Caderno Digitado - Direito Constitucional I - Gabriel Marques - 2014.2

Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva.
Docente: Gabriel Marques.

Semestre: 2014.2.
DIREITO
CONSTITUCIONAL
I
GABRIEL
MARQUES
ANA CLARA SUZART LOPES DA SILVA

Semestre: 2014.2.
1. Constituição. Sentido amplíssimo do vocábulo.
O sentido amplíssimo do vocábulo constituição engloba a constituição de objeto,

apontando o componente essencial do referido objeto, bem como se transporta para
pessoas. A constituição revela, portanto, uma particular maneira de ser de uma pessoa ou
de um objeto. A constituição é uma palavra que habita o mundo empírico com muita
habitualidade. É importante ressaltar que a ideia amplíssima de constituição serviu para
nortear o conceito de constituição no âmbito jurídico.
2. Distinção entre Constituição e Lei (Lassalle)
A Constituição e a lei dispõem de essência genérica comum, entretanto a

Constituição é mais firme e imóvel que uma lei comum, sendo considerada a lei
fundamental da nação, ou seja, básica, verdadeiro fundamento de outras leis. Sendo assim,
a constituição traz a noção de uma necessidade ativa, visto que como fundamento,
constitui-se uma força eficaz e determinante que atua sobre tudo que nela se baseia.
3. Constituição e o Direito Constitucional.
A Ciência do Direito Constitucional objetiva o conhecimento e o estudo científico

e sistematizado das normas e instituições que definem a Constituição do Estado, ou seja,
do Direito Constitucional normativo. O conceito de Constituição, segundo Celso Bastos,
é o conjunto de forças políticas, econômicas e ideológicas que conforma a realidade social
de determinado estado, configurando a sua particular maneira de ser. É importante
ressaltar que o Estado também é um objeto (elemento de construção humana).
A definição de Celso Bastos, inobstante, peca pela unilateralidade, não

conseguindo compreender a dimensão da Constituição no Estado, já que a Constituição
não possui realidade estritamente atrelada ao direito, englobando aspectos políticos,
jurídicos e sociais, visto que a Constituição é impregnada de efeitos e reflexos advindos
da sociedade.
A Constituição nos acompanha desde os primórdios de forma difusa e não solene,

como em ordens religiosas e morais, inobstante a ciência do direito constitucional é mais
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moderna. Dessa forma, segundo Lassalle, a Constituição real e efetiva não é prerrogativa
dos tempos modernos, sempre tendo existido em todos os países, visto que não é possível
imaginar uma nação em que não existam os fatores reais do poder. A diferença nos tempos
modernos são as constituições escritas na folha de papel, cuja missão é a de estabelecer
documentalmente todas as instituições e princípios do governo vigente. Sendo assim, tal
aspiração por constituições escritas é oriunda da transformação dos fatores reais do poder.
A Constituição trata do poder e do direito da pessoa humana e justamente por

limitar o poder, tratando de temas sensíveis, reflete qualquer instabilidade social, como
revoluções e guerras. Sendo importante ressaltar que por ser fundamento, é a lei dotada
de maior estabilidade jurídica, porém o ambiente político pode torna-la instável. A
Constituição envolve dilemas morais e políticos, sempre encontrando adversários que
tentam enfraquecer a sua normatividade.
A Ciência do Direito Constitucional e os estudos acerca desta se iniciaram após a

promulgação da Constituição da Filadélfia, escrita, no ano de 1786. O Direito
Constitucional se relaciona com a política intensamente, sendo estatuto jurídico e político.
O Direito Constitucional já foi denominado direito político, porém nesse caso, os

direitos não políticos previstos seriam excluídos, além disso, a expressão daria a sensação
de que a constituição seria mais política do que direito. A expressão “direito
constitucional” mais acertada destaca que a constituição é norma.
É importante destacar que a ciência do direito é social e não pode ser deturpada a
fim de adequar-se ao estatuto epistemológico das ciências naturais. O Direito
Constitucional exige transdisciplinaridade e interdisciplinaridade, não sendo possível
seguir os preceitos positivistas apresentados na obra: “Teoria Pura do Direito” (Hans
Kelsen). A Constituição não é apenas o texto mas princípios, normas e institutos que
caracterizam o constitucionalismo.
4. Concepções sobre a Constituição.
Definir um conceito de constituição e situá-la como a lei mais importante é de

comum acordo. Entretanto, alguns autores tiveram visões próprias sobre o significado do
texto constitucional. Dessa forma, considerando que a constituição pode ser sentida e
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compreendida, a partir de perspectivas diversas, segundo o ângulo de visão do seu

observador, as acepções sobre as Constituições são: sociológica, política e jurídica.
5. A acepção sociológica. O pensamento de Ferdinand Lassalle.
A acepção sociológica de Constituição deve ser entendida como emanação do

sociologismo jurídico no âmbito do Direito Constitucional. O sociologismo
constitucional é uma corrente do pensamento que compreende a Constituição antes como
um fato do que como uma norma, tal corrente é defendida por Fernidand Lassalle.
Dessa forma, para tal corrente, a gênese do ordenamento jurídico- constitucional

positivo deve ser buscada na realidade social, nos fatos que desenvolvem e se enformam
no meio social. Sendo assim, a constituição, nesse sentido não é produto da razão, mas
sim, resultado das forças sociais, realidade politica e social do presente.
Nessa perspectiva, a Constituição deve ser examinada, não em si mesma, mas em

relação à sociedade que a adota, da qual ela constitui puro reflexo, ou expressão da
realidade nela existente. Sendo assim, é na sociedade, portanto, e em seus estratos mais
profundos, que a Constituição vai buscar sua energia.
Se, por uma concepção jurídica, é a constituição que determina e constrói a

sociedade, conformando-a, constituindo-a , transformando-a e estabelecendo os seus fins,
por uma concepção sociológica é a sociedade que determina e constrói a constituição, não
passando esta de puro reflexo ou projeto da realidade viva da sociedade e das forças
sociais nela operantes.
6. Os fatores reais de poder: poder militar, social, econômico e intelectual.
Lassalle, a partir de 1862, em uma conferência em Berlim, se questiona sobre o

que é uma constituição. O referido teórico efetua críticas referentes às concepções acerca
da constituição que analisavam muito mais o que faziam e de que modo se formavam, do
que o que eram, de fato, as constituições, não buscando delinear sua aparência. Dessa
forma, objetivando alcançar a essência da Constituição, Lassalle busca observar a
realidade circundante não restringindo-se ao fenômeno jurídico.
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A teoria dos fatores reais do poder, defendida por Lassalle, abrange os fatores
reais de poder que regem determinada sociedade: poder militar (representado pelo
exército), poder social (representado pelos latifundiários), poder econômico
(representado pelas grandes indústrias) e poder intelectual (representado pela cultura do
povo).
Segundo Lassalle, a Constituição se apoiava nos fatores reais do poder que regem
determinada sociedade, tais fatores são uma força ativa, eficaz e determinante, atuando
sobre tudo que nela se baseia. De acordo com Lassalle, a Constituição efetiva e real nada
mais é do que o somatório dos fatores reais do poder que regem uma nação, ou seja, é um
produto das infra-estruturas sociais.
A Constituição escrita que não corresponde aos referidos fatores, nada mais é do
que uma folha de papel. Sendo assim, ao não haver uma identificação entre a constituição
escrita e a constituição real, irrompe inevitavelmente um conflito e a constituição escrita,
folha de papel sucumbirá perante a constituição real, das verdadeiras forças vitais do país.
Inobstante, os fatores reais do poder incorporados ao papel deixam de ser simples fatores,
tornando-se verdadeiras instituições jurídicas.
A fim de justificar sua teoria, o referido teórico refere-se à um incêndio de

enormes proporções, colhendo todas as bibliotecas públicas e privadas , não restando
nenhum texto de lei escrita vigente no Estado, afirmando que mesmo assim o legislador
terá de se submeter obrigatória e necessariamente aos fatores reais do poder. Sendo assim,
a essência da constituição reside nos elementos extranormativos. Segundo Lassalle, não
existe constituição efetiva se estiver em dissonância com os fatores reais do poder,
constantes na sociedade.
A Constituição é multifacetada e plurissignificativa, dessa forma não é possível

buscar a compreensão da Constituição fundamentando-se apenas nos fatores extrínsecos
à sociedade, ou seja, reduzir a realidade constitucional ao fato social é incoerente, bem
como reduzi-la a apenas normas postas.
7. A força normativa da Constituição (Konrad Hesse)
De acordo com Hesse, a condição de eficácia da constituição jurídica, ou seja, a

coincidência de realidade e norma, constitui apenas um limite hipotético extremo, visto
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que o Direito Constitucional é uma ciência normativa e caso as normas constitucionais

nada mais exprimam do que relações fáticas altamente mutáveis, serão apenas
constatações e comentários acerca dos fatos criados pela Realpolitik.
Dessa forma, o Direito Constitucional estaria em contradição com a própria

essência da Constituição, em razão de não estar a serviço de uma ordem estatal justa,
apenas justificando as relações de poder dominantes. Sendo assim, a ciência das
constituições converte-se de ciência normativa à ciência do ser.
O pensamento constitucional do passado recente está marcado pelo isolamento

entre norma e realidade, como se constata tanto no “positivismo jurídico” quanto no
“positivismo sociológico”. A radical separação entre ser e dever ser pode levar a
confirmação da tese que atribui exclusiva força determinante à relações fáticas. É preciso
encontrar um caminho entre o abandono da normatividade em favor do domínio das
relações fáticas e normatividade despida de qualquer elemento da realidade.
Embora a Constituição não possa sozinha realizar nada, pode impor tarefas que se
efetivamente realizadas a transformam em força ativa. Sendo assim, a constituição se
converterá em força ativa, caso se façam presentes na consciência geral não só a vontade
de poder, mas também a vontade de constituição.
A constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade,

graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade político-social.
8. A acepção política. O pensamento de Carl Schmitt
A concepção política de Carl Schmitt surgiu nos anos 30 do século XX. Embora
a sua teoria possa ser considerada uma faceta do sociologismo constitucional, ele traz
notas distintas do apresentado por Ferdinand Lassalle.
Examinando as constituições, tal teórico percebe que existem normas distintas,

desenvolvendo uma dicotomia e diferenciando Constituição de Lei Constitucional. A
Constituição seria o produto da decisão política fundamental (material), a estabelecer
formas de Estado, de Governo os órgãos do poder e direitos e garantias constitucionais.
Lei constitucional diz respeito a matérias que apenas formalmente são consideradas
constitucionais, por quanto poderiam ser tratadas pelo legislador ordinário.
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Segundo Carl Schmitt, o guardião da Constituição Federal deve ser o chefe de

estado, visto que traz o maior grau de legitimidade política; dessa forma, este se torna o
principal construtor ideológico do nazismo no campo jurídico.
9. Constituição e lei constitucional. A “decisão política fundamental”.
De acordo com Schmitt, somente pode ser considerado Constituição o que é

produto da decisão política fundamental (aquela relativa à previsão de direitos e garantias
fundamentais, bem como à tripartição das funções estatais- organização dos poderes), o
que não se insere nesse conjunto é considerado lei constitucional. Para Schmitt, que se
utiliza do princípio da exclusão, há a constituição em sentido material que se refere ao
produto da decisão política fundamental e lei constitucional que se vincula à Constituição
em sentido formal (resíduo).
Na teoria constitucional contemporânea, não se aborda o instituto denominado lei

constitucional, visto que tal expressão se refere a uma contradição (“contradictio
interminis”) no próprio termo, desrespeitando a hierarquização. Inobstante, é possível
referir-se à lei constitucional no que tange ao fenômeno de validade ou invalidade da lei.
10. A concepção jurídica de Hans Kelsen
Objetivando alcançar a autonomia do Direito, Kelsen parte da ideia de que tal área
do saber deve se fundar naquilo que lhe é peculiar: o campo normativo, a fim de
sistematizar a ciência do direito fora dos domínios de outras matérias (filosofia,
psicologia, antropologia).
Sendo assim, numa concepção estritamente jurídica, a Constituição é concebida

como uma norma jurídica, norma jurídica fundamental de organização do Estado e de
seus elementos essenciais. Hans Kelsen contribuiu, portanto,com a Teoria Pura do Direito
para o Direito Constitucional.
Kelsen ainda possibilita a visualização das normas numa “construção escalonada”.

No topo dessa ordem jurídica escalonada, em que cada nível constitui o fundamento de
validade do nível anterior, encontra-se a constituição.
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A Lei maior é respeitada, não se fundando em nenhuma outra norma, em razão da

norma hipotética- fundamental, ficção jurídica, não palpável e não concreta que enuncia
a supremacia constitucional, visto que a carta magna deve ser respeitada. De acordo com
Hans Kelsen, a palavra final deve ser dada pelo tribunal constitucional (primeiramente
instalado na Áustria, em 1920).
10.1. Os planos jurídico-positivo e o lógico-jurídico.
Kelsen divide a Constituição em dois planos distintos: plano jurídico-positivo e

lógico-positivo. Segundo Kelsen, em sua pirâmide só cabe a Constituição jurídica-
positiva, ou seja, o texto formal, dogmático, norma posta e edificada pelo parlamento que
condensa as prescrições mais importantes que regem a vida do Estado, ou seja, ápice da
construção escalonada normativa. A norma posta (constituição jurídico-positiva) de
existência visível, material, encontra o seu fundamento de validade na norma hipotética
fundamental.
A constituição lógico-jurídica (invisível e imaterial) é o fundamento lógico-

transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva, não sendo fundamento
encontrado dentro da pirâmide, sendo a ideia comumente aceita de que deve-se obedecer
os princípios constitucionais (norma hipotética fundamental- “gründnorm”). Dessa
forma, tal constituição é tida como o ponto de partida do processo de criação do Direito
Positivo, não sendo uma norma posta pelo costume ou ato de órgão jurídica, ou positiva,
mas pressuposta.
A norma fundamental é responsável pela validade de todas as demais e

caracteriza, simultaneamente, o sistema como um conjunto de normas redutíveis a uma
unidade. Só pode haver, por isso, uma única norma fundamental, sob pena de não termos
um sistema. A norma fundamental não pode ser válida no mesmo sentido das demais.
A questão do ordenamento como sistema unitário é muito importante, ou seja, sua

concepção como repertório e estrutura marcados por um princípio que organiza e mantém
o conjunto como um todo homogêneo. Esse princípio recebe em Kelsen o nome de norma
fundamental, noção intuitivamente fácil de ser percebida.
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Para encontrar a validade das normas, é preciso recorrer a uma hierarquia de

normas, o que conduz kelsen a uma norma básica (grundnorm) que está acima da própria
constituição, cuja função é outorgar-lhes validade, validando, assim, todo o conjunto. A
norma básica ou fundamental é mera hipótese do pensamento dogmático, desprovida de
qualquer conteúdo ético e empírico.
Todo o conjunto das normas remontaria a uma última e primeira norma-origem,

chamada, então, de norma fundamental. A distinção entre norma-origem e norma-
derivada fundamenta-se na subordinação e possibilita a hierarquia. Sua importância é
decisiva para resolver problemas resultantes do conflito de normas.
11. A ideia de constituição total.
Carlos Cossio busca quebrar a rigidez/rigor formal da teoria pura de Kelsen, sendo
mais profunda e ampla, questionando-se sobre como a pirâmide kelsiniana que contém
tudo, não dispõe da constituição lógico-jurídica. Para Kelsen, a hierarquia no direito
refere-se ao fundamento de validade. Uma norma será superior à outra ao buscar o seu
fundamento de validade.
12. Concepção Dirigente.
J.J Canotilho faz menção ao caráter dirigente/programático, apresentando

diretrizes a serem cumpridas pelo Estado ao longo do tempo, objetivando, portanto, um
texto constitucional que altere a realidade. Segundo Canotilho: a Constituição deve ser o
estatuto jurídico-político dotada de caráter transformador da realidade.
Dessa forma, as constituições compromissória-dirigentes apresentam normas

programáticas, objetivando através destas, apresentar um programa de realizações,
tarefas, diretivas e programas que o Estado é obrigado a cumprir, através de positivas
oferecidas à sociedade.
De acordo com Canotilho, a Constituição da República Portuguesa de 1976 é uma

constituição programática, visto que contém numerosas normas-tarefas e normas-fim
definidoras de programas de ação e de linhas de orientação dirigidas ao Estado.
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Sendo assim, trata-se de uma lei fundamental não reduzida a um simples

instrumento de governo, ou seja, um texto constitucional limitado à individualização dos
órgãos e à definição de competências e procedimentos da ação dos poderes públicos. Tal
Constituição comandaria a ação do Estado e imporia aos órgãos competentes a realização
das metas programáticas nela estabelecidas.
O art. 3º da Constituição brasileira é um exemplo claro da ideia de Canotilho.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.
Tais objetivos fundamentais necessitam de leis para que sejam efetivados. O
conceito de constituição dirigente não morreu, mas perde um pouco do seu vigor inicial.
13. Concepção Ontológica:
A classificação “ontológica” foi apresentada por Karl Loewenstein, sendo elaborada

conforme o grau de correspondência entre a pretensão normativa dos seus preceitos e a
realidade do processo do poder. Sendo assim, leva em consideração a eficácia das
constituições em face da realidade, sociedade e dinâmica do processo político.
a) Constituições normativas: São denominadas constituições ideais. Apresentam

valor jurídico, dirigindo efetivamente o processo político e exercendo a limitação
efetiva do poder, a partir de normas que dominam o processo político, ou seja,
logram submeter o processo político à observância e adaptação de seus termos.
Ex: Constituição Federal Americana de 1787
b) Constituições Nominais: São denominadas constituições parciais, visto que
buscam harmonizar o texto e a dinâmica do processo político, tendo como
finalidade a limitação do poder, obtendo resultado parcial. Sendo assim,
apresentam força normativa débil e, por isso, não ordenam as decisões políticas
fundamentais, não havendo uma concordância absoluta entre as normas
constitucionais e as exigências do processo político.
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Ex: Constituição Federal de 1988.

c) Constituições semânticas: São denominadas constituições-disfarce, visto que
apenas refletem as subjacentes relações de poder, não passando de meros
simulacros de Constituição. Tais constituições são utilizadas apenas para
justificar juridicamente o exercício autoritário do poder, em razão de ao invés de
ser concebida como um instrumento de limitação do poder, apresenta-se como
um instrumento serviço do poder. Sendo assim, tenta dar aparência de
legitimidade ao exercício da força.
 Texto brasileiro é nominal com uma pretensão de ser normativo.

14. Concepção Simbólica:
Associada à Marcelo Neves, este realiza uma crítica quanto ao uso depreciativo
do texto constitucional. Sendo assim, este parte da teoria da linguagem, dessa forma, a
linguagem constitucional pode ser questionada. Muitas vezes a incorporação de direitos
na Constituição Federal é feita com o intuito reprovável de neutralização das expectativas
sociais (legislação álibi), ou seja, há uma insinceridade normativa, em razão da ideia de
que a colocação de direitos na Constituição Federal resolveria todos os problemas.
15. Constitucionalismo
15.1. Conceito
A ideia de Constitucionalismo é tão antiga quanto a ideia de civilização humana,

acompanhando a ideia de civilização humana desde as suas mais longínquas eras. Dessa
forma, o avanço da noção de constituição é resultado de uma gradual evolução, o
constitucionalismo é incorporado à civilização humana desde os primórdios da
humanidade até os dias atuais.
O conceito de constitucionalismo está vinculado à noção e importância da

Constituição, visto que é através da Constituição (resultado) que o constitucionalismo
(processo), movimento plural, jurídico, filosófico, social e econômico pretende realizar
os seus ideais. É importante ressaltar, entretanto, que apesar de ser consequência do
movimento constitucionalista, a carta magna não necessariamente corresponde fielmente
aos ideias do constitucionalismo.
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Segundo Loewestein, o surgimento das constituições escritas remonta o século

XVIII, nãos e identificando com o surgimento do constitucionalismo que, como citado
acima, é incorporado à civilização desde os povos antigos. Dessa forma, a ideia de
Constitucionalismo não surge quando os sistemas políticos adotam as constituições
escritas, visto que as constituições escritas representam apenas uma etapa mais recente
do Constitucionalismo. Sendo assim, o Constitucionalismo num primeiro momento
classifica-se como um movimento plural, não objetivando a elaboração de constituições
escritas.
Sendo assim, é importante destacar que em qualquer época e em qualquer lugar

do mundo, havendo estado, sempre houve e sempre haverá um complexo de normas
fundamentais que dizem respeito a sua estrutura, organização e atividade. Por mais
primárias e primitivas que fossem, limitavam o poder político, mesmo que sob o
argumento de organização do poder. Tais regras não se encontravam em constituições
federais escritas e positivadas e por muito tempo era difícil distinguir moral, direito e
religião, visto que os referidos aspectos se interpenetravam, influenciando as
constituições no período antigo.
Segundo Celso Bastos, o Constitucionalismo revela-se acima de tudo como um

fenômeno social, dotado de caráter jurídico, visto que nasce de uma pressão oriunda do
povo que visa o esvaziamento do poder absoluto (social), aliada à implementação da
defesa do instituto jurídico de maior status dentro do ordenamento, qual seja, a
constituição.
De acordo com J.J Gomes Canotilho, o constitucionalismo refere-se a um

momento ideológico, visto que encontra-se inspirado em ideias libertárias: “o liberalismo
é constitucionalismo; é governo da lei e não dos homens”. Sendo assim, o
constitucionalismo deixa de ser apenas a limitação do poder e garantia dos direitos
individuais, convertendo-se em uma ideologia que abarca vários domínios da vida
política, econômica, social e política, despontando ainda como movimento filosófico.
Segundo Edvaldo Brito: “o Constitucionalismo é a expressão de soberania popular

que representa em certo momento histórico o deslocamento do eixo do poder cuja
titularidade ou exercício era exclusivamente do soberano”. É importante destacar que a
constituição está em constante mutação, visto que segundo Manoel Jorge Silva e Neto, as
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civilizações humanas se transformam, em razão disso o fenômeno do constitucionalismo

