Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
_____________________
0
Paper apresentado à Disciplina de Direito Econômico, ministrada pela Profa. Mônica Teresa Costa Sousa, do
Curso de Direito da UNDB, cuja temática é “A atuação do CADE na regulamentação da livre concorrência”.
* Acadêmica do Curso de Direito, do 7° Período Vespertino da UNDB. Email: ka.nick@hotmail.com
INTRODUÇÃO
O Estado, ao se preocupar com a Economia tende desde logo a assumir uma posição
na busca de controlar a sua atuação no mercado. A finalidade da intervenção do Estado na ordem
econômica visa o equilíbrio de interesses compartilhados, ou seja, o Estado pretende proteger o
interesse coletivo.
Não é de hoje que o Estado assume uma posição intervencionista com o objetivo de
melhorar as condições de competição do mercado, isto porque a economia deve oferecer um
resultado prático favorável às pessoas envolvidas no ciclo econômico – empresário e consumidor.
Em razão disso, a Constituição Brasileira de 1988 foi clara quando determinou nos
artigos 170 a 191, o capítulo sobre a Ordem Econômica, que o Estado deveria atuar de forma a
tutelar as práticas concorrenciais no mercado brasileiro, garantindo liberdade e promovendo
também a livre iniciativa.
Em decorrência do papel intervencionista, o Estado brasileiro estabeleceu a existência
de um órgão que fosse capaz de controlar as práticas que violassem a concorrência e a livre
iniciativa. Tal órgão é o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, que tem por
finalidade principal regular as práticas contrárias à ordem econômica brasileira.
O CADE atua através do exercício de controle predominante na cadeia econômica
brasileira, e em razão disso o presente trabalho tem a intenção de esclarecer a atuação do CADE
na regulamentação da livre concorrência no Brasil.
No primeiro momento, será abordada a evolução histórica do CADE, analisando
ainda a sua função, composição e natureza jurídica. Posteriormente, tratar-se-á de princípios
essenciais à ordem econômica, tais sejam a livre concorrência e livre iniciativa.
Na terceira parte do trabalho, esclarecer-se-á o andamento e instrução dos processos
cujo objeto é analisar a prática de condutas contrárias as disposições relacionadas à concorrência.
2
1 REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA
1.1. Evolução Histórica
_______________________
1
Sobre o mercado como instituição auto-regulável ver: SMITH, Adam. Inquérito sobre a natureza e as causas da
riqueza das nações. 4. ed. Trad. Teodora Cardoso e Luís Cristóvão de Aguiar. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, v. I, 1999, p. 757-758.
2
AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico – do direito nacional ao direito supranacional. São Paulo: Atlas,
2006. p.224.
3
CARVALHO, Leonardo Arquimimo de; VERENHITACH, Gabriela Daou. Manual de Direito da Concorrência.
São Paulo: IOB Thomson, 2006. p. 52.
4
Truste deriva do inglês, trust que significa confiar e, em direito da concorrência, é a situação em que uma empresa
possui ou controla um número suficiente de produtores de certos artigos de modo a poder controlar livremente o
preço dele. BRADLEY JUNIOR, Robert. On the origins of the Sherman Antitrust Act. Disponível em : <
http://www.cato.org/pubs/journal/cj9n3/cj9n3-13.pdf>. Acesso em: junho de 2007.
5
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da Concorrência e Globalização econômica – o controle da concentração
de empresas. São Paulo: Malheiros, 2002. p.79.
3
Como dito anteriormente, a legislação antitruste norte-americana influenciou outras
legislações concorrenciais em todo o mundo, inclusive a do Brasil, onde a concorrência é
regulada por uma diversidade de normas, expressa desde as Constituições até legislações
específicas.
Dentre as oito Constituições brasileiras, a Constituição de significativa importância
para o Direito Econômico Brasileiro é a Constituição de 1934, instituída na Era Vargas, devido à
inclusão de um capítulo destinado à Ordem Econômica e Social6.
