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ARTIGOS
Arrendamentos portuários – Licitações, proteção à concorrência e o
direito dos arrendatários1
Bernardo Strobel Guimarães
Mestre e Doutor em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professor da Faculdade de Direito da
PUCPR. Advogado.
Mariana Almeida Kato
Advogada. Membro do Núcleo de Pesquisa em Direito Econômico (NUPEDE) da Faculdade de Direito da UFPR.
Palavras-chave: Licitações. Arrendatários. Defesa da concorrên-
cia. Autoridades regulatórias. Setor portuário.
Sumário: 1 Introdução – 2 Agências reguladoras e defesa da con-
corrência – 3 A atuação das autoridades regulatórias e concor-
renciais no setor portuário – 4 Medidas de restrição ao acesso
a novos contratos administrativos como elemento de proteção à
concorrência utilizada por reguladores setoriais – 5 A participa-
ção no procedimento licitatório como direito fundamental (isono-
mia) e o ônus argumentativo imposto à restrição – 6 Regulação
e restrição à participação, um trade off legítimo – 7 Limitações à
participação e devido processo legal – 8 Conclusões – Os limites
das restrições postas pela ANTAQ
1 Introdução1
A concorrência no setor portuário é tema com-
plexo a ser analisado pela doutrina. De um lado, há
todas as discussões decorrentes da coexistência de
autoridades regulatórias setoriais e concorrenciais
que compartilham competências para a proteção da
concorrência no setor portuário. De outro, há todas
as particularidades decorrentes do mercado que
tornam sua análise árdua a um leitor desavisado
(com poucos estímulos à concorrência, processos
licitatórios nem sempre atrativos aos investidores,
competências difundidas entre a agência reguladora
e as autoridades portuárias).
Nesta perspectiva, o presente estudo centra-se
no debate instaurado por conta das licitações dos no-
vos arrendamentos portuários submetidas à Consulta
Pública pela Agência Nacional de Transportes Aqua­
viários (ANTAQ),2 em que se pretende, em algumas
1
Texto elaborado para publicação na obra coletiva Portos e seus
regimes jurídicos: a Lei nº 12.815/2013 e seus desafios, coordenada
por Egon Bockmann Moreira (Belo Horizonte: Fórum, 2014).
2
Consulta nº 6/2013 (Disponível em: <http://www.antaq.gov.br/
Portal/audiencia06_2013_Documentos.asp>. Acesso em: 07
abr. 2014).
Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 149, p. 9-20, maio 2014
hipóteses, limitar a participação dos atuais titulares
de contratos de arrendamentos.
Para o exame, propõe-se em um primeiro
momento avaliar as competências concorrenciais
no setor portuário, bem como a atuação de tais
autoridades no setor. A partir de então, busca-se
compreen­der a razão pela qual tal restrição estaria
sendo instituída pela ANTAQ, bem como se há moti-
vos razoá­veis à sua manutenção, em vista das nor-
mas que se destinam à proteção da concorrência
e que regem os procedimentos licitatórios. Por fim,
será examinada a necessidade de, em casos em
que há posições consolidadas, respeitar o devido
processo legal.
2 Agências reguladoras e defesa da
concorrência
No direito brasileiro convivem duas espécies
de regulação estatal (aqui entendida como a inter-
venção do Estado na economia) — a regulação
geral (na qual se insere o direito da concorrência e
a defesa do consumidor) e a regulação setorial (na
qual se inserem as agências reguladoras).3 Muito
embora ambas tenham em suas raízes um objetivo
comum — inibir determinadas falhas de mercado —
há diferenças substanciais entre os dois modelos
de atuação, que não devem ser desconsiderados
quando da análise do tema. Como destacou Pedro
Dutra:
3
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A regulação setorial e a au-
toridade antitruste. A importância da independência do regulador.
In: CAMPILONGO, Celso Fernandes; ROCHA, Jean Paul Veiga da;
MATTOS, Paulo Todescan Lessa (Coord.). Concorrência e regula-
ção no sistema financeiro. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 72.
ARTIGOS 9
Bernardo Strobel Guimarães, Mariana Almeida Kato

Embora a defesa da livre concorrência e a regulação
econômica persigam no ordenamento jurídico brasi-
leiro a mesma finalidade primária — reprimir e pre-
venir o abuso do poder econômico nos mercados de
bens e serviços — e assim sejam conceitos comple-
mentares no plano doutrinário e integrem um mesmo
subsistema normativo (a disciplina legal da ordem
econômica), elas não se confundem.4
Essa diferenciação se dá porque o regulador
setorial visa a implantar determinadas condições
de mercado em um específico setor da economia
para assegurar a qualidade na prestação dos ser-
viços, reprimir condutas abusivas e garantir condi-
ções adequadas de acesso etc. Trata-se, em outras
palavras, de buscar e garantir a melhor articulação
entre os interesses do Estado, dos particulares e
dos usuários no ambiente econômico dos serviços
públicos. Pode-se afirmar, portanto, que a regula-
ção setorial atua em substituição aos mecanismos
naturais de determinado mercado, criando um sis-
tema de mercado artificial capaz de inibir as falhas
que existem naturalmente nesse setor. Como alerta
Marie-Anne Frison-Roche, trata-se de “construir e de
manter organizações econômicas não espontâneas
e não perenes pela sua própria força”.5
Para tanto, as agências reguladoras valem-se
de normas regulatórias setoriais que condicionam
e conformam as condutas dos agentes econômicos
daquele setor. A atuação é essencialmente ex ante
(no estabelecimento de normas aplicáveis a todos
os agentes daquele mercado) e complementarmente
ex post (na fiscalização e controle do cumprimento
de tais normas). Nessa perspectiva, pode-se afir-
mar que a atuação do regulador setorial é sempre
contínua; afinal, o saudável funcionamento daquele
mercado depende das previsões normativas por ele
instituídas (e seu consequente cumprimento). Com
efeito, a atribuição de competências a essas autar-
quias coloca-as na responsabilidade de conformar
de modo perene certo setor econômico (seja ele
de iniciativa pública ou privada), com vistas a atin-
gir objetivos tidos por relevantes do ponto de vista
normativo.
Já a atuação do regulador geral — no caso do
Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência
(CADE) — tem escopo bastante diverso. O objeto de
tutela direto e imediato é a defesa da concorrência
(em sua perspectiva geral), seja através da repres-
são de comportamentos abusivos, seja através do
controle de atos de concentração que possam gerar
4
DUTRA, Pedro. Livre concorrência e regulação de mercados: estu-
dos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 285.