(construção humana) também se modifica.
15.2. Constitucionalismo Primitivo
A primeira etapa do constitucionalismo é a do constitucionalismo primitivo, é

importante destacar a existência do poder dentro dos clãs e das tribos, lideradas por seus
respectivos chefes, sendo perceptível a existência de regras que regiam tais comunidades
primitivas.
15.3. Constitucionalismo Antigo
O Constitucionalismo antigo, segunda etapa, remonta a antiguidade clássica e

desde a Idade Antiga se presencia alguma preocupação em torno dos direitos hoje
consagrados nos mais diversos sistemas constitucionais. Segundo Karl Loewestein, o
constitucionalismo antigo é identificado na comunidade hebraica, de onde partiram as
primeiras manifestações deste movimento constitucional em busca de uma organização
política da comunidade fundada na limitação do poder absoluto.
15.3.1. Os Hebreus
Segundo Karl Loewenstein, o nascimento deste movimento se deu entre os

hebreus. No regime teocrático hebraico, a imposição da “Lei do Senhor”, leis religiosas
não-escritas, limitava o poder político e a atuação do Estado, submetendo igualmente os
governantes e governados, sendo assim o detentor do poder não ostentava um poder
absoluto e arbitrário. A obediência era provida nesses estados teocráticos, visto que não
havia como contrariar o pode divino sem gerar uma ira incomensurável.
Tal comunidade apresentava preceitos religiosos extremamente importantes que

posteriormente seriam incorporados ao cristianismo originário. É importante destacar que
nos Estados teocráticos, a família, a religião, o Estado e a organização econômica se
confundiam, não sendo possível distinguir direito, religião, moral, política e doutrinas
econômicas.
15.3.2. Os Gregos
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Após o Estado Teocrático, surgiu o Estado que não se baseava na autoridade

divina e mítica, fundamentado-se na pólis (cidades- estados) que exerciam o poder
político, a exemplo de Atenas e Esparta. As cidades-Estado gregas apresentaram por
quase dois séculos (V a III a.C.) o primeiro caso de um regime político-constitucional de
democracia direta, com absoluta igualdade entre os governantes e governados, estes
dispunham de identidade plena, cujo poder político foi isonomicamente distribuído entre
todos os cidadãos ativos.
Neste Estado há a manifestação de poder que se baseava no autogoverno, a

obediência vinha, pois tal regra era considerada como a melhor, sendo legitimada pelo
consenso, não sendo considerada sujeição, visto que “obedecer a si mesmo conota
liberdade”.
Sendo assim, os cidadãos dispunham de participação política na pólis, além disso

apresentavam vários avanços no que tange ao inicio de uma racionalização, a partir da
limitação do poder político. Além disso, contribuíram com o estudo das diversas formas
de governo e a separação dos poderes proposta por Aristóteles, definindo aqueles
responsáveis pelas leis, julgamento, governo.
15.3.3. Os Romanos
Após o Estado Grego, surge o Estado Romano (civitas) envolvendo a

compreensão do desenvolvimento estatal Romano a partir de uma base familiar, se
expandindo , conquistando a Grécia, se tornando Império e sujeitando outros Estados. Em
Atenas, o poder político dos governantes foi rigorosamente limitado, não apenas pela
soberania das leis, mas também pela instituição de um conjunto de mecanismos de
cidadania ativa, em virtude dos quais o povo, pela primeira vez na história, governou-se
a si mesmo.
A democracia ateniense consisistiu basicamente na atribuição popular do poder

de eleger os governantes e de tomar diretamente a Assembleia. Além disso, a soberania
popular ativa abrangia um sistema de responsabilidades, pelo qual era permitido a
qualquer cidadão mover uma ação criminal contra os dirigentes políticos, estes eram
obrigados a prestar contas da sua gestão com o povo. Os cidadãos também poderiam se
opor, na reunião da Assembleia a propostas de lei violadoras da constituição de cidade.
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O período republicano trouxe várias contribuições como o sentido da república,

além disso a república romana instituiu um sistema de freios e contrapesos em diferentes
órgãos políticos, promovendo a distinção das tarefas de cada órgão a fim de dividir e
limitar o poder político. Exemplo de documentos importantes referentes à Roma são o
Código de Hamurabi e o Código do Talião (proporção entre os delitos e as penas).
15.3.4. Transição do Constitucionalismo Antigo para o Constitucionalismo

Medieval.
Todo império tem uma vida útil, entrando em crise em algum momento. O Império
Romano passa a sofrer invasões bárbaras. Os bárbaros foram dominando o Império
Romano que cai.
15.4. Constitucionalismo Medieval
O feudalismo consistia, segundo Capella, em uma aristocracia originalmente

militar que também detinha o poder ideológico, jurídico e econômico se autodesignava
um território e sua população. Tal modo de produção se espalhou por toda Europa,
apresentando como principais elementos: o cristianismo, a invasão dos bárbaros,
feudalismo.
As características feudais mais marcantes são: permanente instabilidade política,

econômica e social; fragmentação de poder, mediante a infinita multiplicação de centros
internos de poder político; o sistema jurídico consuetudinário embasado em regalias
nobiliárquicas; bem como relações de dependência pessoal, hierarquia de privilégios.
Considerando que na Idade Média houve uma extrema pulverização do estado,

não havendo senão um exercício do poder no âmbito de cada feudo. Foi necessário um
grande esforço para chegar-se a uma ideia de Constituição que se via ameaçado pelo
constante estado de beligerância da época.
Apesar da referida situação, o Constitucionalismo Medieval não é um período de

toda obscuridade, encontram-se são tratados e documentos, a exemplo da Magna Carta
que serviam para regulamentar direitos e deveres, além de consolidar a proteção a direitos
fundamentais, alicerçando até os dias atuais direitos presentes na contemporaneidade.
Semestre: 2014.2.
A Inglaterra destacou-se nesse cenário como palco do surgimento dos primeiros

diplomas constitucionais a despeito de sua tradição consuetudinária. O Direito
Constitucional Britânico formou-se por meio de um processo histórico lento e gradual de
estruturação das instituições constitucionais, sem grandes rupturas. Sendo assim, a
constituição inglesa, não positivada, ou seja, não escrita, foi formada a partir dos inúmeros
documentos ingleses, inclusive a magna carta, pelos costumes e tradições reconhecidos
pela magistratura e leis do parlamento que tratavam de matérias constitucionais, dessa
forma a constituição britânica é histórica.
A Magna Carta é um documento de 1215 essencial para que o constitucionalismo

obtivesse importantes vitórias, visto que objetivou limitar o poder dos monarcas
da Inglaterra, especialmente o do rei João, que o assinou, impedindo assim o exercício
do poder absoluto, através de um pacto constitucional entre o Rei João Sem-Terra, com
bispos (Igreja) e nobres ingleses (Nobreza), garantindo-lhes alguns privilégios feudais,
bem como a garantia da liberdade e da propriedade. Tal documento é resultante de
desentendimentos entre João, o Papa e os barões ingleses acerca das prerrogativas do
soberano.
Segundo os termos da Magna Carta, João deveria renunciar a certos direitos e

respeitar determinados procedimentos legais, bem como reconhecer que a vontade
do rei estaria sujeita à lei. Considera-se a Magna Carta o primeiro capítulo de um longo
processo histórico que levaria ao surgimento do constitucionalismo moderno, sendo
também considerada extremamente importante para o desenvolvimento dos direitos
fundamentais.
Apesar de ter garantido tão somente privilégios feudais aos nobres ingleses,
deixando maioria da população sem acesso aos direitos previstos nesta, é considerada
como marco de referência para algumas liberdades clássicas, além de importantes direitos
e garantias fundamentais, como o devido processo legal, a liberdade de locomoção
(habeas corpus) e a garantia da propriedade. Além disso, é importante destacar que tais
privilégios posteriormente se estenderam a todos constituindo direitos.
A magna Carta inaugurou a pedra fundamental para a construção da democracia

moderna, pois a partir dela, o poder do governante passou a ser limitado, não apenas por
normas superiores, fundadas no costume e na religião, mas também por direitos subjetivos
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dos governados. A Magna Carta deixa implícito pela primeira vez na história política
medieval que o rei acha-se naturalmente vinculado pelas próprias leis que edita.
A Inglaterra deixa, então, de ser uma monarquia absolutista e passa a ser uma
monarquia constitucional, sendo assim há uma alteração da fonte do poder estatal que é
transferido das mãos do monarca para o Texto Constitucional. A Inglaterra dispunha de
uma Constituição Federal mista, consolidando-se o parlamentarismo como sistema do
governo, a partir do desinteresse do monarca pelos problemas da Coroa Inglesa, fazendo-
se representar nas reuniões do Magnum Concilium por um conselheiro, surgindo, a figura
do Primeiro-Ministro.
Sendo assim, instituía-se um governo contrabalanceado e equilibrado, visto que

havia representantes de vários setores no parlamento. No parlamento inglês, há o
exercício de todas as funções, sendo o último grau da magistratura que controla as ações
do governo.
15.5. Transição do Constitucionalismo Medieval para o Constitucionalismo

Moderno
Após a Magna Carta Inglesa, o constitucionalismo deslancha em direção à

modernidade, ganhando novos contornos. A evolução do Constitucionalismo obedece ao
clamor das civilizações pelo adensamento de mais garantias e direitos. Não há data que
delimite a passagem do feudalismo (forma estatal medieval) ao capitalismo, onde começa
a surgir o Estado Moderno em sua primeira acepção: absolutista.
15.6. Estados Unidos da América
A Inglaterra perseguiu muitos povos por força da religião e alguns deles vieram
para a América, a fim de colonizar e não explorar, constituindo colônias. Dessa forma, na
América, não existiam estados, mas 13 colônias que incialmente detinham autonomia,
porém posteriormente iniciou-se uma cobrança de tributos abusiva, imputando-se
inúmeros aumentos seguidos de impostos, considerando-se tal fato, as colônias passaram
a exigir que qualquer aumento de tributo passasse pelo seu crivo.
A Inglaterra não aceitou a proposta americana e cada uma das colônias,

financiadas pela França se uniram a fim de se insurgir contra a metrópole, arquitetando
Semestre: 2014.2.
manifestações e protestos e dando início ao processo de independência. As 13 colônias

originalmente instalaram uma confederação de estados (associação entre estados
soberanos independentes através de um tratado), entretanto esse vínculo estabelecido pela
revolução inglesa era tênue e frágil, visto que se o estado é soberano e o vínculo se dá por
meio de um tratado, ele pode se retirar do tratado quando bem entender.
Considerando-se que seria necessário um vínculo que proporcionasse o

fortalecimento e unidade a fim de que as 13 colônias mantivessem a sua independência e
se desenvolvessem, foi convocada uma convenção que ocorreria na Filadélfia objetivando
a discussão de como aperfeiçoar a confederação. Na Filadélfia, chegou-se em 1787 à
promulgação da Constituição dos Estados Unidos da América, mais importante
documento constitucional da história, iniciando-se o constitucionalismo americano.
Nas Américas, a independência em face às imposições coloniais impôs a adoção

de constituições escritas, nas quais, rompendo a organização histórica, a vontade dos
libertadores pudesse fixar as regras básicas da existência independente. A partir da
independência das 13 colônias americanas e do Congresso de Filadélfia, foi proposto aos
Estados Federados a criação de suas próprias constituições, que ganhou força o
constitucionalismo moderno, que espalhou sua doutrina por toda Europa a partir dons fins
do século XVIII.
O Constitucionalismo americano originou o constitucionalismo moderno,

inspirado por inúmeras ideias que levaram toda a humanidade à crença de que é possível
positivar regras que domestiquem o exercício do poder e protejam a pessoa humana por
meio de documento solene.
Dessa forma, houve a consolidação do princípio da soberania popular e

democracia, separação dos poderes e um novo regime de governo: presidencialismo,
república, federalismo. A Constituição Federal Americana não trazia direitos e
liberdades, sedo assim estes se consolidaram em 1689 com o Bill of Rights (direito à
liberdade, direito à vida e direito à propriedade privada), Petição de direitos (1628)
(Documento constitucional inglês que aprovava liberdades específicas), Instrumento de
governo (1654), Ato do Habeas Corpus (1679). É importante destacar que o
constitucionalismo inglês introduz o “Rule of Law”- governo da lei.
Semestre: 2014.2.
Há, portanto, a transição do Estado Absolutista para o Estado Liberal de Direito

ou Estado de Direito Liberal ou Estado de Direito Liberal Burguês.
15.7. França
Na França era vigente uma crise econômica grave e drástica, esta se tornou ainda
pior quando a França auxiliou as colônias americanas na luta pela independência,
mandando recursos a fim de derrubar a Inglaterra. O Rei convocou os Estados Gerais (1º
estado- clero, 2º estado- nobreza e 3º estado- burgueses e plebe), a fim de que estes
discutissem como superar a crise.
Entretanto, o terceiro estado reivindicou que os seus representantes fossem

escolhidos dentro do terceiro estado, bem como que o número de representantes fosse
proporcional ao de representados e que os votos não fossem por grupo, mas por cabeça,
visto que o terceiro estado era o mais numeroso. Os outros dois estados não aceitaram a
proposta, o terceiro estado, portanto, diante das resistências proclamou a assembleia
nacional constituída, imbuída de uma tendência revolucionária.
Entre os caracteres desse Estado liberal ou abstencionista, pode ser destacada a

passividade no trato das desigualdades sociais, a ponto da isonomia então assegurada ser
apenas a de contextura formal, ou seja não se investigava essas disparidades, nem
buscava-se mitiga-las.
Em 1789 foi editada a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão

e, em 1791, a primeira constituição formal da Europa, a francesa, que teve a referida
Declaração como preâmbulo, sendo bastante influenciada pela Constituição Americana.
Dessa forma, a promulgação da referida constituição francesa positivada realizou um dos
ideais da Revolução, visto que assegurava as conquistas revolucionárias, bem como
objetivava a criação de um estado justo fundado nos valores da liberdade, igualdade e
fraternidade, além de visar a garantia dos direitos fundamentais de primeira geração.
Os direitos de primeira dimensão (as liberdades de pensamento, locomoção,

econômicas- livre inciativa e livre concorrência, a igualdade formal) almejavam conter o
poder absoluto do Estado e viabilizar as condições necessárias ao capitalismo. Através
desses direitos, bem como do O lema da Revolução Francesa- “Liberdade, Igualdade e
Fraternidade” instaura-se o Estado de direito Liberal Burguês (não interventor,
Semestre: 2014.2.
absenteísta, que deixa o mercados se reger por si só e consagra os pressupostos jurídicos

para o estabelecimento de uma economia de livre mercado) que sucede o Estado
Absolutista.
Os franceses foram os responsáveis pela inauguração do constitucionalismo

moderno na Europa, em razão da Revolução Francesa. A partir da constituição francesa,
começaram a surgir constituições por toda Europa e, daí para outros continentes. O
constitucionalismo vai se expandindo por todo o mundo e se adaptando a cada estado,
bem como recebendo as contribuições próprias de cada sociedade.
15.8. Constitucionalismo Moderno
O constitucionalismo moderno foi um movimento político, social e cultural que

sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos políticos, filosóficos
e jurídicos os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo ao mesmo tempo, a
invenção de uma forma de ordenação e fundamentação do poder político.
Dessa forma, é extremamente importante, também sendo denominado de

Constitucionalismo Liberal ou Burguês, visto que foi influenciado pela Revolução
Filosófica que ocorreu simultaneamente na Inglaterra, Alemanha e França, o Iluminismo
ou Século das Luzes, movimento que fundamentava-se na ideia de racionalismo crítico
contra qualquer dogma que restringisse o alcance do conhecimento.
Sendo assim, o constitucionalismo moderno foi bastante influenciado pelas ideias

iluministas, a exemplo da doutrina do contrato social e dos direitos naturais, de filósofos
como John Locke, Montesquieu, Rousseau e Kant que se opunham aos governos
absolutistas e que serviram de combustível para as revoluções liberais.
A ideia e a necessidade de Constituição ganhou força no liberalismo político e

econômico, que triunfa com as revoluções dos séculos XVIII e XIX. No plano econômico,
o liberalismo afirma a virtude da livre concorrência, da não-intervenção do Estado, enfim,
o laissez-faire, que enseja a expansão do capitalismo. No plano político, o liberalismo
encarece os direitos naturais do homem, tolera o Estado como um mal necessário e exige,
para prevenir eventuais abusos, a separação de poderes. .
Semestre: 2014.2.
Sendo assim, a concepção liberal de Estado nasceu de uma dupla influência, de

um lado, o individualismo filosófico e político do século XVIII e da Revolução Francesa,
que considera como um dos objetivos essenciais do regime estatal a proteção de certos
direitos individuais contra os abusos da autoridade; de outro lado, o liberalismo
econômico dos fisiocratas e de Adam Smith, segundo o qual o Estado é impróprio para
exercer funções de ordem econômica.
Sendo assim, esse constitucionalismo pretendia opor-se ao chamado

constitucionalismo antigo, apresentando um conjunto de princípios escritos ou
consuetudinários alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o monarca e
simultaneamente limitadores do seu poder, tais princípios vinham se sedimentando desde
os fins da Idade Média.
O constitucionalismo moderno, então representa uma técnica específica de

limitação do poder com fins garantísticos, ou seja, qualifica-se como uma teoria
normativa do governo limitado e das garantias fundamentais, sendo temas centrais do
constitucionalismo a fundação e legitimação do poder político e a constitucionalização
das liberdades. É, portanto, um movimento político e jurídico que visa a estabelecer em
toda parte regimes constitucionais, ou seja, governos moderados, limitados em seus
poderes, submetidos a Constituições escritas.
Essa nova fase de “constitucionalismo moderno” apresentou novas tendências tais

como a exigência de uma maior segurança nas relações com o Estado, bem como maior
clareza nos limites de atuação deste. Sendo assim, a partir da necessidade de conter o
poder dos governantes, tal fase é marcada pela exigência de constituições escritas que
estabelecessem normas jurídicas superiores no concernente à organização, divisão,
controle e limitação do poder político.
A fixação do documento constitucional em um documento escrito buscava um

efeito racionalizador, estabilizante, de segurança jurídica, de calculabilidade e de
publicidade. O ápice político dessa fase, portanto, ocorre com as Constituições escritas e
rígidas dos Estados Unidos da América, de 1787, e da França, de 1791, revestindo-se de
duas características marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal, por
meio de uma declaração de direitos e garantias fundamentais, sendo importante ressaltar
Semestre: 2014.2.
que tais constituições apresentam uma característica em comum: o ranço de ordem

revolucionária.
Além do aparecimento das constituições escritas, são características do

Constitucionalismo moderno: a tripartição das funções estatais, ou seja, divisão orgânica
(para órgãos distintos, funções diferentes), sendo assim era possível efetivar a contenção
do poder pelo próprio poder (Montesquieu) e a proteção dos direitos e garantias
individuais e fundamentais.
Após a Magna Carta Inglesa, o constitucionalismo deslancha em direção à

modernidade ganhando novos contornos. A partir daí são elaborados importantes
documentos constitucionais escritos, todos com vistas a realizar o discurso do movimento
constitucionalista da época, a exemplo da Petition of Rights- 1628, Habeas Corpus Act-
1679 e Bill of Rights- 1689. A expansão do constitucionalismo moderno foi tanta, que
salvo a Inglaterra, quase todo o mundo constitucional é marcado pela existência de textos
constitucionais escritos.
O Constitucionalismo Moderno protege os direitos fundamentais de 1º Geração

(direitos civis e políticos), ou seja, aqueles que impõem uma abstenção do estado no que
tange à liberdade da pessoa, impedindo a continuação do exercício abusivo do poder
político, visto que se o poder corrompe, o poder absoluto corrompe absolutamente. O
constitucionalismo moderno, a noção de constituição surge como força capaz de limitar
e vincular todos os órgãos do poder político.
15.9. Transição do Constitucionalismo moderno para o Constitucionalismo

social
A primeira guerra mundial embora não marque o fim do constitucionalismo,

assinala uma profunda mudança em seu caráter. Ao mesmo tempo em que gerava novos
Estados, que adotaram, todos, Constituições escritas, o após Primeira Guerra desassocia
esse movimento do liberalismo. Os partidos sociais e cristãos impõem às novas
Constituições uma preocupação com o econômico e com o social, fazendo com que essas
Cartas Políticas inserissem em seus textos direitos de cunho econômico social.
Sendo assim, se insere o Constitucionalismo social que visava promover uma

revisão da ideologia impressa no constitucionalismo liberal. A questão social foi
Semestre: 2014.2.
responsável pela reformulação jurídica, sendo essencial para consolidar a ideia de

igualdade substancial.
O Constitucionalismo social, então, gerou constituições que pregavam um novo

modelo de Estado, então liberal e passivo, agora social e intervencionista, conferindo-
lhes tarefas, diretivas, programas e fins a serem executados através de prestações positivas
oferecidas à sociedade (direitos fundamentais sociais, ou seja, de 2º Geração: Direitos à
prestação de saúde, trabalho, lazer, aprimorando a condição humana) e não apenas
negativas (absenteísta; lasser faire, lasser passer qui le monde va de lui même).
A Constituição do México (1917) e a Constituição de Weimar (1919) foram

importantes para a consolidação dos direitos sociais, visto que foram as primeiras
constituições político-sociais do mundo. Sendo assim, as constituições passaram a
configurar um novo modelo de Estado, então liberal e passivo, agora social e
intervencionista, conferindo-lhes tarefas, diretivas, programas e afins a serem executados,
através de prestações positivas oferecidas à sociedade.
Há, então, a transição do Estado liberal ao Estado social e consequentemente a

metamorfose da Constituição Garantia, Defensiva ou Liberal para Constituição Social,
Dirigente, Programática ou Constitutiva.
16. Neoconstitucionalismo
O constitucionalismo moderno, forjado no final do século XVIII permaneceu em

vigência até meados do século XX, quando se originou na Europa o
neoconstitucionalismo, novo pensamento constitucional voltado a reconhecer a
supremacia material e axiológica da Constituição, cujo conteúdo, dotado de força
normativa e expansiva passou a condicionar a validade e a compreensão de todo direito e
a estabelecer deveres de atuação para os órgãos de direção política. Esse pensamento
proporcionou o florescimento do Estado Constitucional de Direito.
Tal situação se deveu em razão do fracasso do Estado Legislativo de Direito, no

