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A CONSTITUCIONALIDADE DA ALTERAÇÃO À

LEI DE LICITAÇÕES PROPOSTA PELA MEDIDA


PROVISÓRIA Nº 495/2010

TEMAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO


Professor Farlei Martins Riccio de Oliveira

IGOR DO REGO BARROS DE ARAGÃO

106 020 782

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Introdução
No dia 19 de julho de 2010, o Presidente da República adotou, com força de lei, a
Medida Provisória nº 495 (MP 495/10) enviando-a, em seguida, ao Congresso Nacional da
maneira que dispõe o art. 62 da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB).
Assim, no dia seguinte, foi publicada no Diário Oficial da União e enviada à Câmara
dos Deputados para votação. Nesta instância, sofreu diversas emendas, por conseguinte, foi
remetida ao Senado Federal que, no dia 25 de novembro de 2010, aprovou o seu texto. Por
fim, atualmente1, o projeto de conversão em lei segue para a sanção presidencial.
A principal mudança ocorrida na Lei nº 8.666/1993 foi a inserção do princípio da
“promoção do desenvolvimento nacional” ao procedimento de licitação. Essa alteração é de
grande impacto e tem como conseqüência a modificação de diversos outros dispositivos que
outrora regulamentavam as licitações no Brasil.
O texto agora lido tem como horizonte analisar a questão acima levantada e,
principalmente, concluir pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da MP 495/10.
Embora consideremos fundamental a análise crítica do que significa o
desenvolvimento nacional e ainda, se o protecionismo econômico é, de fato, um instrumento
de sua promoção, este texto não abordará nem se baseará nessas discussões. Enveredaremos
apenas pela seara jurídica e, acima de tudo, pela constitucional, deixando para que os
economistas e administradores públicos debatam estas duas questões acima postas.

Os princípios da promoção do desenvolvimento nacional e da igualdade


A promoção do desenvolvimento nacional foi acolhida pela MP 495/10 como um
princípio orientador de toda a atividade licitatória e, não por coincidência, tal novidade foi
positivada na Seção I “Dos Princípios”, da Lei 8.666/93.
Assim, não só o caput do art. 3º foi alterado, como ainda o § 1º que, em síntese,
vedava a restrição ou frustração do caráter competitivo e não-preferencial do procedimento
licitatório. Para tanto, foram incluídos os §§ 5º ao 12 que tratam do estabelecimento de uma
margem de preferência aos produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a
normas técnicas brasileiras.
Com essas modificações, o edital de licitação, com base em regulamento emitido pelo
Poder Executivo, poderá estabelecer uma diferença em percentual, dentro da qual os

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Até o dia 29 de novembro de 2010, o projeto de conversão em lei da Medida Provisória nº 495/2010 não
havia sido sancionado pelo Presidente da República após sua tramitação pelo Congresso Nacional.

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beneficiados pela preferência se sagram vencedores da licitação, mesmo se houver proposta
mais vantajosa à Administração Pública entre aqueles que não gozem da preferência.
Criam-se então duas espécies de licitantes, os preferências e os não-preferênciais. É,
portanto, clara a afronta ao princípio da igualdade que, na definição de Maria Sylvia Zanella
Di Pietro é:
“O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da
licitação, na medida em que visa, não apenas permitir à
Administração a escolha da melhor proposta, como também
assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em
contratar. Esse princípio, que hoje está expresso no art. 37,
XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que
impliquem preferência em favor de determinados licitantes em
detrimento dos demais”.
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23.
ed. – São Paulo: Atlas, 2010. p. 355)

Entretanto, também é bom salientar o fato que há, desde antes da MP 495/10,
exceções legais ao princípio da igualdade em licitações. Assim, o art. 3º da Lei 8.248/1991
determina à Administração Pública Federal que dê preferência a bens e serviços com
tecnologia desenvolvida no país e a bens e serviços produzidos de acordo com o processo
produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo, nas aquisições de bens e
serviços de informática e automação.
Ademais, o art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006 também determinou a criação
de outro critério de desempate em favor da microempresa e da empresa de pequeno porte,
considerando como empate “aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas
microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento)
superiores à proposta mais bem classificada” (art. 44, § 1º, da Lei Complementar 123/06).
Após todo o exposto, podemos concluir que a criação da preferência aos produtos
manufaturados e serviços nacionais não são uma novidade absoluta. Ao contrário, já foram
anteriormente previstas em lei, entretanto, de forma bem mais tímida. Cabe então uma análise
mais aprofundada de interpretação constitucional.

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A constitucionalidade das alterações à Lei 8.666/93
A determinação e a análise da constitucionalidade das alterações à Lei de Licitações
têm como meio a técnica da ponderação que, pelos ensinamentos de Luis Roberto Barroso:

“A ponderação, como estabelecido acima, socorre-se do


princípio da razoabilidade-proporcionalidade para promover a
máxima concordância prática entre os direitos em conflito.
Idealmente, o intérprete deverá fazer concessões recíprocas
entre os valores e interesses em disputa, preservando o máximo
possível de cada um deles. Situações haverá, no entanto, em que
será impossível a compatibilização. Nesses casos, o intérprete
precisará fazer escolhas, determinando, in concreto, o princípio
ou direito que irá prevalecer”.
(BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional
contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do
novo modelo. 1. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 338)

Assim, utilizar-se-á os princípios da proporcionalidade e razoabilidade a fim de


ponderar os princípios da igualdade na licitação (art. 37, XXI, da CRFB) e da garantia do
desenvolvimento nacional (art. 3º, II, da CRFB).
O fulcro da questão é se a margem de preferência estabelecida e limitada a até vinte e
cinco por cento para licitantes preferenciais é proporcional e razoável. Ou seja, se caberia à
Administração Pública arcar com o ônus de contratar proposta até vinte e cinco por cento
menos vantajosa que o possível, optando por propostas que mais eficazmente “promovam o
desenvolvimento nacional”.
A resposta a essa questão é positiva, ou seja, é proporcional e razoável a assunção de
ônus que respeite esse limite. Assim, embora o limite estipulado pela Medida Provisória em
tela seja bem mais elevado que a margem de preferência concedida a microempresas e
empresas de pequeno porte pela Lei Complementar nº 123/06 e ainda aos produtos de
informática com tecnologia desenvolvida no Brasil, a própria Lei 8.666/93, desde sua
promulgação, previu a possibilidade de acréscimo no valor de obras, serviços ou compras de
até vinte e cinco por cento.
Portanto, o autor deste texto acredita que se todo o contrato administrativo pode sofrer
acréscimo de vinte e cinco por cento do valor original, este padrão pode ainda ser aplicado à

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margem de preferência para a “promoção do desenvolvimento nacional”, sendo razoável e
proporcional. Portanto, parece-me que a alteração à Lei de Licitações é constitucional.

Bibliografia
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23. ed. – São Paulo: Atlas,
2010.
Barroso, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. 1. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF: Senado Federal.