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Faculdade de Direito
Semestre 2018.1
Alberto Iervese
Sumário
Considerações Iniciais ............................................................................................... 3
Considerações Iniciais
I. A morte no Direito das Sucessões.
Direito das sucessões é o ramo do direito civil que tem por objetivo estabelecer as diretrizes
para a transmissão da propriedade do patrimônio daquele sujeito que vem a falecer.
Tem seu cerne, portanto, na incidência do elemento morte, pois enquanto o sujeito estiver
vivo o patrimônio é dele e não se discute herança.
Não se pode falar em herança de pessoa viva — viventis nulla est hereditas (nenhuma herança
existe de pessoa viva), embora possa ocorrer a abertura de sucessão do ausente,
presumindo-se lhe a morte (art. 26 e s.)
A presunção de morte destacada no trecho acima faz com que tenhamos que nos
aprofundar um pouco no tema: Morte para o direito é a perda da personalidade jurídica da
pessoa natural.
A morte pode ser real, em que há efetivamente a caracterização da morte após análise de
corpo e seus sinais vitais. A morte real é apontada no art. 6º do Código Civil como responsável
pelo término da existência da pessoa natural. A sua prova faz-se pelo atestado de óbito ou por ação
declaratória· de morte presumida, sem decretação de ausência (art. 7º, podendo, ainda, ser utilizada
a justificação de óbito prevista no art. 88 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), quando
houver certeza da morte em alguma catástrofe, não sendo encontrado o corpo do falecido.
A morte real – que ocorre com o diagnóstico de paralisação da atividade encefálica, segundo
o art. 3º da Lei n. 9.434/97, que dispõe sobre o transplante de órgãos – extingue a capacidade e
dissolve tudo (mors omnia solvit), não sendo mais o morto sujeito de direitos e obrigações.
Também pode a morte ser presumida/ficta, hipótese em que, apesar da ausência de corpo
sem sinais vitais, as circunstâncias constatadas levam a crer que a morte ocorreu.
C.C, Art. 7º, I → O último momento em que o sujeito foi visto leva a crer, de modo
consensual, que ele veio a falecer.
Art. 7, II → Indivíduo está desaparecido ou feito prisioneiro durante a guerra e não for
encontrado até dois anos após o seu fim.
II. O Ausente
Ausente é a pessoa que desaparece de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e sem
deixar um representante ou procurador para administrar-lhe os bens (CC, art. 22).
A esse respeito, observa Sílvio Rodrigues que o ordenamento jurídico, em face da ausência, procura,
"de início, preservar os bens deixados pelo ausente, para a hipótese de seu eventual retomo; ao
depois, transcorrido um período de tempo, sem que o ausente regresse, o legislador, desacoroçoado
de esperar sua volta; passa a cuidar do interesse de seus herdeiros"
Comunicada a ausência ao juiz, este determinará a arrecadação dos bens do ausente e os entregará
à administração do curador nomeado. A curadoria dos bens do ausente prolonga-se pelo período
de um ano, durante o qual serão publicados editais na rede mundial de computadores, no sítio do
tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde
permanecerá por 1 (um) ano, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca,
durante 1 (um) ano, reproduzida de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o
ausente a entrar na posse de seus bens (CPC, art. 745, caput). Decorrido o prazo, sem que o ausente
reapareça, ou se tenha notícia de sua morte, ou se ele deixou representante ou procurador, "poderão
os interessados requerer a abertura da sucessão provisória, observando-se o disposto em lei" (§ 1º).
Os bens serão entregues aos herdeiros, porém, em caráter provisório e condicional, ou seja, desde
que prestem garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos
quinhões respectivos, em razão da incerteza da morte do ausente. Se não o fizerem, não serão
imitidos na posse, ficando os respectivos quinhões sob a administração do curador ou de outro
herdeiro designado pelo juiz e que preste dita garantia (CC, art. 30, § 1º). O excluído da posse
provisória poderá, contudo, ''justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos
do quinhão que lhe tocaria" (art. 34).