âmbito do qual o mundo testemunhou o genocídio cometido pelo governo nacional
socialista alemão, norteado pela ideologia nazista, entre 1939 e 1945, exterminando
milhões de judeus.
Semestre: 2014.2.
Até a Segunda Guerra Mundial, a teoria jurídica vivia sob influência do Estado
Legislativo de Direito, onde a Lei e o Princípio da Legalidade eram as únicas fontes de
legitimação do Direito, na medida em que uma norma jurídica não era válida por ser justa,
mas sim, exclusivamente por haver sido posta por uma autoridade dotada de competência
normativa.
O neoconstitucionalismo representa o constitucionalismo atual, contemporâneo,

que emergiu como uma reação às atrocidades cometidas na segunda Guerra Mundial e
tem ensejado um conjunto de transformações responsável pela definição de um novo
direito constitucional, fundado na dignidade da pessoa humana.
Assim, com a implantação do Estado Constitucional de Direito opera-se a

subordinação da própria legalidade à Constituição, de modo que as condições de validade
das leis e demais normas jurídicas dependem não só da forma da sua produção como
também da compatibilidade de seus conteúdos com os princípios e regras constitucionais.
“A validade das leis, que no paradigma do Estado Legislativo de Direito estava

dissociada da justiça, se dissocia agora da validez, sendo possível que uma lei
formalmente válida seja substancialmente inválida pelo contraste de seu significado com
os valores prestigiados pela Constituição.”
(Ferrajoli)
O Constitucionalismo também provocou uma mudança de postura dos textos

constitucionais contemporâneos. Se no passado as Constituições se limitavam a
estabelecer os fundamentos da organização do Estado e do Poder, as Constituições do
pós-guerra inovaram com a incorporação explícita em seus textos de valores
(especialmente associados à promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais)
e opções políticas gerais (como a redução das desigualdades sociais) e específicas (como
a obrigação de o Estado prestar serviços na área da educação e saúde).
O neoconstitucionalismo deu início na Europa com a Constituição da Alemanha

de 1949, e no Brasil a partir da Constituição de 1988, ao fenômeno da
Constitucionalização do Direito a exigir uma leitura constitucional de todos os ramos da
ciência jurídica. Sendo assim, os textos constitucionais passam a transitar por todos os
setores da vida política e social em Estado.
Semestre: 2014.2.
“A Constitucionalização do Direito é um processo de transformação de um

ordenamento jurídico ao fim do qual a ordem jurídica em questão resulta totalmente
impregnada pelas normas constitucionais , que passam a condicionar, que passam a
condicionar tanto a legislação, como a jurisprudência, a doutrina, as ações dos atores
políticos e as ações sociais”
(Guastini)
O referido autor ainda lista algumas condições para a caracterização do fenômeno

da constitucionalização do Direito: a existência de uma constituição rígida, a garantia
judicial da Constituição, a força normativa da Constituição, a sobreinterpretação da
constituição, a aplicação direta das normas constitucionais, a interpretação das leis
conforme a constituição e a influência da constituição sobre as relações políticas.
O neoconstitucionalismo foi especialmente decisivo para o delineamento desse

novo Direito Constitucional, o reconhecimento da força normativa dos princípios,
situação que reaproxima o Direito e a Ética, o Direito e a Moral, o Direito e a Justiça e
demais valores substantivos. Sendo assim, a emergência do neoconstitucionalismo logrou
propiciar o reconhecimento da dupla dimensão normativo-axiológico das Constituições
contemporâneas, ensejando a consolidação de uma teoria jurídica material ou substancial
assentada na dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamentais.
O Constitucionalismo contemporâneo apresenta o surgimento dos direitos

fundamentais de 3º Geração (direitos difusos ou coletivos- conferência proferida por
Mauro Cappelletti- “o ar pertence a todos indistintamente”) e dos direitos fundamentais
de 4º Geração (direito das minorias: raciais, sexuais).
Sendo assim, o discurso jurídico, antes associado a uma concepção formal e
procedimentalista, evolui para alcançar uma vertente substancialista preocupada com a
realização dos valores constitucionais. Essa evolução de paradigma, com o
reconhecimento da centralidade das Constituições nos sistemas jurídicos e da posição
central dos direitos fundamentais nos sistemas constitucionais, tem propiciado o
fortalecimento da posição, há muito sustentada por nós, em defesa da efetividade dos
direitos fundamentais sociais e do controle judicial das politicas públicas.
Semestre: 2014.2.
A fim de conhecer e reconstituir a trajetória percorrida pelo direito constitucional

nas últimas décadas tanto na Europa como no Brasil, é essencial analisar os três marcos
fundamentais: histórico, teórico e filosófico, os quais contem as ideias e mudanças de
paradigma que mobilizaram a doutrina e a jurisprudência, criando uma nova percepção
da Constituição e do seu papel na interpretação jurídica.
16.1. Marco Histórico
O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o
constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi
a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela
ajudou a protagonizar. A reconstitucionalização da Europa, imediatamente após a
segunda Grande Guerra e ao longo da segunda metade do século XX, redefiniu o lugar
da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições
contemporâneas.
A aproximação das ideias de constitucionalismo e de democracia produziu uma
nova forma de organização política, que atende por nomes diversos: Estado democrático
de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrático.
A principal referência no desenvolvimento do novo direito constitucional é a Lei
Fundamental de Bonn (Constituição alemã), de 1949, que colocou em primeiro lugar o
valor inviolável da dignidade da pessoa humana e, especialmente, a criação do Tribunal
Constitucional Federal (idealizado por Hans Kelsen), instalado em 1951. A partir daí teve
início uma fecunda produção teórica e jurisprudencial, responsável pela ascensão
científica do direito constitucional no âmbito dos países de tradição romano-germânica.
A segunda referência de destaque é a da Constituição da Itália, de 1947, e a
subseqüente instalação da Corte Constitucional, em 1956. Ao longo da década de 70, a
redemocratização e a reconstitucionalização de Portugal (1976) e da Espanha (1978)
agregaram valor e volume ao debate sobre o novo direito constitucional.
No caso brasileiro, a Constituição foi capaz de promover, de maneira bem
sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritário, intolerante e, por
vezes, violento para um Estado democrático de direito. Sob a Constituição de 1988, o
direito constitucional no Brasil passou da desimportância ao apogeu.
16.2. Marco Filosófico
O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo, um
conjunto difuso e abrangente de ideias que se situa na confluência do positivismo e do
Semestre: 2014.2.
jusnaturalismo. Essa corrente busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o
direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a
categorias metafísicas. Sendo assim, é a tentativa de reaproximar o direito da moral por
meio de princípios.
O jusnaturalismo, ordem natural que condiciona o próprio direito positivado,
moderno começou a se desenvolver a partir do século XVI, aproximando a lei da razão e
transformou-se na filosofia natural do Direito, sendo assim o direito válido era o que
estava de acordo com a ordem natural. Fundado na crença em princípios de justiça
universalmente válidos, foi o combustível das revoluções liberais e chegou ao apogeu
com as Constituições escritas e as codificações. Considerado metafísico e anti-científico,
o direito natural foi empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo
jurídico, no final do século XIX.
O positivismo visando a objetividade científica, equiparou direito a lei (o direito
válido seria aquele positivado por autoridade legítima, afastando-o da filosofia e de
discussões como legitimidade e justiça) dominando o pensamento jurídico na primeira
metade do século XX. Sua decadência é emblematicamente associada à derrota do
fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a
proteção da legalidade. Ao fim da segunda guerra mundial, a ética e os valores começam
a retornar ao Direito.
No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma
em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de
suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação
jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de
uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana.
Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia.
16.3. Marco teórico
No plano teórico, três grandes transformações subverteram o conhecimento
convencional relativamente à aplicação do direito constitucional: a) o reconhecimento de
força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o
desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.
16.3.1. A força normativa da Constituição

Semestre: 2014.2.
Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas foi a atribuição à norma

constitucional do status de norma jurídica. Sendo assim, houve a superação do modelo
que vigorou na Europa, no qual a Constituição era vista como um documento
essencialmente político, em que a concretização das suas propostas ficava condicionada
à liberdade de conformação do legislador ou á discricionariedade do administrador.
Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento
de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Vale
dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as
normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação.
Em razão do autoritarismo insinceridade constitucional vigentes no Brasil, as até
1988 teriam sido apenas repositórios de promessas vagas sem aplicabilidade direta e
imediata. Coube à Constituição de 1988, bem como à doutrina e à jurisprudência que se
produziram a partir de sua promulgação, o mérito elevado de romper com a posição mais
retrógrada.
16.3.2. A expansão da jurisdição constitucional

Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do
Poder Legislativo (“lei como expressão da vontade geral”). A partir do final da década de
40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também
um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição.
A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, sua proteção
passava a caber ao Judiciário. Inúmeros países europeus vieram a adotar um modelo
próprio de controle de constitucionalidade, associado à criação de tribunais
constitucionais. Assim se passou, inicialmente, na Alemanha (1951) e na Itália (1956),
como assinalado. A partir daí, o modelo de tribunais constitucionais se irradiou por toda
a Europa continental.
16.3.3. A nova interpretação constitucional

As especificidades das normas constitucionais levaram a doutrina e a
jurisprudência, a desenvolver ou sistematizar um elenco próprio de princípios aplicáveis
à interpretação constitucional: o da supremacia da Constituição, o da presunção de
constitucionalidade das normas e atos do Poder Público, o da interpretação conforme a
Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade. Tais princípios são
Semestre: 2014.2.
pressupostos lógicos, metodológicos ou finalísticos da aplicação das normas

constitucionais.
A interpretação jurídica tradicional (gramatical, histórica, sistemática e
teleológica) não está derrotada ou superada como um todo. Pelo contrário, é no seu âmbito
que continua a ser resolvida boa parte das questões jurídicas, provavelmente a maioria
delas.
Tal interpretação tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: a
primeira é que a norma tem o papel de oferecer no seu relato abstrato a solução para os
problemas jurídicos e a segunda é que cabe ao juiz identificar no ordenamento jurídico a
norma aplicável ao problema a ser resolvido. Sendo assim, a resposta para os problemas
está integralmente no sistema jurídico e o intérprete desempenha uma função técnica de
conhecimento, de formulação de juízos de fato.
Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais
se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente
satisfatórias. Sendo assim, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem
sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo.
Além disso, ao juiz não caberá apenas função de conhecimento técnico, voltado
para revelar a solução contida no enunciado normativo, este torna-se coparticipante do
processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações
de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis.
A nova interpretação trabalha com diferentes categorias: as cláusulas gerais, os
princípios, as colisões de normas constitucionais, a ponderação e a argumentação. As
denominadas cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados contêm termos ou
expressões de textura aberta, dotados de plasticidade. Sendo assim, a norma em abstrato
não contém integralmente a solução, nem os elementos de sua aplicação, logo fornecem
um início de significação a ser complementado pelo intérprete, este deverá levar em conta
as circunstâncias do caso concreto e valorar seus sentidos objetivos e subjetivos,
definindo, então, o sentido e o alcance da norma.
O reconhecimento de normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa em
relação às regras é um dos símbolos do pós-positivismo. Princípios não são, como as
regras, comandos imediatamente descritivos de condutas específicas, mas sim normas
que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem realizados por
diferentes meios. Sendo assim, a menor densidade jurídica de tais normas impede que
Semestre: 2014.2.
delas se extraia, no seu relato abstrato, a solução completa das questões sobre as quais
incidem, então também impõe-se a atuação do intérprete na definição concreta de seu
sentido e alcance.
É perceptível a existência de colisões de normas constitucionais, tanto as de
princípios como as de direitos fundamentais. Quando duas normas de igual hierarquia
colidem em abstrato não podem fornecer, pelo seu relato, a solução do problema, nem
mesmo podem ser úteis os critérios tradicionais de solução de conflitos normativos.
Nestes casos, a atuação do intérprete, sendo necessário utilizar-se da ponderação de
normas bens ou valores, criará o Direito aplicável ao caso concreto.
17. A constitucionalização do direito

A ideia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a um
efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se
irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e
os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a
condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional.
A constitucionalização repercute, portanto, sobre a atuação dos três Poderes
(Legislativo, à Administração Pública, ao Poder Judiciário), inclusive e notadamente nas
suas relações com os particulares, bem como repercute nas relações entre particulares.
É importante destacar, entretanto, que a sequência histórica percorrida e as
referências doutrinárias destacadas não são válidas para as experiências do Reino Unido,
dos Estados Unidos e da França. No que se refere ao Reino Unido, não é possível tratar
de constitucionalização do direito, visto que falta-lhe uma Constituição escrita e rígida,
pressuposto desse fenômeno, além disso é possível constatar a inexistência do controle
de constitucionalidade, sendo assim, no modelo britânico vigora a supremacia do
Parlamento, e não da Constituição.
No que se refere aos Estados Unidos, a situação é oposta, berço do
constitucionalismo escrito e do controle de constitucionalidade, a Constituição americana
– a mesma desde 1787 – teve, desde a primeira hora, o caráter de documento jurídico,
passível de aplicação direta e imediata pelo Judiciário. Por esta razão, a interpretação de
todo o direito posto à luz da Constituição é característica histórica da experiência
americana, e não singularidade contemporânea.
Semestre: 2014.2.
O grande debate doutrinário nos Estados Unidos é acerca da legitimidade e dos

limites da atuação do Judiciário na aplicação de valores substantivos e no reconhecimento
de direitos fundamentais que não se encontrem expressos na Constituição.
Há razoável consenso de que o marco inicial do processo de constitucionalização
do Direito foi estabelecido na Alemanha. Ali, sob o regime da Lei Fundamental de 1949
e consagrando desenvolvimentos doutrinários que já vinham de mais longe, o Tribunal
Constitucional Federal assentou que os direitos
fundamentais, além de sua dimensão subjetiva de proteção de situações individuais,
desempenham uma outra função: a de instituir uma ordem objetiva de valores, a proteção
desses valores encontra fundamento no interesse geral da sociedade na sua satisfação.
Sendo assim, baseando-se no catálogo de direitos fundamentais da Constituição
alemã, o Tribunal Constitucional promoveu uma verdadeira “revolução de ideias”,
especialmente no direito civil, impôs a interpretação de suas normas de acordo com a
Constituição e determinou a elaboração de novas leis. Dessa forma, foram introduzidas
mudanças legislativas em matéria de regime matrimonial, poder familiar, nome de
família, direito de filiação.
Na França, o processo de constitucionalização do Direito teve início muito mais
tarde e ainda vive uma fase de afirmação. A Constituição de 1958, como se sabe, não
previu o controle de constitucionalidade, quer no modelo europeu, quer no americano,
tendo optado por uma fórmula diferenciada: a do controle prévio,
exercido pelo Conselho Constitucional em relação a algumas leis, antes de entrarem em
vigor. De modo que não há no sistema francês, a rigor técnico, uma verdadeira jurisdição
constitucional.
17.1. A constitucionalização do Direito no Brasil

17.1.1. O direito infraconstitucional na Constituição
A Carta de 1988 caracteriza-se como analítica, prolixa e corporativa. É importante

ressaltar que todos os principais ramos do direito infraconstitucional tiveram aspectos
seus, de maior ou menor relevância, tratados na Constituição. Embora o fenômeno da
constitucionalização do Direito não se confunda com a presença de normas de direito
infraconstitucional na Constituição, há um natural espaço de superposição entre os dois
temas. Com efeito, na medida em que princípios e regras específicos de uma disciplina
Semestre: 2014.2.
ascendem à Constituição, sua interação com as demais normas daquele subsistema muda
de qualidade e passa a ter um caráter subordinante.
17.1.2. A Constitucionalização do direito infraconstitucional
Nos Estados de democratização mais tardia, como Portugal, Espanha e, sobretudo, o
Brasil, a constitucionalização do Direito é um processo mais recente, embora muito
intenso. Verificou-se, entre nós, o mesmo movimento translativo ocorrido inicialmente
na Alemanha e em seguida na Itália: a passagem da Constituição para o centro do sistema
jurídico. A partir de 1988, e mais notadamente nos últimos cinco ou dez anos, a
Constituição passou a desfrutar já não apenas da supremacia formal que sempre teve, mas
também de uma supremacia material e axiológica.
Do centro do sistema jurídico foi deslocado o velho Código Civil, visto que o direito
civil desempenhou no Brasil o papel de um direito geral, que precedeu muitas áreas de
especialização, e que conferia certa unidade dogmática ao ordenamento. No caso
brasileiro, deve-se registrar, o Código Civil já vinha perdendo influência no âmbito do
próprio direito privado. É que, ao longo do tempo, na medida em que o Código
envelhecia, inúmeras leis específicas foram editadas, passando a formar microssistemas
autônomos em relação a ele.
Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si – com a sua
ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais
ramos do Direito. Este fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem
constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a
lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados.
Sendo assim, a constitucionalização do direito infraconstitucional não tem como sua
principal marca a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas,
sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional. Deverá
aplicar-se a Constituição diretamente, quando uma pretensão se fundar em uma norma do
próprio texto constitucional ou indiretamente, quando uma pretensão se fundar em uma
norma infraconstitucional.
Nessa caso, antes de aplicar a norma, o intérprete deverá verificar se ela é compatível
com a Constituição, porque se não for, não deverá fazê-la incidir ao aplicar a norma, o
intérprete deverá orientar seu sentido e alcance à realização dos fins constitucionais.
Semestre: 2014.2.
17.1.3. A constitucionalização do Direito e seus mecanismos de atuação

prática
A constitucionalização é obra precípua da jurisdição constitucional, que no Brasil

pode ser exercida, difusamente, por juízes e tribunais, e concentradamente pelo Supremo
Tribunal Federal, quando o paradigma for a Constituição Federal.
Esta realização concreta da supremacia formal e axiológica da Constituição
envolve diferentes técnicas e possibilidades interpretativas, que
incluem o reconhecimento da revogação das normas infraconstitucionais anteriores à
Constituição (ou à emenda constitucional), quando com ela incompatíveis; a declaração
de inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais posteriores à Constituição,
quando com ela incompatíveis; a declaração da inconstitucionalidade por omissão, com
a consequente convocação à atuação do legislador;
Além disso, incluem a interpretação conforme a Constituição, que pode significar:
a leitura da norma infraconstitucional da forma que melhor realize o
sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela subjacentes; a declaração de
inconstitucionalidade parcial sem redução do texto, que consiste na exclusão de uma
determinada interpretação possível da norma – geralmente a mais óbvia – e a afirmação
de uma interpretação alternativa, compatível com a Constituição.
O controle de constitucionalidade é uma modalidade de interpretação e aplicação
da Constituição. Independentemente de outras especulações, há consenso de que cabe ao
Judiciário pronunciar a invalidade dos enunciados normativos incompatíveis com o texto
constitucional, paralisando-lhesa eficácia. Sendo assim, o Judiciário estaria autorizado a
invalidar um ato do Legislativo, mas não a substitui-lo por um ato de vontade própria.
A interpretação conforme a Constituição, portanto, pode envolver uma singela
determinação de sentido da norma, sua não incidência a uma determinada
situação de fato ou a exclusão, por inconstitucional, de uma das normas que podem ser
extraídas do texto. Em qualquer dos casos, não há declaração de inconstitucionalidade do
enunciado normativo, permanecendo a norma no ordenamento. Por esse mecanismo se
reconciliam o princípio da supremacia da Constituição e o princípio da presunção de
constitucionalidade.
17.1.4. Alguns aspectos da constitucionalização do Direito

Semestre: 2014.2.
No início do constitucionalismo moderno, na Europa, a Constituição era vista

como uma Carta Política, que servia de referência para as relações entre o Estado e o
cidadão, ao passo que o Código Civil era o documento jurídico que regia as relações entre
particulares (“Constituição do direito privado”). Nessa etapa histórica, o papel da
Constituição era limitado, funcionando como uma convocação à atuação dos Poderes
Públicos, e sua concretização dependia, como regra geral, da intermediação do legislador.
Destituída de força normativa própria, não desfrutava de aplicabilidade direta e imediata.
O Código Civil Brasileiro baseava-se na liberdade individual, na igualdade formal
entre as pessoas e na garantia absoluta do direito de propriedade. Ao longo do século XX,
com o advento do Estado social e a percepção crítica da desigualdade material entre os
indivíduos, o direito civil começa a superar o individualismo exacerbado, deixando de ser
o reino soberano da autonomia da vontade.
Em nome da solidariedade social e da função social de instituições como a
propriedade e o contrato, o Estado começa a interferir nas relações entre particulares,
mediante a introdução de normas de ordem pública (se destinam à proteção do lado mais
fraco da relação). Tal processo, portanto, é denominado a publicização do direito
privado.
A constitucionalização do direito civil é marcada pela passagem da Constituição para o
centro do sistema jurídico, de onde passa a atuar como o filtro axiológico pelo qual se
deve ler o direito civil. O processo de constitucionalização do direito civil, no Brasil,
avançou de maneira progressiva, tendo sido amplamente absorvido pela jurisprudência e
pela doutrina, inclusive civilista.
Ao término da segunda Guerra Mundial tem início a reconstrução dos direitos
humanos, que se irradiam a partir da dignidade da pessoa humana, referência que passou
a constar dos documentos internacionais e das Constituições democráticas, tendo figurado
na Carta brasileira de 1988 como um dos fundamentos da República (art. 1º, III). Segundo
Daniel Sarmento: “A dignidade da pessoa humana é o epicentro axiológico do direito
brasileiro”.
A dignidade humana impõe limites e atuações positivas ao Estado, no atendimento
das necessidades vitais básicas, expressando-se em diferentes dimensões. O princípio da
dignidade da pessoa humana promove uma despatrimonialização e uma repersonalização
do direito civil, com ênfase em valores existenciais e do espírito, bem como no
Semestre: 2014.2.
reconhecimento e desenvolvimento dos direitos da personalidade, tanto em sua dimensão

física quanto psíquica.
1. Direito Constitucional
1.1. Conceito
O Direito Constitucional é uma área do conhecimento, ramo do direito público ou

do direito público fundamental que mais do que se dedicar ao estudo da constituição, é
uma importante parcela da ciência jurídica que analisa, expõe, interpreta e sistematiza os
princípios, normas e instituições fundamentais do Estado. Além disso, é importante
ressaltar que fundamenta outros domínios normativos, visto que os princípios mais
importantes que fundamentam o Sistema Normativo Brasileiro estão constantes na
Constituição.
 A dicotomia direito público x direito privado é considerada por muitos como

superada. O campo do direito público é regido pelo princípio da legalidade que se
associa à ideia de Estado de Direito/Estado Democrático de Direito, objetivando
a limitação do poder estatal. O campo do direito privado é regido pelo princípio
da autonomia privada (há liberdade para constituir negócios jurídicos, a menos
que a lei proíba).
 As normas são diferentes dos textos, visto que os textos representam suporte ou
material a ser interpretado e as normas são resultado da interpretação de um texto.
Para estruturar uma norma recorre-se ao recurso lógico: “modal deôntico”
(proibido, permitido ou obrigado).
 O que é fundamental para o Estado normalmente assegura a separação de poderes
e a garantia de direitos.
1.2. Espécies
O Direito Constitucional é divido em três espécies, conforme o seu conteúdo

científico, sendo essa divisão realizada por Paulo Biscaretti de Rufia:
 Direito Constitucional Geral: se ocupa exclusivamente da investigação

de aspectos gerais e comuns (princípios, conceitos, instituições) aos
variados campos do Direito Constitucional em vários países, a fim de
identifica-los e sistematiza-los numa visão unitária. Sendo assim, visa
generalizar os princípios teóricos do Direito Constitucional particular ou
Semestre: 2014.2.
positivo e, ao mesmo tempo, constatar pontos de contato e

interdependência do Direito Constitucional Positivo dos vários Estados
que adotam formas semelhantes de governo.
Ex: Poder Constituinte (Sieyès), Decisão nos EUA (1803).
 Direito Constitucional Particular ou Positivo: disciplina que se ocupa
da abordagem específica de Direito Constitucional dentro de um país, a
partir da exposição, examinação, interpretação, sistematização e crítica das
normas jurídico-constitucionais vigentes em determinado estado.
Ex: Art. 6º (direitos sociais), Art. 1º (dignidade humana). Direito
Constitucional Brasileiro, Direito Constitucional Americano.
 Direito Constitucional Comparado: se ocupa da investigação de uma
pluralidade de constituições, cotejando mais de uma realidade
constitucional. Tenta entender como funcionam os institutos de um país e
posteriormente comparam-nos a outro (espacial), apresentando traços
semelhantes e distintos havidos em tais constituições ou comparam aos
institutos do mesmo Estado em épocas diferentes (temporal). É importante
destacar que não se põe como pressuposto à investigação que as normas
estejam vigentes, basta que tenham sido. Apesar de ambos os critérios
servirem ao trabalho do Direito Constitucional Comparado, o mais
utilizado é o critério espacial.
Ex: Comparação entre o Habeas Corpus na Inglaterra e no Brasil
(Teoria brasileira do habeas corpus- Ruy Barbosa); Comparação
entre a ADPF brasileira e o recurso de amparo espanhol e
constitucional alemão.
O Direito Constitucional geral pressupõe o Direito Constitucional comparado.

