DIREITO CIVIL IV

FAMILIAS

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Antes existia uma concepção muito restrita de família, só era considerada família, para fins de proteção do
Estado, aquela constituída através do casamento. Ademais, filhos que não fossem frutos de relações
matrimoniais, não recebiam proteção ou reconhecimento do Estado.

Atualmente, o conceito de família é um pouco mais amplo, mas antes de chegarmos a nossa atual
concepção, é importante relembrarmos a posição do Direito de família nas Constituições anteriores.

A Constituição de 1934, em seu artigo 144, faz a primeira menção à família conjugal:

“Art. 144, CF/34. A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do
Estado.

Parágrafo único. A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo
sempre recurso ex officio com feito suspensivo.”

Através desse parágrafo, observamos alguns aspectos:

1. Conceito de família atrelado a um motivo = Casamento

2. Característica do casamento = Indissolúvel. Há uma total intervenção do Estado na vontade das partes.

Tudo isso constitui herança de quem monopolizava o casamento antes do Estado: A igreja! Atualmente, o
Estado detém o monopólico do casamento, ou seja, aquilo que acontece na igreja não constitui
casamento, o casamento ocorre na esfera civil. Entretanto, o atualmente é admitido o casamento religioso
com efeito civis.

Entretanto, o disposto no parágrafo único trazia uma contradição... Se o casamento é indissolúvel, como é
possível haver o desquite? Observe:

A camada interna representa o vínculo matrimonial (indissolúvel), enquanto a camada externa representa
a sociedade conjugal (dissolúvel).

O desquite só tinha o condão de atingir a camada mais periférica, a denominada sociedade conjugal.
Nesse sentido, o vínculo matrimonial nunca era desfeito, portanto, quando desquitado, o sujeito não
podia casar novamente, e toda relação que tivesse posteriormente seria denominada como concubinato,
isto é, relação fora do casamento.

E para que houvesse o desquite, o Estado tinha que autorizar, não bastava a vontade das partes. Ele só
era possível quando havia grande violação aos deveres do casamento, então a sentença do desquite
condenava um dos cônjuges como culpado, e sendo culpado, ele perdia algumas vantagens no que tange a
partilha de bens.

OBS: O concubinato é delineado como a relação existente entre indivíduos possuidores de impedimentos
para a constituição de entidade familiar, desta forma, dois indivíduos que viviam em “União estável”, à
época, eram concubinas, pois a entidade familiar só era constituída através do casamento, qualquer
cenário que não integrasse essa regra, vivia à beira da legalidade e licitude.

Em 1977, com a EC nº 9, Houve a modificação do casamento quanto a indissolubilidade. A partir de então,

a família continuaria a ser constituída a partir do casamento, mas agora este não era indissolúvel, sendo
possível, dessa forma, a separação judicial e depois ao divórcio, regulamentado pela Lei nº 6515/77.

O divórcio tinha o condão de romper o vínculo matrimonial, sendo possível, portanto, que pessoas
divorciadas contraíssem novo casamento.

Entretanto, esse divórcio não entrou em vigor de forma plena... O Estado determinava requisitos para o
divórcio, inicialmente, a pessoa só poderia se divorciar 1 vez, além disso, para que houvesse o divórcio as
partes deveriam estar separadas de fato há, no mínimo, 3 anos.

O divórcio só atingiu a plenitude em 2010, porque foi conferida autonomia as partes.

A Constituição de 1988, trouxe um capítulo destinado à família, que finalmente desatrelou o conceito de
família ao casamento, admitindo o que passou a ser chamado de pluralidade das relações familiares.

Passou a ser reconhecido pelo Estado, o casamento, a União estável e a família mono parental.
Entretanto, foi feita uma interpretação mais flexível dessa relação trazida pelo Estado, portanto, esse rol
não é taxativo, é exemplificativo. Dessa forma, cabe ao interprete à inclusão de outras comunidades que
não estejam descritas ali, o que foi exatamente o que o STF fez ao reconhecer a união homoafetiva como
entidade familiar.

PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO DIREITO DE FAMÍLIA

(Arts. 226 à 230, CF/88)

1. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

1.1 Dignidade da pessoa humana

 1.2 Solidariedade familiar

2. PRINCÍPIOS GERAIS

2.1 Igualdade familiar

2.2 Liberdade familiar

3. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS

3.1 Paternidade responsável

3.2 Afetividade

3.3 Convivência familiar

3.4 Melhor interesse da criança

1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana – É o núcleo existencial essencial à todas as pessoas,
impondo-se um dever legal de respeito, proteção e intocabilidade. Viola o princípio da dignidade da pessoa
humana todo ato, conduta ou atitude que coisifique ou objetive a pessoa, ou seja, que a equipare a uma
coisa disponível ou a um objeto. Nesse sentido, lição de Kant:

“No reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se
pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o
preço e, portanto, não permite equivalente, então ela tem dignidade.”

Ademais, deve ser feita uma distinção entre a dignidade da vida humana e dignidade da pessoa humana,
esta garantida juridicamente a toda pessoa. As manipulações genéticas impulsionaram essa distinção,
tendo em vista que o embrião, por exemplo, não é pessoa, mas goza de dignidade da vida humana, ou
seja, é um cenário em que há a presença da dignidade da vida humana, mas não há pessoa.

Na família patriarcal, a cidadania plena concentrava-se na pessoa do chefe, dotado de direitos que eram
negados aos demais membros, a mulher e os filhos, cuja dignidade humana não podia ser a mesma,
tolerando-se a subjação e os abusos contra os mais fracos. Atualmente, há uma preocupação com a
garantia do pleno desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que integram a comunidade
familiar, ainda tão duramente violada na realidade social, máxime com relação às crianças.

A família, tutelada pela Constituição, está funcionalizada ao desenvolvimento da dignidade das pessoas
humanas que a integram. A entidade familiar não é tutelada para si, senão como instrumento de realização
existencial de seus membros.

1.2 Princípio da solidariedade familiar – A solidariedade significa um vínculo de sentimento racionalmente

guiado, limitado e autodeterminado que compele à oferta de ajuda, apoiando-se em uma mínima
similitude de certos interesses e objetivos, de forma a manter a diferença entre os parceiros na
solidariedade.

A solidariedade no núcleo familiar deve entender-se como solidariedade recíproca dos cônjuges e
companheiros, principalmente quanto à assistência moral e material. A solidariedade em relação aos filhos
responde à exigência da pessoa de ser cuidada até atingir a idade adulta, isto é, de ser mantida, instruída e
educada para sua plena formação social.

O Código Civil, entretanto, estabeleceu mecanismos que confrontam fortemente o principio

constitucional da solidariedade, como por exemplo: 1) a imprescritibilidade do direito do marido de
impugnar a paternidade do filho da mulher, em prejuízo da identidade pessoal e social do filho e da
integridade psíquica deste; 2) impede que o filho reconhecido por um dos cônjuges possa residir no lar
conjugal sem o consentimento do outro; etc.

O artigo 227, caput, da CF/88 traz o princípio da solidariedade:

“Art. 227, CF/88. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e
ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los à salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.”

O Estado, a família e a sociedade constituem o tripé da solidariedade, cabendo a eles promover os direitos
supramencionados. É esse artigo que permite, por exemplo, que o Estado destitua alguém do poder
familiar.

Ainda, presumindo que todo o disposto no artigo 227 seja atendido, há a presença de um outro princípio,
que é o princípio do melhor interesse da criança, que será visto posteriormente.

2.1 Princípio da igualdade familiar – Garante a igualdade entre homem e mulher, entre filhos de qualquer
origem e entre as entidades familiares. Esse princípio se dirige ao legislador, vedando-lhe que edite normas
que o contrariem, para à administração pública, para que programe políticas com a finalidade de superar
as desigualdades, etc.