Aberta a sucessão definitiva, os sucessores deixam de ser provisórios, adquirindo o domínio dos
bens, mas resolúvel, porque se o ausente regressar "nos dez anos seguintes à abertura da sucessão
definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado
em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar; ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem
recebido pelos bens alienados depois daquele tempo" (CC, art. 39).
Desde que uma vez caracterizada a morte, se faz necessária a transmissão do patrimônio
do falecido aos seus herdeiros
Isto posto, precisamos partir para a próxima pergunta: Qual é o patrimônio do falecido?
Esse questionamento ganha relevância quando o falecido é casado ou vive em união estável.
“Não há como confundir herança e meação. São institutos diversos: um situa-se no âmbito do
direito sucessório e outro pertence ao direito das famílias e é condicionado ao regime de bens do
casamento. Como bem observa Zeno Veloso, meação decorre de uma relação patrimonial
(condomínio, comunhão) existente em vida dos interessados e é estabelecida por lei ou pela
vontade das partes. A sucessão hereditária tem origem na morte, e a herança é transmitida aos
sucessores conforme previsões legais (sucessão legítima) ou a vontade do testador (sucessão
testamentária). Tanto meação não é herança que não incide imposto de transmissão sobre tal fração
do patrimônio. De um modo geral, a cada um dos cônjuges pertence a metade do patrimônio
comum – daí a expressão meação, cuja dimensão depende do regime de bens do casamento e da
união estável. ” – Maria Berenice Dias
Meação é dinheiro decorrente do fim do casamento, que pode ser por invalidade,
separação/divórcio ou morte. Aqui pleiteia-se dinheiro próprio. Há uma manutenção do
patrimônio. Tanto é que ITCMD não incide sobre a fração da meação, visto já era da pessoa,
somente incidirá na parcela transferida que era da outra pessoa.
Assim, se o autor da herança era casado, antes de se pensar divisão do seu patrimônio, é necessário,
conforme o regime de bens, excluir a meação do cônjuge. Depois cabe identificar se o de cujus tinha
herdeiros necessários, pois a metade da herança é reservada a eles a título de legítima. A
operação é simples. Falecendo alguém caso pelo regime da comunhão universal de bens, da
comunhão parcial ou da participação final nos aquestos, antes de mais nada é preciso separar
a meação do cônjuge sobrevivente. No regime de comunhão universal a meação se calcula sobre
todo o patrimônio. Nos demais compreende a metade dos bens adquiridos durante o período de
convívio. Esta divisão só não tem cabimento no regime da separação convencional, pois não há
bens comuns. No regime da separação obrigatória, imposto a quem casa depois de atingir 70
anos de idade, por fica da Súmula 377 do STF, é assegurada a meação ao viúvo.
Para dimensionar a herança de alguém, primeiro é preciso excluir a meação do viúvo. O que resta
constitui o que se chama de monte-mor: a meação do falecido e mais seus bens particulares. Dos
bens da herança, a metade corresponde à legítima dos herdeiros necessários. O que sobra, ou seja,
a quarta parte do total do patrimônio é que constitui a porção disponível, de que o seu titular pode
dispor do jeito que lhe aprouver por meio de testamento. Assim, se o testador deixar todos os seus
bens a uma pessoa, isso não significa que o herdeiro instituído vai receber todo o acervo
patrimonial.
Legítima
Meação
Parte Disponível
A regra geral em nosso ordenamento jurídico é a liberdade de escolha (artigo 1.639 CC).