Segundo Manuel García-Pelajo, o que diferencia o Direito Constitucional geral do Direito
Constitucional comparado é que, enquanto este se interessa pelos grupos jurídicos-
constitucionais em sua singularidade e contraste frente a outros grupos, o primeiro se
preocupa somente com as notas gerais e comuns a esses grupos.
Segundo Dirley da Cunha Júnior, o Direito Constitucional Geral, ao expor,

sistematizar e unificar os princípios, conceitos e instituições comuns a diversos
ordenamentos constitucionais, pode contribuir significativamente para o
Semestre: 2014.2.
amadurecimento, correção, adaptação ou até mesmo alteração do Direito Constitucional

Especial ou Positivo de determinado Estado. Além disso, o Direito Constitucional
Comparado, ao examinar as diferentes constituições em confronto, pode subsidiar o
Direito Constitucional Geral.
1.3. Estrutura das Constituições:

Preâmbulo
O preâmbulo é a parte precedente da parte dogmática, sendo uma espécie de

introdução ao texto constitucional, contextualizando-o, a partir da descrição de princípios
gerais e valores substanciais daquela coletividade. Sendo assim, sintetiza a carga
ideológica que permeou todo o documento constitucional, prenunciando os valores que a
Constituição adota e objetivos aos quais ela está vinculada, sendo importante em
momentos de ruptura constitucional.
A partir da leitura do preâmbulo é possível antever o espírito que informa cada época
constitucional. De acordo com o preâmbulo da Constituição Federal Brasileira, o povo
brasileiro é o titular do poder constituinte, sendo a fonte de legitimação democrática da
tarefa de criação de uma nova constituição (art. 1º, parágrafo 1). A assembleia nacional
constituinte seria o exercício na prática de criar uma nova constituição (poder constituinte
originário). Há um debate constitucional, em razão de constar no preâmbulo o nome de
“Deus”.
A doutrina constitucional ao se pronunciar sobre o preâmbulo dispõe de 3 teses

jurídicas distintas:
o Tese da eficácia idêntica/ Tese da relevância jurídica: O preâmbulo dispõe de

mesma eficácia que as outras normas constitucionais, produzindo normatividade
plena.
o Tese da irrelevância jurídica: O preâmbulo não pertence ao mundo do direito,
devendo ser interpretado e estudado pela teoria política e não pelo Direito
Constitucional.
o Tese da relevância jurídica específica ou indireta: O preâmbulo dispõe de
eficácia/relevância jurídica indireta, não possuindo normatividade plena,
dispondo de capacidade de conformação restritiva.
Semestre: 2014.2.
 Há profunda divergência doutrinária no que tange à eficácia normativa do

preâmbulo. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, firmou sua posição
no sentido da inexistência da força obrigatória ou força normativa do
preâmbulo da Constituição, seguindo a tese da irrelevância jurídica do
preâmbulo limitando a reconhecê-lo como um importante vetor para
soluções interpretativas. Sendo assim, o STF afirma que as disposições do
preâmbulo, por não se converterem em normas centrais da Constituição de
1988, não são de reprodução obrigatória no contexto das constituições dos
Estados-membros.
 Situação: O pedido formulado pelo PSL- Partido Social Liberal contra o
preâmbulo da Constituição do Acre, em razão de não dispor da expressão,
constante no preâmbulo da Constituição Federal: “sob a proteção de Deus”
foi julgado improcedente, em razão dessa invocação divina não dispor de
força normativa, não vinculando, então, a expressão a todas as outras
constituições estatais.
Parte Permanente ou Dogmática:
A parte dogmática é o locus em que o poder constituinte traduz para o texto

constitucional todos os dogmas da teoria constitucional, tais como a organização e
limitação do poder, o reconhecimento dos direitos fundamentais e garantias
constitucionais (CF 1988- se inicia no art. 1º ao art. 250). Sendo assim, é o texto articulado
que acolhe e reúne os direitos civis, políticos, econômicos e sociais.
ADCT:
Preocupa-se com a harmonização entre os regimes constitucionais, a fim de que se

faça sem grandes traumas, sendo assim têm o objetivo de resolver os problemas inerentes
aos conflitos intertemporais entre ordens constitucionais, ou seja, aplicação das leis e
constituição. Tem por finalidade basicamente, então, realizar a integração entre a nova
ordem constitucional e a que foi substituída, ou disciplinar provisoriamente sobre
determinadas situações enquanto não regulamentadas em definitivo por leis.
Ex: Territórios, consulta popular 5 anos após a entrada em vigor da Constituição.

Semestre: 2014.2.
1.4. Classificação das Constituições:
Quanto ao processo de mudança:

a) Imutáveis: aquela constituição que não prevê nenhum processo de alteração de
suas normas, sob o fundamento de que a vontade do poder constituinte exaure-se
com a manifestação da atividade originária.
 Argumentos Contrários à existência da Constituição Imutável: As
Constituições existem para regular e dinamizar os aspectos fundamentais
da realidade social, que é sempre cambiante. Tal circunstância não só
autoriza como impõe a alteração das Constituições em face da necessidade
de harmonizá-las com as novas exigências da sociedade, que é sua maior
destinatária. Sendo assim, a Constituição deve guardar íntima relação
dialética, ou de interação com a realidade político-social de seu tempo, sob
pena de esvaecer a sua força normativa e de instrumento de
desenvolvimento e justiça social.
 Gabriel Marques não concorda com a existência de constituições
imutáveis.
b) Super Rígidas: aquelas constituições que não admitem alterações de suas
normas, sendo assim apresentam conteúdo que deve ser preservado em sua
essência (cláusulas pétreas).
 Gabriel Marques e Michel Temer concordam com a existência de
constituições super rígidas no que tange às cláusulas pétreas, porém
Dirley da Cunha discorda, não incluindo tais cláusulas na
classificação de rigidez.
c) Rígidas: aquela em que o processo legislativo de alteração é diferenciado, sendo

considerado especial, mais difícil e solene que aquele para alteração das leis
ordinárias (infraconstitucionais), ou seja, especial.
o O quórum de mudança da Constituição Federal Brasileira é no mínimo 3/5
dos membros da Câmara (513) e do Senado (81), havendo dois turnos em
cada casa. (art. 60).
Semestre: 2014.2.
o Para a aprovação de Lei ordinária é apenas necessária a maioria simples

(primeiro número inteiro acima da metade dos presentes) estando presente a
maioria absoluta (primeiro número inteiro acima da metade dos membros).
(art. 47).
o Segundo Dirley Cunha, é o modelo ideal de Constituição, visto que nela se
reúnem as duas necessidades das Constituições contemporâneas: a evolução
e a estabilidade.
o Considerando que a Constituição é a base fundamental do Estado e, portanto, deve
gozar de certa estabilidade, visto que a instabilidade da constituição pode reverter-
se na própria instabilidade do Estado. Inobstante, não se deve, entretanto
confundira necessidade de estabilidade, a rigidez com imutabilidade
constitucional, que conduziria ao engessamento absoluto do Estado e,
indefectivelmente, em face da existência da constituição imutável, se oporá à
realidade da natural evolução da sociedade, gerando uma possível ruptura
institucional, visto que não é possível interromper o processo de mudança social
e constitucional.
o É a partir da rigidez constitucional que se tem como corolário a supremacia
constitucional.
d) Flexíveis: aquela em que o processo para a alteração das leis e da constituição é
idêntico, ou seja, inexiste distinção.
o Não há, então, rigorosamente supremacia constitucional em sistema de
constituição flexível, sendo assim os Estados que a adotam não aceitam,
de forma pura, o princípio da hierarquia das leis, porque não colocam a
constituição (lex fundamentalis) no vértice do sistema.
Ex: Estatuto Albertino (Itália).
e) Semirrigídas: aquelas constituições que possuem um trecho rígido e outro trecho

flexível.
Ex: CF brasileira de 1824, art. 178.
Quanto à forma:
a) Escritas/Formais/Dogmáticas: São, normalmente, sistematizadas ou
materializadas em um único documento, código escrito, ou seja, as normas são
Semestre: 2014.2.
todas escritas- codificadas em texto único e solene, elaborado racionalmente por

um órgão constituinte, a partir de dogmas ou ideias fundamentais da ciência
política e do direito dominante na ocasião.
o A Constituição escrita é produto das revoluções liberais do século XVIII,
que reivindicaram a consolidação de seus objetivos de liberdade e
limitação do poder em texto escrito e solene, pois essa seria a única forma
capaz de assegurar certeza, clareza e precisão de seu conteúdo e garantir
segurança aos governados contra o abuso dos governantes.
b) Não-Escritas/Materiais/Históricas: as normas não encontram-se plasmadas em

texto único, sendo forjadas pelos costumes e usos consolidados da comunidade,
sendo assim se ampara numa pluralidade de fontes constitucionais (decisões,
princípios, leis, costumes, jurisprudência). Sendo assim, são elaboradas com
fundamento no longo e lento processo de evolução histórica.
Ex: Constituição Inglesa, Constituição de Israel e Constituição da Nova
Zelândia.
 Segundo Manoel Jorge Silva e Neto, é importante destacar que há
direito consuetudinário escrito, dessa forma não se deve confundir
constituição não escrita e costumeira.
 José Afonso da Silva concorda com o conceito conexo de constituições
não-escritas e histórias, bem como de constituições escritas e
dogmáticas.
Quanto à extensão:
a) Analíticas: Grau excessivo de detalhista constitucional (“adiposidade
constitucional”), em razão da segurança jurídica (desconfiança do legislador
ordinário). Sendo assim, se debruçam por todos os domínios normativos,
analisando e disciplinando minunciosamente sobre particularidades consideradas
relevantes no momento para o Estado e para Sociedade. Dessa forma, apresenta
adiposidade constitucional, não se reduzindo a temas materialmente
constitucionais, apresentando-se, portanto, como constituições extensas.
Semestre: 2014.2.
o Às vezes as normas apenas formalmente constitucionais aparecem, ou

seja, normas que estão na CF, sendo resultado de um poder que a criou
originalmente ou a trouxe por meio de emenda, porém não deveria estar
no âmbito constitucional.
Ex: Colégio D. Pedro II (art. 242).
b) Sintéticas: Marcadas pela brevidade, então enunciam linhas gerais, não se
debruçando sobre outros temas que não estritamente e materialmente
constitucionais, reduzindo-se aos princípios da constituição, sendo assim regulam
sucintamente os aspectos básicos da organização estatal. Essas constituições em
geral são curtas e não são a maioria no constitucionalismo contemporâneo.
Ex: Constituição Americana (1787).
Quanto à origem:
a) Promulgadas/Democráticas: São promulgadas a partir de processo
democrático de elaboração constitucional, sendo elaboradas por
representantes legítimos do povo, que compõem, por eleição, um órgão
constituinte, logo há a participação popular no processo de criação e
elaboração da constituição. A participação popular legitima a constituição e
legaliza o exercício do poder constituinte. Dessa forma, tais constituições são
fruto da soberana manifestação de vontade de um povo que elege com
liberdade os seus representantes para a tarefa fundamental de elaborar uma
constituição.
Ex: Constituição Federal de 1891, 1934, 1946 e 1988.
b) Outorgadas: São elaboradas ou criadas sem a participação popular,
normalmente decorrendo de ato imposto de cima para baixo, logo esta é
importa, normalmente, pela junta militar ou por grande líder (muitas vezes são
textos semânticos). Dessa forma, tal processo autocrático de elaboração
constitucional é fruto, portanto, do autoritarismo, do abuso e da usurpação do
poder constituinte do povo.
Ex: Constituição Federal de 1937 (Polaca), Constituição Federal de 1967
(“junta militar”).
Quanto ao modo de ser (classificação ontológica)

Semestre: 2014.2.
A classificação “ontológica” foi apresentada por Karl Loewenstein, sendo elaborada

conforme o grau de correspondência entre a pretensão normativa dos seus preceitos e a
realidade do processo do poder. Sendo assim, leva em consideração a eficácia das
constituições em face da realidade, sociedade e dinâmica do processo político.
d) Constituições normativas: São denominadas constituições ideais. Apresentam

valor jurídico, dirigindo efetivamente o processo político e exercendo a limitação
efetiva do poder, a partir de normas que dominam o processo político, ou seja,
logram submeter o processo político à observância e adaptação de seus termos.
Ex: Constituição Federal Americana de 1787
e) Constituições Nominais: São denominadas constituições parciais, visto que
buscam harmonizar o texto e a dinâmica do processo político, tendo como
finalidade a limitação do poder, obtendo resultado parcial. Sendo assim,
apresentam força normativa débil e, por isso, não ordenam as decisões políticas
fundamentais, não havendo uma concordância absoluta entre as normas
constitucionais e as exigências do processo político.
f) Constituições semânticas: São denominadas constituições-disfarce, visto que
apenas refletem as subjacentes relações de poder, não passando de meros
simulacros de Constituição. Tais constituições são utilizadas apenas para
justificar juridicamente o exercício autoritário do poder, em razão de ao invés de
ser concebida como um instrumento de limitação do poder, apresenta-se como
um instrumento serviço do poder. Sendo assim, tenta dar aparência de
legitimidade ao exercício da força.
 Texto brasileiro é nominal com uma pretensão de ser normativo.
1.5. Eficácia das Normas Constitucionais.

1.5.1. Conceito:
A eficácia da norma diz respeito à aptidão que a norma tem de produzir efeitos, o
efeito almejado diz respeito à observância das normas. Segundo Paulo de Barros
Carvalho, a eficácia está referida à geração de efeitos jurídicos, efetiva ou potencialmente.
Semestre: 2014.2.
Dessa forma, norma eficaz é aquela que se encontra apta ao desencadeamento dos efeitos
que lhe são ínsitos, próprios.
1.5.2. Classificação:
a) Eficácia Social: No que diz respeito à produção de efeitos relacionados com
uma efetiva conduta praticada no meio social, ou seja, no que tange ao plano
da realidade (efetividade).
b) Eficácia Jurídica: No que diz respeito à produção de efeitos numa
perspectiva normativa, ou seja, à aptidão da norma para gerar, de forma mais
ou menos intensa, consequências de natureza jurídica, regulando as condutas
nela prescritas.
1.5.3. Eficácia Jurídica
1.5.3.1. Estados Unidos da América.
Nos EUA o primeiro autor a investigar a eficácia do fenômeno constitucional foi

Cooley, responsável pela divisão das normas constitucionais em dois grandes grupos:
“self- executing-prevision” e “not-self-executing-provision”.
As normas do primeiro grupo representam na constituição norte-americana, as

normas que detém eficácia plena, sendo assim não precisam da atividade legislativa para
que possam ter integral operatividade.
No segundo grupo, encontram-se as normas constitucionais que não dispunham

de força suficiente para se impor após a sua promulgação necessitando de legislação
complementar a fim de complementar a sua operatividade.
Ruy Barbosa trouxe para o Brasil a teoria de Couley, trazendo para o Brasil os
subsídios teóricos trazidos por essa teoria, traduzindo os termos e denominando as normas
do primeiro grupo como as normas autoaplicáveis e as normas do segundo grupo como
as normas não autoaplicáveis.
1.5.3.2. Itália
A teoria da aplicabilidade das normas constitucionais estava por sofrer uma

enorme ruptura a partir do momento em que foi editada uma constituição marcantemente
Semestre: 2014.2.
progressista social, se voltando à defesa e a proteção de direitos fundamentais de segunda

geração. Tal Constituição foi a Constituição Italiana de 1948
Sendo assim, Gaetano Azaritti dividiu as normas constitucionais em dois grupos:

normas preceptivas e normas diretivas. Para Gaetano Azaritti, as normas preceptivas eram
aquelas que estabeleciam uma declaração incondicionada no texto constitucional. As
normas diretivas apresentam programa, tais normas não encontravam espaço na
Constituição liberal que visava fugir de compromisso, já a Constituição social quer
marcar compromisso.
1.5.3.3. Brasil
1.5.3.3.1. Classificação de José Afonso da Silva
Imbuído de uma inspiração Americana e Italiana e considerando que toda norma

jurídica apresenta eficácia jurídica, mas o grau é diferente, José Afonso da Silva constrói
três categorias de eficácia jurídica das normas constitucionais: normas de eficácia plena,
normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada que subdividem-se ainda em
norma de eficácia limitada de princípio institutivo e normas de eficácia limitada de
princípio programático ou simplesmente normas programáticas.
a) Eficácia Plena: Normas que dispõem de aplicabilidade direta, imediata e integral,

ou seja, transmitem o recado desde logo, não dependendo de outras leis.
Correspondem aos preceitos autoexecutáveis, ou seja, preceitos constitucionais
completos (providos de regra suficiente, contendo todos os elementos e requisitos
para a sua incidência direta), por meio dos quais o direito assegurado pode ser
exercido e protegido e a obrigação imposta exigida, imediatamente. Não
precisando de atividade legislativa para que possam ter integral operatividade, a
única condição para a aplicabilidade dessas normas é a existência apenas do
aparato jurisdicional, o que significa: aplicam-se só pelo fato de serem normas
jurídicas, que pressupõem, no caso, a existência do Estado e dos seus órgãos.
Características:
- Em geral, dispõem precisamente sobre a matéria de que se trata, disciplinando
qual a conduta positiva ou negativa a ser seguida.
Semestre: 2014.2.
- Contêm vedações ou proibições, conferindo isenções, imunidades e

prerrogativas, não designando órgãos ou autoridades especiais, a quem incumbe,
de modo específico, a execução do comando constitucional;
- Não indicam processos especiais ou solenes para a sua execução e não
demandam a intermediação do legislador ordinário para que se complete o sentido
ou alcance da norma.
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o

Executivo e o Judiciário.
b) Eficácia Contida, Restringível ou Contível: Normas dispõem de aplicabilidade

direta, imediata, possivelmente não integral, visto que há possibilidade de ter sua
amplitude reduzida por iniciativa do poder legiferante, ou seja, uma lei futura pode
surgir, limitando o exercício de tal norma. Enquanto não sobrevier legislação
restritiva do comando inserida em tais disposições, as cláusulas constitucionais
vigoram plenamente, como se fossem preceitos de eficácia plena.
Características:
-São normas que, em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário,
fazendo expressa remissão a uma legislação futura, mas o apelo ao legislador
ordinário visa restringir-lhes a plenitude da eficácia, regulamentando os direitos
subjetivos que delas decorrem para os cidadãos, indivíduos ou grupos, sem
afetar—lhes a essência.
- Algumas dessas normas já contêm um conteúdo ético juridicizado como valor
societário ou político a preservar, que implica a limitação de sua eficácia.
- A incidência dessa normas pode ainda ser afastada pela incidência de outras
normas constitucionais se ocorrerem certos pressupostos de fato.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção
filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos
imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
Semestre: 2014.2.
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as

qualificações profissionais que a lei estabelecer;
c) Eficácia Limitada: Normas que dispõem de aplicabilidade indireta, mediata e

reduzida, visto que dependem da lei futura para que haja total aplicabilidade. Sendo
assim, impõem expressamente a atuação do corpo legislativo para integrar eficácia ao
preceito constitucional, aludindo à normação futura como condição necessária à
efetividade do dispositivo da constituição. Não se encontram à disponibilidade do
destinatário para, desde a sua criação, regular, de imediato, o objeto sobre o qual versa o
enunciado.
Normas de princípio institutivo: Normas também denominadas de princípio

orgânico ou organizativo, invocadas no caso de criação de órgãos e entidades.
Aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de
estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador
ordinário os estruture em definitivo, mediante lei.
Art. 103-B. § 7º A União, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, criará

ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer
interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços
auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça.
Normas de princípio programático: Normas que vinculam os diversos órgãos

do Estado à realização das metas e objetivos fundamentais da unidade política,
assinalados pelo poder constituinte originário e estabelecidos para o futuro. Sendo
assim, são normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de
regular, direta e imediatamente determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes
os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos,
jurisdicionais e administrativos), dessa forma veiculam políticas públicas ou
programas de governo. Tais normas objetivam a disciplina socioeconômica, tais
como a realização da justiça social e do desenvolvimento econômico.
Características:
Semestre: 2014.2.
- Impoem um dever para o legislador ordinário e condicionam a legislação futura

sob pena de ser declarada a inconstitucionalidade das leis com elas incompatíveis.
- Informam a concepção do estado, vinculando a emissão de normatividade aos
fins colimados.
- Estabelecem um telos para interpretação, integração e aplicação das leis. -
Condicionam a atividade discricionária da administração, do legislador, do
judiciário.
- Criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminação.
 Segundo Virgílho Afonso da Silva, todas as normas são limitadas, visto que
precisam de iniciativa para a sua efetivação.
1.6. Combate às omissões constitucionais:
A inconstitucionalidade omissiva é um ato negativo, uma omissão reconhecida

como inconstitucional, ou seja, não fazer ou não agir após prazo considerável, uma lacuna
ou inércia congressual, mora legislativa, uma omissão quanto à adoção de medida para
tornar efetiva a norma constitucional.
Para Canotilho o objeto da ação dieta de inconstitucionalidade por omissão é a

imposição constitucional legiferante em sentido estrito, ou seja, quando há ou quando
houver na constituição a fixação de uma obrigação em sentido estrito. Sendo assim, não
está a ação direta de inconstitucionalidade por omissão vocacionada a efetivar conteúdo
programático inserido na Constituição de 1988.
Semestre: 2014.2.
Ex: Greve do Servidor Público (art. 37, VII), Aposentadoria Especial.
Nos casos de omissão constitucional é possível ingressar com:

Mandado de injunção: Pode ser proposto por qualquer pessoa física ou jurídica
prejudicada por omissão inconstitucional. A competência para processo e
julgamento é dos tribunais, sendo definido a partir da identificação da autoridade
responsável pela omissão.
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania;
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIO/ADINO):
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão trata-se de inovação havida na
Constituição de 1988 a fim de declarar omissão que ofende os comandos
constitucionais, buscando atenuar os graves problemas decorrentes da omissão
dos Poderes Executivo e Legislativo no que se refere ao cumprimento do que se
convencionou chamar “vontade da constituição”. Pode ser proposta por todos
aqueles previstos no art. 103, e é julgada apenas pelo Supremo Tribunal Federal.
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação

declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do

Distrito Federal.
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

Semestre: 2014.2.
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

declaratória de constitucionalidade:
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar
efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para
a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão
administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
Poder Constituinte:
 Origem
A discussão em torno das origens da expressão Poder Constituinte é tão antiga quanto
o seu estudo. Entretanto, a maior parte da doutrina defende o pioneirismo de Emmanuel
Sieyès como seu percursor, uma vez que foi o primeiro autor a fundamentar e destacar a
dicotomia entre o Poder Constituinte e os poderes constituídos.
É inolvidável, que, enquanto fenômeno político indispensável para a auto-

organização do Estado, o Poder Constituinte perdura ao longo da sua história e pode ser
exercido a qualquer tempo.
O exercício do Poder Constituinte decorre de condições concretas que resultam de

determinantes históricas de ruptura ou transição constitucional e a efetividade que se
esperava vir a adquirir uma nova Constituição. Sendo assim, o poder constituinte é
fundamental no momento em que ocorrem mutações constitucionais muito profundas
marcadas por convulsões sociais, crises econômicas ou políticas muito graves, ou até
mesmo, por ocasião da formação originária de um Estado, visto que estas não são
absorvíveis pela ordem jurídica vigente.
Nesses momentos, a inexistência de uma Constituição (Estado Novo) ou a

imprestabilidade das normas constitucionais vigentes, para manter a situação sob a sua
regulação, fazem eclodir ou emergir este poder constituinte, que, do estado de virtualidade
ou latência, passa a um momento de operalização do qual surgirão as novas normas
constitucionais.
Semestre: 2014.2.
 Conceito:
O Poder Constituinte institui a todos os outros poderes e não é instituído por qualquer
outro, é o poder político fundamental e supremo responsável por criar ou modificar a
constituição federal. Sendo, portanto, a competência, capacidade ou energia que se forja
na consciência popular para constituir ou dar constituição ao Estado, ou seja, para
organiza-lo, delimitando seus poderes e fixando-lhes a competência e limites.
Poder Constituinte é a vontade política, expressão maior da vontade de um povo ou

grupo, cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre
modo e forma da própria existência política, determinando assim a existência da unidade
política como um todo e estabelecendo os fundamentos da sua organização.
 A Constituição Federal, concebida como norma jurídica fundamental,

base da ordem jurídica e fonte suprema da sua validade, é dotada de
supremacia e esta decorre da sua origem, visto que esta provém do
poder constituinte.
 Distinção entre o Poder Constituinte e a sua teoria
Inobstante, não é correto confundir o Poder Constituinte com a sua teoria, visto
que o poder constituinte sempre existiu (nunca deixou de haver o ato de uma sociedade
estabelecendo os fundamentos da sua própria organização), porém o que nem sempre
existiu foi uma teoria acerca desse poder. A Teoria do Poder Constituinte é
fundamentalmente uma teoria de legitimação do poder, que só veio existir a partir do
século VXIII.
 O Poder Constituinte e Sieyès
O poder constituinte e a visão clássica de Sièyes se associam incondicionalmente,

visto que Sieyès foi o pioneiro em explicitar o Poder Constituinte como fonte da
Constituição e dos demais poderes, sendo também responsável pela constituição da teoria
constitucional.
Emmanuel Joseph Sieyès teve participação decisiva para a eclosão da Revolução

Francesa, em face da publicação de seu panfleto revolucionário intitulado: Qu’est-ce que
le tiers État?. Neste, Sieyès trouxe à baila as reinvindicações da burguesia (Terceiro
Semestre: 2014.2.
Estado) contra os privilégios da nobreza e do clero, bem como contra o Absolutismo

Monárquico, sistema de governo despótico e centralizador.
Sieyès, afirmou a existência de três estados, identificando a nação (ou povo) ao

Terceiro Estado (a burguesia). Este afirmava que o primeiro e o segundo estado
constituíam um corpo indolente e estranho à nação, que traduzia-se como verdadeiro
obstáculo ao progresso do país, visto que nada faziam e poderiam ser suprimidos sem
afetar sua subsistência, entretanto, mesmo assim concentravam os privilégios e
usurpavam dos direitos do povo. O terceiro estado, porém, apesar de ser tudo, visto que
desempenhava todas as tarefas necessárias à vida de uma comunidade, até agora não era
dotado de participação política, poder decisório ou privilégios, tendo que suportar o ônus
do processo de produção.
Dessa forma, Sieyès, no seu manifesto, apelava para que à burguesia fosse
atribuída participação política, para que os representantes do Terceiro Estado fossem
escolhidos dentro do próprio terceiro estado, que seus deputados fossem em número igual
ao da nobreza e do clero, bem como que os Estados Gerais votassem por cabeça e não
por ordem.
Objetivando fundamentar as reinvindicações do terceiro estado, o referido autor

defende a existência de um poder legítimo, cujo titular seria a nação, para a criação de
uma constituição esse poder seria de direito, não encontrando limites em direito positivo
anterior, mas apenas no direito natural, existente antes da nação e acima dela.
Sendo assim, o poder constituinte é inalienável, permanente e incondicionado. A

nação não pode perder o direito de querer e de mudar a sua vontade; não está submetida
à Constituição por ela criada nem a formas constitucionais; seu poder constituinte
permanece depois de realizada a sua obra, podendo modifica-la, querer de maneira
diferente, criar outra obra independentemente de quaisquer formalidades.
Sieyès foi o primeiro promover a distinção entre poder constituinte e poder

constituído, ou seja, entre o poder determinante, ilimitado, autônomo, que cria as
constituições e incondicionado e o poder determinado, limitado e condicionado, que
desempenha apenas funções e atribuições que o poder originário lhe concede. O referido
Semestre: 2014.2.
poder constituinte é mencionado na Constituição como inalienável, permanente e

incondicionado.
 Natureza
O poder constituinte deve ser analisado quanto à sua natureza, esta se encontra
relacionada diretamente à disputa entre as correntes jusnaturalistas e juspositivistas acerca
do que é Direito.
De acordo com a corrente jusnaturalista, o poder constituinte é de direito, visto

que é assentado no direito natural, que lhe é anterior e superior, atuando antes do
surgimento do Estado e admitindo direito fora do Estado. Sendo assim, o poder
constituinte para os jusnaturalistas é um poder jurídico que decorre do direito natural,
anterior ao próprio Estado que funda.
Conforme a corrente positivista, o Direito somente é Direito quando positivado.