5
FRISON-ROCHE, Marie-Anne. Definição do direito da regulação
econômica. Tradução Thales Morais Costa. Revista de Direito Pú-
blico da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 3, n. 9, p. 201,
jan./mar. 2005.
efeitos danosos à concorrência no mercado. Não
se trata aqui de substituir os mecanismos naturais
de mercado, mas de corrigi-los, impedindo que se
estabeleçam ou que venham a se propagar efeitos
nocivos à competição. Ao contrário do que ocorre
com as agências reguladoras, portanto, a atuação
do regulador geral é ex post, reativa. Seja na análise
prévia de atos de concentração, seja na apuração
de condutas anticoncorrenciais, sua competência
surge apenas em vista do caso concreto. Como le-
cionam Gesner Oliveira e João Grandino Rodas:
A defesa da concorrência visaria assegurar a prote-
ção dos mecanismos de mercado. Em contraste, a
regulação tradicional teria como objetivo substituir
esses mecanismos diante de falhas de mercado
consideradas insuperáveis. A defesa da concor-
rência tem, portanto, caráter mais geral do que a
regulação. Esta última deveria existir, em princípio,
quando houvesse uma falha de mercado cujo custo
fosse superior ao da intervenção governamental, ou
da falha de Estado.6
O que define a roupagem da regulação — se
apenas geral ou se setorial e geral — são as ca-
racterísticas do mercado, o comportamento dos
seus agentes e os interesses públicos colocados
em jogo. Há casos de mercados que por si só são
capazes de se regular e que demandam, portanto,
intervenções apenas pontuais do Estado; e há mer-
cados com estrutura mais hostil à autorregulação,
que exigem uma intervenção de caráter mais perma-
nente por parte da Administração Pública — como é
o caso do setor portuário.7
As controvérsias surgem exatamente na hipó-
tese desses últimos casos — que combinam regula-
ção geral e setorial. Afinal, como equilibrar as regras
dos dois agentes reguladores e, ainda, como solu-
cionar eventuais conflitos que possam exigir entre
tais regras?
No rol das competências atribuídas às agên-
cias reguladoras setoriais, usualmente são previs-
tas regras que visam a dotá-las das prerrogativas
necessárias à preservação da concorrência. Com
a substituição da atuação direta do Estado como
monopolista impõe-se que o regulador dê conta de
estabelecer regras de funcionamento de mercado
capazes de assegurar que não haverá abuso de
posições dominantes. Por outro lado, ao Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE), incum-
be, de modo transversal, a defesa da concorrência.
Nessa perspectiva, pode-se afirmar que o contro-
le concorrencial em ambientes regulados fica sujeito a
6
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joao Grandino. Direito e economia da
concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 137.
7
DUTRA, Pedro. Livre concorrência e regulação de mercados: estu-
dos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 283.

10 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 149, p. 9-20, maio 2014
 Arrendamentos portuários – Licitações, proteção à concorrência e o direito dos arrendatários
uma dúplice atribuição vista de forma bidimensional.
As duas formas de regulação, muito embora distintas,
trabalham coordenadamente e de modo complemen-
tar. Como leciona Floriano de Azevedo Marques Neto:
Baseia-se esta linha no fato de que, se existem pres-
supostos específicos a justificar a regulação setorial
(interesses sociais na atividade, interesses nacio-
nais em regrar o uso do bem escasso, interesses
de políticas públicas em calibrar a competição num
dado setor, etc.), há interesses gerais, consagrados
constitucionalmente, a justificar a permanência da
regulação voltada a proteger o consumidor e a pre-
servação da competição enquanto pressuposto da
própria ordem econômica.8
A justificativa por detrás desse entendimento
está exatamente no fato de que ainda que as agên-
cias reguladoras possuam como objetivo também a
defesa da concorrência, a observância desse aspec-
to por elas tem caráter muito mais genérico, pois o
escopo de sua atuação é absolutamente diverso do
CADE. Seu objetivo primário não é a proteção da
concorrência — dado esse que pode inclusive ser
constatado pela falta de expertise do corpo técnico
de tais agências e pela análise de suas estruturas,
que, usualmente, carecem de órgãos dotados de
competências concorrenciais. Assim, as preocupa-
ções concorrenciais no âmbito do regulador seto-
rial tendem a ser de menor monta: constituem uma
finalidade entre tantas outras (como a defesa do
usuário, a proteção ao meio ambiente etc.).
Essa ausência de uma competência específica
dos órgãos reguladores (somada à falta de expertise
técnica) é reforçada pela obrigatoriedade imposta
por Lei de serem submetidos à autoridade concor-
rencial todos os atos e condutas que gerem ou pos-
sam gerar efeitos anticoncorrenciais.9 Tais normas
permitem a atuação do CADE inclusive nesses seto-
res objeto de regulação específica, e o fazem de ma-
neira ampla.10 Às agências reguladoras reserva-se
aquilo que é pertinente à estruturação do mercado,
8
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A regulação setorial e a au-
toridade antitruste: a importância da independência do regulador.
In: CAMPILONGO, Celso Fernandes; ROCHA, Jean Paul Veiga da;
MATTOS, Paulo Todescan Lessa (Coord.). Concorrência e regulação
no sistema financeiro. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 100.
9
Lei nº 12.529/2011, art. 31: “Esta Lei aplica-se às pessoas
físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a
quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de
fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem per-
sonalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de
monopólio legal”.
10
A título de exemplo, confiram-se os seguintes julgados: Processo
Administrativo nº 08012.007443/99-17. Cons. Ricardo Villas-
Bôas Cueva. Disponível em: <http://www.cade.gov.br>. Acesso
em: 06 abr. 2014; Ato de Concentração nº 53500.001990/2000.
Cons. Ronaldo Porto Macedo Jr. Disponível em: <http://www.
cade.gov.br>. Acesso em: 06 abr. 2014; Ato de Concentração
nº 08012.006762/2000-09. Cons. Ronaldo Porto Macedo
Junior. Disponível em: <http://www.cade.gov.br>. Acesso em:
06 abr. 2014.
Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 149, p. 9-20, maio 2014
e ao CADE reservam-se as questões atinentes à
concorrência numa perspectiva mais ampla. Como
se nota, o atingimento dos objetivos da intervenção
estatal depende nesses casos da articulação entre
as autoridades com competências regulatórias em
sentido estrito e as dotadas de atribuição de defesa
da concorrência. Daí ter-se referido acima à necessi-
dade de articulação entre ambas.
Embora se afirme essa articulação de compe-
tências, verdade é que não raro há choques entre
o regulador e a autoridade concorrencial no que se
refere às melhores medidas a serem adotadas.
Isso fica especialmente nítido nos casos em que
por razões inerentes à estrutura de um mercado,
a agência reguladora pretende adotar medidas que
possam vir a representar elementos potencialmente
danosos à concorrência (admitindo, v.g., a concen-
tração entre agentes).
Assim, embora em tese cada autoridade tenha
um espaço de atuação que lhe é próprio, é natu-
ral que haja zonas de atrito, na justa medida em
que nosso sistema jurídico não atribui prelazia a
nenhum delas. Tais situações exigem maiores es-
forços por parte das autoridades envolvidas a fim
de compatibilizar os objetivos e a racionalidade de
cada ente regulador.
3 A atuação das autoridades regulatórias
e concorrenciais no setor portuário
Na linha do exposto, o setor portuário é típico
exemplo de setor econômico objeto tanto de regula-
ção setorial quanto de regulação geral. A regulação
setorial desse setor, contudo, guarda algumas es-
pecificidades em relação a outros setores econômi-
cos fortemente regulados.
A partir da leitura da Lei nº 12.815/2013,
pode-se afirmar que o setor portuário é regulado
(em uma perspectiva geral) por três agentes dis-
tintos: a agência reguladora (Agência Nacional de
Transportes Aquaviários – ANTAQ, nos termos da
Lei nº 10.233/2001), o Ministério dos Transportes
(através da Secretaria dos Portos, nos termos da
Lei nº 11.518/2007) e as autoridades portuárias.
Quanto à Secretaria de Portos, suas atividades
destinam-se especialmente ao planejamento e coor­
denação geral do setor.11 É à ANTAQ que estão aco-
metidas as principais competências regulatórias
(em uma perspectiva mais estrita) e fiscalizatórias. A
especificidade do setor dá-se justamente quanto às
competências das autoridades portuárias, que por
11
SCHIRATO, Vitor Rhein. A experiência e as perspectivas da
regulação do setor portuário no Brasil. Revista de Direito Público
da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 6, n. 23, p. 175, jul./
set. 2008.