O princípio da igualdade, como os demais princípios, constitucionais ou gerais, não é de aplicabilidade

absoluta, ou seja, admite limitações que não violem seu núcleo essencial. Assim, o filho havido por
adoção é titular dos mesmos direitos dos filhos havidos da relação de casamento, mas está, ao contrário
dos demais, impedido de casar-se com os parentes consangüíneos de cuja família foi oriundo, ainda que se
tenha desligado definitivamente dessa relação de parentesco. (art. 1626 CC)

O artigo 226, §5º da CF/88 estabelece a igualdade entre os cônjuges:

“Art. 226, §5º, CF/88. Os direito referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher.”

Já o artigo 227, §6º estabelece a igualdade entre os filhos, independente da sua origem:
 “Art. 227, §6º, CF/88. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação.”

2.2 Princípio da liberdade familiar – Diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituição,
realização e extinção da entidade familiar, ao livre planejamento familiar, à livre definição dos modelos
educacionais, dos valores culturais e religiosos, a livre formação dos filhos, desde que respeitadas suas
dignidades como pessoas humanas, à liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental
e moral.

Na CF brasileira e nas leis atuais o princípio da liberdade na família apresenta duas vertentes essenciais:
liberdade da entidade familiar, diante do Estado e da sociedade, e liberdade de cada membro diante dos
outros membros e da própria entidade familiar.

O artigo 226, §6º da CF/88, explicita o principio da liberdade familiar:

“Art. 226, §6º, CF/88. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva
por parte de instituiçõe oficiais ou privadas.”

Esse dispositivo é regulamentado por uma lei infraconstitucional (Lei 9.263/96). Entretanto, enquanto a
Constituição diz que o planejamento familiar é livre decisão do casal, a lei infraconstitucional diz que é livre
decisão do cidadão... Entretanto, embora a lei seja posterior a Constituição, devemos interpretar o
disposto à luz da Constituição, tendo em vista que ela é hierarquicamente superior.

Por outro lado, o princípio é violado em normas que restringem desarrazoadamente a autonomia das
pessoas, como se dá com o art. 1641, II do CC, que não permite que o maior de 70 anos possa livremente
escolher o regime matrimonial de bens.

3.1 Princípio da paternidade responsável – Consiste na responsabilidade pela promoção dos outros
integrantes das relações familiares e pela realização de atos que assegurem condições de vida digna das
atuais e futuras gerações, de natureza positiva.

O amor não pode ser ordenado, então, um pai e um filho podem não nutrir tal sentimento, mas não se
eximem dos deveres jurídicos recíprocos impostos pela norma Jurídica. A título de exemplo, eis inteiro
teor do disposto no artigo 229 da CF/88, quem impõe deveres tanto aos pais quanto aos filhos, um diante
do outros.

“Artigo 229, CF/88. Os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos
maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

3.2 Princípio da afetividade – É o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das
relações socioafetivas e na comunhão de vida. Entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da
igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente
biológica da família.

A afetividade, como princípio, não se confunde com o afeto. A afetividade é dever imposto aos pais em
relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles. Portanto,
na relação entre pai e filho, esse princípio só deixa de incidir com a morte de um deles. Nesse sentido,
artigo 229, CF/88.

Já entre os cônjuges esse princípio incide enquanto houver afetividade real, que é o pressuposto de
convivência.

3.3 Princípio da convivência familiar – Em regra, a convivência familiar A convivência familiar é a relação
afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de
laços de parentesco ou não, no ambiente comum.

De acordo com o entendimento do STJ, a convivência familiar não esta restrita a presença em sentido
estrito, mas sim em sentido amplo. Ou seja, não basta pagar pensão, por exemplo, não é suficiente, o pai
deve ser presente na vida do filho, de forma a influenciar na sua formação diante da sociedade.

Comprovado o afastamento, ou seja, a inexistência de convivência familiar, o dano esta causado,

independente do nexo de causalidade.

De acordo com o artigo 227 da CF/88, é dever da família, da sociedade e do Estado promover a
convivência familiar.

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao

jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.”

Entretanto, é relativa a presunção de que a convivência familiar é boa, o Estado pode, ao invés de
promover a convivência, promover o afastamento, tendo em vista a preservação do bem estar do filho.

3.4 Princípio do melhor interesse da criança – O princípio do melhor interesse significa que a criança deve
ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na
elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares,
como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade.

O juiz deve sempre, na colisão da verdade biológica com a verdade socioafetiva, apurar qual delas
contempla o melhor interesse dos filhos, em cada caso, tendo em conta a pessoa em formação.

O CASAMENTO

(Artigos 1.511 à 1.783 – A, CC)

A instituição do casamento será a primeira a ser estudada devido à sua precedência histórica, e não por
ser, no atual contexto social, considerada hierarquicamente superior as demais entidades familiares.

Em 1988, na Constituição Federal, o legislador considerou o casamento hierarquicamente superior, tanto

a União Estável como a família mono parental, sendo possível visualizar esse fator no teor do artigo 226,
§3ª, que dispõe que a lei deve facilitar a conversão da União Estável em casamento.

Posteriormente, os interpretes do direito passaram a interpretar o dispositivo de forma diferente,

atribuindo a essa “facilidade” apenas um direito, um dispositivo que pode ou não ser utilizado pelas
pessoas que optam por viver em União Estável.

Após retirarmos a hierarquia das entidades familiares, elas se tornam iguais? Não! Devemos distinguir
igualdade de isonomia. Elas são tratadas de forma isonômica pela legislação, mas são diferentes... Por
exemplo, o casamento é constituído de forma muito mais burocrática que a União Estável; enquanto o
casamento pode ser nulo, a União Estável nunca será, pois não é um ato jurídico.

Mas por que existe uma preferência do Estado ao casamento? Por questões de controle! O casamento é
um ato jurídico solene, público e complexo. Sua constituição depende das manifestações e declarações de
vontades sucessivas, além de ser revestido de oficialidade, pois sua eficácia depende de atos estatais.
Tendo em vista que as demais entidades familiares são constituídas livremente, a prova da sua existência
depende de fatos, enquanto a do casamento localiza-se em atos.

1. NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO:

a) Doutrina institucionalista – Traz consigo um apego histórico. Segundo essa teoria, para que seja
consumado o casamento não basta apenas à vontade das partes, esta constitui apenas um elemento, pois
é o Estado que estabelece os requisitos e chancela a validade desse ato.

b) Doutrina contratualista – Traz consigo um aspecto de direito e obrigações. Segundo essa teoria, o
Estado homologa o ato jurídico do casamento, mas a fonte dessa homologação é a vontade das partes.

c) Doutrina mista, eclética ou hibrida – Teoria adotada pela nossa legislação. Trata o Casamento como um
ato Complexo, que une o elemento contratual, que decorre da manifestação da vontade que gera a
celebração do contrato e surge a assim a Instituição Social de que trata a Teoria Institucionalista, ficando
os conjugues após a celebração do contrato, vinculados a normas imutáveis de Direito.

MR: Atualmente há uma valoração maior daquilo que estabelece a teoria contratualista, onde a vontade
das partes prevalece, onde será retirada, futuramente, a participação solene e formal do Estado.

Observe que a lei 11.441/2007, que dispões sobre a extrajudicialização do divórico, valorizou
primordialmente a vontade das partes na realização de um ato (divórcio) que demanda muito mais
questões que o casamento.

