
Pode-se concluir, portanto, que a atuação judicial, consubstanciada no
Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, é legítima, já que tem por
missão proteger lesão ou ameaça a direitos, não se podendo invocar o Princípio da
Separação dos Poderes. Conforme já explanado, a autonomia e a independência
dos Poderes do Estado não são absolutas, sendo necessária a atuação típica do
Judiciário a fim de se evitar abuso de poder e promover o bem comum da
sociedade, isso tudo sem sair de sua égide de competência.
Assim, quando o judiciário atua, ele não legisla e tampouco toma as frentes à
função típica do executivo, ele, tão somente, garante, por meio de decisão judicial,
um direito fundamental que foi constitucionalmente elegido pelo próprio Estado, não
se podendo falar em interferência direta e sim de concretização daquilo que já é
previsto.
tratamento, que acaba por trazer gastos infindáveis ao erário público, que devem ser
evitados pelas decisões judiciais.
Visando definir limites para o fornecimento de medicamentos, a Primeira
Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 25 de abril de 2018 concluiu o
julgamento no Recurso Especial 1.657.156, relatado pelo ministro Benedito
Gonçalves, que fixa requisitos para que o Poder Judiciário possa fornecer remédios
fora da lista do Sistema Único de Saúde (SUS).
A tese fixada estabelece que constitui obrigação do Estado o fornecimento de
medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, desde que comprove,
por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que
assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim
como da ineficácia, para o tratamento da doença, dos medicamentos já fornecidos
pelo SUS, a hipossuficiência do paciente de arcar com o custo do medicamento
prescrito e existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância
Sanitária (Anvisa).
Assim, pela leitura da jurisprudência elencada, verifica ser plenamente
possível o deferimento de liminar para obrigar que os entes da federação forneçam
medicamentos, mesmo que eles estejam fora da lista do SUS, desde que haja o
preenchimento dos requisitos estipulados pelo Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, há uma questão divergente sobre o tema, no caso, a exigência do
registro do medicamento na Anvisa. O STJ colocou como requisito para a concessão
do pleito de medicamento o registro na agência.
Assim, entende-se que o direito à saúde não será plenamente concretizado
sem que o Estado cumpra a obrigação de assegurar a qualidade das drogas
distribuídas aos indivíduos mediante rigoroso crivo científico, e posterior registro no
órgão competente.
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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS
SILVA, José A.da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. São Paulo:
Malheiros, 2014.
TAVARES, André R. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2017.
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/DIREITO_
A_SAUDE_por_Leny.pdf>. Acesso em: 21 abr. 2017.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. rev. atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.