ARTIGOS 11
Bernardo Strobel Guimarães, Mariana Almeida Kato
vezes são compartilhadas com as da própria agência
reguladora, inclusive em matéria concorrencial.
Nos termos da Lei nº 10.233/2001, entre as
competências da ANTAQ está o estímulo à concor-
rência no setor portuário.12 Como expõe a doutrina:
“cabe à ANTAQ implementar a competição do seg-
mento aquaviário, promovendo politicas concorren-
ciais, compatibilizando as características próprias
desse mercado com os dispositivos legais relaciona-
dos com o sistema de defesa da concorrência”.13 Por
outro lado, as autoridades portuárias têm a incum-
bência de “cumprir e fazer cumprir as leis, os regula-
mentos e os contratos de concessão” (art. 17, §1º,
inc. I) — é dizer: as normas regulatórias instituídas
pela ANTAQ, bem como aquelas de defesa da concor-
rência. Trata-se do dever de zelar pelo cumprimento
de tais normas.
Nessa perspectiva, pode-se afirmar que em ma-
téria de concorrência, compete à ANTAQ e também
às autoridades portuárias a observância das leis que
regem o tema, devendo adotar medidas de estímulo
e proteção à concorrência. Mas trata-se de uma atri-
buição mais genérica de observância, que compete a
todo e qualquer agente administrativo. Afinal, a pro-
teção da concorrência, disciplinada na Constituição,
é dever geral.
Porém, em uma perspectiva mais específica
(de disciplina normativa de todo o setor portuário)
é competência exclusiva da ANTAQ adotar, em seus
procedimentos licitatórios e na celebração dos con-
tratos e normas, instrumentos que estimulem a
concorrência (Lei nº 10.233/2001, art. 28, inc. II).
Daí ser a ANTAQ que, no âmbito regulatório setorial,
é a responsável imediata pela defesa da concorrên-
cia como medida de proteção do setor portuário e
efetivação das normas regulatórias por ela expedi-
das com vistas a assegurar a prestação do serviço
público em conformidade ao exigido por Lei.
Quanto à defesa da concorrência feita pelo
CADE, entende-se que sua atuação é de comple-
mentariedade em relação à do regulador setorial,
como já exposto. As questões relativas à con-
corrência no setor submetem-se a ele, indepen-
dente dessa competência atribuída aos demais
agentes que cuidam da regulação do setor portuário.
12
“Art. 20. São objetivos das Agências Nacionais de Regulação dos
Transportes Terrestre e Aquaviário: [...] II - regular ou supervisio-
nar, em suas respectivas esferas e atribuições, as atividades
de prestação de serviços e de exploração da infra-estrutura de
transportes, exercidas por terceiros, com vistas a: [...] b) harmo-
nizar, preservado o interesse público, os objetivos dos usuários,
das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e
arrendatárias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de
interesses e impedindo situações que configurem competição im-
perfeita ou infração da ordem econômica”.
13
SOUZA JUNIOR, Suriman Nogueira de. Regulação portuária: a re-
gulação jurídica dos serviços públicos de infra-estrutura portuária
no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 188.
12 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 149, p. 9-20, maio 2014
Pois especificamente no caso dos portos, há ainda
um argumento mais forte para justificar uma atua-
ção intensa do CADE, em conjunto com a das auto-
ridades regulatórias setoriais.
Como visto, o espectro de responsabilidades
e competências da ANTAQ é bastante amplo —
devendo atuar na proteção do mercado (e, conse-
quentemente, na proteção da concorrência nele) em
todos os aspectos do setor portuário. Isso implica
sua participação em todo o processo licitatório pré-
vio à celebração dos contratos com os particulares
(tomada de decisões acerca do procedimento lici-
tatório, realização de estudos para subsidiar tais
decisões, elaboração das minutas dos editais e
contratos, entre outros) até o encerramento destes
(fiscalização, aplicação de penalidades, renovações
ou alterações dos contratos, entre outros). Mas
implica também o desenvolvimento de normas que
tornem o funcionamento do setor portuário mais
saudável. O que necessariamente impõe o acompa-
nhamento dos preços e tarifas praticados, do aten-
dimento aos usuários, da concorrência intra e extra
portos e da propositura de medidas que visem inibir
as falhas encontradas no setor e estimular práticas
mais saudáveis de um modo geral.
Contudo, o que tem se verificado é uma atua­
ção da ANTAQ concentrada especialmente nos pro-
cessos envolvendo os contratos, ou meramente
reativa — a partir de demandas pontuais formula-
das a ela. Como levantado por estudo realizado a
respeito da eficiência do setor portuário:
Atualmente, a ANTAQ centraliza responsabilidades
nos processos de autorização de investimentos,
renovações e alterações dos contratos e incorpora-
ção/desincorporação de bens no âmbito das outor-
gas, sendo parte do caminho crítico dos processos,
o que, se por um lado aumenta o nível de controle,
por outro demanda uma quantidade muito maior de
recursos e prazos para análise.14
Tal modo de atuação, de um lado, demonstra a
ausência de capacidade da ANTAQ para estabelecer
regras que disciplinem de modo efetivo o mercado
em uma perspectiva mais ampla (e não localizada
em relação a cada contrato celebrado); e, de ou-
tro, indica a existência de falhas regulatórias ainda
não suprimidas (ou sequer identificadas), inclusive
no que tange à concorrência no setor, que até en-
tão vinha sendo desestimulada. Para além disso,
essa constatação é reveladora da razão pela qual
a ANTAQ impõe exigências processuais licitatórias
por vezes excessivas — gerando entraves nesses
14
Análise e avaliação da organização institucional e da eficiência de
gestão do setor portuário brasileiro. São Paulo: Booz & Company,
2012. p. 17.
 Arrendamentos portuários – Licitações, proteção à concorrência e o direito dos arrendatários
processos — e também a razão pela qual o setor
portuário nem sempre é a primeira opção dos inves-
tidores no Brasil.15
É esse, portanto, o cenário da defesa da con-
corrência no setor portuário. Como visto, ele congre-
ga diversos desafios.
4 Medidas de restrição ao acesso a
novos contratos administrativos como
elemento de proteção à concorrência
utilizada por reguladores setoriais
Uma das medidas que têm sido utilizadas
pelos entes reguladores com vistas à estruturação
de mercados concorrenciais tem sido a restrição da
participação de agentes que já atuam no mercado
em procedimentos licitatórios posteriores. A medida
se justifica, em tese, com vistas a impedir a concen-
tração de mercado em mãos de apenas um agente
econômico.