Dessa forma, o poder constituinte será poder de fato, visto que foi positivado e não admite
direito fora ou além do estado, ou seja, se impõe como tal, funda a si mesmo e não em
Direito pré-existente.
Contemporaneamente a posição dominante é a juspositivista. Sendo assim, vige a

concepção de que o Poder Constituinte, fundamento de validade da própria Constituição,
evidentemente precede ao Direito, não se baseando em nenhuma regra jurídica
precedente. Nesse sentido, pode-se afiançar a tese de que ele é um poder de fato, ou seja,
um poder que se impõe como tal, como força ou energia social; um poder exclusivamente
político ou histórico, não jurídico, anterior ao Estado.
A natureza jurídica do poder constituinte foi duramente contestada no século XIX

pelo positivismo jurídico, ao entender tal corrente que, sendo anterior o poder constituinte
ao direito posto, não haveria como considerar a sua juridicidade.
Sieyès busca, fora do sistema positivo, um direito público subjetivo inalienável do

povo de autoconstituição, e não por outro motivo é que se afirma ser jusnaturalista a sua
posição. A nação existe antes de tudo e é a origem de tudo, sua vontade é sempre legal e
a mesma, antes dela e acima dela somente existe o direito natural.
 Titularidade do Poder Constituinte

Semestre: 2014.2.
No sistema representativo, base das democracias modernas, distingue-se a

titularidade e o exercício do poder constituinte, pois não há comumente coincidência entre
o titular e o exercente desse poder. Numa sociedade democrática, o poder constituinte
pertence ao povo, seu titular absoluto, ainda que ele venha a ser indiretamente exercido,
ou seja, por intermédio de representantes políticos.
Sendo assim, segundo Canotilho, só o povo entendido como um sujeito

constituído por pessoas- mulheres e homens – pode ‘decidir’ ou deliberar sobre a
conformação da sua ordem político-social. Poder Constituinte significa, assim, poder
constituinte do povo. Não há co-titularidade do Poder Constituinte entre o povo e o
governo, pois o seu titular exclusivo só pode ser o povo.
Art. 1º -Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
O Poder Constituinte é exercido, entretanto, pela entidade ou órgão, compostos

por indivíduo ou grupo de indivíduos, que, em nome do seu titular, toma a decisão de
romper a ordem preexistente e assume a inerente responsabilidade histórica de determinar
o novo conteúdo de uma constituição, ou que estabelece a Constituição do Estado,
implementando o Estado e editando a Constituição.
Esse exercício do poder político pode dar-se ou pela eleição de representantes

populares para integrarem “uma Assembleia Constituinte”, por um grupo revolucionário
que recebe integral apoio da vontade popular ou por meio da outorga constitucional. Os
agentes que exercem o poder constituinte são denominados constituintes e os órgãos que
exercem tal poder são denominados assembleias constituintes pela literatura nacional e
internacional.
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho: “O Poder Constituinte do titular

permanece, não se exaurindo depois de sua manifestação, enquanto o do agente se esgota,
concluída a sua obra”. Assim, o poder da soberania popular se esgota, mas o Poder
Constituinte permanece com o povo.
De acordo com Sièyes, a nação francesa era a titular do poder constituinte, através
de representantes extraordinários que irão atuar em nome de uma vontade comum
Semestre: 2014.2.
representativa. Sieyès defendia, portanto, a existência de um poder legítimo, cujo titular

seria a nação, para a criação da Constituição. É importante ressaltar que conforme Sièyes,
a nação não pode ser confundida com aqueles que a compõem em determinado momento
histórico. Dessa forma, o poder constituinte pertence à nação, enquanto comunidade, e
manifesta a vontade dela.
 Espécies do Poder Constituinte
O Poder Constituinte estabelece que outros poderes, constituídos por ele,

respeitados os limites que lhes são impostos terão a legitimidade de reformar o texto da
constituição ou organizar os Estados-membros ou federados através de uma Constituição,
respeitando os dispositivos da Constituição Federal. Sendo assim, apenas nesse contexto
é que se pode apresentar a seguinte tipologia de Poder Constituinte: Poder Constituinte
Originário, Poder Constituinte Derivado, este último pode ser dividido em Poder
Constituinte Derivado Reformador e Poder Constituinte Derivado Decorrente.
Poder constituinte originário:
Refere-se ao poder de fundar uma nova ordem jurídico-constitucional, criando um

estado e dotando-o de uma estrutura peculiar jurídica, dogmática e formal, a constituição.
Este não se prende a quaisquer limites, sendo o poder político supremo, não encontrando
limites ou condições pré-estabelecidas no Direito, pois este o precede, sendo, portanto,
um poder de fato.
O referido poder é inicial (não há outro poder acima ou além do poder constituinte e
em razão de fundar ou inaugurar nova ordem jurídica, novo parâmetro de interpretação
da referida ordem); ilimitado (o soberano não sofre qualquer limitação prévia de direito,
exatamente pelo fato de que a este preexiste); incondicionado (não se sujeita a nenhum
processo ou procedimento prefixado para a sua manifestação, ou seja, não se submete à
nenhuma regra de forma ou de fundo, podendo agir livremente).
Além disso, é autônomo (cabe somente ao seu titular fixar os termos em que a nova
Constituição será estabelecida, sendo assim detém autonomia para ditar, inserir e
determinar os valores jurídicos da Constituição, ou seja, cabe ao seu titular decidir acerca
do valor jurídico a conformar a estrutura do Estado); permanente (não exaure com a
Semestre: 2014.2.
elaboração da Constituição, ou seja, continua presente, podendo a qualquer momento ser

ativado pela vontade sempre soberana de seu titular).
Inobstante, a doutrina moderna vem rejeitando essa compreensão, visto que, assim
como o povo não detém poder absoluto sobre a Constituição, o Poder Constituinte
Originário também possui limites, pois não é capaz de emprestar à Constituição todo e
qualquer conteúdo, sem atender a quaisquer princípios.
A manifestação mais comum do Poder Originário, nas democracias representativas,

é a que se dá por meio de Assembleias Constituintes ou Convenções, que promulgam os
textos constitucionais, mas é conhecida também a manifestação pela via da outorga,
quando há usurpação do Poder Constituinte do povo.
Poder Constituinte Derivado/Constituído:
É um poder concebido pelo poder originário, seu instituidor (de onde retira sua força
motriz), que dispõe de competência reformadora, referindo-se ao poder de alteração das
normas constitucionais da sociedade política (no Brasil, pelo Congresso Nacional),
realizando as alterações para adequar a Constituição à realidade política, social e
econômica vigente, visto que as constituições se alteram, bem como a sociedade.
Além disso, tal poder também se refere à institucionalização e reorganização de

coletividades políticas regionais (exercidos pelas Assembleias Legislativas dos Estados-
membros da Federação). Seria impossível chamar o poder constituinte originário a cada
vez que os fatores de ordem social, política ou econômica sofressem alteração.
Este poder, cujo titular é o povo, é caracterizado por ser constituído; derivado (em
razão de ser logrado a partir do Poder Originário, sendo poder de direito, juridicamente
estabelecido); determinado; secundário (é constituído conforme a imagem traçada do
poder originário); limitado (a Constituição lhe impõe limitações temporais,
circunstanciais, materiais ou procedimentais, explícitas ou implícitas, restringindo o seu
exercício).
Além disso, também pode ser caracterizado por ser condicionado (só pode se
manifestar de acordo com as formalidades traçadas pela Constituição, estando sujeito a
um processo especial previamente estabelecido pela Carta Magna); não autônomo. Além
Semestre: 2014.2.
disso, é um poder de direito, submetido às construções jurídicas traçadas pelo poder

originário. O Poder Derivado ainda se divide nas seguintes espécies: o poder constituinte
reformador e o poder constituinte decorrente.
Poder Constituído Derivado Reformador:
O Poder de reforma constitucional ou poder reformador existe, visto que pretende-se

que as constituições sejam perenes, não podendo pretender que estas serão eternas, já que
segundo Adolfo Posada: “O Estado é processo”, sendo assim a ideia de Estado se renova,
os seus elementos se modificam e consequentemente este também.
A Constituição Federal condensa as transformações pelas quais passa o Estado, tanto

no que tange aos aspectos políticos, econômicos ou culturais. Tais alterações
constitucionais realizadas pelo Poder Reformador podem consistir em acréscimo,
modificação ou supressão de parte do seu texto, se processando por meio das emendas ou
pelo processo de revisão constitucional (ADCT).
 Emenda Constitucional:
As emendas perseguem modificações pontuais na Constituição Federal. O

procedimento das emendas encontra-se definido na própria Constituição que adota, com
rigor formalidades solenes e complexas, tornando a Constituição brasileira rígida.
Sendo assim a emenda passa por três fases: apresentação das propostas de emenda à
Constituição, tramitação e deliberação das propostas e promulgação da Emenda
Constitucional.
A emenda poderá ser proposta por 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados, ou do Senado Federal, pelo Presidente da República e por mais da metade das
Assembleias Legislativas, manifestando, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.
A proposta será discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois

turnos, ou seja, na câmara dos deputados (representantes do povo) e no Senado Federal
(representante do Estado e do distrito federal), sendo necessário que haja a aprovação de
3/5 dos votos dos respectivos membros em cada casa.
Semestre: 2014.2.
Aprovada a proposta será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do

Senado Federal, com o respectivo número de ordem. O passo seguinte será a sua
publicação no Diário Oficial da União, o que conclui o seu processo legislativo. Sendo
assim, a emenda constitucional não depende de sanção do Presidente da República para
ser aprovada.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de
estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados
e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não
pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
 Revisão Constitucional:
A revisão Constitucional persegue mudanças de cunho global, geral e abrangentes na

Constituição Federal, por meio de formalidades mais simples do que as concernentes às
emendas, porém só pode se operar nos estritos termos da ordem do poder constituinte
originário.
Semestre: 2014.2.
A Constituição Federal Brasileira foi revisada no ano de 1993, o art. 3º do ADCT de

1988 enuncia que a revisão deveria ser feita 5 anos após a promulgação constitucional.
Sendo assim, a Constituição Federal trouxe a previsão de apenas uma assembleia de
revisão, logo é uma norma de eficácia exaurida. Dessa forma, na prática o poder
constituinte reformador é exercido por meio da emenda. O quórum para a aprovação da
revisão constitucional é a maioria absoluta dos membros do congresso nacional reunidos
em sessão unicameral.
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação
da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em
sessão unicameral.
 Entretanto, o caráter pontual das emendas e o caráter abrangente da
revisão são teóricos, visto que na prática nem sempre se constitui
dessa forma.
Poder Constituído Derivado Decorrente:
O poder constituinte decorrente, está associado à Federação, poder conferido às

unidades federadas para que criem suas próprias constituições, sendo, portanto, a
representação objetiva da autonomia das unidades parciais em uma Federação. É
importante reconhecer a autonomia que os Estados gozam na organização federal,
inobstante tal poder sujeita-se às limitações impostas ao poder reformador, bem como
outras previstas difusamente no texto constitucional, devendo guardar simetria com o
modelo constitucional federal.
O poder constituinte decorrente, portanto, apresenta um caráter de

complementariedade em relação à Constituição, destinando-se a perfazer a obra do Poder
Constituinte Originário nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus
Estados Componentes. De fato, nos Estados Federais, a tarefa do Poder Constituinte não
pode ser considerada completa se a Constituição Federal não admitir, expressa ou
implicitamente, o exercício da função constituinte pelas entidades federadas. O Estado
Federal é um Estado composto de coletividades dotadas de autonomia.
Semestre: 2014.2.
Sendo assim, só pode ser exercido pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal,
não sendo admitida hipótese do seu exercício pelos Municípios, pois estas entidades
políticas locais são subordinadas às Constituições dos Estados que integram, além de se
sujeitarem à própria Constituição Federal. O povo é o titular desse poder e quem julga a
ADI estadual (Representação de Inconstitucionalidade) é o STJ, guardião da constituição
estadual.
Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a

Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da
Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
 Congresso nacional faz as leis nacionais e a Assembleia Legislativa, as
leis estaduais.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
adotarem, observados os princípios desta Constituição.
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos

nesta Constituição.
§ 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de
leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual,
vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
AULA 12- INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL (I)

1. A interpretação e a filosofia.
1.1 O pensamento de Ortega y Gasset.
1.2 A teoria de Karl Mannheim
1.3 Conhecimento e ignorância em Popper
1.4 A teoria dos objetos em Husserl
2. Interpretação, hermenêutica e integração.
2.1 A integração e o pensamento de Canotilho
3. Processos clássicos de interpretação
3.1 Advertência
Semestre: 2014.2.
3.2 Os processos em espécie

3.2.1 Gramatical
3.2.2 Lógico
3.2.3 Sistemático
3.2.4 Histórico-Evolutivo
4. Caracteres da linguagem constitucional
4.1 Conteúdo político, síntese e coloquialidade, normas de estrutura
Ortega y Gasset criou a filosofia perspectivista, meio caminho entre o

idealismo e o existencialismo. O idealismo é a corrente filosófica que defende a
prevalência das ideias sobre o mundo material e o existencialismo defende a
prevalência do mundo real sobre o mundo das ideias.
Segundo Gasset, todo conhecimento mesmo sendo racional está enraizado

na vida, sendo assim todo ato de conhecer é um ato racional, mas também está
vinculado à existência empírica, o referido autor transformou tal ideia em teoria.
De acordo com Ortega y Gasset: “eu sou eu, em minha circunstância”,

sendo tudo o que a circunstância fez deste, desenvolvendo forte conexão com a
intersubjetividade, realidade empírica e relação dos indivíduos uns com os outros.
Karl Mannheim, sociólogo do conhecimento, investigando o modo como o

conhecimento é apreendido pelo corpo social, sendo tal apreensão genérica. O
referido autor enuncia que o ato de conhecer, de investigar depende da natureza do
objeto que se pretende conhecer. Sendo assim, não é possível estudar da mesma
forma dois objetos distintos. Segundo este, se é verdade que o ato de conhecer
depende do objeto, também depende da natureza da pessoa que conhece.
Karl Popper escreveu livro denominado: “a lógica das ciências sociais”,

registrando foto muito importante para a compreensão da interpretação e
Semestre: 2014.2.
prioritariamente da interpretação jurídica, entre o conhecimento e a ignorância não

existe uma antítese, mas uma relação necessária de intercomplementariedade, só
se pode conhecer o que um dia se ignorou.
Sendo assim, a interpretação não pode ser compreendida sem que o sujeito
cognoscente (pessoa que pretende conhecer) ignore o objeto que pretende
conhecer, o estado de ignorância e pressuposto para o estado de conhecimento.
Dessa forma, não existe oposição entre conhecimento e ignorância.
A teoria dos objetos de autoria de Edmund Husserl, sendo, portanto, criador

da fenomenologia, fenômeno como objeto intencional da consciência, para este
não há uma existência autônoma do objeto, este se põe dentro do sujeito
cognoscente.
Este divide os objetos baseando-se na ontologia (razão de ser), em elemento

ideias, não possuem existência completa, visível, material, não sendo relevantes
sobre o aspecto valorativo e restringe-se ao plano ideal, os elementos naturais não
são relevantes sob aspecto valorativo-axiológica, objeto metafísico, relevante sob
o aspecto axiológica, apesar de não dispor de existência visível e material e os
objetos culturais são criados pela natureza humana, a fim de suprir sua
necessidade, sendo relevante sob aspecto valorativo-axiológica, sendo visível e
material, sendo o Direito, uma criação humana e destinado à atender necessidades
humanas, sendo extremamente relevante sob o aspecto valorativo.
A hermenêutica é a teoria científica da interpretação, por meio desta há a

indicação da teoria destinada a realizar a interpretação. A interpretação é o ato
material e concreto amparado na teoria científica da hermenêutica. A interpretação
pressupõe a utilização em caso concreto dos subsídios teóricos referidos pela
hermenêutica. Entre a hermenêutica e a interpretação há uma distinção do locus,
ciência e práxis respectivamente, inobstante são interdependentes.
Semestre: 2014.2.
A integração significa o preenchimento das lacunas existentes no sistema

normativo, logo a interpretação e a hermenêutica conduzem muitas vezes à
integração, preenchimento de uma lacuna existente no ordenamento jurídico. A
constituição é uma norma de princípios, deixando ao legislador e aplicador do
direito o encargo de realizar o preenchimento dessas lacunas propositais, já que a
constituição possui naturalmente linguagem e enunciados que possuem uma
“textura aberta”. Canotiho afirma que a constituição por possuir o teto aberto está
continuamente submetido a um processo de integração.
O Direito Constitucional tem por objeto o estudo da constituição que está

no plano mais elevado do ordenamento jurídico. Nessa relação de subordinação
jurídica da legislação infraconstitucional À constituição, é evidente que a
constituição não poderia ser interpretada utilizando-se dos processos clássicos de
interpretação.
Os processos clássicos de interpretação utilizados para a interpretação da

lei são de importância relativa para a interpretação da constituição, em razão da
primazia da constituição em face das normas infraconstitucionais.
O princípio ou processo gramatical se vincula restritamente ao conteúdo

vernacular gramatical dos enunciados normativos. Inobstante, esse processos
gramatical foi objeto de muitas criticas visto que a interpretação exegética ou
gramatical foi consolidada e enaltecida durante o auge do positivismo jurídico. O
princípio lógico está submetido às regras do silogismo valido, se as premissas são
verdadeiras, a conclusão deverá ser verdadeira. Há muitas situações em que esse
processo lógico poderá ser utilizado. “A dignidade protege a dignidade da pessoa
humana, joão é pessoa humana, logo é protegido pela dignidade da pessoa
humana”(raciocínio lógico-dedutivo).
Semestre: 2014.2.
O processo sistemático visa encontrar a interpretação mais correta a partir

do sistema, sendo assim quem aplica um artigo do código, está a aplicar todo o
código, deixando evidente a suam relevância do processo sistemático, que no
campo do direito constitucional se converte em alguns princípios interpretativos.
O processo histórico-evolutivo visa observar o momento genético da norma, sendo
atualizada para o tempo presente.
A constituição tem caractere político, visto que é o estatuto jurídico do

fenômeno político. Sendo assim, ao interpreta-la tal marca deverá ser impressa e
reconhecida. Nem todas as constituições modernas ou pós-modernas são sintéticas
ou coloquiais, porém essa característica deve ser ressaltada para interpretar de
determinado trecho da constituição: os trechos que tratam de direito e garantias
fundamentais.
Todas as normas jurídicas serão inseridas obrigatoriamente serão inseridas

no conjunto das normas de estrutura ou organização/ conjunto das normas de
conduta ou comportamento. A Constituição não possui muitas normas de
comportamento, mas dispõe predominantemente de normas de organização. Tais
normas de estrutura ou organização são normas que descrevem como são
elaboradas outras normas. As normas de conduta ou comportamento definem a
forma de conduta individual.
AULA 13- Interpretação Constitucional (II)
1. Técnicas de interpretação constitucional

1.1. Neoconstitucionalismo e a Interpretação Constitucional
1.2. O Método tópico (Theodor Vienveg)
1.3. A Técnica concretista (Peter Haberle)
1.4. A semiologia e a interpretação constitucional
1.5. A técnica de ponderação de interesses
Semestre: 2014.2.
1.5.1. A teoria dos Princípios e a técnica de ponderação
O método tópico não é o processo de interpretação, esta vinculado a aplicação da

norma que esta sendo investigada. Topica (topoe – lugar comum). A topica se vale
de lugares comuns, porque eles serão o ponto de partida para resolução dos
problemas. Ex,: dignidade da pessoa humana (topoe); interesse publico (não se
deve conceituar interesse publico, deve-se avaliar no caso concreto se houve ou
não transgressão do interesse publico. O método tópico é também chamado de
tópico problemático ( parte-se do problema para norma e não da norma para o
problema).
- Técnica Concretista: Peter Haberle, constituição aberta: defende que a

interpretação pode ser dividida em duas espécies: interpretação estrita (interpretes
formais>> promotor e advogado), interpretação lata (pode ser interpretada por
todos os que vivem a constituição). A teoria é denominada concretista se a
constituição passar a ser interpretada por todos os que vivem ela terá na razão
direta uma maior exigência para que os direitos sociais sejam concretizados, a
abertura leva a concretização.
Toda interpretação é uma interpretação de um símbolo átide um signo. A

semiologia compreende 3 planos de investigação. Sintático, semântico e
pragmático. Sintático (estudar os signos com as relações entre os signos, ex.:
analise sintática das palavras, ou seja, relação dos signos entre si, só se entende os
comandos constitucionais porque ele obedecem uma relação sintática), semântico
(relação dos signos com a realidade, a linguagem é ambígua, a constituição não
foge a essa determinante. Wiltgeinstein afirmou que: os limites do meu mundo são
os limites da minha linguagem>> relação dos signos; Pragmático (é possível
compreender a mensagem em sua inteireza se se consegue interagir com o emitente
da mensagem).
A teoria dos princípios dá todo o aparato para compreensão da teoria de

ponderação de interesses.
Semestre: 2014.2.
 Subsunção: fenômeno de aproximação da situação da vida ao fato tipo

abstrato/genérico da norma.
No Direito Constitucional utiliza-se muito a ponderação através da técnica de

ponderação de interesses, mas não há apenas uma norma que possa incidir sobre
aquele caso concreto, 2, 3,4 ou mais. Diante de um conflito entre direitos
fundamentais a técnica de ponderação é a mais aplicada frente à subsunção.
 Teoria dos Princípios
Robert Alexy (Teoria dos Direitos Fundamentais); Ronald Dworkin “ Levando os

Direitos a sério” foram os responsáveis pela disseminação da teoria dos princípios.
Alexy diz que existem dois tipos de normas: normas principio (mandamento de
otimização>> uma circunstancia em que a normacontitucional será aplicada no
limite máximo possível diante da realidade fática ou jurídica existente. As normas
principio estão submetidas a um só pensamento, são mais calibradas. Já as normas-
regra, trazida pro Dworkin. A constituição é formada por princípios e regras.No
que tange as regras (normas-regra) aquelas submetidas a uma aplicação do tipo
tudo ou nada é a aplicação que leva a subsunção, ou ela é valida ou se aplica para
aquele caso concreto ou não se aplica de jeito nenhum.Ex.: quando a constituição
determina a competência de determinado setor.. compete aos tribunais regionais
federais, art 108).
 Canotilho faz uma distinção importante entre harmonização e ponderação.