2. FASES DO ATO JURÍDICO DO CASAMENTO:

2.1 Habilitação (arts. 1.525 à 1.532) – A habilitação é a primeira fase do casamento, e deve ser
promovida perante oficial de registro civil da residência de ambos os nubentes ou de um deles. Nesta
fase, as partes requerem que o Estado reconheça as suas manifestações de vontade.

As partes vão ao cartório, munidos de documentação que comprovem a sua capacidade e legitimidade.
Desta forma, entramos na seara dos requisitos de validade do casamento: capacidade e legitimidade.

a) Capacidade:

Nubentes maiores de 18 anos – São necessárias a certidão de nascimento ou registro geral, a

declaração de 2 testemunhas e dos próprios nubentes sobre seus estados civis, domicilio e residência,
etc.

Nubentes 16-18 – Além dos documentos exigidos ordinariamente, também precisam apresentar
autorização dos pais ou responsáveis. Sendo essa autorização negada injustamente, o juiz poderá supri-
la.

Nubente viúvo – Além dos documentos exigidos ordinariamente, também precisam apresentar a
certidão de óbito.

Nubente separado – Além dos documentos ordinariamente exigidos, também precisam

apresentar a sentença do divórcio.

Nubente que já teve casamento anulado – Além dos documentos ordinariamente exigidos,
também precisam apresentar a sentença de anulação do casamento.

b) Legitimidade: São legitimas as partes que não possuem impedimentos para contrair o matrimônio.

2.2 Publicidade (arts. 1.525 à 1.532) – Verificada a regularidade da documentação, fará publicar o edital
sobre a pretensão dos nubentes de se casarem, com prazo de 15 dias. Essa publicidade serve para
garantir a validade do casamento, para conscientizar a sociedade sobre a realização do ato, para que
alguém, caso conheça a existência de algum impedimento ou causa suspensiva, possa se manifestar.

A irregularidade da publicação não acarreta na nulidade do casamento, porque ela não substancial para
a validade. Inclusive, em caso de urgência, ela pode ser dispensada.

2.3 Celebração (arts. 1.533 à 1.542) – É ato formal, público e solene, que envolve a manifestação livre e
consciente (expressa e integra) dos contraentes, o testemunho dos que se fazem presentes e a
declaração de autoridade judicial ou religiosa.

A celebração pode ocorrer em edifício público ou particular, neste, estando aberto para livre acesso do
público.

2.4 Registro (arts. 1.533 à 1.542) – O registro público deve ocorrer no prazo de 90 dias, contados a
partir da habilitação. E os efeitos retroagem à data da celebração.
Observações sobre as fases do casamento: Há uma lógica estrutural nessas fases? Sim. A fase de
publicidade, por exemplo, só é possível ser realizada quando da verificação da capacidade e legitimidade
dos nubentes, fator este que ocorre na habilitação, por isso é antecedente... E assim por diante.

Mas é possível inverter a realização dessas fases? Sim! O casamento religioso é realizado sem ser
antecedido pela habilitação e pela publicidade, entretanto, para que tenha efeitos civis, faz -se
necessário que, após a celebração religiosa, no prazo de 90 dias, os nubentes realizem a habilitação e a
publicidade... Ultrapassado esse prazo, as partes não perdem o direito de realizar a habilitação,
portanto, não se trata de prazo decadencial.

Ou seja, no exemplo supramencionado, a habilitação não deixa de ser necessária, ela apenas deixa de ser
previa. Estaremos diante de uma situação em que a celebração antecedeu a habilitação e a publicidade.

OBS: CASAMENTOS EM SITUAÇÕES ESPECIAIS – São situações que não permitem a observância do
modelo legal de solenidade da celebração do casamento, e que se dará por outros modos. São duas
hipóteses:

a) Impedimento de um dos nubentes por moléstia grave (art. 1.539): Nesse caso, o nubente esta
impossibilitado de deslocar-se ao local da celebração, não havendo a certeza, também, de que possa
aguardar o prazo regular de habilitação e publicidade.

A autoridade competente para o casamento civil, juntamente com o oficial do registro civil, irá celebrá-lo
onde se encontre o enfermo, perante 2 testemunhas. Caso não haja oficial, o substituto, nomeado pela
autoridade competente, lavrará um termo avulso de celebração, tendo o prazo de 5 dias para levá-lo ao
registro civil, juntamente com duas testemunhas, para que seja arquivado.

b) Casamento nuncupativo (art. 1.540 e 1.541): É aquele que se realiza sem as formalidades legais da
habilitação e da presença e declaração do celebrante, quando um dos nubentes esta em iminente
perigo de vida.

A celebração será feita diretamente pelos próprios nubentes, que manifestarão suas vontades diante de
6 testemunhas, estas não poderão ter relação de parentesco com os nubentes, em linha reta ou
colateral, este até o segundo grau. Essas testemunhas deverão, independente de ter o enfermo
sobrevivido ou não, confirmar a vontade dos nubentes perante autoridade competente, no prazo de 10
dias.

Se o nubente convalescer, caberá a ele comparecer em autoridade competente para declarar que
ratifique o casamento.

Qual a intenção do Estado em admitir tais situações? Tradição! Antes, no advento desses dispositivos, o
casamento era a única forma que o Estado detinha para legitimar uma família, atualmente, com a
inserção de outras formas de constituição de família, esse dispositivo não encontra justificativa plausível.

3. PRESSUPOSOTOS DE EXISTÊNCIA DO CASAMENTO

a) Consentimento – O consentimento tem que ser expresso.

b) Autoridade competente – O consentimento deve ser dado diante de autoridade competente.

c) Diversidade de sexo – Risos.

4. PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DO CASAMENTO

a) Consentimento – Além de expresso, o consentimento deve ser integro, isto é, o nubente deve estar
plenamente capaz de discernir o que esta fazendo naquele determinado momento.

b) Autoridade competente – A autoridade, além de competente em sentido amplo, deve ser

competente especificamente para celebrar tal casamento.

Obs: Caso as condições de validade não sejam respeitadas, não implica dizer que o casamento é nulo,
pois todos esses erros são sanáveis, portanto, estamos diante de causas de nulidade relativa.

5. HIPÓTESES DE NULIDADE ABSOLUTA (art. 1548): Após a vigência do estatuto da pessoa com
deficiência, existe apenas uma hipótese de nulidade absoluta para o casamento, que são os
impedimentos.

“Art. 1.521. Não podem casar:

I – Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II – Os afins em linha reta;

III – O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV – Os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V – O adotado com o filho do adotante;

VI – As pessoas casadas;

VII – O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio contra o seu consorte. ”

PARENTESCO

É a relação que vincula não só pessoas por descendência uma das outras ou de um só tronco, mas também
os parentes do cônjuge e entre adotante e adotado.

A classificação do parentesco se dá da seguinte forma:

a) Espécie/origem – Natural/cosanguineo/biológico; Civil/socioafetivo/não biológico; ou afim.

b) Linha – Reta ou colateral.

c) Grau/geração - 1º, 2º, 3º ou 4 º.

- Linha reta: São os parentes que estão ligados através da descendência ou ascendência. A linha reta é
infinita e todos são impedidos de casarem entre si.

- Linha colateral: São as pessoas que advém de um tronco em comum, sem descenderam ou
ascenderam umas das outras. A linha colateral começa no 2º Grau, é finita, indo apenas até o 4º grau.

- Por afinidade: São os constituídos com o casamento ou união estável e se limitam aos ascendentes,
descendentes e irmãos do cônjuge.

Obs: não há possibilidade de futuro vinculo matrimonial com os parentes por afinidade em linha reta caso
haja a dissolução do casamento ou união estável, o mesmo não se aplica aos cunhados.