Recente exemplo dessa postura foi a previsão
nos Editais expedidos pela Agência Nacional de
Aviação Civil (ANAC) de que seria vedada a partici-
pação nas licitações de empresas que detivessem,
direta ou indiretamente, mais de 15% do capital de
empresa que fosse concessionária do serviço de
público de infraestrutura aeroportuária federal.16
Por outro lado, a proposta em discussão acer-
ca da celebração de novos arrendamentos portuá-
rios apresentada pela ANTAQ traz em alguns casos
decisão similar. Embora a regra não tenha sido a ve-
dação para todos os casos, em algumas hipóteses
foi prevista regra nos editais que impede o agente
econômico que explora atividade na área do porto
organizado de disputar arrendamentos da mesma
natureza.17
Como se nota, medidas desse jaez inserem-se
na busca de proteção à concorrência por parte dos
agentes reguladores. Cuida-se da tentativa de, por
meio do procedimento de formação dos contratos
administrativos, zelar pela proteção à concorrência,
evitando concentrações de ativos na mão de um
único agente econômico. Sobre a previsão de re-
gras de restrição (ainda que no setor aeroportuário),
Pedro Dutra registrou que:
15
Como indicam os estudos já apontados: “tal fato pode contribuir
para dilatar, prazos, aumentar as exigências processuais e gerar
entraves aos processos, o que pode desestimular investimentos
no setor” (Análise e avaliação da organização institucional e da
eficiência de gestão do setor portuário brasileiro. São Paulo: Booz
& Company, 2012. p. 17).
16
Cf. o Edital nº 1/2013 da ANAC, itens 3.18 e 3.19. Disponível em:
<http://www2.anac.gov.br/Concessoes/galeao_confins/>. Acesso
em: 25 mar. 2014.
17
Vide Audiência Pública nº 6/2013 da ANTAQ. Há casos de
(i) ausência de limitação à participação dos atuais arrendatários;
(ii) possibilidade de os atuais arrendatários participarem, mas
desde que renunciem às áreas atualmente exploradas por eles,
no caso de serem vencedores da licitação; e (iii) impossibilidade
de participação.
Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 149, p. 9-20, maio 2014
O princípio da livre concorrência obriga a todo órgão
emissor de normas, legais ou infralegais (tais as
expedidas por órgãos reguladores como é a ANAC),
promover, nas regras que expeçam e no curso da
sua ação ordinária, a defesa da concorrência.
Surge, assim, à ANAC o dever de prevenir a con-
centração de poder de mercado e reprimir o abuso
do poder de mercado. Em uma palavra, é dever da
ANAC promover e zelar pela livre concorrência.
A ação dessa Agência nesse sentido é vinculada;
isto é, não lhe faculta a Lei considerar agir ou não
agir preventivamente: diante de uma situação em
que possa haver risco de restrição, por qualquer
forma, à concorrência, está a ANAC obrigada a agir
no sentido de prevenir a ocorrência dessa restrição.
Sua implementação deriva portanto da atuação pró con-
corrência levada a cabo por agências re­gu­ladoras.18
Assim, as medidas de restrição à participação
representam a tentativa de buscar controlar os pro-
cedimentos de formação do poder econômico em
mercados regulados, estando associadas ao con-
trole de estruturas típico do direito da concorrência.
Cuida-se, nestes casos, como sabido, de controlar
a própria dinâmica da formação de poder de mercado
com vistas a inibir, de modo preventivo, a possibi-
lidade da adoção de práticas anticoncorrenciais no
futuro. E embora o poder de mercado não seja um
ilícito, fato é que ele suscita, quando menos, aten-
ção das autoridades públicas no que se refere ao
controle de sua formação.
A adoção de medidas dessa natureza suscita
algumas reflexões, que devem ser examinadas com
vistas a saber os limites e possibilidades de sua uti-
lização, em especial no setor portuário. A questão
fundamental é saber quais os pressupostos neces-
sários para que haja a utilização desse expediente
como mecanismo de defesa da concorrência por
meio dos agentes reguladores. É o que se buscará
examinar nos tópicos subsequentes.
Antes de examinar o tema, todavia, cabe fazer
uma advertência preliminar. Isto porque os limites
a serem examinados a seguir devem se somar ao
próprio controle formal da existência de regra de
competência que autoriza o regulador a prever a
restrição. Com efeito, o primeiro grau de controle na
aplicação dessas medidas é a demonstração obje-
tiva que as regras de competência que informam a
atuação do ente regulador prevejam, efetivamente,
a capacidade de implementar medidas dessa or-
dem. Onde inexistir uma opção legal expressa a atri-
buir ao ente regulador a capacidade de implementar
em concreto regras de restrição à participação de
agentes econômicos em licitações, essa medida
18
Concorrência em licitação: o exemplo dos aeroportos. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 11, n. 44,
p. 201-206, out./dez. 2013.
ARTIGOS 13
Bernardo Strobel Guimarães, Mariana Almeida Kato
simplesmente não poderá ser implementada, por
evidente vício de legalidade.19
Assim, o primeiro limite de que se cogita é a
atribuição de competência para prever a referida
restrição. Por outro lado, não parece que a simples
atribuição de competência para defender a concor-
rência (ou expressão que o valha) possa levar à ins-
tituição da possibilidade de previsão da restrição.
Isto porque, como se verá adiante, está em causa
aqui a restrição a um direito fundamental, o que não
pode ser ignorado. Daí exigir-se a atribuição expres-
sa de uma regra de competência capaz de suportar
a previsão, em homenagem à legalidade estrita.
Assim, o exame do tema segundo os princí-
pios expostos a seguir, depende de haver regra de
competência que autorize expressamente o ente
regulador a produzir uma regra de restrição ao aces-
so de determinados particulares a certos contratos
públicos.
5 A participação no procedimento licitatório
como direito fundamental (isonomia) e o
ônus argumentativo imposto à restrição
Para começar a responder a questão lançada
nos tópicos anteriores é necessário ter em consi-
deração o perfil constitucional da licitação. Afinal, a
necessidade de a Administração adotar um procedi-
mento institucionalizado com vista a escolher seus
contratados tem expressado fundamento constitu-
cional. Diz o art. 37, XXI, da CF/1988 que:
[...] ressalvados os casos especificados na legisla-
ção, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obri-
gações de pagamento, mantidas as condições efeti-
vas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimen-
to das obrigações. (grifos nossos)
O referido artigo tem dois elementos que im-
porta destacar aqui. O primeiro é que a licitação é
procedimento que visa a assegurar igualdade de
condições a todos os concorrentes. O thelos da
norma constitucional indica que, em regra, todos
devem ter acesso às contratações públicas. Há,
Como exemplo de atribuição de competência dessa natureza
19
tome-se o disposto no art. 3º, VIII, da Lei nº 9.427/1996, que
diz incumbir à ANEEL: “estabelecer, com vistas a propiciar con-
corrência efetiva entre os agentes e a impedir a concentração
econômica nos serviços e atividades de energia elétrica, restri-
ções, limites ou condições para empresas, grupos empresariais
e acionistas, quanto à obtenção e transferência de concessões,
permissões e autorizações, à concentração societária e à realiza-
ção de negócios entre si”.
14 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 149, p. 9-20, maio 2014
portanto, uma nítida opção da Constituição por
tornar a licitação um procedimento que deve estar
acessível ao maior número possível de interessa-
dos. Tal regra vem igualmente esculpida no art. 3º,
§1º, da Lei nº 8.666/1993, que veda expressa-
mente à Administração “admitir, prever, incluir ou
tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou con-
dições que comprometam, restrinjam ou frustrem o
seu caráter competitivo”.
O segundo diz respeito ao tipo de restrição à
isonomia que se tolera em relação às licitações.