Inicialmente faz-se harmonização e caso não seja bem sucedida realiza-se
a ponderação. Na harmonização existe uma desejável harmonia entre os
eventuais pesos em conflito (pratos iguais na balança). Na ponderação tem-
se a divisão de pesos (pratos em posições distintas). É muito mais adequado
manter os dois direitos em um estágio de calibragem entre um direito e
outro, mas caso essa harmonização não seja possível, é que se parte para a
ponderação. Ex.: Igreja evangélica que fazia muito barulho até as 05:00 hrs
Semestre: 2014.2.
da manhã. Solução harmônica: revestir as paredes com cortiça de modo a

isolar o som, assim os cultos ocorriam sem incomodar aos vizinhos.
AULA 14- Interpretação Constitucional (FINAL)
1. Princípios de interpretação constitucional

1.1. A expressão “princípio”
1.2. Os princípios em espécie
1.2.1. Unidade. O princípio e a jurisprudência
1.2.2. Concordância prática
1.2.3. Correção funcional
1.2.4. Interpretação conforme a constituição
1.2.5 Máxima efetividade
1.2.6. Proporcionalidade, adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito.
O elemento fundador do Estado necessariamente vai buscar no substrato

empírico da realidade social, a fonte que posteriormente será materializada pelo
processo de adscrição dos enunciados linguísticos. O legislador constituinte
encontra-se limitado pela ideia prevalecente de direito em vigor à época da eclosão
do movimento criador da pessoa política.
Princípio é a causa primeira, fundamento mesmo do conhecimento humano.

Segundo Descartes, é preciso começar pela busca dos princípios, e estes devem
estar associados a dias condições: em primeiro lugar, que seja tão claros e
evidentes que o espírito humano não possa duvidar de sua validade e, por outro
lado, que seja deles que dependa o conhecimento das outras coisas, de sorte que
possam ser conhecidos sem elas, mas não elas reciprocamente sem eles.
Segundo Dirley Cunha, o princípio é o veículo dos valores mais

fundamentais de uma sociedade, sendo o alicerce e o fundamento do sistema
jurídico, imprimindo-lhe, portanto, lógica, coerência e racionalidade. Segundo
Semestre: 2014.2.
Paulo Barros de Carvalho, ele exerce uma função ordenadora desse sistema,
influenciando toda a sua compreensão e inteligência e desempenhando uma força
centrípeta, uma vez que atrai em torno de si todas as regras jurídicas que caem sob
o seu raio de influência.
Segundo Paulo Bonavides, os princípios se tornaram fonte primária de

normatividade, corporificando do mesmo passo na ordem jurídica os valores
supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competências
de uma sociedade constitucional. Os princípios são, por conseguinte, enquanto
valores, a pedra de toque ou o critério com o que se aferem os conteúdos
constitucionais em sua dimensão normativa mais elevada.
Segundo Antonio Carrazza, princípio jurídico é um enunciado lógico

implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de
preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula de modo
inexorável, o entendimento e aplicação das normas jurídicas que com ele se
conectam.
Segundo José Afonso da Silva, princípio exprime a noção de “mandamento

nuclear de um sistema”, são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de
normas, sendo segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, “núcleos de
condensações”, nos quais confluem valores e bens constitucionais. As normas
seriam preceitos que tutelam situações objetivas de vantagem ou vínculo.
Os princípios de interpretação constitucional são valores normativos,

porque, ao serem referidos como “princípios de interpretação” pela doutrina, terão
validade na razão direta da conexão axiológica que possuírem com o sistema
positivo constitucional.
Inobstante, há ao menos um princípio de interpretação constitucional que é

norma jurídica: o princípio da interpretação conforme a constituição, positivado
no parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/99. É importante destacar que as
Semestre: 2014.2.
normas constitucionais podem, por sua vez, ser classificadas em regras e princípios
constitucionais.
Segundo Robert Alexy, o ponto decisivo para a distinção entre regras e

princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na
maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, já as
regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Segundo Ronald Dworkin,
a diferença entre princípios normativos e regras jurídicas é uma distinção lógica.
Ambos apontam para decisões específicas a respeito de obrigações jurídicas

em circunstância particulares, mas eles diferem quanto ao caráter da solução que
fornecem, regras são aplicáveis num sistema tudo ou nada, já os princípios têm
uma dimensão que as regras não possuem, a dimensão de peso e importância.
Sendo assim, os princípios tanto podem adotar uma compostura de norma

jurídica- ao figurar como objeto positivado no ordenamento- como, ao receber um
influxo axiológico da ciência do direito, transforma-se em valor normativo, cuja
aceitação e autoridade estão na razão direta de sua conexidade lógica com o
sistema do direito positivo.
As normas constitucionais podem ser classificadas em normas-regra e

normas-princípio, exemplo de norma regra é toda e qualquer previsão
constitucional que outorga competência jurisdicional de natureza material, pois ou
ela é aplicada e trata de disciplinar a questão ou simplesmente é afastada.
As normas- princípios nada mais são que a positivação dos princípios,

constituindo preceitos básicos da organização constitucional. Exemplos de
normas-princípio são a imagem, a privacidade, a liberdade religiosa, a liberdade
de informação, entre tantas outras, visto que estão invariavelmente submetidas a
exame de aplicação equilibrada e ponderada em face de outras previsões
constitucionais.
Sendo assim, os princípios de interpretação constitucional não são normas-

princípios, visto que não são normas-jurídicas. Os princípios de interpretação
Semestre: 2014.2.
constitucional são valores normativos e a sua importância reside precisamente no

fato de que a sua utilização facilita enormemente a solução dos problemas
normativos-constitucionais. Destarte, tais princípios apresentam-se como
importantes vetores interpretativos toda vez que surgir situação de dúvida acerca
do significado do enunciado normativo-constitucional.
A doutrina registra uma série de princípios: princípio da unidade, unidade é

a propriedade do que é uno, logo há a necessidade de reconhecer que a constituição
é um sistema unitário, sendo assim a constituição será interpretada tomando-se por
parâmetro a sua realidade unitária, tal princípio não é indiferente à jurisprudência.
Sendo assim, o princípio da unidade é o princípio que comanda a interpretação da
constituição tomando por parâmetro a sua unidade sistemática.
A constituição é a norma que confere validade a todas as remanescentes no

sistema jurídico. É ela, segundo Kelsen, o fundamento normativo de validade das
demais espécies residentes no ordenamento. Sendo assim, se a constituição está
localizada no ponto mais alto do ordenamento jurídico, nada mais lógico que deva
ser interpretada com preservação de sua unidade de sentido, impedindo-se a
descoberta de supostas antinomias.
Dessa forma, o princípio da unidade da constituição encontra-se vertido na

atitude do intérprete tendente a analisar as normas constitucionais com postura de
preservação do seu caráter unitário, repugnando qualquer probabilidade de
indicação de ideias contraditórias.
Segundo Canotilho, o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar

a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão
existentes entre as normas e constitucionais e a concretizar decorrendo daí que o
interprete deva sempre considerar as normas constitucionais, não como normas
isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema unitário de
normas e princípios.
Semestre: 2014.2.
O princípio da concordância prática deriva do princípio da unidade, estando

intimamente relacionado a este, sendo mais específico, determinando que quando
for observado o antagonismo entre dois bens constitucionalmente protegidos há a
necessidade de harmonizá-los, referindo-se ao princípio da cedência recíproca, ou
seja, cada um cede um pouco a fim de efetivar a harmonização dos bens em colisão.
Sendo assim, tal princípio encontra-se evidenciado na utilização de um meio de
coordenação proporcional entre os diversos bens constitucionalmente tutelados.
É importante ressaltar que o princípio da concordância na prática não

efetiva a ponderação, mas sim a harmonização entre os direitos fundamentais.
Harmoniza direitos e não os pondera, o que é realizado pelo princípio da
proporcionalidade. A harmonização, amparada na concordância prática mantém os
direitos equilibrados em ambos os pratos da balança, a ponderação, de modo
distinto, torna os pratos desequilibrados ao atribuir maior peso ou importância a
determinado direito num caso concreto.
Semestre: 2014.2.
O princípio da correção ou conformidade funcional é aquele que enuncia

que ao interpretar a constituição é preciso respeitar às competência fixada pelo
legislador constituinte originário, estando, portanto, relacionada com a
obrigatoriedade de preservação das competências dos órgãos do estado, tal como
constitucionalmente organizada pelo constituinte originário.
O princípio do efeito integrador refere-se à ideia de que se constituição se

propõe à criação e manutenção da unidade política, isso demanda outorgar
preferência na solução dos problemas jurídico-constitucionais com fundamento
naqueles pontos de vista aptos ao atingimento da decantada unidade.
O princípio da correção funcional aponta para o respeito à forma como o

constituinte originário promoveu a divisão das atribuições dos órgãos do Estado.
Segundo Canotilho, quando a constituição regula de determinada forma a
competência e função dos órgãos de soberania, esses órgãos devem manter-se no
quadro de competências constitucionalmente definido, não devendo modificar, por
via interpretativa a repartição, coordenação e equilíbrio de poderes, funções e
tarefas inerentes ao quadro de competências.
Segundo Hesse, se a constituição regula de uma determinada maneira o

papel respectivo dos agentes das funções estatais, o órgão de interpretação deve
Semestre: 2014.2.
manter-se na marca das funções a ele encaminhadas; dito órgão não deverá
modificar a distribuição das funções através do modo e do resultado da dita
interpretação.
O princípio da interpretação conforme a constituição entende que deve-se

optar pela escolha da decisão judicial que torne compatível à constituição a norma
ou ato normativo impugnado, desprezando-se as demais que concluem pela
inconstitucionalidade.
Sendo assim, tal princípio impõe uma postura de preservação do sistema

normativo por parte dos órgãos competentes para fiscalizar a constitucionalidade,
porquanto a anulação de uma lei é um fato muito mais grave que a anulação de um
ato administrativo, por criar insegurança jurídica, já que o legislador não é
suficientemente ágil para suprir, de imediato, a lacuna surgida no ordenamento em
razão de expungida a norma declarada incompatível com o texto constitucional.
A interpretação conforme a constituição dispõe de dois desdobramentos

significa que todas as leis devem ser interpretadas de acordo com o que a
constituição prescreve e não o oposto. De acordo com o referido princípio, o
tribunal constitucional deve optar pela solução que compatibiliza a lei ou o ato do
poder público com a constituição.
Os fundamentos dessa interpretação são dois: o primeiro deles decorre do

que García de Enterría denomina “horror vacui” (horror à lacuna). Sendo assim,
no caso de declaração de inconstitucionalidade aparece uma lacuna. Segundo
García de Enterría, com frequência a anulação de leis não implica por si mesma o
reestabelecimento de vigência da lei anterior a que substitui a anulada, e a lacuna
que cria, pode determinar, como afirmado pelo Tribunal italiano, uma situação
maior de inconstitucionalidade na solução prática dos problemas que a lei anulada
regulava.
A segunda é que o tribunal constitucional ao declarar a

inconstitucionalidade de uma lei se transforma em legislador negativo, já que
Semestre: 2014.2.
retirará a norma jurídica do sistema e tal legitimidade não é do tribunal, mas

decorre de uma causa política (as eleições no sistema democrático).
Destarte, é este horror vacui o que determina o princípio assim formulado

pelo Tribunal Constitucional alemão: “é válido o princípio de que uma lei não deve
ser declarada nula quando pode ser interpretada em consonância com a
Constituição”. De acordo com André Ramos Tavares, quando uma norma
infraconstitucional contar com mais de uma interpretação possível, uma (no
mínimo) pela constitucionalidade e outra ou outras pela inconstitucionalidade, este
deverá sempre preferir a interpretação que consagre ao final, a constitucionalidade.
E isso, é assim porque as leis são consideradas expressão da vontade popular e,
pois, se possível devem ser preservadas pelo Judiciário.
Contudo, segundo André Ramos Tavares, há uma abordagem outra do tema,

que o insere no contexto da hermenêutica da constituição. Significa essa diretriz
que não se interpreta a constituição a partir das leis em geral (de baixo pra cima).
Sendo absolutamente vedada a interpretação da constituição conforme às leis. Não
se pode, portanto, fazer uso de conceitos legais para pretender exprimir conceitos
constitucionalmente conformados.
O princípio da interpretação conforme a Constituição é norma-princípio não

simplesmente porque se refere a um dos princípios de interpretação das normas
constitucionais, mas sim porque está submetido à aplicação, sem recusar-se a
incidência de outros postulados da hermenêutica constitucional.
O princípio da coloquialidade enuncia que as expressões inseridas na

constituição devem assumir caráter coloquial. Sendo assim, a Constituição positiva
é vazada em linguagem predominantemente lacônica, não analítica, à feição de
uma sinopse de todo o ordenamento positivo, primando pela utilização de palavras
e expressões comuns, vocábulos e locuções de sentido preponderantemente vulgar,
extraídos do manancial terminológico do comum do povo. O princípio da
coloquialidade permanece com importância pata o fim de interpretar os direitos e
Semestre: 2014.2.
garantias fundamentais, já que é o conjunto normativo constitucional que se dirige

preferencialmente à tutela do cidadão.
O princípio da máxima efetividade é aquele segundo o qual a uma norma

constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe render, visto que
uma constituição dispõe de pretensão de efetividade. Sendo assim, o princípio da
máxima efetividade representa a escolha da solução que conferir mais
operatividade ao dispositivo constitucional, isso quando o intérprete está em
dúvida a respeito de adotar o caminho da plena aplicabilidade ou da limitada
eficácia da norma.
O princípio da proporcionalidade surgiu na corte constitucional federal

alemã sob uma nomenclatura diversa que significa em síntese o mesmo, princípio
da proibição do excesso. O princípio da proporcionalidade impõe soluções
legislativas e judiciais menos restritivas possíveis a direitos fundamentais, além de
condicionar edição de leis a serem suportadas proporcionalmente pela
coletividade.
Tal princípio se submete a três subprincípios que integram a

proporcionalidade: a lei da adequação (essa medida é adequada ao fim a que se
propõe?), a lei da necessidade (essa medida é necessária ao fim a que se propõe?),
a lei da proporcionalidade em sentido estrito ou da ponderação (quando houver
dois bens constitucionalmente protegidos em conflito, o que se deve fazer? Tentar
harmoniza-los, posteriormente caso não obtenha sucesso pondera-los).
AULA 15- APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (I)
1. Distinção necessária entre aplicabilidade, eficácia, validade, vigor e

vigência.
2. A nova ordem constitucional em face das anteriores
2.1. Recepção: O princípio da continuidade da ordem jurídica.
2.2. Revogação
Semestre: 2014.2.
2.3. Repristinação: A repristinação imprópria

2.4. Desconstitucionalização
A eficácia da norma diz respeito à aptidão que a norma tem de produzir

efeitos, o efeito almejado diz respeito à observância das normas. Sendo assim, para
Kelsen, eficácia é a possibilidade de a norma jurídica, a um só tempo, ser aplicada
e não obedecida, obedecida e não aplicada. Segundo Paulo de Barros Carvalho, a
eficácia está referida à geração de efeitos jurídicos, efetiva ou potencialmente.
Dessa forma, norma eficaz é aquela que se encontra apta ao desencadeamento dos
efeitos que lhe são ínsitos, próprios.
A eficácia pode ser social caso os efeitos da norma estejam relacionados com
uma efetiva conduta praticada no meio social, ou, diversamente podem traduzir-se
na aptidão da norma para gerar, de forma mais ou menos intensa, consequências
de natureza jurídica, regulando as condutas nela prescritas, referindo-se à eficácia
jurídica.
A eficácia se divide em técnica (existiu, é válida e produzirá efeitos)- decorre

da validez da norma jurídica e social (ponto abordado pela doutrina eficácia social-
receptividade da sociedade da norma, a norma é obedecida pela sociedade),
normalmente a ineficácia social ocorre em razão de faltarem órgãos de fiscalização
e aspectos culturais e educacionais referentes à sociedade. Exemplos de crimes que
não são dotados ou perderam a eficácia social: crime de sedução, crime de
adultério.
O gênero eficácia, entretanto, não se confunde com aplicabilidade, cujo

significado é qualidade do que é aplicável. No entanto, ao acompanhar a lição de
José Afonso da Silva, não receamos identificar a aplicabilidade à espécie de
eficácia jurídica, na medida em que norma aplicável é toda aquela que tem
capacidade de produzir efeitos jurídicos, sendo assim aplicabilidade e eficácia
jurídica são considerados sinônimos.
Semestre: 2014.2.
O ordenamento jurídico é um conjunto de normas válidas, ordenadas. O

ordenamento não considera as normas isoladamente, eficácia, vontade e existência
devem ser analisadas em um contexto de autoridade e hierarquia, as normas
relacionam mutuamente e de forma organizada. A autoridade é concebida pelas
pessoas dela dotadas e pelo contexto de hierarquia.
Para que seja obrigatória, uma norma jurídica deve satisfazer a requisitos de
validade. A validade de uma norma pode ser vista sob três aspectos: validade
formal (vigência), validade social (eficácia ou efetividade), validade ética
(fundamento). Vigência é a executoriedade de uma regra de direito, por ter
preenchido requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração. Sendo assim, válida
é a norma jurídica produzida de acordo com o processo legislativo previsto na
Constituição, editada pela autoridade competente e desde que essa norma não
desrespeito o conteúdo da constituição (requisito material). Sendo assim, a norma
dispõe de validade objetiva ou formal, subjetiva e material.
Entretanto, é essencial ressaltar que não basta apenas a validade técnico-

jurídica para que uma norma jurídica cumpra a sua finalidade. Na realidade, há
casos de normas jurídicas que por contrariarem as tendências e inclinações
dominantes da coletividade, não são cumpridas de maneira obrigatória, possuindo
validade formal, mas não eficácia espontânea no seio da comunidade. A eficácia
se refere à aplicação ou execução da norma jurídica. Não há norma jurídica sem
um mínimo se eficácia.
O vigor de uma norma está associado a sua imperatividade. Uma norma pode
ser válida, mas não ainda vigente; ser válida e vigente, mas não ter eficácia; não
ser nem válida, nem vigente, mas ter força ou vigor (ultratividade). Sendo assim,
é a qualidade da norma que diz respeito a sua força vinculante, isto é, à
impossibilidade de os sujeitos subtraírem-se a seu império, independentemente da
verificação de sua vigência ou de sua eficácia.
Semestre: 2014.2.
A vigência é a qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao

período que vai do momento em que ela entre em vigor, até o momento em que é
revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para a sua duração. A validade
refere-se à qualidade da norma que designa sua pertinência ao ordenamento, por
terem sido obedecidas as condições formais e materiais de sua produção e
consequentemente integração no sistema.
A eficácia refere-se à qualidade da norma que se refere à possibilidade de

produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis
para a sua observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetos
visados (efetividade ou eficácia social), ou porque estão presentes as condições
técnico- normativas exigíveis para sua aplicação (eficácia técnica).
A vigência se refere à norma, a eficácia se reporta ao fato e o fundamento

expressa sempre a exigência de um valor.
A recepção constitui fenômeno extremamente importante. Ao ser edita uma

constituição, emerge um novo estado forjado e consolidado sob o império da nova
constituição promulgada ou outorgada. Inobstante, há duvida sobre o que fazer em
relação a todas as normas editadas com amparo na constituição anterior. Caso essas
normas editas antes da promulgação da nova constituição se afinem não há
necessidade de serem afastadas.
Sendo assim, para tentar amenizar tal complexidade, fundamentando-se no

princípio da continuidade da ordem jurídica que enuncia que as normas
subconstitucionais anteriores que sejam compatíveis com a nova constituição
elaborada serão por essa recebidas, o poder supremo recorre à recepção de normas
já existentes, produzidas por ordenamentos diversos e anteriores. É essencial
ressaltar que na recepção, o ordenamento jurídico acolhe um produto já feito.
Caso não seja recebida, a norma será revogada, visto que não existe a
inconstitucionalidade superveniente. A revogação é a cessação da validade
Semestre: 2014.2.
temporal de normas com vigência indeterminada. Uma norma revogada é

substituída por outra de mesma ordem hierárquica. A revogação poderia ser tácita
ou expressa. A Lei de Introdução às normas do direito brasileiro estabelece que a
revogação deve ser expressa.
A revogação também pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação).