A Constituição de 1934 determinava que a atividade econômica devia estar de
“acordo com os princípios da justiça e das necessidades da vida nacional, de modo que
proporcione a essa existência digna, devendo ainda, inserir nesse contexto, a garantia à liberdade
econômica7”.
Com a ordem constitucional de 1937 criou-se o primeiro conjunto normativo de
defesa da concorrência, através do Decreto-Lei 869/1938, cuja finalidade era a proteção do
consumidor em nome da segurança nacional. A partir desta Carta Constitucional também se
promulgou o Decreto-Lei 4.407/42 que criou a Comissão de Defesa Econômica – CDE,
substituída posteriormente pelo Decreto-Lei 7.666/1945, que instituía a Comissão Administrativa
de Defesa Econômica – CADE8.
Na vigência da Carta Constitucional de 1946 foi editada a Lei n°4.137 criando o
Conselho Administrativo de Defesa Econômica9 – CADE, que será abordado de maneira mais
detalhada em momento posterior.
A Constituição de 1967 foi promulgada no regime militar, em que se afastava o
exercício dos princípios liberais, uma vez que se entendia o controle da economia pelo Estado
como auto-afirmação da forma de governo. Entretanto, essa normativa restringia a intervenção do
Estado no mercado às seguintes condições: quando por motivo de segurança nacional ou a fim de
organizar setores que não poderiam se desenvolver de forma eficiente em um regime de
competição e livre iniciativa10.
_______________________
6
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 2. ed. São Paulo: Método, 2006. p.103.
7
AGUILLAR, Fernando Herren. op. cit. p.116.
8
CARVALHO, Leonardo Arquimimo de; VERENHITACH, Gabriela Daou. op. cit. p. 57.
9
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da Concorrência e Globalização econômica – o controle da
concentração de empresas. São Paulo: Malheiros, 2002. p.220.
10
AGUILLAR, Fernando Herren. op. cit. p.150-151.
4
Após a ditadura militar, houve a publicação da Constituição da República Federativa
do Brasil em 1988, “[...] dando por fim o cerceamento das liberdades individuais, para promover
um regime liberal com a adoção de um sistema capitalista de produção de economia
descentralizada11”.
A normativa constitucional de 1988 destinou um capítulo à Ordem Econômica,
prevista nos artigos 170 a 191, fundamentada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, que tem a finalidade de assegurar a todos, existência digna de acordo com justiça
social, observando os seguintes princípios: a)soberania nacional; b)propriedade privada; c)função
social da propriedade; d)livre concorrência; e)defesa do consumidor; f)defesa do meio ambiente;
g)redução das desigualdades regionais e sociais; h)busca do pleno emprego e; i)tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte.
Tomando-se as regras constitucionais como base, em janeiro de 1991 é publicada a
Lei n° 8.158, que tinha como objetivo tornar mais céleres os procedimentos administrativos da
Lei 4.137/62. Diante da inovação legislativa, a Secretaria de Direito Econômico – SDE,
subordinada ao Ministério da Justiça, faria a apuração e a proposição de medidas pertinentes no
sentido de coibir comportamentos anti-concorrenciais12.
Assim, a Secretaria de Direito Econômico ou de Defesa Econômica atua no sentido
de averiguar a existência de condutas lesivas à ordem econômica analisando, por exemplo, se os
atos de concentração econômica terão conseqüências negativas, ou seja, se poderão limitar a livre
concorrência, resultando em domínio de mercado pelos agentes econômicos13.
Atuando em conjunto com a SDE, criada em janeiro de 1995, tem-se a Secretaria de
Acompanhamento Econômico – SEAE, “órgão específico do Ministério da Fazenda encarregado
de acompanhar os preços da economia, subsidiar decisões em matéria de reajustes, revisões de
tarifas públicas e apreciar atos de concentração entre empresas e reprimir condutas anti-
concorrenciais14”.
_______________________
11
TAVARES, André Ramos. op. cit. p.119.
12
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. op. cit. p. 223.
13
MARTINS, Rogério Gandra da Silva. Direito Concorrencial: Aspectos Jurídicos e Econômicos – Comentários à
Lei 8.884/94. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 190.