Como indica a parte final do preceito que se está a
analisar, as exigências a serem feitas em relação às
licitantes devem ter por objetivo apenas assegurar
o cumprimento do contrato a ser firmado. Embora
a norma faça referência aos elementos de qualifi-
cação técnica e econômica, é evidente que nela se
incluem também as condições gerais de habilita-
ção. A exemplo da qualificação técnica e econômi-
ca, todos os requisitos de habilitação referentes à
participação no certame devem encampar a diretriz
constitucional. Nesta linha, as condições gerais de
habilitação devem apenas conter exigências que se
referem à possibilidade de bem executar o objeto da
contratação. A diretriz de apenas tolerar que apenas
se reputem válidas as condicionantes exigidas dos
licitantes que tenham imediata conexão lógica com
a boa execução do futuro contrato diz respeito a
todo e qualquer requisito que se venha a considerar
em matéria de licitação. Daí serem eles usualmente
referidos por regras de habilitação, justamente no
sentido de destacar que elas se dirigem a compro-
var que determinado agente econômico ostenta as
condições de executar o contrato. É com isso que
a Constituição se ocupa ao disciplinar o tema. É
a capacidade de executar o objeto adequadamen-
te o elemento de restrição à isonomia previsto na
Constituição.
A conjugação de ambos os fatos demonstra
que a licitação é um procedimento de isonomia
reforçada, que passa além da previsão genérica
do caput do art. 5º da Constituição. Como um dos
autores já teve oportunidade de consignar:
A análise da matriz constitucional da licitação indica
com clareza que este procedimento deve assegurar
a igualdade de condições a todos os concorrentes;
cuida-se de campo em que a própria Constituição
angustiou o espaço de discriminação passível de
ser implementado pelo legislador ordinário.
Ao estabelecer uma especificidade em relação à
previsão geral exigindo igualdade perante a lei, a
Constituição reforçou a necessidade de se respei-
tar a isonomia no que tange às licitações. Vale di-
zer, todos aqueles que demonstrem ter condições
de cumprir com as obrigações a serem assumidas
junto à Administração (critério de discriminação
 Arrendamentos portuários – Licitações, proteção à concorrência e o direito dos arrendatários
admitido pelo art. 37, XXI), devem ser tratados de
forma equânime. Por conta disto, as oportunidades
relativas à contratação com a Administração devem
estar disponíveis a todos os interessados que te-
nham condições de vir a cumprir com as obrigações
a serem assumidas para com o Estado. Daí poder
se formular a presente regra: havendo condições de
adimplir o contrato, todos têm direito de disputá-lo,
com as mesmas oportunidades.
Fazendo analogia com o princípio da legalidade,
pode-se dizer que as licitações são um campo de
“isonomia estrita”, em que não se tolera que o legis-
lador infraconstitucional crie normas que afrontem
a igualdade. Ou seja, a liberdade de o legislador
eleger situações que entenda devam ser objeto de
tratamento diferenciado entre indivíduos não se es-
tende ao campo da licitação, em que vale a isono-
mia estrita (ou reforçada).20
Nesta linha, as contratações públicas sujeitam-­
se a elementos de proteção da concorrência entre
os interessados na celebração do vínculo com a
Administração. A abertura das oportunidades nego-
ciais a todos os interessados e o dever de tratá-los
de modo equânime resultam na instituição de um
primado de concorrência dos particulares no acesso
ao mercado público. Como enunciou Pedro Costa
Gonçalves:
A vinculação pelo princípio constitucional da igual-
dade e pelos direitos fundamentais (direito de
acesso em condições de igualdade às prestações
públicas) reclama a promoção e o fomento da con-
corrência e a abertura dos contratos públicos ao
mercado. [...]
Em síntese, o princípio de proteção da concorrência
funciona aqui, na contratação, como um cânone ou
critério normativo que, em respeito pelo princípio da
igualdade, adstringe a entidade adjudicante a usar
procedimentos de adjudicação abertos, que confi-
ram a todos os operadores interessados iguais con-
dições de acesso e, quando participantes, iguais
condições de tratamento.21
Do exposto, percebe-se que as exigências de
isonomia no tratamento dos particulares no que tan-
ge à celebração de negócios com a Administração
Pública não se referem a um primado de proteção de
direitos tipicamente privados. Pelo contrário, a prote-
ção desses interesses privados sublima-se em pro-
teção dos próprios interesses da Administração que
só tem a chance de celebrar contratos vantajosos
20
GUIMARÃES, Bernardo Strobel. O Estatuto das Empresas de
Pequeno Porte e os benefícios em matéria de licitação: uma
proposta de avaliação de sua constitucionalidade. Revista Zênite
de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba, ano 15, n. 176, p. 1008,
out. 2008.
21
GONÇALVES, Pedro Costa. Reflexões sobre o Estado regulador e
o estado contratante. Coimbra: Coimbra Ed., 2013. p. 387, 388-
389, grifos no original.
Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 149, p. 9-20, maio 2014
para si em função da proteção da isonomia entre
os privados. Em outras palavras, a isonomia reforça
e se entrelaça com a obtenção da melhor proposta
econômica para o Poder Público.
O raciocínio é antes lógico-econômico do que
jurídico: a abertura do certame ao maior número de
interessados é elemento que tende a gerar a me-
lhor contratação possível para o Estado. É dizer, um
maior número de proponentes gera maior disputa
e a apresentação de maiores vantagens ao Poder
Público para a Administração.
Daí que qualquer ato que embarace o trata-
mento isonômico dos particulares ou ainda falseie
a concorrência entre eles nos procedimentos lici-
tatórios é severamente reprovado, nas esferas pe-
nal, administrativa (notadamente pela chamada Lei
Anticorrupção) e de improbidade. O desvalor asso-
ciado a tais condutas bem indica que se está diante
da proteção de interesses públicos.
Feitas essas aproximações preliminares, im-
porta destacar que o tema ora tratado apresenta
especial relevo para a questão de saber os limites e
possibilidades de criar regras que impliquem restri-
ções à concorrência. Com o devido acatamento, não
se pode perder de mira que à luz da Constituição
todos devem ser admitidos ao certame licitatório,
sendo válidas apenas aquelas restrições que digam
respeito à boa execução do contrato. Dito de outra
maneira: a priori, o Texto Constitucional só admite o
afastamento da licitação dos indivíduos que não os-
tentem condições de executar o contrato; todos os
outros devem ser admitidos. Em sede de contrata-
ções administrativas, a concorrência se manifesta
exatamente a partir da isonomia. E esse contexto
constitucional deve ser levado em conta ao se ana-
lisar o tema, proscrevendo uma ampla capacidade
de o ente regulador restringir a participação de par-
ticulares com base na invocação de regras relativas
à proteção à concorrência.
Embora isso não signifique o afastamento de
outros valores constitucionais — tal como a defe-
sa da concorrência —, é evidente que quando me-
nos surge um ônus argumentativo reforçado no que
se refere à possibilidade de alijar da competição
empresas que poderiam executar o contrato com
base em argumentos de defesa da concorrência.
Fazendo eco à concepção exposta por Joaquim
José Gomes Canotilho, no âmbito das restrições
a direitos fundamentais há um iter de questões a
ser respondido para que possa se aceitar de modo
legítimo a restrição. São elas: (i) existe, efetiva-
mente, o estreitamento do âmbito de proteção de
um direito fundamental?; (ii) existe autorização na
Constituição para que se proceda à restrição?; (iii)
a restrição tem por efeito proteger outros valores,
igualmente, protegidos pela Constituição?; (iv) o ato
ARTIGOS 15
Bernardo Strobel Guimarães, Mariana Almeida Kato
restritivo obedece às exigências de necessidade,
proporcionalidade, generalidade/abstração e não
retroatividade?22 Somente uma resposta positiva
a todas as questões é que pode conduzir à imple-
mentação da restrição do direito de participar da
licitação.