5.1 IMPEDIMENTOS (art. 1521):

a) Ascendentes com ascendentes – O parentesco entre eles é em linha reta, e, como já mencionado, trata-
se de um parentesco infinito e impeditivo.

b) Os parentes por afinidade em linha reta – Diz respeito aos sogros, sogras, enteados... Esse parentesco
nunca se extingue, mesmo que haja a dissulução da relação matrimonial.

c) Adotante com quem foi cônjuge do adotado, e adotado com quem foi cônjuge do adotante;

d) Entre irmãos e parentes colaterais, até o 3ª grau – Diz respeito aos irmãos e aos tios, entretanto, no
que tange a relação tio-sobrinho, existe uma relativização, tendo em vista que o Decreto Lei n.
3.200/1941 o permite, quando o laudo médico demonstra que não há risco de natureza genética ou
sanitária para a prole.

e) O adotado com o filho do adotante – Este inciso fala sobre os irmãos. Já foi disciplinado no item
supramencionado, não faz-se necessário.

f) O casamento de pessoa já casada – Trata-se, em verdade, da vedação da bigamia, tendo em vista que
somos regidos pelo princípio da monogamia. É o único impedimento que não se estende a União Estável.

g) O casamento do cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa contra o seu
consorte.
OBS: Todos esses impedimentos se estendem à União Estável, exceto o impedimento de pessoa casada
(artigo 1.723, §1ª)

6. HIPÓTESES DE NULIDADE RELATIVA (art. 1.550):

“Art. 1550. É anulável o casamento:

I – De quem não completou a idade mínima para casar;

II – Do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III – Por vício de vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV – Do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V – Realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do
mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI – Por incompetência da autoridade celebrante;

§1º Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

§2º A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio,
expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador.”

I: A idade mínima para o casamento é 16 anos. Atualmente não há o que se falar na possibilidade de
casamento para menores de 16 anos.

II: A autorização dos pais pode ser suprida judicialmente.

III: Os vícios de vontade são: Erro e coação (Haverá tópico explicativo). A coabitação valida o ato,
ressalvadas as hipóteses de erro essencial dispostas no art. 1.557. (art. 1.559)

“Art. 1.559.Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação
do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses
dos incisos III e IV do art. 1.557.”

IV: Ocorre quando o cônjuge, mesmo que plenamente capaz, não tenha manifestado consentimento de
forma integra, ou seja, no momento de consentir, o cônjuge não se encontrava capaz de discernir o que
de fato estava acontecendo.

V: Ocorre quando o cônjuge tiver sido representado por procurador, cujo mandato ele tenha
previamente revogado, sem que o outro cônjuge e o procurador tenham tomado conhecimento antes da
celebração e desde que não tenha havido coabitação entre os cônjuges, porque a coabitação retira o
caráter de anulabilidade do casamento, pois a lei presume que houve um arrependimento da revogação.

VI: Quando o casamento for celebrado por autoridade incompetente, ou seja, quando não se incluir em
sua jurisdição a celebração de casamento.
Nessas hipóteses, são legitimados apenas os que o direito considera. Por exemplo, no caso do menor de
16 anos, apenas o menor e seus responsáveis... No caso do cônjuge induzido à erro essencial, apenas o
cônjuge enganado.

OBS: As nulidades relativas não se estendem a União estável.

OBS: ERRO ESSENCIAL QUANTO À PESSOA DO OUTRO

“Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I – O que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu
conhecimento torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

II – A ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida
conjugal;

III – A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize
deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em
risco a saúde do cônjuge ou de sua descendência.”

Portanto, para que seja considerado erro essencial sobre à pessoa, devem ser atendidos alguns
requisitos:

Anterioridade;

Insuportável;

Ignorância;

Conhecimento ulterior.

Para Maria Rita, esse artigo é inadequado, pois permite que as pessoas revelem seus preconceitos e os
utilizem para fundamentar as suas pretensões.

6.1 PRAZOS DECADENCIAIS PARA A ANULAÇÃO DO CASAMENTO

I – De quem não completou a idade mínima para casar – 180 dias, contados da data em que o nubente
completou 16 anos, que é a idade mínima para casar. Ou da data da celebração, se os seus pais ou
responsáveis forem os interessados em propor a ação.

II – Do menor entre 16 e 18 anos, sem autorização – 180 dias, contados da data em que o nubente
completou 18 anos, se ele for o interessado na anulação. Contados da celebração, se forem os seus pais
ou responsáveis os interessados.

III – Cônjuge induzido a erro ou coagido – 3 e 4 anos, respectivamente, contados da data da celebração
do casamento.
IV – Do incapaz de consentir de forma integra – 180 dias, contados a partir da celebração do casamento.

V – Realizado por mandatário – 180 dias, contados da data em que o mandatário tomou conhecimento
da celebração do casamento.

VI – Celebrado por autoridade incompetente – 180 dias, contados da data da celebração do casamento.

OBS: Casamento putativo – Considera-se casamento putativo aquele que foi constituído com
infringência dos impedimentos matrimoniais, portanto nulo, ou das causas suspensivas, portanto
anulável, quando um ou ambos dos cônjuges desconheciam tal fato.

Ou seja, é um casamento nulo ou anulável, mas contraído de boa-fé por pelo menos um dos nubentes.

Se ambos os nubentes desconheciam o fato impeditivo o suspensivo, o casamento e divorcio produz

todos os efeitos para ambos até a sentença de invalidação. Mas se apenas um nubente desconhecia tal
fato, apenas a ele tudo se aproveitará, ficando o cônjuge que agiu de má fé prejudicado pela omissão.

7. CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO (art. 1523): Existente uma causa suspensiva, o Estado impõe
que os nubentes casem sob o regime de separação total de bens (separação obrigatória. Súmula 377,
STF). A causas suspensivas não impedem o casamento, apenas acarreta em uma condição.

“Art. 1523. Não devem casar:

I – O viúvo que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e
der partilha aos herdeiros;

II – A viúva, ou da mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até 10 (dez)
meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III – O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV – O tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos cunhados ou sobrinhos, com

a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem
saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas
suspensivas previstas nos incisos I, II e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo,
respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no
caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na
fluência do prazo.”

Como dispõe o Parágrafo único do artigo supramencionado, as causas suspensivas, embora perdurem,
podem ser afastadas desde que o nubente comprove judicialmente que não há risco de prejuízo para as
partes protegidas.

OBS: As causas suspensivas não se estendem a União Estável.

8. PROVA DO CASAMENTO (arts. 1.543 à 1.547): A idéia de estarmos diante de um ato jurídico formal,
solene e complexo, nos remete a idéia de que o casamento possui uma prova pré constituída, diferente
da União Estável, que possui prova pós constituída, pois ninguém é capaz de provar a existência de uma
União Estável com apenas 1 dia de convivência, ou seja, provar a União Estável requer tempo
considerável de convivência.

OBS: Apenas o contrato de União Estável não prova a existência daquela, ele deve ser somado a outras
provas.

8.1 REGISTRO – O registro é a prova por excelência do casamento, ele se estratifica na certidão de
casamento que o Cidadão porta para provar o seu Estado Civil.

Mais uma diferença entre casamento e União Estável, pois o casamento altera o Estado Civil da pessoa,
enquanto a União Estável não.

O registro do casamento é muito mais amplo que a certidão de casamento, porque o registro explicita
exatamente todos os aspectos que envolveram o matrimônio, desde o nome dos nubentes, até o nome
das testemunhas, regime de bens, etc.

Pode ocorrer, inclusive, de haver erro na certidão de casamento emitida, por exemplo, a pessoa casou
sob regime de comunhão parcial de bens, mas na certidão consta apenas regime de comunhão de bens...
Regime de comunhão parcial ou total? Não se pode presumir, é necessário que haja emissão de nova
certidão.

