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CONSULENTE:
CONSULTADOS: Raíssa Sena de Lucena
TEMA: NULIDADE DA TCFA EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO IN
LOCO
PARECER
I – RELATÓRIO
II – DA FUNDAMENTAÇÃO
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V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas,
métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e
o meio ambiente;
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a
conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que
coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies
ou submetam os animais a crueldade.
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Com a adoção de uma política voltada ao meio ambiente, houve sensível
aumento na fiscalização e no controle do uso dos recursos ambientais. O licenciamento
para o desenvolvimento das atividades econômicas passou a ser uma necessidade com o
intuito de avaliar se os empreendimentos estão aptos a operar de forma sustentável e se
estão constituídos dentro das exigências legais.
Além disso, são verificadas periodicamente se as medidas relativas ao controle
e à manutenção da qualidade do meio ambiente estão sendo cumpridas adequadamente
nos termos da legislação.
Nesse panorama que se insere a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental
(TCFA), prevista no artigo 17-B da Lei nº 6.938/1981, redação dada pela Lei nº
10.165/2000, decorrente do poder de polícia exercido pelo Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), com o desiderato de custear o
controle e a fiscalização de atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de
recursos naturais.
Cabe aqui nesse ponto trazer algumas considerações relevantes sobre a espécie
tributária denominada taxa. A taxa, disposta no art. 145, II, da CF, é um tributo
vinculado a uma atuação estatal diretamente referida ao sujeito passivo e cobrada pela
União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas
respectivas atribuições.
Nos termos do art. 77 do CTN, as taxas têm como fato gerador o exercício
regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público
específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
As taxas são, portanto, tributos retributivos ou contraprestacionais, não
podendo ser cobradas sem que o Estado exerça o poder de polícia ou preste ao
contribuinte, ou coloque à sua disposição, um serviço público específico e divisível.
Harada (2014, p. 330) conceitua a taxa como um tributo que surge da atuação
estatal diretamente dirigida ao contribuinte, quer pelo exercício do poder de polícia,
quer pela prestação efetiva ou potencial de um serviço público específico e divisível,
cuja base de cálculo difere, necessariamente, da de qualquer imposto.
Para Sabbag (2018, p. 469) a taxa é um tributo imediatamente vinculado à ação
estatal, atrelando-se à atividade pública, e não à ação do particular. É assim, um
gravame com hipótese de incidência plasmada em atividade da Administração Pública,
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que se refere, direta e imediatamente, ao contribuinte, destinatário daquela investida do
Estado.
Conforme o disposto nas normas legais, as taxas podem ser de duas espécies:
taxa de serviço e taxa de polícia. A primeira é cobrada em razão da prestação estatal de
um serviço público específico e divisível, sendo estes requisitos cumulativos.
Kfouri Jr. (2012, p. 96) destaca que duas características importantes distinguem
a taxa: a especificidade e a divisibilidade, ou seja, para que possa ser cobrada é
obrigatório que o serviço prestado possa ser segregado, quantificado e divisível, sob
pena de inconstitucionalidade da cobrança, ferindo o disposto no inciso II do art. 145 da
CF.
O CTN, no seu art. 79, esclarece a questão da especificidade e divisibilidade
dos serviços públicos:
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para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e
utilizadoras de recursos naturais." (Lei 10.165/2000, Art. 1º)
3. Adequadamente fundamentado o acórdão e enfrentada as questão
insdispensáveis à solução da lide, não se reconhece violação dos arts. 458, II
e 535 do CPC.
4. A via processual do recurso especial não autoriza a alegação de ofensa a
dispositivos constitucionais, cujo julgamento compete ao Supremo Tribunal
Federal.
5. Recurso especial conhecido em parte, e, nessa, desprovido.
(REsp 695.368/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJ de 11/04/2005).
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em 10/08/2005, DJ 30-09-2005 PP-00005 EMENT VOL-02207-3 PP-00479
RIP v. 7, n. 33, 2005, p. 237-252)
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hipóteses em que o exercício do poder de polícia resulta em um ato administrativo
específico no interesse do contribuinte (um alvará, um laudo, uma licença, etc.).
Isto é, não se exige que o efetivo exercício seja materializado em atos
administrativos imbrincados ao sujeito passivo da exação, posto que o poder de polícia
deve ser exercido de forma contínua e permanente, não se exaurindo na concessão de
alvarás, laudos e outros atos certificatórios congêneres, que apenas espelham uma
situação de fato datada.
Há que se destacar, no entanto, que há uma corrente doutrinária que entende
que a taxa de polícia só poderia ser cobrada do sujeito passivo quando lhe fosse
prestado um “serviço de fiscalização” específico e divisível, de modo que somente
ocorreria o fato gerador no momento da vistoria da autoridade competente, mediante a
concessão de alvará, por exemplo, certificando estar em condições de atuar, sob a ótica
das condições ambientais.
Em que pese o Supremo Tribunal Federal em decisões mais recentes ter
presumido o exercício do poder de polícia quando existente o órgão fiscalizador, mesmo
que este não comprove haver realizado fiscalizações individualizadas no
estabelecimento de cada contribuinte (RE 416.601), entende-se que a lei claramente
definiu como fato gerador o exercício regular do Poder de Polícia, consubstanciado no
controle e fiscalização efetiva dos empreendimentos potencialmente poluidores e
utilizadores de recursos naturais.
Ademais, vale registrar que o princípio da legalidade tributária encontra
respaldo no art. 150, inciso I, da Constituição Federal, in verbis:
Desse modo, não cabe ao referido órgão ambiental lavrar auto de infração sem
que realize a efetiva fiscalização da atividade empresarial do particular, sob pena de
ofensa ao princípio da legalidade.
É preciso que o IBAMA fundamente a autuação com base em análise concreta
e individualizada, não bastando uma presunção generalizada que trate de forma
equiparada todos os contribuintes, sem levar em conta as particularidades de cada
empreendimento e das atividades realizadas.
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Nesse sentido, orienta-se que o consulente ajuíze Ação Anulatória de Débito
Fiscal, buscando a anulação do auto de infração lavrado pelo IBAMA, no qual exigiu a
TCFA.
No entanto, diante da jurisprudência consolidada no âmbito do STF no sentido
da possibilidade de presunção do exercício de tal poder, quando existir órgão de
fiscalização devidamente criado e integrado por servidores legalmente competentes para
o exercício de certa atividade, permitindo a utilização da tecnologia e da inteligência
fiscal como meios de superar a arcaica prevalência da fiscalização ostensiva de porta em
porta, sugere-se que o contribuinte realize o depósito do montante integral para discutir
o mérito da ação, evitando a incidência de juros e correção monetária sobre o débito,
caso venha a ser julgada improcedente a demanda.
III – CONCLUSÃO
Da análise dos fatos suscitados neste parecer, conclui-se que a TCFA somente
pode ser cobrada pelo IBAMA quando houver fiscalização efetiva in loco do
empreendimento empresarial do contribuinte, com lastro no princípio da legalidade
tributária e do exercício concreto do poder de polícia, parte integrante do fato gerador
que compõe a definição da taxa em questão.
Desse modo, é cabível o ajuizamento de Ação Anulatória de Débito Fiscal
objetivando anular o auto de infração lavrado pela autarquia federal, tendo em vista
vícios materiais na autuação.
Para tanto, buscando evitar eventuais prejuízos ao contribuinte, recomenda-se
o depósito judicial prévio para discutir o mérito, suspendendo a exigência do crédito
tributário e afastando a incidência de juros e correção monetária sobre o débito.
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REFERÊNCIAS
HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 10. ed. São Paulo: Saraiva Jur,
2018.
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