Deste modo, para que tal opção seja legítima
impõe-se que na fase interna do certame sejam pro-
duzidos documentos que deixem claro do ponto de
vista técnico que a supressão da regra de isonomia
é a única maneira pela qual se pode proteger a con-
corrência. Sem justificativa sólida neste sentido não
será admitida a restrição.
O fato de haver uma proteção reforçada no que
se refere à isonomia nos certames licitatórios vai
caracterizar um direito fundamental à participação
na licitação, que só pode ser restringido quando
houver um fundamento idôneo para tanto. Em ter-
mos abstratos — que é o máximo que se consegue
sem o lastro de um caso concreto — só será legíti-
ma a restrição naquelas hipóteses em que a única
maneira para se proteger a livre concorrência reside
na exclusão de potenciais licitantes.
Com efeito, o sacrifício de um direito funda-
mental deve gozar com justificativa sólida no sentido
de que aquela medida é a única capaz de garantir
os valores associados à proteção à livre concorrên-
cia. Se não houver tal demonstração, a medida res-
tritiva é inválida.
Decorre daí uma primeira ressalva à utiliza-
ção de procedimentos de restrição do acesso ao
mercado público com base em invocações de na-
tureza concorrencial. Tais decisões devem conter
motivação explícita que demonstre que a implemen-
tação do critério restritivo é a única medida capaz
de assegurar a proteção dos valores da liberdade
de concorrência naquele mercado.23 Com efeito, o
direito fundamental de acesso aos mercados pú-
blicos só pode ceder se diante de uma determina-
da situação for possível justificar que apenas pela
implementação de um critério restritivo de aces-
so ao mercado público será possível proteger a
concorrência. Assim, somente nos casos em que
houver a demonstração efetiva de que a proteção
22
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito constitucional e teoria
da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 446-447. O
autor insere as questões no âmbito de restrições feitas por lei,
daí ter-se adaptado o núcleo das ideias para limitações promo-
vidas pela Administração, com base evidentemente em lei que
autorize a restrição. De todo modo, as questões postas são valio-
sas para que se perceba que em face de um direito fundamental
a limitação só é legítima em se garantindo diversas salvaguardas
capazes de legitimarem-nas.
23
A jurisprudência comunitária europeia alinha-se ao entendimento
ora exposto, negando validade a restrições automáticas à parti-
cipação de agentes econômicos ao mercado de obras públicas,
tendo, todavia, indicado que a apreciação do caso concreto pode
vir a justificar limitações dessa natureza. É o que registra Pedro
Costa Gonçalves (op. cit, p. 390).
16 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 149, p. 9-20, maio 2014
à concorrência exige o sacrifício do direito funda-
mental é que ela poderá ser implementada. É dizer:
apenas a partir da demonstração de uma relação de
efetiva causalidade entre a restrição e a proteção
da concorrência é que se poderão implementar me-
didas de cunho restritivo.
Nesta linha, decisões de restrição generalistas
ou fundadas em supostas decisões discricionárias
do ente regulador não têm como subsistir. Se o prin-
cípio de motivação se impõe a todas as decisões
administrativas, fato é que aquelas que implemen-
tam restrições a direitos fundamentais revestem-se
de um ônus argumentativo extra. É o custo de levar
a sério a eficácia dos direitos fundamentais, entre
os quais o que garante aos particulares o direito de
participar de licitações.
6 Regulação e restrição à participação, um
trade off legítimo
Como exposto na primeira parte deste estudo,
a atuação dos entes reguladores nos mercados se
dá a partir da concepção de que há um dever ins-
titucional de eles atuarem no sentido de garantir
o funcionamento harmônico dos mercados em que
atuam. Mais do que isso. Usualmente, a criação
de um ente regulador está associada à existência
de falhas que devem ser corrigidas de modo a cor-
rigir disfunções institucionais em certos mercados.
Não é à toa, portanto, que um dos lócus favorecidos
para a criação de entes reguladores diz respeito,
precisamente, às hipóteses em que há a privati-
zação de empresas estatais monopolistas, haven-
do a substituição destas por agentes vinculados
à iniciativa privada. A substituição de um agente
econômico vinculado ao Estado em um setor com
características monopolísticas (ou de oligopólio) por
agentes privados “puro sangue” tem reclamado a
presença intensa de regulação como modo de corri-
gir distorções concorrenciais.
Disso decorre uma percepção importante para
a análise da situação ora examinada. Muitas vezes
a regulação é concebida como modo de, a partir da
atuação do regulador (por meio eminentemente de
uma capacidade normativa reforçada), corrigir dis-
torções concorrenciais. Nestes casos, a existência
de regulação visa a corrigir, mediante regras alheias
ao funcionamento natural do mercado, a criação de
um ambiente saudável desde o ponto de vista de
proteção da concorrência. Nota-se, pois, que em
certa medida há um trade off entre regulação e con-
corrência, sendo que aquela vai corrigir a ausência
natural desta. Logo, o que se verifica nesses casos
é que a atuação do regulador visa a reprimir a possi-
bilidade de adoção de condutas anticoncorrenciais
a que os agentes econômicos estariam inclinados
 Arrendamentos portuários – Licitações, proteção à concorrência e o direito dos arrendatários
a adotar em um ambiente desregulado.24 Percebe-se,
portanto, que a regulação implica a capacidade de
atuar de modo a reprimir a adoção de posturas anti-
concorrenciais em ambientes em que a inexistência
de concorrência institucionalizada conduz à possibi-
lidade de haver a prática de atos dessa natureza pe-
los agentes privados — via de regra em uma atuação
ex ante (conforme já exposto).
A percepção de que a regulação pode ser con-
cebida como um antídoto à prática de atos anti­
concorrenciais traz consequências para o tema em
exame. Em especial, no que se refere às justifica-
tivas a serem apresentadas para fundamentar uma
restrição ao direito de acesso a uma oportunidade
de contratar com a Administração.
Como assinalado no tópico anterior, há um
dever reforçado de justificação no que se refere às
decisões administrativas que imponham a restrição
ao acesso de certos agentes econômicos ao merca-
do público. Somente nos casos em que estiver de-
monstrado de modo cabal que a restrição é o único
fundamento possível para proteger a concorrência
é que a limitação será legítima. Neste contexto de
justificação assume especial importância a indicação
de que os efeitos anticoncorrenciais não podem ser
debelados a partir da incidência de regras regulató-
rias (quer as que já existem, quer as que poderiam
ser produzidas).
Na justa medida em que uma das finalidades
da regulação é corrigir distorções concorrenciais, o
sacrifício do direito de disputar uma oportunidade
negocial criada pela Administração exige que se
demonstre que a incidência de regras regulatórias
não é capaz de proteger a liberdade concorrencial.
Ora, na justa medida em que a implementação de
regras regulatórias pode servir como antídoto às
práticas anticoncorrenciais que podem ser adotadas
por particulares (e é esta mesmo sua justificativa
mais comum), só será legítima a decisão de supri-
mir o direito de disputar um contrato administrativo
naqueles casos em que houver a demonstração de
que é inviável adotar uma solução regulatória para
o problema. Invertendo a fórmula: todas as vezes
que uma medida regulatória disponível para o ente
regulador for capaz de corrigir as distorções con-
correnciais, não será legítima a implementação da
restrição.