Também é importante verificar a data do casamento, pois até 77, o regime legal era o regime de
comunhão universal de bens, após 77 passou a ser o regime de comunhão parcial de bens.

8.2 PROVAS SUPLETÓRIAS: É possível que o registro seja perdido, extraviado... Isso exigirá a restauração
de tal documento, portanto, o ordenamento admite as chamadas provas supletórias, que servirão como
base para o início da restauração, além de comprovar, temporariamente, o seu Estado Civil.

Entre as provas supletórias, poderão estar documentos, testemunhas, não necessariamente as do

próprio casamento, mas testemunhas indiretas, que apenas ouviram falar sobre o matrimônio, etc.

8.3 POSSE DE ESTADO DE CASADO: É uma ficção jurídica. Não havendo registro, nem provas
supletórias, a parte invoca a posse de estado de casado, que consiste na possibilidade de você pedir ao
juiz a restauração do registro trazendo os dados daquele casamento, a partir de um elemento
convivencial que se traduza nos seguintes elementos:

a) Nome – Se a pessoa esta usando o sobrenome de outrem nas relações sociais, não significa que ela é
casada, mas que ela tem a posse de estado de casado.

b) Tratactus – Se o tratamento que recebo é o de marido e mulher, como se casado eu fosse, não é
prova de casamento, mas também traz o estado de posse de casado.

c) Fama – Notoriedade.
Para Maria Rita, esses elementos são fracos. A previsão legislativa é um resquício histórico e representa
o interesse do Estado em legitimar a Família através do casamento, que antes era a única forma legitima.

Ademais, caso permaneça em dúvida, o juiz deve decidir em favor do casamento!

In casu, não há dúvida sobre a ocorrência do casamento, há apenas interesse em prová-lo.

9. EFICÁCIA DO CASAMENTO (arts. 1.565 à 1.570)

9.1 Pessoais: O §1ª do artigo 1.565 traz o primeiro efeito pessoal do casamento, ao estabelecer que:
“Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.”

Outros deveres pessoais estão na esfera dos deveres, que são estabelecidos pelo artigo 1.566.

“Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I – Fidelidade recíproca;

II – Vida em comum, no domicílio conjugal;

III – Mútua assistência;

IV – Sustento, guarda e educação dos filhos;

V – Respeito e consideração mútuos.”

I – Existe uma polêmica sobre a questão da infidelidade. O que seria a infidelidade? É um conceito
subjetivo, cada um tem uma concepção.

Qual a intenção do Estado em estabelecer a fidelidade como dever? O Estado não tem interesse em
quem trai ou não, mas sim em proteger quem sofre com a infidelidade.

A infidelidade é um ato ilícito? Sim. Mas por ser ato ilícito, ela pode gerar responsabilidade civil? A
doutrina transversaliza nesse sentido. Ou seja, o sofrimento causado pela traição, na relação existencial,
não tem o condão de gerar responsabilidade, o que tem que ser verificado é o dano causado pela
traição... Quando há dano moral? Quando essa traição atinge elementos essências da pessoa traída,
como a honra, a imagem, a fama.

Há duas correntes sobre a infidelidade, a que acredita que ela gera responsabilidade civil e a que
acredita que não, pois trata-se de dever moral e não jurídico.

Obs: Na União Estável, é possível visualizar a mútua assistência, a guarda, o sustento e a educação dos
filhos, o respeito e consideração mútuo, o regime de bens, a lealdade (que possui o mesmo sentido da
fidelidade).

9.2 Sociais: Diz respeito ao Estado Civil do cônjuge, tendo em vista que aquele não interessa apenas as
pessoas casadas, mas aos terceiros que com ele se relacionaram ou que virão a se relacionar.
9.3 Patrimoniais: Diz respeito ao regime de bens, que é o estatuto patrimonial do casamento (assunto
que será abordado no tópico seguinte), e ao deveres patrimoniais, que consistem em:

Assistência material;

Sustento.

REGIME DE BENS

É o conjunto de normas que disciplinam a relação jurídico-patrimonial entre os cônjuges: É o que alguns
autores chamam de estatuto patrimonial.

1. BASE CONSTITUCIONAL: O princípio que fundamenta o regime de bens é o princípio da liberdade,

tendo em vista que os nubentes podem, de acordo com a sua autonomia privada e liberdade de escolha,
escolher o regime de bens que lhes aprouver.

“Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus
bens, o que lhes aprouver.”

Entretanto, essa autonomia é limitada e condicionada, pois os nubentes não podem escolher não ter
um regime de bens, eles devem escolher um regime pré-estabelecido pelo Estado. Ou seja, o Estado
basicamente diz “você é livre para escolher dentre as opções que eu disponibilizar.”

Essa liberdade é mitigada, pois sofre intervenção estatal na medida em que é o Estado quem elabora o
regime de bens e as cláusulas do regime patrimonial escolhido. “A liberdade esta na escolhe, mas
quem dita os termos é o Estado”

A escolha ocorre de forma expressa ou tácita. O silêncio implicará no regime de comunhão parcial de
bens.

2. VIGÊNCIA: De acordo com o artigo 1.639, §1ª, o regime de bens começa a vigorar na data do
casamento.

“Art. 1.639, §1ª. O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do
casamento.”

Na União Estável, o regime de bens começará a ter vigência com a convivência dos companheiros.

Mas no que tange ao fim da vigência do regime de bens, quando seria esse termo? O Código Civil não
estabelece um termo. Mas com base na lógica, presumir-se-ia que o fim da vigência seria a dissolução da
sociedade conjugal, entretanto, se nos apegarmos a essa lógica, haveria conflito. Observemos.
X casou-se com Y em 2000, sob regime de comunhão parcial de bens; Em 2010, se separaram de fato; Em
2011, X passou a viver em União Estável com Z, também sob regime de comunhão parcial de bens; Após
5 anos da separação de fato, X se divorciou de Y... Mas entre a separação de fato e o divórcio, X
constituiu nova relação com Z e adquiriu novos bens, então, o que ele adquiriu junto à Z, entrará na
partilha de Y? Não! Portanto, para que não haja conflito, o STJ pacificou o entendimento de que o termo
final do regime de bens tanto do casamento, quanto da União Estável, será a separação de fato!

3. ALTERAÇÃO: Cuida-se de novidade trazida pelo Código Civil de 2002. Consiste na possibilidade de
alterar o regime de bens do casamento durante a sua constância.

“Art. 1.639, §2ª. É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em
pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e
ressalvados os direitos de terceiro.”

É possível visualizar, como condição para a alteração, a imposição de alguns requisitos “princípio da
mutabilidade justificada”, quais sejam:

a) Autorização judicial;

b) Pedido motivado;

c) Procedência das razões invocadas;

d) Ressalvados os direitos de terceiros.

Ou seja, são tantas condições impostas, que é mais cabível dizer que, em regra, o regime de bens
escolhido no inicio do casamento é inalterável. A regra geral, portanto, continua sendo a imutabilidade.

O STJ tem decidido no sentido de que não há motivo relevante para tal modificação. Mesmo quando os
demais requisitos são atendidos (autorização judicial, procedência das razões invocadas e ressalvados os
direitos de terceiros), ele não defere o pedido de alteração.

Nos casos de separação total obrigatória, é possível a alteração do regime de bens quando cessar a
causa suspensiva.

Quais os efeitos da alteração? Ex nunc! Dalí em diante.

Entretanto, quando se da a alteração para o regime de comunhão universal de bens, devido ao conteúdo
do regime, o efeito será, obrigatoriamente, ex tunc.

