28.

(Cebraspe – Sefaz DF / 2019) Em um único ato administrativo, foram

concedidas férias e licença a um servidor público da Secretaria de Estado de
Economia do Distrito Federal. Na semana seguinte, publicou-se outro ato, que
ratificava as férias desse servidor e retirava-lhe a licença concedida, por ter
sido constatado que ele não fazia jus à licença. Nessa situação, realizou-se a
convalidação do ato administrativo, por meio de reforma.

Comentário: a questão está certa, mas é passível de interposição de recurso.

Infelizmente, as bancas estão com este “hábito” de cobrar questões sobre
temas que não são pacíficos. Vou comentar primeiro o porquê de considerar o
item correto, mas na sequência vou justificar a possibilidade de interposição
de recurso.

José dos Santos Carvalho Filho faz uma classificação da convalidação em três
espécies, vejamos:

(i) ratificação: é o ato administrativo por meio do qual a administração sana o

ato inválido, suprindo a ilegalidade que o vício. Essa convalidação é realizada
pelo próprio servidor ou pela autoridade superior, conforme a competência de
cada um. Essa é a “convalidação” que estamos acostumados, quando
simplesmente o vício é corrigido, com efeitos retroativos. Preserva-se o ato,
corrigindo o vício de forma ou de competência. Aqui, já temos uma pequena
divergência, pois o Carvalho Filho considera a ratificação como a correção do
vício de forma ou de competência. Existem divergências sobre o sentido dessa
expressão, mas não vamos comentar aqui porque foge ao objeto desta
correção;

(ii) reforma: um novo ato suprime a parte inválida de um ato anterior,

mantendo a sua parte válida. Aqui, o exemplo do autor é justamente o caso da
questão, vejamos: “ato anterior concedia licença e férias a um servidor; se se
verifica depois que não tinha direito à licença, pratica-se novo ato retirando
essa parte do ato anterior e se ratifica a parte relativa às férias”. Perceba que a
questão segue EXATAMENTE o exemplo do livro do Carvalho Filho, daí a
correção da assertiva;

(iii) conversão: é semelhante à reforma, mas diferencia-se porque, após retirar

a parte inválida do ato anterior, a administração a substitui por uma nova
parte, nascida com um ato chamado de “aproveitamento”. O exemplo é a
promoção de dois servidores: (A e B). Depois, se constatado que B não
deveria ser promovido, a administração desfaz apenas a promoção deste, mas
substitui por C, que deveria ter sido promovido (mantém A, e insere C no
lugar de B).

Enfim, pelos ensinamentos de Carvalho Filho, o quesito é certo.

Mas qual é o motivo do recurso? Há muita divergência na doutrina. Por

exemplo, Maria di Pietro explica o seguinte:

O objeto ou conteúdo ilegal não pode ser objeto de convalidação. Com relação
a esse elemento do ato administrativo, é possível a conversão, que alguns
dizem ser espécie do gênero convalidação e outros afirmam ser instituto
diverso, posição que nos parece mais correta, porque a conversão implica a
substituição de um ato por outro. Pode ser definida como o ato administrativo
pelo qual a Administração converte um ato inválido em ato de outra categoria,
com efeitos retroativos à data do ato original. O objetivo é aproveitar os
efeitos já produzidos.

Não se confunde conversão com reforma, pois aquela atinge o ato ilegal e esta
afeta o ato válido e se faz por razões de oportunidade e conveniência; a
primeira retroage e a segunda produz efeitos para o futuro. Exemplo: um
decreto que expropria parte de um imóvel é reformado para abranger o imóvel
inteiro.

Resumindo: temos três divergências: (i) a autora não considera a reforma

como espécie de convalidação; (ii) o sentido do termo reforma, tem um
sentido totalmente diferente do que o sentido defendido por Carvalho Filho;
(iii) o caso que a questão defendeu é classificado como conversão, que a
autora entende que não se confunde (não é espécie) de convalidação.