Um bom exemplo do modo pelo qual isso se manifesta diz respeito,
24
v.g., à liberdade de acesso às essential facilities. Aqui se tem
claro exemplo que por meio de regras de regulação se combate
a prática dos agentes econômicos titulares do direito de explorar
certos bens vedar acesso aos concorrentes aos ativos inerentes
à prestação dos seus serviços. O dever de compartilhamento que
se impõe, portanto, é uma solução regulatória para um problema
concorrencial, o que demonstra a possibilidade de se conceberem
soluções em nível regulatório para problemas concorrenciais.
Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 149, p. 9-20, maio 2014
Pense-se, por exemplo, numa das condutas
mais típicas em mercados infensos à concorrência
que, portanto, devem ser regulados, que é a ado-
ção de preços abusivos por parte de empresas mo-
nopolistas (ou atuando em oligopólios). Uma das
justificativas associadas ao controle da formação
das estruturas de mercado é exatamente garantir
que agentes dotados de poder de mercado adotem
práticas anticoncorrenciais, especialmente no que
se refere aos preços (que já não se formam mais
em um ambiente de concorrência). Como registra
Calixto Salomão Filho: “É resultado pacífico da teo­
ria econômica a presunção da utilização do poder
econômico com o fim de aumentar preços pelo
agente que o detém”.25
A preocupação, todavia, que existe com esse
tipo de conduta num mercado não regulado assume
contornos significativamente diferentes em caso de
se estar num ambiente sujeito à autoridade de uma
entidade com competências regulatórias. É que
muito da proteção à concorrência no setor regulado
é feita ex ante, pelas intervenções da autoridade
regulatória na modelagem contratual e no estabe-
lecimento de normas disciplinando a prestação do
serviço pelos operadores portuários. O que significa
dizer que, ao contrário do mercado não regulado, as
condutas do agente privado estão aqui desde logo
limitadas ao que as normas regulatórias e o contra-
to celebrado (ou a ser celebrado) permitem. Assim,
usualmente os preços em tais mercados não se
sujeitam à liberdade na sua formação, havendo o
controle do regulador acerca deles. Como bem des-
taca a doutrina, a regulação “exclui a possibilidade
de o poder econômico vir a ser exercido no tocan-
te a determinadas alternativas de ação do agente
econômico”.26 Ou seja, o espaço para a prática de
condutas contrárias à concorrência é previamente
limitado pelo Estado.
Ora, aqui se percebe que a capacidade de o
regulador ingerir na formação dos preços, por exem-
plo, reflete diretamente na possibilidade de restrin-
gir o acesso a contratos públicos. Na linha do que
se vai sustentando, a justificativa de controlar a
formação de poder de mercado num ambiente re-
gulado com vistas a proteger-se a concorrência no
que tange à possibilidade de formação de preços só
seria legítima se houvesse a comprovação que esse
resultado não poderia ser alcançado por medidas
de cunho regulatório. Afinal, qualquer ato de con-
centração no setor portuário deve partir da premissa
de que seus agentes não estão livremente atuando
nesse mercado — nem têm suas condutas sujeitas
25
SALOMÃO FILHO, Calixto. A regulação da atividade econômica (prin-
cípios e fundamentos). 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 107.
26
FARACO, Alexandre Ditzel. Regulação e direito concorrencial (as
telecomunicações). São Paulo: Livraria Paulista, 2003. p. 227.
ARTIGOS 17
Bernardo Strobel Guimarães, Mariana Almeida Kato
a um simples controle ordinário. Pelo contrário: há
controle extraordinário de seus atos (feitos não só
pelo CADE ex post, mas também pela ANTAQ ex
ante) que inibem previamente práticas abusivas por
parte dos agentes econômicos do setor.
Em todos os casos em que houver a possibi-
lidade de, a partir de medidas regulatórias, debelar
os efeitos nocivos derivados de uma concentração
empresarial, a decisão de suprimir o direito de parti-
cipar de uma determinada licitação é inviável. Assim,
decisões que impliquem providências desta nature-
za devem necessariamente demonstrar em suas
justificativas que não há solução regulatória capaz
de garantir a proteção da concorrência. Percebe-se,
portanto, do que vai exposto aqui e no tópico ante-
rior, que a restrição ao direito de participar da licita-
ção assume nitidamente contornos de ultima ratio
em matéria de proteção da concorrência.
Nos termos expostos, a justificativa da limi-
tação do direito de participar da licitação exigirá a
demonstração por parte do regulador que os ma-
lefícios decorrentes de uma eventual concentração
não são capazes de ser eliminados pela previsão de
preceitos de cunho regulatório. Toda vez que houver
a possibilidade de os efeitos nocivos derivados de
potenciais condutas anticoncorrenciais serem limi-
tados por regras de cunho regulatório não se poderá
tolerar como solução válida a simples supressão do
direito de participar da licitação. Ao contrário do con-
trole de estruturas ordinário, as garantias de aces-
so isonômico inerentes ao acesso às contratações
públicas impõem uma justificativa reforçada no que
se refere à previsão de regras restritivas. Nestes
casos, não basta justificar que o ato pode implicar
concentração de poder de mercado; é necessário
ainda demonstrar que os efeitos daí decorrentes
não podem ser mitigados por medidas de cunho
regulatório.
7 Limitações à participação e devido
processo legal
Somando-se às restrições acima expostas,
merece exame ainda aquelas que dizem respeito
ao dever de respeitar o devido processo legal em
certos casos de restrição.
Com efeito, decisões do regulador que visam
a evitar concentração de mercados de modo preven-
tivo têm sido levadas a efeito sem qualquer análise
específica das situações dos particulares atingidos
por medidas dessa natureza. Isso ocorre todas as
vezes em que a previsão da regra restritiva surge
em determinado edital de modo a limitar — sem
base em uma decisão normativa preliminar — a par-
ticipação de agentes econômicos com base no fato
18 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 149, p. 9-20, maio 2014
de eles serem titulares de contratos administrativos
celebrados anteriormente à deflagração do procedi-
mento de concorrência.
Em tais hipóteses, o critério de restrição di-
rige-se a um universo pré-configurado de agentes
econômicos: isto é, aqueles que gozam de contra-
tos prévios cujo objeto é similar àquele que será
adjudicado. Assim, tais decisões do ente regulador
acabam por se dirigir à supressão de posições ju-
rídicas consolidadas de particulares, o que impõe
a avaliação do tema a partir das pautas do devi-
do processo legal. É exatamente o caso das regras
apresentadas para licitar novos arrendamentos por-
tuários, em que a restrição surgiu diretamente nas
normas de concorrência apresentadas pelo Poder
Concedente.
Pois qualquer deliberação da entidade adjudi-
cante que decida pela previsão de uma regra que
restrinja ex novo a participação de pessoas jurídi-
cas na licitação pelo fato de elas já terem celebrado
contratos com a Administração cujo objeto é similar
ao que será licitado exige o respeito ao devido pro-
cesso legal como condição prévia de sua eficácia.
Afinal, as restrições previstas em edital que excluem
os titulares de contratos administrativos celebrados
anteriormente atingem direitos destes, ensejando a
aplicação da lógica do devido processo legal.
Não se cuida, portanto, aqui, de mero condi-
cionamento de direito, mas de verdadeira restrição
a um direito preexistente. Ao contrário de restrições
de ordem genérica que se dirigem a todos os poten-
ciais ofertantes (como as relativas aos critérios de
habilitação), aqui as restrições se destinam a titula-
res de posições jurídicas predefinidas (aqueles que
já têm contratos celebrados com a Administração).