4. REGIME OBRIGATÓRIO: É o regime aplicado aos nubentes que casam com inobservância das causas
suspensivas. Além dos maiores de 70 anos e dos que dependem, para casar, de suprimento judicial. Esse
regime obrigatório é regido pelo Súmula 377 do STF.
 “Súmula 377, STF. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na
constância do casamento.”

Relembrando as causas suspensivas (estas não se estendem a União Estável):

“Art. 1523. Não devem casar:

I – O viúvo que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e
der partilha aos herdeiros;

II – A viúva, ou da mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até 10 (dez)
meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III – O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV – O tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos cunhados ou sobrinhos, com

a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem
saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas
suspensivas previstas nos incisos I, II e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo,
respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no
caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na
fluência do prazo.”

5. REGRA DE VEDAÇÃO: Diz respeito ao que o cônjuge não pode fazer sem a autorização do outro, sob
pena de nulidade relativa. As regras de vedação não se aplicam ao regime de separação absoluta
convencional.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art.1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do
outro, exceto no regime de separação absoluta:

I – Alienar ou gravar de ônus real bens imóveis;

II – Pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III – Prestar fiança ou aval;

IV – Fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que casarem ou
estabelecerem economia separada.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou
estabelecerem economia separada. ”

Se qualquer dos cônjuges praticarem um desses atos sem a anuência do outro, o prazo para a
impugnação do ato é decadencial de 2 anos, contados a partir da dissolução conjugal.

No que tange ao regime de participação final nos aquestos, as partes poderão, no pacto antenupcial,
convencionar a livre disposição de bens particulares.
 “Art. 1.656. No pacto antenupcial que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-
se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.”

6. PACTO ANTENUPCIAL: É um negocio jurídico solene, por meio de escritura pública, condicionado ao
casamento (não há na União Estável), através do qual as partes escolhem o regime de bens que lhe
aprouver.

É obrigatório para os regimes:

a) Comunhão universal de bens;

b) Separação total convencional;

c) Participação final nos aquestos.

d) Separação obrigatória.

É dispensável apenas no regime de comunhão parcial de bens, pois este é o regime legal.

No que tange ao regime de participação final nos aquestos, as partes poderão, no pacto antenupcial,
convencionar a livre disposição de bens particulares.

7. REGIME DE BENS EM ESPÉCIE:

a) Regime de comunhão parcial de bens: As massas patrimoniais anteriores, dos respectivos cônjuges,
não se misturam com a massa patrimonial que se forma após o casamento.

Os bens anteriores ao casamento não se comunicam, e os adquiridos na constância do casamento

passam a ser dos dois.

Há, no máximo, 3 massas patrimoniais.

“Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na
constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.”

Entretanto, há exceções, ou seja, nem todos os bens obtidos na constância do casamento serão
considerados bens comuns.

“Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I – Os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do
casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II – Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-

rogação dos bens particulares;
 III – As obrigações anteriores ao casamento;

IV – As obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V – Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI – Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII – As pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes”.

“Art. 1.660. Entram na comunhão:

I – Os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de
um dos cônjuges;

II – Os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III – Os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV – As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V – Os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do
casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.”

b) Comunhão Universal: São comunicáveis todos os bens, os adquiridos antes e durante a constância do
casamento. Em regra, não há bens particulares.

Há apenas 1 massa patrimonial.

“Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e
futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.”

“Art. 1.668. São excluídos da comunhão:

I – Os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu

lugar;

II – Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a

condição suspensiva;

III – As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou
reverterem em proveito comum;

IV – As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de

incomunicabilidade;

V – Os bens referidos nos incisos V e VII do artigo 1.659.”

c) Participação final nos aquestos: Trata-se de um regime complexo. O que cada um tinha antes do
casamento, é de cada um. O que é adquirido na constância do casamento, também pertence a quem o
adquiriu, porém, na dissolução do casamento, caso haja, a individualidade dos bens adquiridos na
constância do casamento é retirada.

Na constância do casamento, se assemelha ao regime de separação total, mas diferente da separação

total, há a regra de vedação no regime de participação final nos aquestos.

Na dissolução do casamento, se assemelha ao regime de comunhão parcial, mas diferente do regime de

comunhão universal, o regime de participação final nos aquestos requer pacto antenupcial.

Pode haver até 5 massas patrimoniais.

“Art. 1.672. No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio
próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade
conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do
casamento.”

“Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele
adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.

Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá
livremente alienar, se forme móveis.”

“Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos,
excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

I – Os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar sub-rogaram;

II – Os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

III – As dívidas relativas à esses bens.

Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens
móveis.”

E se na época da separação não for possível visualizar a existência de um bem que seria determinado
aquesto? Serão apurados os valores corrigidos à época e dividido corretamente entre os cônjuges.

d) Separação total: É o chamado regime das individualidades. Regra geral, nada se comunica, podendo
haver exceções.

Haverá, no máximo, 2 massas patrimoniais.

“Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de
cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.”
 “Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção
dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto
antenupcial.”

e) Separação obrigatória: Nesse regime, regulamentado pela Súmula 377 do STF, comunicam-se apenas
os bens adquiridos na constância do casamento, sem exceções.

Em um primeiro momento assemelha-se ao regime de comunhão parcial de bens, entretanto, no regime

de comunhão parcial de bens, a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento
encontra exceções, já a comunicabilidade dos bens regidos pelo regime de separação obrigatória, não,
ou seja, TODOS os bens obtidos na constância do casamento se comunicam.

Haverá, no máximo, 3 massas patrimoniais.

“Súmula 377, STF. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na

constância do casamento.”

DISSOLUÇÃO CONJUGAL

Desde a colonização Portuguesa até 1977 prevaleceu a indissolubilidade do casamento, protegendo-se,

através do Direito Civil, a concepção religiosa de que o matrimônio constituía instituição Divina, que
jamais poderia ser dissolvida por ato dos cônjuges.

Com o Decreto n. 521, de 1890, houve a previsão do desquite, que permitia a dissolução da sociedade
conjugal, mas não permitia a dissolução do vínculo matrimonial.

Sob o regime do Código Civil de 1916, apenas era admitido o desquite, que permitia a dissolução da
sociedade conjugal mas não do vinculo matrimonial. Portanto, as partes eram impedidas de contrair
novo casamento, mantendo relações de concubinato.

Apenas em 1977, com a Emenda Constitucional n. 9 e a Lei n. 6.515, de autoria do Senador Nelson
Carneiro, o divórcio foi finalmente admitido no Brasil, cessando a indissolubilidade do casamento.
Todavia, a legislação manteve a figura do desquite sob o nome de “separação judicial”, como pré-
requisito para o divórcio, este somente poderia ser concedido após 3 anos daquela. O divorcio só era
permitido apenas 1 vez por pessoa, tal restrição desapareceu em 1989, com a Lei 7.841.

Em 1988, a Constituição avançou no sentido de permitir o divórcio direto, subordinado à causa objetiva
da separação de fato de 2 anos, mas manteve a separação judicial como faculdade, não como pré-
requisito.

Em 2007, com foi permitido o divórcio extrajudicial, desde que sejam as partes capazes e inexistam
filhos menores.

Em 2010, com a EC n. 66, que deu nova redação ao §6º do art. 226 da CF “O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio.”, fez com que desaparecesse a figura da separação judicial, fazendo com que a
doutrina que defendia a figura apenas do divórcio (unitário total) suplantasse a doutrina binária, que
defendia tanto a existência do divorcio como da separação judicial.