Por fim, o próprio Carvalho Filho deixa uma observação em nota de rodapé no
seu livro, alegando que: “note-se que a reforma e a conversão afetam o
elemento objeto do ato – no qual pode ocorrer vício extrínseco; no entanto,
não há convalidação do elemento viciado, mas sim sua supressão ou
substituição”.

Dessa forma, como o edital não específica a referência bibliográfica, o

avaliador não poderia cobrar uma explicação de um autor que entra em
conflito com outro autor. Isso, por si, é elemento suficiente para propor a
anulação.

Se todos esses argumentos não forem suficientes, que tal usar o próprio
“Cespe” ou “Cebraspe” como referência. No padrão de resposta no concurso
de juiz do TJDFT, o Cespe elaborou uma resposta dizendo que a convalidação
é uma espécie de um instituto maior, o sanatório. Vejamos as palavras da
própria banca:

Um ato administrativo, entretanto, embora dotado de ilegalidade, pode ser

mantido pela Administração Pública, através da utilização do instituto da
sanatória. As modalidades de saneamento do ato administrativo são:
convalidação, ratificação e conversão.

A convalidação é o ato administrativo que suprime um defeito de ato

administrativo anteriormente editado, retroagindo seus efeitos a partir da data
da edição do ato administrativo convalidado.

A ratificação é o ato por meio do qual é expurgado ou corrigido um defeito

relativo a competência, declarando-se sua validade desde o momento em que
foi editado. Não podem ser ratificados atos cuja competência para edição é de
competência exclusiva de autoridades indicadas na Constituição Federal.

Conversão é o ato editado com aproveitamento de elementos válidos de outro

ato primitivamente dotado de ilegalidade, para a mesma finalidade deste, com
retroação dos seus efeitos ao momento da edição do ato original.

Eu não gosto e nem concordo com essa classificação da banca, que foi
realizada sem qualquer referência bibliográfica e sem contestar obras de
alguns dos principais autores nacionais. Não obstante, é uma referência da
própria banca, que considerou dois pontos: (i) a convalidação como espécie (e
não como gênero); (ii) não mencionou a reforma como espécie, mas sim a
conversão, em um modelo de classificação próximo do adotado pela Maria di
Pietro.

Enfim, acho que temos elementos suficientes para propor o recurso.

Referências:

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.

31ª Edição. São Paulo: Atlas, 2017 (pág. 171).

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª Edição. São

Paulo: Atlas, 2017 (pág. 291).

Padrão de resposta do Cespe no concurso do

TJDFT: http://www.cespe.unb.br/concursos/TJDFT_13_JUIZ/arquivos/DIREI
TO_ADMINISTRATIVO_PADR__O_DE_RESPOSTAS_DEFINITIVO.PD
F

Gabarito: correto (passível de recurso para anular).

29. (Cebraspe – Sefaz DF / 2019) Uma vez que o ordenamento jurídico
brasileiro adota a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, com base no
risco administrativo, a mera ocorrência de ato lesivo causado pelo poder
público à vítima gera o dever de indenização pelo dano pessoal e (ou)
patrimonial sofrido, independentemente da caracterização de culpa dos
agentes estatais ou da demonstração de falta do serviço público. Não obstante,
em caso fortuito ou de força maior, a responsabilidade do Estado pode ser
mitigada ou afastada.

Comentário: essa também cabe recurso, e vamos explicar os motivos.

Em linhas gerais, eu marcaria a questão como correta.

Toda a primeira parte da assertiva está perfeita. Sabemos que o Estado

responde objetivamente, situação que gera três requisitos para a
responsabilização: (i) o dano; (ii) a conduta estatal; (iii) o nexo de
causalidade.

Nesse caso, portanto, é prescindível a demonstração de culpa dos agentes

públicos ou ainda de qualquer ilicitude do Estado, já que a responsabilidade
decorre de ações lícitas ou ilícitas.

Por fim, também sabemos que a teoria do risco administrativo é que explica
essa situação.