14
SEAE. Secretaria de Acompanhamento Econômico. Organização. Disponível em: <
http://www.seae.fazenda.gov.br > Acesso em: setembro de 2007.
5
Observa-se que a concorrência e as atividades correlatas estão disciplinadas nas
normas constitucionais e infraconstitucionais, como por exemplo, a Lei 8.884/94, que legitima o
Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, como autarquia destinada à regulação
de condutas anticoncorrenciais15.
As leis brasileiras que regulam o Direito da Concorrência, bem como, a existência de
instituições responsáveis pela apuração de práticas lesivas ao mercado econômico – CADE, SDE
e SEAE, “formam o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência que tem o propósito de
promover uma economia competitiva por meio da prevenção e da repressão de ações que possam
limitar ou prejudicar a concorrência16”.
Sendo o Direito da Concorrência essencial e determinante para a ordem econômica,
faz-se necessário delimitar seu alcance conceitual. Pode-se concluir como Direito Concorrencial
ou Direito da Concorrência:
aquele que se analisa as regras aplicáveis à particulares ou ao Estado, enquanto
exercem atividade econômica para determinar o inter-relacionamento dos
mesmos, pois o Estado em regra, deve assegurar o correto funcionamento do
sistema econômico, impedindo os abusos causados pelos agentes desse17.
_______________________
15
O CADE e a Lei 8.8784/94 serão analisados posteriormente. STUBER, Walter Douglas; NOBRE, Lionel Pimentel.
A atuação do CADE no Brasil, Revista de Direito Econômico. Brasil: Conselho Administrativo de Defesa
Econômica, n. 26, set./dez./1997. p. 30.
16
MONTEIRO, Carmen Diva. Sobre a política Antitruste no Brasil e seus aspectos Críticos. Disponível em: <
http://seae.fazenda.gov.br>. Acesso: Dezembro de 2002.
17
SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial – as estruturas. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 21.
18
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.764.
6
Os princípios constitucionais são essenciais para o Direito da Concorrência brasileiro,
pois norteiam o Estado na tarefa de, ao mesmo tempo, assegurar as liberdades dos agentes
econômicos e ainda regular as práticas abusivas desses agentes no mercado.
Sendo os princípios da ordem econômica elementos fundamentais para a análise do
Direito Concorrencial no Brasil, serão apresentados, em seguida, os princípios da livre iniciativa
e da livre concorrência. Estes princípios são importantes para a ordem econômica brasileira na
análise do caso concreto com base na lei antitruste.
A palavra iniciativa provém do latim initiale, que significa “a ação daquele que é o
primeiro a propor e/ou empreender uma coisa19”, isto é, aquele que inicia algo.
O princípio da livre iniciativa está inserido, na Carta Constitucional de 1988 em dois
momentos: no art. 1°, inciso IV e, no art. 170, como fundamentos, respectivamente, da República
e da Ordem Econômica.
O princípio da liberdade de iniciativa é a liberdade que “propõe a possibilidade de
acesso e exercício na prática de atividade econômica individual, em virtude da liberdade
econômica20”.
Nota-se que a livre iniciativa não designa apenas a liberdade econômica empresarial,
mas também significa o acesso ao mercado no que concerne o trabalho, pois a ordem econômica
brasileira tem o objetivo de assegurar a todos uma existência digna de acordo com a justiça
social, e isso inclui a valorização ao trabalho humano21.
O princípio da livre iniciativa determina a existência de um modo de produção
capitalista que tem o caráter de limitar práticas abusivas no mercado, isto é, a “liberdade de
empreender é ampla, desde que não prejudique outros agentes econômicos de concorrer nesse
mercado22”.
Observa-se, portanto que a liberdade de iniciativa gera efeitos na liberdade de
concorrência. Esses efeitos serão abordados mais adiante.
_______________________
19
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1986. p. 947.
20
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. op. cit. p. 234.
21
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. op. cit. p. 236.
22
AGUILLAR, Fernando Herren. op. cit. p.228.
7
2.2. Livre Concorrência
_______________________
23
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1986. p. 447.