Ocorre que, em 2015, o NCP fez com que a doutrina binária (liderada por Regina Beatriz Tavares), que
defende a existência da separação e do divorcio, renascesse, uma vez que disciplinou o procedimento da
separação judicial. Essa doutrina afirmava que, quando o §6º do art. 226 estabelecia que o casamento
podia ser dissolvido pelo divórcio, admitia outras formas de dissolução, como, por exemplo, a separação.
Essa corrente afirmada, ademais, que a EC n. 66 apenas retirou os prazos antes exigidos para a
formalização do divórcio. Sustenta Regina Beatriz que é impossível retirar a separação judicial do
ordenamento, visto que é necessário sanar o sofrimento do cônjuge que não deu causa a separação em
uma Vara de Familia, e o procedimento do divorcio não permite atribuir culpa a nenhum dos cônjuges,
bastando apenas a vontade das partes.

CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL NO ÂMBITO DO CASAMENTO E DA UNIÃO

ESTÁVEL

Atualmente é permitido que o cônjuge, separado de fato, formalize União Estável com outrem.

Tendo em vista isso, algumas complicações surgiram quando o ex cônjuge, separado de fato ou
judicialmente, passou a viver em União Estável com alguém.

Hipótese:

(1) Casamento -- (2) Separação de fato -- (3) Separação judicial -- (4) Divórcio

1 – Cônjuge: Na vigência do casamento.

2 – Cônjuge não convivente: Após a separação de fato.

3 – Ex cônjuge (1): Após a separação judicial.

4 – Ex cônjuge (2): Após o divórcio.

O Ex cônjuge 1 poderia, a qualquer tempo, retomar o relacionamento sem passar por todas as etapas do
casamento (habilitação, publicidade, celebração, registro), pois perdurava o vínculo matrimonial – era
como uma espécie de estágio probatório para aqueles que ainda estivessem em dúvida se realmente
queriam o fim do vínculo matrimonial.

Na separação judicial, colocava-se fim a sociedade conjugal, portanto, todas as cláusulas referentes à
sociedade conjugal eram discutidas, cessando inclusive os deveres de fidelidade, convivência, etc...
Assim, se na separação judicial o cônjuge renunciasse o direito de alimentos e posteriormente, por
motivo superveniente, houvesse necessidade, ele poderia retratar essa renuncia e voltar a receber os
alimentos.

Nesse sentido, Súmula 336, STJ: A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à
pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.

Essa retratação da renuncia já não seria possível após o divórcio. Uma vez renunciado o direito de
alimentos após o divorcio, essa renuncia é irretratável.
Desta forma, a extinção do instituto da separação judicial aproxima a União Estável do casamento, visto
que não haverá “meio termo” entre casados e não casados, da mesma forma que ocorre na União
Estável, onde só existe a figura de companheiro e ex companheiro. Assim, haverá maior isonomia quanto
às entidades familiares no tocante às respectivas dissoluções.

A resistência em acabar com esse meio termo decorre da ala mais conservadora, que ainda atrela o
casamento à indissolubilidade, à necessidade de restaurar o convívio, à dificuldade de aceitar que o
Amro acaba e, por conseguinte, da necessidade de estabelecer um quantum indenizatório para amenizar
a dor.

TIPOS DE SEPARAÇÃO JUDICIAL

a) Separação sanção: Corresponde ao caput do art. 1572, CC, e ocorre quando qualquer um dos
cônjuges viola algum dos deveres do casamento, de forma a tornar insuportável a vida em comum.
Atualmente, o cônjuge considerado culpado não mais perde o nome, a guarda dos filhos e nem deixa de
partilhar os bens.

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao
outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torna insuportável a
vida em comum.

b) Separação falência: Prevista no §1º do art. 1572, decorre da ruptura da vida em comum e não da
culpa de um dos cônjuges. Assim, de comum acordo os cônjuges decidem se separar, sem que haja
investigação de culpa.

Art. 1.572, §1º. A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura
da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

c) Separação remédio: Disposta no §2º do art. 1572, permite que o cônjuge requeira a separação porque
o outro cônjuge foi acometido por doença mental grave, após o casamento, que tenha tornado
insuportável a vida em comum.

Em decorrência dessa separação, o cônjuge são, que solicita a separação, perde vantagens patrimoniais
que eventualmente tenham advindo do casamento.

“Art. 1572, §2º O cônjuge ainda pode pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido
de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da
vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido
reconhecida de cura improvável.”

“§3º No caso do parágrafo 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a
separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos
bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. “
 TIPOS DE DIVÓRCIO

O divórcio é o tipo voluntário de casamento. Existem 3 modalidades de divórcio: Divórcio judicial

litigioso, divórcio judicial consensual e divórcio extrajudicial consensual.

a) Divórcio judicial litigioso – Ocorre quando os cônjuges não chegam a um consenso em relação à uma
ou algumas das cláusulas do próprio divórcio, ou quando um dos cônjuges não quer se divorciar.

Caso a divergência seja apenas em relação à partilha de bens, esta poderá ser realizada em momento
posterior.

Somente sobre as questões essenciais pode haver contestação ao pedido, sendo incabíveis argumentos
relacionados ao que levou à dissolução do casamento – em essência, não cabe discutir culpa em ação de
divórcio.

b) Divórcio judicial consensual – Ocorre quando, mesmo havendo consenso entre as partes, haja filhos
menores. Nesse caso, o juiz homologará o acordado entre as partes no tocante às cláusulas essenciais do
divórcio, inclusive quando à guarda dos filhos.

A necessidade de judicialização aqui, justifica-se devido ao fato de que os interesses dos filhos menores
serem indisponíveis, inclusive em relação aos pais, pelo que devem ser vigiados pelo Ministério Público.

c) Divórcio extrajudicial (Lei 11.441/2007) – Para que possa ocorrer, precisa que não haja nascituros
e/ou filhos incapazes, bem como haver consenso quanto aos respectivos efeitos jurídicos, desde que os
cônjuges estejam assistidos por advogados.

É realizado mediante escritura pública lavrada por notário, a qual impede de homologação judicial para
produzir efeitos e constitui título hábil para qualquer ato de registro.

OBS: Desde a EC n. 66, diz-se que os casados têm o direito potestativo ao divórcio (não cabe
contestação), nesse sentido, há quem defenda que quando uma pessoa quer se divorciar não precisa da
anuência do outro para tanto, de modo que unilateralmente poderia ser requerido poderia ser requerido
o divórcio, enquanto que o outro cônjuge nada pode fazer para impedir a dissolução do casamento.

Nesse sentido, foi editado o provimento nº 06/2019 pela Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça de
Pernambuco para tratar do denominado “divórcio impositivo”.

Esse divorcio impositivo só é facultado àqueles que não tenham filhos menores ou incapazes e quando
não há nascituro. Além disso, o regulamento parte do pressuposto de que o requerente optou por
partilhar os bens posteriormente, se houver. Ademais, é exigido que o interessado esteja assistido por
advogado.

Entretanto, apoiado no fundamento de que o ordenamento jurídico não comporta divorcio litigioso
extrajudicial, o Corregedor Nacional barrou o Provimento 06/2019 do TJPE.
 CLÁUSULAS

GUARDA

PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS

1) Poder familiar/Convivência familiar;

2) Código Civil Brasileiro – 2002;

3) Lei 1.689/2008;

4) Lei 12.318/2010;

5) Lei 12.398/2011.

A guarda constitui um dos elementos do “Poder familiar” (art. 1.630), entretanto, é válido ressaltar que a
terminologia “Poder familiar” é inadequada, visto que os pais não exercem poder sobre os filhos, eles
exercem autoridade.

Quando falamos em “guarda”, atribuímos à palavra o sentido de cuidar... Nem sempre esse sentido
estará ligado à convivência, à presença física, pois a convivência pode ser dada das mais diversas formas,
pela internet, por ligação, por mensagem, etc.