O fenômeno da caducidade é a cessação da vigência de normas com vigência
determinada. O fenômeno do desuso é a perda de eficácia da norma pelo costume.
O fenômeno da repristinação só ocorre se for expressa.
A repristinação é a existência de norma A, revogada por B e B revogada por

C, se C for revogada, só se volta a A por um fenômeno de repristinação. A
repristinação no campo da legislação infraconstitucional somente será admitida
quando expressamente declarada, não existindo tal fenômeno implícito, o mesmo
ocorrerá no campo constitucional. A Repristinação imprópria ocorre quando há a
declaração de inconstitucionalidade de uma lei.
A Desconstitucionalização é o rebaixamento da hierarquia normativa das

normas constitucionais anteriores, tal rebaixamento se opera no sentido em que
tais normas deixam de ser normas constitucionais e se convertem em leis
ordinárias.
 ATENÇÃO: A DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO NÃO EXISTE NO

BRASIL, SÓ DISPONDO DE IMPORTÂNCIA DIDÁTICA, NÃO
HAVENDO HISTÓRICO DE DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO NO
BRASIL, DESA FORMA TAL FENÔMENO NÃO PERTENCE À
CULTURA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA.
AULA 16- APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS.
1- Evolução histórica da eficácia constitucional

1.1. O pensamento de Thomas Couley
1.2. A classificação de Rui Barbosa
Semestre: 2014.2.
1.3. A eficácia na moderna doutrina constitucional

1.3.1 O pensamento de Gaetano Azariti
1.3.2 A inovação de Crisafulli
1.3.3 Normas de eficácia plena, norma de eficácia limitada de
legislação e normas de eficácia limitada pragmáticas.
1.3.3.1A classificação de José Afonso da Silva.
1.3.3.2A classificação de Maria Helena Diniz.
Couley foi o primeiro autor a investigar a eficácia do fenômeno

constitucional, sendo, portanto o pioneiro no estudo da aplicabilidade das
normas constitucionais. Este realizou suas investigações no texto
constitucional dos Estados Unidos que em síntese é o paradigma de uma
constituição sintética.
Couley divide as normas constitucionais em dois grandes grupos:

“self- executing-prevision” e “not-self-executing-provision”. As normas do
primeiro grupo representam na constituição norte-americana, as normas que
detém eficácia plena, sendo assim não precisam da atividade legislativa para
que possam ter integral operatividade.
No segundo grupo, encontram-se as normas constitucionais que não

dispunham de força suficiente para se impor após a sua promulgação
necessitando de legislação complementar a fim de complementar a sua
operatividade. A Constituição norte-americana inaugura uma nova etapa do
Constitucionalismo, a do Constitucionalismo moderno, amparado em textos
escritos e marcadamente liberais.
Ruy Barbosa trouxe para o Brasil a teoria de Couley, trazendo para

o Brasil os subsídios teóricos trazidos por essa teoria, traduzindo os termos
e denominando as normas do primeiro grupo como as normas
autoaplicáveis e as normas do segundo grupo como as normas não
autoaplicáveis.
Semestre: 2014.2.
A teoria da aplicabilidade das normas constitucionais estava por

sofrer uma enorme ruptura a partir do momento em que foi editada uma
constituição marcantemente progressista social. Tal Constituição foi a
Constituição Italiana de 1947, posta em vigência a partir do mês de janeiro
do ano de 1948.
A Constituição Italiana de 1947 é também um marco de uma

Constituição social, se voltando à defesa e a proteção de direitos
fundamentais de segunda geração. A partir desse momento em que se
encontra a constituição italiana de 1947, depara-se com um
desenvolvimento doutrinário totalmente distinto daquele desenvolvido por
Couley.
Gaetano Azaritti dividiu as normas constitucionais em dois grupos:

normas preceptivas e normas diretivas. Para Gaetano Azaritti, as normas
preceptivas eram aquelas que estabeleciam uma declaração incondicionada
no texto constitucional. As normas diretivas apresentam programa, tais
normas não encontravam espaço na Constituição liberal que visava fugir de
compromisso, já a Constituição social quer marcar compromisso.
Crisafulli percebe normas de eficácia limitada de legislação, bem

como normas de eficácia programática. Sendo este, as normas
programáticas desenvolvem efeitos concretos, podendo com base numa
norma programática buscar uma proteção judicial do estado de um direito
transgredido por falta da ação do estado.
José Afonso da Silva registra três categorias: normas de eficácia plena,

normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada que subdividem-
se ainda em norma de eficácia limitada de princípio institutivo e normas de
eficácia limitada de princípio programático ou simplesmente normas
programáticas.
Semestre: 2014.2.
Maria Helena Diniz adota configuração quadripartite, começando com

uma referência às normas com eficácia jurídica absoluta, denominadas
também de normas super eficazes. Posteriormente faz menção à normas
com eficácia plena e à normas com eficácia relativa restringível e normas
com eficácia limitada subdividindo-se em normas de princípio constitutivo
e em normas de princípio programático.
As normas super eficazes não possuem equivalência com a doutrina de

Joé Afonso, visto que ele não insere na sua classificação tais espécies de
normas, uma norma com eficácia jurídica absoluta são aquelas normas
constitucionais que não admitem qualquer tipo de alteração, sendo assim o
legislador constituinte derivado não as pode suprimir dos textos
constitucionais, tais normas são as cláusulas pétreas, ou intangíveis.
As normas com eficácia plena são aquelas presentes na constituição,

apresentando-se como maioria das normas constitucionais. Maria Helena
admite a existência das normas com eficácia relativa restringível, sendo
essas normas que desde a sua edição produzem todos os seus efeitos,
podendo, no entanto, ter a sua amplitude reduzida pelo legislador ou pelo
julgador.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Nesse caso, se não existir lei que estabeleça as qualificações profissionais,

o exercício de qualquer trabalho é livre e amplo.
Semestre: 2014.2.
Tanto José Afonso da Silva quanto Maria Helena Diniz são concordes em
afirmar que essas normas de eficácia limitada de princípio institutivo dão corpo ao
órgãos e instituições.
AULA 17- APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

(FINAL)
1. Efeitos das normas constitucionais programáticas

1.1. Os direitos sociais e as normas programáticas
1.2. Efeitos: a) dever para leg. Ordinário; b) condicionamento da
legislação futura; c) condicionamento da atividade
discricionária da Administração; d) criação de situações
jurídicas subjetivas.
1.2.1. O direito Fundamental ao mínimo existencial
1.2.1.1 Conteúdo: a) educação fundamental; b) saúde básica;
c) assistência aos desamparados; d) acesso à Justiça.
Há uma conexão muito próxima entre os direitos sociais e as normas

constitucionais programáticas, principalmente aquelas que referem-se à programa
que deve ser cumprido pelo estado, em matéria de educação, saúde e segurança
pública. Sendo assim, é preciso assinalar a existência da expansão das normas
programáticas a fim de determinarem efeitos concretos.
As normas constitucionais programáticas sociais tem aptidão para produzir

efeitos concretos, contribuindo para a melhoria da condição de vida das pessoas.
Inobstante, tal elevação pressupõe que se retire de uma classe para distribuir para
outra, sendo assim segundo Crisafulli as normas constitucionais são denominadas
disposições sociais incômodas, visto que polemiza com o status quo (manutenção
da situação tal como esta se encontra).
Se o governante não se atém ao programa estatal em tema de direitos sociais,

este deverá ser obrigado a fazê-lo através de ordem judicial. Sendo assim, a ideia
de que os direitos sociais se convertem apenas em um programa é uma ideia
Semestre: 2014.2.
falaciosa, não dispondo de cientificidade e rigor técnico, já que são governos que
se submetem à constituição e não constituições que se submetem ao governo.
O professor José Afonso da Silva, trazendo os subsídios teóricos de Crisafulli,

passa a identificar os efeitos os quais tais normas constitucionais programáticas
possibilitam, sendo assim há o dever de o legislador ordinário realizar legislação
destinada a efetivar o conteúdo programático da constituição e se este não o fizer,
o judiciário deverá ocupar o espaço do legislador ordinário. Não há ativismo
judicial, quando o juiz se pronuncia a fim de realizar conteúdo programático
previsto na constituição.
A legislação futura pode ser declarada inconstitucionais e agredir princípios

constitucionais ou normas programáticas, dessa forma a legislação futura é
condicionada, impedindo que o legislador produza norma futura que contrarie as
normas programáticas. Há o condicionamento da atividade discricionária da
Administração.
A administração pública se posiciona num patamar mais elevado, dispondo

do poder de império, gerindo os atos administrativos, podendo ser vinculados ou
discricionários. O ato administrativo vinculado é aquele que prende a
administração pública em todos os seus elementos, nesse caso todos os elementos
são ditados pela lei, logo o administração é um fiel servo da lei, não dispondo de
liberdade de opção.
Nos atos administrativos discricionários, o administrador possui liberdade

para ditar o momento e para examinar a conveniência da prática do ato
administrativo. Esses somente são discricionários quando pode-se examinar os
critérios de oportunidade e conveniência. Tal classificação é importante visto que
com relação aos atos administrativos discricionários encontram-se condicionados
pelas normas programáticas.
As normas constitucionais programáticas criam situações jurídicas subjetivas,

visto que o indivíduo passa ostentar no seu patrimônio a viabilidade jurídica de ser
Semestre: 2014.2.
destinatário de direitos que a constituição protege, sendo objetivamente protegida.

O Direito fundamental ao mínimo existencial dispõe de conexão com as normas
programáticas sociais, dogmática essencial à obtenção do direito que o estado se
recusa em fornecer.
É preciso compreender que os direitos fundamentais ao mínimo existencial

declarado nas quatro seguintes hipóteses são situações meramente
exemplificativas, não sendo taxativo, visto que é possível encontrar outros direitos
fundamentais ao mínimo existencial que não se encontrem no referente rol de
direitos.
São exemplos de direitos fundamentais ao mínimo existencial, criação que

decorre implicitamente do sistema constitucional: a Educação fundamental é
estabelecida pela constituição como obrigatória e passiva da responsabilidade do
administrador caso não prova tal educação, bem como a saúde básica, assistência
aos desamparados e o acesso à justiça. Atualmente a ideia de acesso à justiça é
bipartida, o acesso formal à justiça é o acesso instrumental, e o acesso substancial
à justiça é permitir que o indivíduo seja destinatário de uma decisão justa.
AULA 18- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (I)
1. A supremacia da constituição
1.1. Supremacia material e formal
2. Tipos de inconstitucionalidade
2.1 Material, formal e orgânica.
2.1.1 A inconstitucionalidade chapada.
2.2. Imediata e derivada
2.3. Parcial e Total
2.3.1. Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração.
2.4. Comissiva e Omissiva
2.5. Orgânica e superveniente. A jurisprudência do STF.
224-230
Semestre: 2014.2.
Não se pode cogitar o controle de constitucionalidade sem considerar a

Supremacia da Constituição. A constituição jurídico-positivo, segundo Kelsen,
encontra-se no ápice da pirâmide, tal supremacia deverá de ser reconhecida a partir
das suas duas espécies: a supremacia material e a supremacia formal.
A supremacia material determina que o conteúdo de tudo que é produzido pelo

legislador atenda o conteúdo da constituição. A matéria da constituição se
sobrepõe à legislação infraconstitucional ou subconstitucional, determinando o
conteúdo da referida legislação.
A supremacia formal refere-se a detenção constitucional de processo legislativo

mais rigoroso para a alteração de suas normas, tal supremacia encontra-se
associada aos sistemas que contemplam a rigidez constitucional. Somente se pode
falar em controle de constitucionalidade em sistemas constitucionais rígidos.
Os primeiros tipos de inconstitucionalidade são a inconstitucionalidade

material, formal e orgânica. A inconstitucionalidade material refere-se à quando a
matéria constante na lei ofende a matéria versada na Constituição, sendo assim
relaciona-se com o conteúdo.
Há situações, no entanto, que uma lei pode respeitar a conteúdo da constituição,

mas essa mesma lei pode não respeitar o processo legislativo para a sua elaboração,
emerge a Inconstitucionalidade formal, descumprimento pelo legislador das
normas inerentes ao processo legislativo.
A inconstitucionalidade orgânica é o descumprimento da norma constitucional

que fixa o órgão competente para produzir a lei. Tal norma constitucional
localizada nas normas referentes à competência dos órgãos (normas de processo
legislativo). Sendo assim, toda inconstitucionalidade orgânica é de natureza
formal, mas nem toda inconstitucionalidade formal será orgânica.
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a

qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao
Semestre: 2014.2.
Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-

Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos
nesta Constituição.
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração
direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e
orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos
Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico,
provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;216
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União,
bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e
da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública,
observado o disposto no art. 84, VI217
f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de
cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e
transferência para a reserva.218
§ 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à
Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um
por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco
Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de
cada um deles.
A inconstitucionalidade chapada é superlativa, inequívoca, arrasadora,

evidentíssima. A inconstitucionalidade imediata, quando entre o texto
constitucional e uma lei que a ofende, não há nenhuma outra norma e
inconstitucionalidade derivada, ocorre quando a inconstitucionalidade é observado
em um ato que dá origem a outra lei, sendo que esta não é inconstitucional.
Exemplo é o art. 68, em que entre a constituição e a lei delegada, há a resolução
do Congresso Nacional, caso seja levado em consideração o decreto legislativo,
por exemplo, há a inconstitucionalidade derivada.
Semestre: 2014.2.
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da

República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva
do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei
complementar, nem a legislação sobre:
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e
a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.
§ 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de
resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os
termos de seu exercício.
§ 3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo
Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer
emenda.
A inconstitucionalidade parcial será declarada sobre parte do texto que se

encontra incompatível com a Constituição, já a inconstitucionalidade total refere-
se à inconstitucionalidade total ou plena do texto que se encontre incompatível
com a Constituição. É raro que uma lei seja declarada inconstitucional em sua
inteireza, particularmente quando essa lei é muito extensa.
Inobstante há um problema que deve ser destacado, o problema do
inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração, quando há conexão entre
normas declaradas inconstitucionais e outras nem registradas no processo, sendo
assim o STF acredita que deve ser declarada inconstitucionalidade por
arrastamento ou atração sob fundamento lógico, visto que se uma norma está
materialmente dependente de outra e está outra teve sua inconstitucionalidade
confirmada, é evidente que há o arrastamento.
A inconstitucionalidade comissiva se opera quando é um ato positivo do
estado, um ato do poder público elaborado que ofende a constituição, já na
inconstitucionalidade omissiva é um ato negativo, uma omissão reconhecida como
inconstitucional.
Semestre: 2014.2.
A inconstitucionalidade originária ocorre quando a lei é inconstitucional

desde a promulgação da constituição. A inconstitucionalidade superveniente, ao
ser promulgada tal lei não pode ser constitucional, mas ao introduzir uma emenda,
pode tornar-se. No Brasil, a inconstitucionalidade superveniente não é admitida,
visto que neste caso há a revogação.
AULA 19- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (II)
1. Momentos para efetivação do controle de constitucionalidade
1.1. O controle preventivo
1.2. O controle repressivo
2. Sistemas de controle repressivo
2.1. Controle político (sistema francês)
2.2. Controle judicial (sistema americano)
2.2.1. O caso Marbury v. Madison (1803)
2.3. Controle Misto
3. O controle preventivo e repressivo no Brasil
3.1. O controle preventivo. Hipóteses de controle preventivo no
Brasil: a) parágrafo 1º, art. 66/CF; b) art. 101 (RISF) e art. 32,
III do RICD.
3.1.1. Exceção ao controle preventivo político a jurisprudência do
STF.
3.2. O controle repressivo judicial. Exceções na CF/88 a) art. 49,
V/CF; b) parágrafo nono, art. 62/CF.
É preciso trazer algumas considerações sobre o controle preventivo e o

controle preventivo examinados genericamente e não referentemente a um dado
sistema particular. Ao se tratar de controle preventivo da constitucionalidade
refere-se aquela situação em que o sistema impede a entrada de norma reputada
incompatível com a constituição. O controle repressivo se destina a retirar norma
constitucional já constante no sistema.
Semestre: 2014.2.
Entretanto, é importante destacar que nem sempre os sistemas

constitucionais se identificam, são uniformes quanto a adoção dos modelos
destinados à retirada de uma norma inconstitucional desses sistemas. É possível
encontrar 3 sistemas dentro do controle repressivo. No caso do sistema de controle
político afirma que existente uma norma inconstitucional no sistema jurídico, esse
sistema aponta a prerrogativa, a legitimidade de um órgão político para realizar o
controle de constitucionalidade.
Sendo assim, o controle de constitucionalidade pode ser realizado por um
órgão político e não apenas por um órgão judicial como acontece no Brasil. Tal
controle de constitucionalidade político se iniciou na França, sendo denominado
sistema francês, híbrido visto que comporta o controle realizado pelo poder
judiciário em menor escala e o controle realizado por órgão político em maior
dimensão. O controle francês é marcantemente político com a exceção de que
alguns órgãos a partir de 2008, puderam realizar o controle judicial.
A constituição é o estatuto jurídico do político, logo deve ser interpretada
por um Tribunal. Sendo assim, é obvio dizer que a Constituição deverá ser
protegida pelo Supremo Tribunal Federal. Em 1803, a corte suprema norte-
americana produziu uma decisão importantíssima no caso de Marbury versus
Madison. Nesse caso examinado em 1803, o juiz John Marshall: “a constituição é
o que o juiz diz”. Sendo assim, tal decisão foi importante visto que deu início ao
controle judicial de constitucionalidade, também denominado de sistema
americano. Sendo assim, foi decisão jurisprudencial que gerou esse controle.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição,
cabendo-lhe:
O controle misto refere-se ao controle que possui matizes do controle
político e do controle judicial, sendo realizado por órgão político e por órgão
judicial. No caso da Suiça, partidária do referido controle, as leis locais são
submetidas a controle judicial por juízes locais, as leis federais, no entanto, estão
submetidos a controle político.
Semestre: 2014.2.
O Brasil contempla tanto o controle preventivo quanto o controle

repressivo, sendo assim é preciso compreender como se opera tanto o controle
preventivo como o controle repressivo no Brasil. A constituição de 1988 permite
concluir a existência de controle preventivo da constitucionalidade, ou seja, aquele
que impede que uma norma reputada inconstitucional ou um projeto de lei
inconstitucional venha a entrar em vigor, sendo assim, tal processo colhe o
momento do processo legislativo.
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o
projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o
sancionará.
§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou
em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á
total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data
do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao
Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
Ao vetar um projeto de lei, o Presidente da República movimenta-se de

acordo com o critério jurídico e político, respectivamente, a constitucionalidade e
a contrariedade a interesse público. Sendo assim defere à órgão político (Presidente
da República) para exercitar o controle preventivo da inconstitucionalidade das
leis no Brasil.
Sendo assim, no Brasil o controle de constitucionalidade de natureza
preventiva é político. No entanto, a jurisprudência do Supremo admite uma
exceção, sendo assim deve-se compreender que esta é uma exceção havida por
força da jurisprudência no Brasil, admitindo um controle preventivo judicial
somente nesta punica hipótese, em que um parlamentar federal venha a ingressar
com o mandato de segurança contra ato a mesa no âmbito do processo legislativo
que fira as normas constitucionais referentes à essas normas, a fim de estabilizar o
processo legislativo. É legítimo, através do mandato de segurança,
inconstitucionalidade formal ou material a forma que se dá o processo legislativo.
O Controle repressivo é eminentemente judicial com duas exceções,
previstas pela Constituição.
Semestre: 2014.2.
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República

poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo
submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.219
§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as
medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem
apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das
Casas do Congresso Nacional.
AULA 20- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (III)
1. Evolução do controle de constitucionalidade.

1.1. A Constituição de 1824
1.2. A Constituição republicana de 1891
1.3. A Constituição de 1934. Inovações.
1.4. A Constituição de 1937
1.5. A EC nº 16, de 26/11/1965. A Constituição de 1967
2. Modos de exercício do controle judicial no Brasil.
2.1. O Controle concreto-difuso (via de exceção ou de defesa).
2.1.1. Caracteres: a) controle incidental; b)efeito inter partes; c)
competência de todos os juízos e tribunais; d) legitimidade
ampla.
2.2. O controle abstrato-concentrado (via direta)
2.2.1. Caracteres: a) controle principal; b) eficácia erga omnes; c)
competência apenas do STF e TJ’S; d) legitimidade restrita.
A Constituição de 1891 traz o controle concreto-difuso, sob a inspiração do

texto americano de 1777. A Constituição de 1934 traz quatro inovações: cláusulas
de reserva do plenário, desde que até os dias atuais na CF de 1988 só pode haver
declaração de inconstitucionalidade do tribunal pela maioria absoluta dos seus
membros, participação do senado no controle de constitucionalidade e a ação direta
Semestre: 2014.2.
de inconstitucionalidade interventiva. A ADIn interventiva serve para proteção dos

princípios constitucionais sensíveis.
Na Constituição outorgada de 1937, há controle de constitucionalidade

antidemocrático controlado pelo presidente. Em 1965 foi promulgada uma emenda
constitucional n. 16 a forma de controle foi alterada substancialmente, visto que a
partir daí começa a se conviver com a ideia de representação de
inconstitucionalidade, prerrogativa que se concedeu, na época, de modo exclusivo
do procurador geral da república, passando a se conviver com o controle abstrato
concentrado não patrocinado pelo individuo comum, mas órgãos e entidades que
a CF define, a fim de expulsar a lei do sistema. Os dois sistemas do concreto difuso
e do concreto concentrado passaram a viver harmoniosamente.
O controle de constitucionalidade concreto-difuso inerente á provocação do

poder judiciário por um indivíduo que entende uma lei como inconstitucional. Esse
controle concreto-difuso se exercita através da via de exceção ou de defesa, visto
que é articulada em um processo concreto. O controle concreto-difuso dispõe de
algumas características, sendo a primeira delas o controle incidental, visando se
livrar de uma norma que este entende inconstitucional, provocando o poder
judiciário, a fim de buscar a declaração de inconstitucionalidade que nunca é o
objeto principal da ação que este move, a fim de por exemplo não pagar um tributo,
o propósito dessa declaração não se prende em tese à declaração de
inconstitucionalidade.
Quando o poder judiciário declara a inconstitucionalidade da norma num

caso em que o indivíduo provoca o poder judiciário, os efeitos daquela declaração
somente alcançarão os indivíduos que propuseram à medida judicial, com relação
à todas as outras pessoas cada um terá de propor a sua respectiva ação para que se
livre da situação de inconstitucionalidade. O controle concreto-difuso e o controle
abstrato-concreto são modos de exercício do controle judicial no Brasil. Os efeitos
são sempre inter-partes, ou seja, entre as partes, não podendo ser expandidos para
além da demanda.
Semestre: 2014.2.
O controle concreto-difuso pode ser provocado por qualquer juiz ou tribunal

dentro da sua competência material poderá declarar a inconstitucionalidade,
legitimidade ampla, significa que este controle poderá ser provocado por qualquer
ente com personalidade, ou seja, pessoa natural ou pessoa jurídica e até mesmo
pessoa sem capacidade de fato ou exercício. Neste caso, um indivíduo mesmo
absolutamente incapaz pode, através do seu representante, provoca-lo.
O controle abstrato-concentrado suscitado, em tese, sobre a lei ou ato

normativo que o ato ou órgão legitimado para a propositura da ação entende ser
constitucional, sendo concentrado visto que só pode se manifestar perante o STF
ou os Tribunais de Justiça no âmbito estadual, se operando via direta, a declaração
de inconstitucionalidade se encerra em si mesmo. Tal controle é principal, visto
que enquanto no controle concreto-difuso, requisita-se o pedido para um fim, neste
caso o pedido se encerra em si mesmo, só existindo tal pedido no processo a fim
de que se declare a inconstitucionalidade desta lei ou ato do poder público.
Além disso, tal controle se opera com eficácia erga omnes, sendo assim uma
decisão proferida expande os direitos para todas as pessoas que podem vir a ter ou
têm a sua situação jurídica regulada pelo ato do poder público, cuja
inconstitucionalidade foi reconhecida. O controle abstrato-concentrado determina
a expansão dos efeitos para todos aqueles que sequer imaginaram que tal ação
existia. Além disso, a competência é apenas do STF, propostas em face de leis
estaduais e federais e dos Tribunais de Justiça, em face de leis estaduais e leis
municipais. A legitimidade restrita ocorre, visto que o controle abstrato
concentrado somente poderá ser exercitado por órgãos pessoas ou entidades
indicados pela constituição.

declaratória de constitucionalidade:302
Semestre: 2014.2.
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do

Distrito Federal303
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;304
AULA 21- CONTROLE DE CONSTITUIONALIDADE
A Ação direta de Inconstitucionalidade, muito utilizada no controle abstrato,

é obter um provimento judicial ou decisão judicial que conclua pela
desconformidade da lei ou de um ato do poder público com relação à constituição,
confirmando a inconstitucionalidade de uma lei ou de ato público. Só poderá
propor a ação direta de inconstitucionalidade aqueles órgãos referidos no art. 103,
parágrafos 1 a 9.
A tese da pertinência temática refere-se ao ato do Supremo que passou a

entender que para uma confederação sindical ou qualquer outras entidades
pudessem propor ação direta deveriam demonstrar a pertinência temática, ou seja,
identidade entre o pedido formulado na ação e os fins institucionais da entidade
que aciona. Se não dispõe de pertinência temática, o supremo nem ingressa na
propositura. Essa pertinência temática não é aplicável a todos os órgãos, pessoas
ou entidades do art. 103.
É preciso que a mesa de assembleia legislativa ou da câmara legislativa do

Distrito Federal proponha ação referente à questões estaduais, além disso a
pertinência temática se aplica ao governador de estado, bem como à confederação
sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. A pertinência temática não se
aplica para os incisos I, II, III, VI, VII e VIII.