Porém, a teoria do risco administrativo admite excludentes, que são situações

que rompem o nexo causal, afastando a responsabilidade civil do Estado.

Nessa questão, a banca também seguiu o José dos Santos Carvalho Filho. O
autor taxa o caso fortuito e força maior como “fatos imprevisíveis”. De forma
geral, eles são excludentes da responsabilidade civil.

Todavia, há que se observar a presença das denominadas “concausas”, ou

seja, situações simultâneas que ensejam um dano. Por exemplo: o Estado não
é responsável pelo dano decorrente de uma forte chuva (fato imprevisível),
mas poderá responder por suas ações ou omissões culposas que ocorram
simultaneamente com a chuva (exemplo: deixar de realizar a manutenção dos
bueiros para escoar a água). Nesse caso, a responsabilidade do Estado será
mitigada (atenuada), na proporção de sua responsabilidade pela omissão de
realizar a manutenção.

Portanto, caso fortuito ou força maior podem ser excludentes (quando o dano
é totalmente alheio à atuação ou omissão estatal) ou atenuantes (mitigantes),
quando houver uma “responsabilidade parcial” do Estado pelo evento.

Dessa forma, a questão está mesmo correta!

Mas professor, cabe recurso por quê? Ora, novamente temos divergência.
Segundo Maria di Pietro, o caso fortuito não é excludente, mas somente a
força maior. O Cebraspe já anulou uma questão por causa disso, no concurso
do TCM BA em 2018.

Tratava-se de uma prova de múltipla-escolha, e uma das alternativas,

considerada o gabarito preliminar, marcava como excludente a força maior.
Por outro lado, a alternativa que dizia que era o caso fortuito foi considerada
errada pela banca. Após os recursos, a questão foi anulada, com o seguinte
argumento: “Há divergência doutrinária a respeito do assunto abordado na
questão”.

Ora, a mesma divergência que justificou a anulação da questão naquele

concurso pode justificar a anulação neste. Não existe divergência em uma
prova sem ter em outro. Ou o item é certo ou errado, ou ele não tem resposta,
em qualquer prova.

Então, cabe interposição de anulação alegando divergência doutrinária,

demonstrando a opinião da Maria di Pietro e a anulação de uma questão
anterior da própria banca Cebraspe. Vou colocar o link da página da prova do
TCM BA. Lá, você pega a questão completa e as justificativas de anulação da
banca.

Gabarito: correto (cabe recurso para anular).

Referências:

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª Edição. São

Paulo: Atlas, 2017 (pág. 825).

Prova do TCM BA: http://www.cespe.unb.br/concursos/TCM_BA_17/

A questão traz duas informações para serem avaliadas sobre os SSDs:

1. São tecnologias de armazenamento que utilizam memória flash. Quanto a

este ponto, nenhum dúvida, pois, de fato, os SSDs armazenam os dados em
células de memória flash, que são tipos de memória não volátil. Para gravar
informações, uma carga elétrica é aplicada ao controlador.

2. Utilizam a mesma interface de comunicação dos discos rígidos. Quanto a esta

afirmação, há de se considerar que as interfaces de comunicação dos discos
rígidos (HDDs) não são exatamente as mesmas dos SSDs, principalmente nos
SSDs mais atuais. Existem interfaces específicas para os SSDs modernos, como
a interface NVMe (Non Volatile Memory Express). Logo, embora existam
modelos de SSD que são conectados pelas mesmas interfaces dos HDDS, não
há como generalizar que as interfaces são as mesmas, pois podem variar
conforme o modelo de SSD.

Conclusão:
Ante o exposto, requer-se a alteração do gabarito desta questão, de CERTO para
ERRADO, pois as interfaces de comunicação dos HDDs e dos SSDS não são,
necessariamente, as mesmas.

Referências:

NVM Express Base Specification. 2019. Disponível em:

<https://nvmexpress.org/wp-content/uploads/NVM-Express-1_4-2019.06.10-
Ratified.pdf> Acesso em: 04 fev. 2020.