O Código Civil de 2002 retirou a culpa como fator de estabelecimento da guarda dos filhos menores,
como era disposto no Código de 1916, e adotou uma posição de abstenção, ou seja, prevalecia à vontade
dos pais, cabia ao Estado apenas homologar aquilo que foi acordado entre eles.

Nesse momento, era possível visualizar a figura de 3 tipos de guarda:

a) Guarda unilateral (regra);

b) Guarda compartilhada;

c) Guarda alternada.

Caso não houvesse consenso entre os pais, a guarda unilateral prevalecia.

Portanto, a regra era a seguinte: A vontade dos pais prevalece, mas diante da ausência de consenso, a
guarda unilateral é a regra estabelecida pelo Estado.

A Lei nº 11.698 surge para disciplinar a guarda compartilhada. Ela surge com o intuito de reconhecer o
equilíbrio entre os pais na criação dos filhos, garantido, dessa forma, a proteção ao principio do melhor
interesse da criança e do adolescente.
A lei determinava que o juiz deveria, preferencialmente, na medida do possível, determinar a guarda
compartilhada. Entretanto, a Jurisprudência estava decidindo da seguinte forma: A guarda
compartilhada será determinada preferencialmente, salvo se não houver consenso entre as partes, visto
que, onde não há consenso é impossível estabelecer a guarda compartilhada.

Ou seja, a Jurisprudência estava decidindo contra legem, e adotando a postura que o Estado tomava com
o Código Civil de 2002, que estabelecia que na ausência de consenso, seria estabelecida a guarda
unilateral.

Nesse contexto, surge a Lei nº 13.058/2014 para determinar que apenas a falta de consenso não é
suficiente para não determinar a guarda compartilhada, estabelecendo que ela era obrigada, salvo
apenas nesses 2 casos:

1) Se sua instituição colocar em risco a criança ou adolescente, ou seja, em proteção ao principio

do melhor interesse da criança e do adolescente;

2) Se um dos pais não quiser.

Ora, a lei tinha uma intenção louvável, mas ao permitir que a vontade dos pais prevalecesse, nos levou
novamente para o modelo estabelecido com o Código Civil de 2002, fazendo com que houvesse um
retrocesso.

ALIENAÇÃO PARENTAL

LEI 12.318

O direito à convivência pode ser comprometido em virtude de condutas de um dos pais no sentido de
forjar no filho sentimento de rejeição para com o outro pai. O filho é utilizado como instrumento de
vingança ou ressentimento de um genitor contra o outro. Esse fenômeno recebeu o nome de “Alienação
parental”.

Inicialmente foi objeto de estudos na área da saúde e da psicologia, qualificada como síndrome, que
remete ao conjunto de sintomas que caracterizam uma doença, com foco em quem a sofre. “Síndrome
de alienação parental” seria, portanto, a situação em que a mão ou o pai de uma criança induz a romper
os laços afetivos com o outro genitor, criando fortes sentimentos de ansiedade e temor em relação a ele.

O direito acompanhou a evolução das análises desse fenômeno, em várias áreas, distanciando-se de sua
qualificação como doença e optando por estabelecer regras que visam à prevenção ou à interrupção
dessas condutas e à atribuição de sanções pelo descumprimento, mais voltadas aos pais.

Não é qualquer conduta de um genitor em relação ao outro que caracteriza alienação parental, essa
conduta deve ser reiterada, corriqueira, de forma que fique caracterizado o dano psicológico à criança,
ou efetivo prejuízo da sua relação para com o outro genitor.

Nesse sentido, comentários e ou afirmações negativas em momentos de raiva não configuram, por si só,
alienação parental, como dito anteriormente, esse comportamento deve ser continuado.

Além do genitor, a lei também considera como possíveis alienadores ou alienados os avós, ou qualquer
pessoa que detenha autoridade sobre o menor.
Tendo em vista a dificuldade de determinar quais condutas seriam consideradas alienação parental, alei
trouxe um rol exemplificativo:

Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança

ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a
criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que
cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim
declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou

maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou

adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou
dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da
criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

O genitor prejudicado pode requere ou o juiz, de oficio, pode determinar a instauração de processo para
apuração da alienação parental, sempre com acompanhamento do Ministério Público. O juiz poderá
decretar medidas provisórias de urgência, em virtude da gravidade dos fatos.

As sanções decorrentes da alienação parental estão dispostas no artigo 6º da referida lei.

Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a
convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá,
cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla
utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade
do caso:

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

 VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à

convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança
ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência
familiar.

Essa lei não é eficaz no sentido de determinar o que é ou não alienação parental, em sentenças, os juízes
não determinam este ou aquele ato como alienação parental. Ademais, esta lei esta em pauta para ser
revogada, o que é lamentável, pois ela só surgiu para nomear e disciplinar algo que sempre existiu e
sempre irá existir.

UNIÃO ESTÁVEL

(arts. 1.723 à 1.728)

Diversos aspectos da União Estável já foram vistos durante o estudo da instituição do casamento, portanto,
essa abordagem não será tão aprofundada.

A União Estável é um estado de fato que se converteu em relação jurídica em virtude de a Constituição e a
Lei atribuírem-lhe dignidade de entidade familiar própria, com seus elencos de direitos e deveres. Ainda
que o casamento seja a sua referência estrutural, é distinta deste.

De 1977 até a Constituição Federal de 1988, existia a figura do concubinato puro e impuro. Concubinato
puro seria dado quando duas pessoas desimpedidas mantinham relação sem contrair casamento, que até
então era a única forma que constituir família. Já o Concubinato impuro acontecia quando pelo menos
uma das pessoas relacionadas eram impedidas legalmente.

Quando queriam colocar fim na relação, muitas vezes essas pessoas recorriam ao Judiciário, mas não na
vara de família, pois a relação de concubinos não tinha proteção judicial no que tange as questões de
família, mas sim como uma sociedade de fato.

Em 1988, a CF reconheceu a União Estável como entidade familiar, portanto, aquilo que era tido como
concubinato puro passou a ser denominado União Estável, e aquilo que era tido como concubinato
impuro passou a ser apenas concubinato.

A Lei nº 8.971/94 estabeleceu critérios para o reconhecimento da União estável, quais sejam:

a) Convivência entre homem e mulher solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos,

por mais de 5 anos;
 b) Haja prole.

Houve, portanto, um problema jurisprudencial, pois algumas Uniões estáveis duradouras estavam
deixando de ser reconhecidas simplesmente pelo fato de não haver prole. Bem como Uniões constituídas
em um lapso temporal desconsiderável estavam sendo reconhecidas apenas pelo fato de haver prole.

Dessa forma, esses critérios duraram apenas por 2 anos, até o advento da Lei nº 9.278/96.

A Lei nº 9.278/96 estabeleceu critérios subjetivos para o reconhecimento da União Estável, quais sejam:

a) Estabilidade;

b) Notoriedade;

c) Intenção de constituir família.

Além disso, essa lei trouxe uma grande novidade, que é mantida até hoje no ordenamento: A possibilidade
de uma pessoa separada de fato constituir União Estável.

O Código Civil de 2002 manteve o entendimento trazido pela Lei nº 9.278/96.

LEGISLAÇÃO:

“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher,
configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família.

§1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se
aplicando a incidência do inciso IV no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente;

§2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.”

“Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade,
respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.”

“Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações
patrimoniais, no que couber, o regime de comunhão parcial de bens.”
 “Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido de companheiros
ao juiz e assento no registro civil.”

“Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem
concubinato.”

Por fim, nota-se que o artigo 1.708 dispõe que: “Com o casamento, a união estável ou o concubinato do
credor, cessa o dever de prestar alimentos.” Dessa forma, confere ao concubinato o caráter de entidade
familiar.