Semestre: 2014.2.
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do
Distrito Federal303
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
A norma constitucional originária só pode ser objeto de ação direta norma

constitucional resultado do trabalho do legislador constituinte derivado, sendo
assim só cabe ação direta nas situações que a constituição sofreu modificação por
meio de emenda constitucional.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição,
cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal;293
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-
Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios
Ministros e o Procurador-Geral da República;
Sendo assim, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

restringe-se ao âmbito federal e estadual, não expandindo-se para os municípios
que devem submeter-se à constituição estadual. Quem controla a
constitucionalidade de leis ou atos normativos é o tribunal de justiça local, o
supremo tribunal federal não tem competência para examinar se uma lei ou ato
normativo estadual é inconstitucional em face da constituição estadual.
Inobstante é importante destacar que cabe recurso extraordinário da decisão

produzida na ação direta que ao mesmo tempo a lei municipal ofende a constituição
estadual e o dispositivo constitucional federal. Lembrando-se que muitas normas
constitucionais estaduais são a repetição de dispositivos constitucionais federais.
Semestre: 2014.2.
Uma lei em sentido material é aquela não expedida pelo parlamento, porém
detendo abstratividade (descreve um fato-tipo ao qual vão se subsumir situações
concretas) e generalidade (afetando quantidade indeterminada ou indeterminável
de indivíduos) admite ação direta. A lei em sentido exclusivamente formal não
possui abstratividade ou generalidade, denominada lei de efeitos concretos, não
pode ser objeto de ação direta.
No Brasil, a partir de uma emenda constitucional passou a se contar também

com a ação declaratória de constitucionalidade (ADCT), sendo o seu objetivo obter
uma decisão que confirma conformidade daquela lei ou ato do poder público para
com a constituição. A ação direta de constitucionalidade é a mesma ação direta de
inconstitucionalidade com o sinal trocado. Diferentemente da ação direta de
inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade só pode ter como
objeto lei ou ato federal.
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão trata-se de inovação

havida na Constituição de 1988 a fim de declarar omissão que ofende os comandos
constitucionais.

§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para
tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder
competente para a adoção das providências necessárias e, em se
tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
Para Canotilho o objeto da ação dieta de inconstitucionalidade por omissão é

a imposição constitucional legiferante em sentido estrito, ou seja, quando há ou
quando houver na constituição a fixação de uma obrigação em sentido estrito. Caso
seja proposta em face de órgão de poder não é possível de ocorrer, porem caso seja
proposta em face de órgão administrativo cabe a solicitação para que seja cumprida
em 30 dias.
Semestre: 2014.2.
AULA 22- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (V)
1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

1.1. Base Constitucional (parágrafo I, art. 102) e legal (Lei n.
9882/99)
1.2. Órgão competente para apreciação. Possibilidade de ADPF
estadual.
1.3. Classificação de ADPF: a)quanto ao momento: preventiva e
repressiva; b) quanto a finalidade: direta ou autônoma e
incidental.
1.4. Significado de preceito fundamental
1.5. Controle concentrado de norma municipal perante o STF.
1.6. O caráter ambivalente de ADPF.
1.7. ADPF e o princípio da subsidiariedade.
Essa é uma ação constitucional singular, específica, que não se encaixa no

controle concreto difuso e no abstrato concentrado. Essa arguição possui caráter
ambivalente. Essa ação constitucional é uma inovação operada através de uma
emenda constitucional nº 3 de 1993. Esta arguição de descumprimento de preceito
constitucional tem como órgão o STF.
As Constituições do Estado de Alagoas e do Rio Grande do Norte preveem em

seus textos a possibilidade de proposição de ADPF. Sendo assim, admitem a
propositura de ADPF quando lesão de preceito fundamental, constitucional
estadual, pelo Tribunal de Justiça Estadual.
A doutrina se utiliza de dois outros critérios para promover a classificação da

ADPF, quanto ao momento e quanto ao fim (finalidade da arguição). Quanto ao
momento: preventiva (evitar lesão) e repressiva. Quanto a finalidade, há a
possibilidade de duas ADPF’s: direta ou autônoma; incidental.
A legitimidade da propositura de ADPF é a mesma legitimidade para a

propositura da ação direta de inconstitucionalidade, são os mesmos órgãos do art.
Semestre: 2014.2.
103. São esses indicados taxativamente, nenhum outro poderá propor a ADPF. Na
ADPF incidental (existe um processo em curso- fragmentação de um projeto
judicial qualquer e uma das partes propõe a representação para que seja promovida
ADPF. Neste caso, como existe um processo em tramitação, essa ADPF é
denominada incidental, a diferença é que na incidental, o protagonista recebe o
pedido daquele que solicita a ADPF em torno de um preceito fundamental.
A Emenda Constitucional nº 3 trouxe uma expressão nova para o direto

constitucional brasileiro, preceito fundamental que é diferente de princípio
fundamental e diferente de princípio constitucional sensível. Não existe uma
relação de causa e efeito entre os direitos fundamentais, os princípios
fundamentais, entre o princípio constitucional sensível e entre o preceito
fundamental.
É aquilo que o supremo tribunal federal entende como preceito fundamental,

com base em uma visão histórica, ideológica. A ideia de preceito fundamental pode
variar de acordo com o tempo e o espaço. É variável, também em virtude do
princípio da subsidiariedade, eventualmente um estado pode ser considerado com
preceito fundamental que, por sua vez, goza de autonomia.
AULA 23- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (FINAL)
1. Aspectos relevantes do controle de constitucionalidade no Brasil.

1.1. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. A redação do art.
27, Lei nº 9.868/99.
1.2. Eficácia erga omnes e efeito vinculante.
1.2.1. Consequências do efeito vinculante: a) proibição de
repetição do ato inconstitucional; b) dever de eliminação de
ato com idêntico conteúdo (STF, ADC 1-1/DF).
1.2.2. Destinatários do efeito vinculante (parágrafo 2º, art.
102/CF)
Semestre: 2014.2.
1.3. O Princípio da indisponibilidade da instância.

1.4. A figura do amicus curise.
1.5. Participação do Senado no controle de constitucionalidade.
1.5.1. Opera-se no controle concreto-difuso ou no abstrato-
concentrado? A jurisprudência do STF.
A Doutrina e a jurisprudência no brasil acolheram a teoria da

nulidade absoluta dos atos constitucionais, sendo assim declarada a
inconstitucionalidade de uma lei ou ato do poder público, fulmina-se este ato desde
o momento em que surgiu no ordenamento jurídico. O problema é que deve-se
considerar que uma lei ou ato do poder público ao ser editado ou durante o seu
período de vigor consolidou direitos, os alterou ou promoveu, promovendo
alterações jurídicas.
Em 1999 foi editada a lei 9868/99, nesta o legislador consolida no

plano legislativo as principais decisões do STF no controle abstrato concentrado.
Esta lei passou a admitir hipóteses as quais poderia não haver retroeficácia radical
na hipótese de inconstitucionalidade verificada. Sendo assim a fim de desenvolver
qualquer ação distinta da regra (fulminar a lei no seu nascimento), é preciso que
por maioria de 2/3 dos ministros do supremo federal. A modulação temporal
permitida pelo art. 27 só é admitida para hipótese em que haja atendimento aos
requisitos que o art. 27 da lei refere.
A discussão que deve ser operada é se tal modulação também se

aplica ao controle concreto-difuso, visto que esta se aplica para disciplinar o rito
da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de
inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido
excepcionalmente a possibilidade de proceder a modulação temporal dos efeitos
da declaração de inconstitucionalidade mesmo quando proferida por essa corte em
caso de controle difuso.
Semestre: 2014.2.
A eficácia erga omnes se distingue do efeito vinculante, a primeira é

a eficácia contra todos, atingindo pessoas indeterminadas e indetermináveis, o
efeito vinculante pode ser observado a partir da constatação de dois resultados:
proíbe a repetição do ato reputado incompatível com a constituição, logo se um ato
do poder público foi praticado pela administração pública direta ou indireta, tal ato
não pode ser produzido de novo pela administração pública.
Além disso há a eliminação de todo e qualquer ato com conteúdo

idêntico ao daquele declarado inconstitucional, ainda que esse ato com conteúdo
idêntico não tenha sido referido na ação direta, visando a eliminação e qualquer
ato cujo conteúdo tenha identidade com ao ato considerado inconstitucional.
Os destinatários do efeito vinculante:
Art. 102
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações
declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e
efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e
à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal.300
 Sendo assim, o STF não está vinculado aos efeitos de uma ação direta
ou ação declaratória de inconstitucionalidade que decidiu no passado.
Nos casos em que o Supremo venha examinar processos inerentes ao
controle concreto difuso, haverá a expansão nesse caso concreto, visto
que controle vincula o supremo nos casos concretos, mesmo não
vinculando a ação direta de inconstitucionalidade.
Os parlamentos não estão obrigados a respeitar o conteúdo de uma

ação direta. Se o STF declarar uma lei totalmente inconstitucional, o congresso
nacional se assim deseja, pode produzir lei com idêntico conteúdo daquela que fora
declarada inconstitucional por ação direta, logo o efeito vinculante não se aplica
ao legislador, já que este incorporaria a soberania popular.
Semestre: 2014.2.
O efeito vinculante não pode colher órgão de poder, ou seja, não

vincula o Supremo, vincula todos os demais órgãos do poder judiciário, não
vincula o poder legislativo em todas as suas esferas e não vincula o poder
executivo, em todas as suas esferas. O princípio da indisponibilidade da instância
é aquele que determina a impossibilidade de desistência da ação direta, uma vez
instaurada a instância (levar uma pretensão ao poder judiciário e esta ser admitida
para ser decidida).
A ação direta não admite intervenção de terceiros, aqueles que não

figuram nem como autor, nem como réu da ação, entretanto cabe a intervenção de
uma figura denominada pela doutrina como amicus curie (amigo da corte), que em
razão do seu especial interesse são chamadas pelo STF objetivando versar sobre o
objeto da ação direta, provendo melhor esclarecimento sobre a referida matéria
tratada.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional

por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
É uníssona a doutrina e a jurisprudência do supremo que não discrepância

no particular, sendo assim a participação do senado só opera no controle concreto-
difuso, avaliando a conveniência e a oportunidade.
AULA 24- ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1. A função administrativa. Administração pública direta e indireta.

2. Princípios constitucionais da Administração Pública (art. 37
caput/CF).
2.1. Princípio da legalidade
2.1.1. Dimensão constitucional do princípio da legalidade. A
juridicidade administrativa.
2.2. Princípio da impessoalidade. Promoção pessoal. Vedação.
Semestre: 2014.2.
2.3. Princípio da moralidade. O direito fundamental ao governo

honesto.
2.4. Princípio da publicidade.
2.5. Princípio da eficiência.
3. Agentes Públicos.
3.1. Espécies: agentes políticos, administradores, honoríficos e
delegados.
A configuração brasileira, na medida em que apresenta-se como analítica,

apresenta prescrições acerca da Administração Pública. No contexto da tripartição
das funções do estado, o legislador cumpre principalmente legislar, também
julgando e executa atos de administração, ao prover cargos relativos aos seus
servidores aprovados em concurso público. O judiciário principalmente julga,
porém também administra e legisla (regimento interno do supremo, regimento
interno do TRT) e o poder executivo principalmente administra, julga os processos
administrativos de sua competência.
Sendo assim é preciso saber que a função administrativa visa realizar a

aplicação da lei a casos concretos. Entretanto, tal função não pode ser realizada
por um único órgão. O decreto/lei 200 de 1967 promove a divisão em
administração pública direta e indireta. Os órgãos integrantes da administração
pública direta são: a presidência da república e ministérios e por simetria os
governadores de estado e secretários estaduais e os prefeitos e secretários
municipais.
A administração pública direta também é chamada de administração pública

centralizada e a indireta é denominada administração pública descentralizada. Tais
expressões são mais utilizadas pela doutrina. Os órgãos da administração pública
indireta são as fundações públicas, as autarquias, as sociedades de economia mista
e as empresas públicas.
Semestre: 2014.2.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:100
LIMPE = LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE,

PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA.
O Princípio da legalidade é o cerne do moderno edifício jurídico, este enuncia

que o que não está juridicamente proibido está permitido, gerando a norma geral
inclusiva. Inobstante, o administrador público só pode fazer o que a lei
expressamente autorize, impedindo o desvio de finalidade, visto que o fim está
sempre previsto na lei, caso tente alçar outra finalidade que não aquela na lei, o
administrador estará desviando a finalidade, dessa forma atingindo o princípio da
legalidade.
O princípio da legalidade atualmente não se satisfaz somente com o

cumprimento da lei pelo administrador, sendo necessário ressaltar a dimensão
constitucional o princípio da legalidade, impondo não apenas a observância à lei,
mas aos princípios e regras constitucionais.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei;
O princípio da impessoalidade, a administração pública não pode prejudicar

ou beneficiar determinado indivíduo em razão da sua situação pessoal. Sendo
assim, a atividade administrativa não pode ser direcionada a determinada pessoa
em razão da amizade ou inimizade pessoal. Dessa forma objetiva-se impedir que
o administrador tome como critério para expedir o ato, o caráter subjetivo da
pessoa para quem o ato é destinado.
Semestre: 2014.2.
Igualmente ofende a impessoalidade, uma administração pública que tem o

rosto do administrador, visto que não é possível vincular a administração à uma
pessoa.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:100
§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos
deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar
nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores
públicos.
O princípio da moralidade inspira uma administração honesta, logo tal princípio
constrói um direito fundamental: o direito fundamental a um governo honesto,
probo. O administrador pode obedecer o princípio da legalidade, mas nem de longe
o da moralidade.
O princípio da publicidade é mais uma decorrência lógica da forma de governo

republicana.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular,
ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade
e do Estado;2
O princípio da eficiência refere-se à necessidade da administração pública de
realizar ações administrativas de modo eficiente, mais rápido e com menor
necessidade de custo e tempo. A ação administrativa deve ser executada por
pessoas, porém são diversas as categorias das pessoas que realizam essa atividade
administrativa. Os agentes públicos são gênero que se desdobram em quatro
espécies: os agentes políticos, os agentes administrativos, os agentes honoríficos e
os agentes delegados. Um agente público é o conjunto que integra todas essas
espécies de agentes aqui mencionados.
Semestre: 2014.2.
Considera-se funcionário público quem embora transitoriamente ou sem

remuneração exerce cargo, emprego ou função pública.
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
O agente político é aquele que realiza a sua atividade com grande liberdade de
conformação do ato, não estando subordinado a nenhum outro órgão da
administração pública. (Promotor de Justiça, Magistrado, Parlamentar, Chefe de
Executivo). O agente administrativo são os agentes subalternas da administração
pública, detendo uma relação profissional com a administração pública. Os agentes
honoríficos são indicados para a prestação de função pública transitória sem
remuneração como os mesários em eleições. Os agentes delegados são aqueles que
recebem uma autorização, permissão ou concessão do poder público para realizar
atividade pública sob supervisão e controle do poder público, a exemplo a empresa
é agente delegado, realizando atividade pública, através de permissão, concessão
ou autorização.
AULA 25- SISTEMA TRIBUTÁRIO

1. Fundamento da imposição tributária
2. Espécies tributárias
2.1. Impostos, Taxas e contribuições.
2.2. Empréstimos compulsórios (art. 148, I e II/CF) e contribuições
sociais (art. 149, caput/CF).
3. Competências tributárias
3.1. Distinção da competência arrecadatória
4. Princípios constitucionais tributários.
4.1. Princípio da legalidade estrita (art. 150,I/CF)
4.2. Princípio da igualdade tributária (art. 150, II/CF)
4.3. Princípio da irretroatividade (art. 150, III/CF)
4.4. Princípio da anterioridade (art. 150, III/b- CF)
Semestre: 2014.2.
4.4.1. Exceções: a)empréstimos compulsórios; b) impostos sobre a

interpretação; c) impostos sobre a interpretação; d) impostos
sobre produtos industrializados; e) impostos extraordinários
(art. 154, II/CF).
4.5. Princípio da imunidade tributária recíproca (art. 130, VI-a/CF).
4.6. Princípio do não confisco (art. 153, IV/CF)
Ao incorporar prestações de cunho positivo e ao ser obrigado a assegurar

direitos de segunda geração, houve a necessidade do estado apreender no campo
do patrimônio individual algum recurso para o fim de realizar o interesse da
coletividade, através dos recursos que são retirados do patrimônio individual. Essa
existência do poder de tributar não restringe-se a esse período, antes mesmo o
Estado já realizava essa atividade fiscal. “No taxation without representation”,
ideia surgida após a limitação do poder real na Inglaterra que se expandiu por todo
mundo dito civilizado, logo a limitação com o poder de tributar tem alta conexão
com o princípio da legalidade.
A Constituição Brasileira de 1988 como reflexo de sua configuração analítica,
dispõe de modo bastante elencado, amplo acerca de matéria tributária. Em
primeiro lugar, é preciso dizer que tributo não é o mesmo que imposto, tributo é
gênero (grande conjunto de exações fiscais consentida pelo sistema brasileira). São
tributos: impostos, taxas, contribuições, empréstimos compulsórios e
contribuições sociais.
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes
tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de
serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a
capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para
conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos
da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
Semestre: 2014.2.
 Impostos: espécies tributárias mais numerosas encontrada no sistema

tributário brasileiro.
 Taxa: em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização,
efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis,
prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
 Contribuições de melhoria: extraordinária valorização de um imóvel
como decorrência de uma obra pública realizada
 Contribuições sociais: se destinam à realização do direito social a
exemplo da contribuição previdenciária (contribuição social paga
pelo individuo para após lapso temporal poder se aposentar).
 Empréstimos compulsórios: tributo que se chama de empréstimo,
mas tem por fato gerador os dois incisos, diante de uma situação de
anormalidade dentro do Estado.
Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos
compulsórios:
I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de
guerra externa ou sua iminência;
II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse
nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".
Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório
será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.
Competência tributária: competência constitucionalmente fixada

para impor tributo. (intransferível)
Competência arrecadatória: pode ser delegada pelo órgão que detém
a competência tributária.
 Fenômeno de sujeição ativa auxiliar- fenômeno mediante o
qual uma entidade tem entidade tributária e transfere a
competência arrecadatória.
Princípios Constitucionais Tributários
 Normas jurídicas- princípios positivados que impõem limites ao
poder de tributar do Estado.
 Princípio da Legalidade estrita:
Semestre: 2014.2.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à

União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
 Princípio da igualdade tributária:

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação
equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou
função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos
rendimentos, títulos ou direitos;
 Princípio da irretroatividade:
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os
houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu
ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;410
 Princípio da anterioridade: O tributo não pode ser cobrado ou se for

majorado não poderá ser efetivada essa cobrança no mesmo exercício
financeiro em que foi criado ou majorado.
Exceções: empréstimos compulsórios, impostos sobre a interpretação,
impostos sobre a interpretação, impostos sobre produtos
industrializados, impostos extraordinários.
 Princípio da imunidade tributária recíproca:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
 Princípio de não confisco:
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

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Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva.

Docente: Gabriel Marques.

ANA CLARA SUZART LOPES DA SILVA

1. Constituição. Sentido amplíssimo do vocábulo.

O sentido amplíssimo do vocábulo constituição engloba a constituição de objeto,

2. Distinção entre Constituição e Lei (Lassalle)

A Constituição e a lei dispõem de essência genérica comum, entretanto a

3. Constituição e o Direito Constitucional.

A Ciência do Direito Constitucional objetiva o conhecimento e o estudo científico

A definição de Celso Bastos, inobstante, peca pela unilateralidade, não

A Constituição nos acompanha desde os primórdios de forma difusa e não solene,

A Constituição trata do poder e do direito da pessoa humana e justamente por

A Ciência do Direito Constitucional e os estudos acerca desta se iniciaram após a

O Direito Constitucional já foi denominado direito político, porém nesse caso, os

4. Concepções sobre a Constituição.

Definir um conceito de constituição e situá-la como a lei mais importante é de

compreendida, a partir de perspectivas diversas, segundo o ângulo de visão do seu

5. A acepção sociológica. O pensamento de Ferdinand Lassalle.

A acepção sociológica de Constituição deve ser entendida como emanação do

Dessa forma, para tal corrente, a gênese do ordenamento jurídico- constitucional

Nessa perspectiva, a Constituição deve ser examinada, não em si mesma, mas em

Se, por uma concepção jurídica, é a constituição que determina e constrói a

6. Os fatores reais de poder: poder militar, social, econômico e intelectual.

Lassalle, a partir de 1862, em uma conferência em Berlim, se questiona sobre o

A fim de justificar sua teoria, o referido teórico refere-se à um incêndio de

A Constituição é multifacetada e plurissignificativa, dessa forma não é possível

7. A força normativa da Constituição (Konrad Hesse)

De acordo com Hesse, a condição de eficácia da constituição jurídica, ou seja, a

que o Direito Constitucional é uma ciência normativa e caso as normas constitucionais

Dessa forma, o Direito Constitucional estaria em contradição com a própria

O pensamento constitucional do passado recente está marcado pelo isolamento

A constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade,

8. A acepção política. O pensamento de Carl Schmitt

Examinando as constituições, tal teórico percebe que existem normas distintas,

Segundo Carl Schmitt, o guardião da Constituição Federal deve ser o chefe de

9. Constituição e lei constitucional. A “decisão política fundamental”.

De acordo com Schmitt, somente pode ser considerado Constituição o que é

Na teoria constitucional contemporânea, não se aborda o instituto denominado lei

10. A concepção jurídica de Hans Kelsen

Sendo assim, numa concepção estritamente jurídica, a Constituição é concebida

Kelsen ainda possibilita a visualização das normas numa “construção escalonada”.

A Lei maior é respeitada, não se fundando em nenhuma outra norma, em razão da

10.1. Os planos jurídico-positivo e o lógico-jurídico.

Kelsen divide a Constituição em dois planos distintos: plano jurídico-positivo e

A constituição lógico-jurídica (invisível e imaterial) é o fundamento lógico-

A norma fundamental é responsável pela validade de todas as demais e

A questão do ordenamento como sistema unitário é muito importante, ou seja, sua

Para encontrar a validade das normas, é preciso recorrer a uma hierarquia de

Todo o conjunto das normas remontaria a uma última e primeira norma-origem,

11. A ideia de constituição total.

12. Concepção Dirigente.

J.J Canotilho faz menção ao caráter dirigente/programático, apresentando

Dessa forma, as constituições compromissória-dirigentes apresentam normas

De acordo com Canotilho, a Constituição da República Portuguesa de 1976 é uma

Sendo assim, trata-se de uma lei fundamental não reduzida a um simples

O art. 3º da Constituição brasileira é um exemplo claro da ideia de Canotilho.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

13. Concepção Ontológica:

A classificação “ontológica” foi apresentada por Karl Loewenstein, sendo elaborada

a) Constituições normativas: São denominadas constituições ideais. Apresentam

Ex: Constituição Federal de 1988.

Ex: Constituição Federal de 1937.

 Texto brasileiro é nominal com uma pretensão de ser normativo.