Proíbe-se na hipótese em exame — ainda que
por meio de normas que parecem ser dotadas de
generalidade e abstração — que titulares de con-
tratos administrativos anteriores participem futu-
ramente de licitações cujo objeto nalguma medida
equivale ao já explorado pelas empresas que terão
sua participação vedada. Configura-se aqui, portan-
to, inegável restrição a direitos, o que influencia de
modo decisivo o modo pelo qual tais restrições po-
dem ser impostas.
Como tais restrições atingem posições jurídi-
cas já consolidadas, faz-se, portanto, necessário na
fase interna do certame garantir o due process em
favor das empresas atingidas, para que elas possam
se manifestar sobre a intenção de a Administração
excluí-las da disputa.
Assim, nos casos em que a restrição à parti-
cipação numa licitação implicar restrição a direitos
nos termos expostos acima será imprescindível se
valer da lógica do devido processo legal para imple-
mentar a referida medida, assegurando o direito ao
 Arrendamentos portuários – Licitações, proteção à concorrência e o direito dos arrendatários
contraditório e à ampla defesa. Como leciona Egon
Bockmann Moreira: “nas ocasiões em que, direta
ou indiretamente, restringem-se a liberdade ou bens
o princípio do devido processo legal assegura a sub-
missão a prévios e conhecidos ritos processuais e
observância de limites substanciais”.27 Portanto,
nesses casos, não pode o ente que pretende adjudi-
car o contrato prever a restrição sem a oitiva prévia
do potencial atingido, em um regime que assegure
com plenitude o due process of law.
Aliás, para que se conclua nesse sentido bas-
ta pensar que se, acaso estivesse cogitando da
análise de um ato de concentração potencialmente
lesivo por parte das autoridades concorrenciais, a
interdição à celebração do negócio somente seria
viável por parte da autoridade concorrencial depois
de instalado um processo administrativo em que o
tema fosse discutido. O mesmo deve se dar aqui.
Surge, nos casos em que se está a atingir um di-
reito consolidado por meio de um ato de inegável
caráter específico, o dever de a restrição ser pre-
cedida da oitiva de todas as partes potencialmente
atingidas. E os potenciais atingidos terão o direito
de defender que a restrição não deve ocorrer, bem
como apresentar as potenciais vantagens decorren-
tes de sua participação no certame.
Inclusive, do ponto de vista prático, a interlo-
cução com os agentes econômicos envolvidos é um
elemento central para que a própria compreensão
da questão seja adequada por parte da autoridade
reguladora (assim como se passa com a autoridade
concorrencial), como demonstra a experiência bra-
sileira de análise dos atos de concentração. Difi­
cilmente, sem a colaboração direta dos envolvidos
por meio de uma relação processual, a autoridade
concorrencial tem condições de compreender as
nuan­ças do mercado. Daí ser usual que sejam os
próprios envolvidos que, por meio de vias dialógi-
cas, proponham os condicionantes a serem imple-
mentados de modo a se proteger a concorrência em
atos de concentração. Há um inegável procedimen-
to de diálogo nestes casos, que só traz benefícios
para os agentes públicos.
O devido processo legal só será descabido
naqueles casos em que a restrição à participação
fosse já indicada nos editais originários ou ainda
em norma anterior à celebração do contrato. Nesta
linha, se um contrato for celebrado sem qualquer
indicação que a sua assinatura restringirá no futu-
ro a participação em contratos a serem licitados, a
previsão editalícia posterior de regra nesse senti-
do dependerá de haver processo administrativo em
que o tema seja discutido. Segundo nosso modelo
Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/99.
27
4. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 289.
Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 149, p. 9-20, maio 2014
constitucional, a previsão, direto no Edital, de ato
que atinja a esfera jurídica de agentes privados que
praticaram ato à margem de previsão nesse senti-
do é flagrantemente violadora da cláusula do devido
processo legal.
Assim, a posição jurídica dos atingidos pela
regra restritiva proposta pelo ente regulador serve
de limite à possibilidade de previsão de preceito
neste sentido. Conforme indicado anteriormente,
se houver a restrição de direitos daqueles que pos-
suem contratos com a Administração eles devem
ser ouvidos antes de o ato restritivo ser praticado.
Isso se dá em todas as hipóteses em que a previ-
são editalícia que restringe o direito à participação
atingir direitos dos que já celebraram contratos com
a Administração. Só será dispensável observar as
regras do devido processo legal nas hipóteses em
que a celebração do contrato originário já trouxer
consigo a restrição.
8 Conclusões – Os limites das restrições
postas pela ANTAQ
Na linha do exposto, a restrição à participação
dos atuais arrendatários nas licitações dos novos ar-
rendamentos é medida que pode ser utilizada como
forma de proteção à concorrência no setor portuário
— muito embora haja regra constitucional prevendo
que a licitação deve ter o caráter mais competitivo
possível — mas apenas como medida excepcional.
Como já indicou Carlos Ari Sundfeld, é certo que,
em determinadas situações, o valor da concorrência
pode ser sacrificado, “mas se sacrifício deve ser
pontual, limitado temporalmente e, entre as solu-
ções propostas, a escolha deve recair sobre aquela
menos gravosa para a concorrência”.28
Assim, se a ANTAQ tem capacidade de, atra-
vés de uma atuação regulatória menos gravosa para
a concorrência do certame, inibir determinadas con-
dutas anticoncorrenciais — não há razão para se
restringir desde logo a participação desses atuais
arrendatários. Afinal, um dos objetivos traçados na
Lei nº 12.815/2013 é justamente o “estímulo à
concorrência, incentivando a participação do setor
privado” (art. 3º, inc. V). Certamente, a restrição
à participação nos certames é medida que, sem a
devida justificativa, vai exatamente contra ao que
dispõe a Lei.
Daí que se impõe à autoridade regulatória a
apresentação de motivação que demonstre ser tal
medida a melhor forma de proteger a concorrência
28
SUNDFELD, Carlos Ari. Concorrência e regulação no sistema
financeiro. In: CAMPILONGO, Celso Fernandes; ROCHA, Jean Paul
Veiga da; MATTOS, Paulo Todescan Lessa (Coord.). Concorrência
e regulação no sistema financeiro. São Paulo: Max Limonad,
2002. p. 35.
ARTIGOS 19
Bernardo Strobel Guimarães, Mariana Almeida Kato
no setor portuário (dada a ausência de uma medida
regulatória capaz de solucionar tal questão ou a im-
possibilidade de o CADE apurar o fato) — motivação
essa a ser formulada em processo administrativo
que permita a participação dos agentes econômicos
a serem atingidos por tal decisão.
Na linha do exposto, qualquer argumento no
sentido de que a ANTAQ não dispõe das normas
específicas destinadas a assegurar a proteção da
concorrência ou que não há estudos no setor que
possam demonstrar outros meios de regulação mais
20 ARTIGOS
efetivos não serve de motivação. Afinal, as falhas
institucionais da agência reguladora não podem re-
sultar em supressão de direitos de particulares.
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002
da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
GUIMARÃES, Bernardo Strobel; KATO, Mariana Almeida. Arren-
damentos portuários: licitações, proteção à concorrência e o di-
reito dos arrendatários. Fórum de Contratação e Gestão Pública
– FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 149, p. 9-20, maio 2014.
Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 149, p. 9-20, maio 2014