24
TAVARES, André Ramos. op. cit. p. 259.
25
SILVA, José Afonso da. op. cit. p.771.
26
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. op. cit. p. 240.
27
CADE. Informações a respeito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Disponível em:
<http://www.cade.gov.br>. Acesso em: maio/2007.
8
Entende-se por autarquia federal a pessoa jurídica de direito público que tem natureza
jurídica administrativa, possuindo autonomia administrativa, não se subordinando a nenhum
órgão do Estado28.
Essa autonomia determinada pela transformação do CADE em autarquia federal
proporcionou ao mesmo maior poder de ação que, embora não se equiparando ao Poder
Judiciário, liberou-o de um dos passos burocráticos de dependência da administração central para
certos tipos de atuação que requerem mais presteza na objetivação dos resultados29.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, como dito anteriormente, está
vinculado ao Ministério da Justiça, no entanto, não se subordina ao mesmo. São finalidades do
CADE a orientação, a prevenção, a fiscalização e a apuração dos abusos do poder econômico.
Suas decisões têm natureza jurídica administrativa e não comportam revisão nessa mesma esfera,
conforme estabelecido nos arts. 1° e 50 da Lei 8.884/94 – Lei Antitruste.
Este Conselho é formado por um plenário, composto pelo presidente e pelos
conselheiros, indicados pelo Presidente da República, após sabatina e aprovação pelo Senado
Federal. O presidente e os conselheiros do CADE têm um mandato de dois anos, havendo a
possibilidade de uma recondução por igual período. Os membros do plenário do CADE são
destituídos de seus cargos apenas em caráter excepcional, de acordo com o art. 4° da Lei
Antitruste.
Por ser uma autarquia, o CADE possui funções específicas, tais sejam: a) preventiva –
que diz respeito à análise dos atos de concentração, isto é, a análise de fusões, corporações e associações
entre os agentes econômicos; b)repressiva - que significa a prática de reprimir as condutas
anticoncorrenciais; c) educativa – que corresponde ao papel pedagógico, instruindo o público sobre as
infrações da ordem econômica, conforme disposição dos art. 7, 14 e 54 da lei antitruste.
O CADE atua na regulação da atividade econômica com o auxilio de dois órgãos
específicos: a Secretaria de Direito Econômico e a Secretaria de Acompanhamento Econômico
que emitem pareceres técnicos sob os aspectos econômicos envolvidos30.
_______________________
28
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 153.
29
CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. O perfil do CADE na legislação antitruste, Revista de Direito Econômico.
Brasil: Conselho Administrativo de Defesa Econômica, n. 24, jul./dez./1996. p. 69-72.
30
KLAJMIC, Magali. Política Legal da Concorrência, Revista de Direito Econômico. Brasil: Conselho
Administrativo de Defesa Econômica, n. 27, jan./jul./1998, p. 79-94.
9
Esses órgãos têm a função de auxiliar o CADE nos processos de regulação da
concorrência. A SDE em uma de suas finalidades deve fazer uma monitoração sobre indícios de
infrações econômicas, fazendo as devidas averiguações preliminares para a instauração do
processo administrativo, como em um processo investigatório, conforme disposição dos arts. 14 e
30 da Lei Antitruste.
A SEAE também possui competência para reprimir os abusos da livre concorrência,
sendo que esta deverá ser informada através de ofício que foi instaurado um processo
administrativo para apurar essas práticas e deve ainda apresentar um parecer antes do
encerramento da fase de instrução processual, como determinação do art. 38 da Lei Antitruste.
Considerando que o Estado é, de acordo com a ordem econômica constitucional
vigente, agente normativo e regulador da atividade econômica, a instituição do CADE significa o
exercício pelo Estado das atividades de fiscalização, incentivo e planejamento da atuação dos
agentes econômicos31.
Na repressão dos abusos econômicos, o CADE atua conforme princípios garantidos
na Constituição e na comprovação de ato contrário a esses princípios e utiliza-se dos meios
administrativos para inibir essa prática.
Importante ressaltar que a conduta infracional contra a ordem econômica independe
da culpa dos agentes, levando em consideração apenas, a potencialidade de dano para o interesse
coletivo, de acordo com o estabelecido no art. 20 da Lei Antitruste.
O procedimento para apurar as práticas anticoncorrenciais junto ao CADE foi
instituído pela Lei 8.884/94, através de processo administrativo. Esse instaurar-se-á no prazo não
superior a 8 dias, contados do conhecimento do fato, da representação ou do encerramento das
averiguações preliminares, conforme despacho fundamentado do Secretário da SDE, que
especificará os fatos a serem apurados, conforme disposição do art. 32 da lei antitruste.
A apuração de indícios será feita pela Secretaria de Direito Econômico a partir de
averiguações preliminares para verificar o motivo que sucedeu a abertura do Processo
Administrativo, devendo ocorrer em sigilo, como estabelecido pelo art. 30, § 3° da lei antitruste.
______________________
31
KLAJMIC, 1998, p. 80.
10
Após as averiguações preliminares, o Secretário da SDE emitirá um parecer,
considerando a instauração do processo administrativo ou o arquivamento deste; caso o processo
seja instaurado, o representado será notificado para apresentar defesa no prazo de 15 dias; se este
oferecer a defesa considerar-se-á revel, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato,
conforme determinação dos arts. 31, 33 e 34 da Lei Antitruste.
Com o término das investigações preliminares e a defesa, ocorrerá a conclusão da
fase de instrução processual. Será remetido ao CADE, o parecer elaborado pelo Secretário da
Secretaria de Defesa Econômica. Depois de ser enviado o parecer do Secretário da SDE, o
Presidente do CADE, se necessário, determinará a realização de novas diligências, para
complementar o trabalho da Secretaria de Direito Econômico. Quanto à decisão do CADE, esta
se dará na forma dos arts. 39, 43 e 46, incisos I ao IV da Lei Antitruste:
Quando for pela existência de infração de ordem econômica: I – especificando os fatos
que constituam a infração apurada e a indicação das providências a serem tomadas
pelos responsáveis para fazê-la cessar; II – o prazo no qual devem ser feitas as
providências necessárias referidas no inciso anterior; III – multa estipulada; IV – multa
diária em caso de continuidade da infração.
_______________________
32
DATAS. Telemar multada pelo CADE, Revista VEJA. Brasil: Abril, n. 19, maio/2007.
33
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Ministério da Justiça. Processo Administrativo
N°08000.007201/97-09. Disponível em: < http://www.cade.gov.br>. Acesso: maio/2007.
11
Desta forma vê-se que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica possui a
competência atribuída pelo Estado para a qualquer tempo, reprimir atos infracionais que violam a
livre concorrência.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
12
prevenindo através da divulgação de informações necessárias que evitem a prática de atos
anticoncorrenciais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRADLEY JUNIOR, Robert. On the origins of the Sherman Antitrust Act. Disponível em:
< http://www.cato.org/pubs/journal/cj9n3/cj9n3-13.pdf>. Acesso em: jun. 2007.
DATAS. Telemar multada pelo CADE, Revista VEJA. Brasil: Abril, n. 19, maio/2007.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1986.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006.
MONTEIRO, Carmen Diva. Sobre a política Antitruste no Brasil e seus aspectos críticos.
Secretaria de Acompanhamento Econômico. Ministério da Fazenda. Disponível em: <
http://seae.fazenda.gov.br>. Acesso: dez. 2002.
13
SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial – as estruturas. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2002.
SMITH, Adam. Inquérito sobre a natureza e as causas da riqueza das nações. 4.ed. Trad.
Teodora Cardoso e Luís Cristóvão de Aguiar. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, v. I, 1999.
STUBER, Walter Douglas; NOBRE, Lionel Pimentel. A atuação do CADE no Brasil, Revista de
Direito Econômico. Conselho Administrativo de Defesa Econômica, n. 26, set./dez./1997, p. 29-
39.
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 2. ed. São Paulo: Método, 2006.
14