Assim, poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este
código regula, quais sejam, comunhão parcial de bens, comunhão universal, separação de
bens (por ser uma opção das partes será a separação convencional/total) e participação final nos
aquestos. Além disso, como prova desse respeito, em princípio da autonomia privada, atualmente,
admite-se a criação de regimes mistos, além daqueles elencados pelo Código Civil.1
Por outro lado, em caráter excepcional, de acordo com o art. 1641 do Código Civil,
determinadas pessoas ao casarem-se não poderão escolher o regime, quais sejam, (I) Das pessoas
que não observarem as causas suspensivas da celebração do casamento, previstas no artigo 1.523
CC; (II) Os maiores de setenta anos; (III) De todos os que dependerem, para casar, de suprimento
judicial, ou seja, nas hipóteses de adolescente maior de 16 anos que um dos genitores (ou ambos)
não autorizou as núpcias e foi necessário o ajuizamento de uma ação judicial para que isso pudesse
ocorrer.
* O regime da comunhão de bens é considerado o regime legal supletivo, isso porque não havendo
convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da
comunhão parcial (artigo 1.640).
Se no casamento é lícito às partes, antes de celebrado o mesmo, dispuser sobre os
seus bens, em relação a União Estável, forte no artigo 1.725 CC, será quando da redação
do contrato de convivência que os companheiros irão estabelecer o regime, sob pena de
aplicação do regime da comunhão parcial de bens.
O início do regime de bens só começa a vigorar a partir da data do casamento (artigo 1.639,
§1º CC). Na união estável será o início da convivência para aqueles que não firmarem o contrato,
utilizando nesse caso o regime legal (comunhão parcial). Para os que firmarem contrato, caberá aos
mesmos estabelecer o momento.
Em relação ao término do regime de bens, firmou-se entendimento no STJ de que a
separação de fato rompe com o regime de bens no casamento, mesmo em se tratando de comunhão
universal.
a) Comunhão Parcial de Bens: De acordo com o artigo 1.658 CC, no regime de comunhão
parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, ou da
união estável, que são denominados aquestos. Os bens e valores que cada um possuía quando
do início da relação (chamados de aprestos), bem como tudo o que receberem por sucessão
ou doação não se comunicarão com o outro cônjuge ou companheiro;
OBS: Bens de uso pessoal, bem como instrumentos de profissão não entram na comunhão.
1 ROSA, Conrado Paulino da. Curso de Direito de Família Contemporâneo. 2º Edição. 2017. Juspodium.
c) Separação convencional de bens: Quando o casal optou pelo regime da separação de bens,
por meio de pacto antenupcial realizado por escritura pública – conforme exige os artigos 1.640
parágrafo único e 1653 de nossa codificação civil, ele é denominado como regime da separação
convencional de bens, também chamado de regime da separação total.
A súmula mitiga os efeitos da imposição legal, uma vez que os cônjuges não tiveram a escolha
do regime, e tem como escopo evitar o enriquecimento sem causa de uma das partes. Assim,
embora a ideia do legislador tenha sido da criação de duas massas patrimoniais independentes
– sem haver aquestos, nem meação – em razão da falta de opção dos nubentes, haverá a
comunicação do patrimônio adquirido na constância da união.
Assim, por força da Súmula, haverá, ao fim e ao cabo, uma divisão do patrimônio da mesma
forma que ocorre com a comunhão parcial de bens, existindo três massas patrimoniais. “O que
é meu é meu, o que é seu é seu e, por fim, o que é nosso é nosso”.
e) Participação final nos aquestos: No regime da participação final nos aquestos cada cônjuge
ou companheiro, durante a união, possui seu próprio patrimônio, sendo unicamente
responsável pela administração podendo, inclusive, deles dispor como melhor lhes aprouver,
mas que, ao findar o relacionamento os bens adquiridos durante o período de convivência se
tornam comuns ao casal e serão partilhados na proporção de metade para cada um (artigo 1672
CC).
casamento fica adstrita aos casos de nulidade e de anulabilidade do matrimônio, sendo da disciplina
deste sistema excluída a hipótese do casamento inexistente.
OBS: Casamento inexistente pode caracterizar união estável (caracterização de uma situação de
fato)
Anteriormente a separação era uma fase para o divórcio, mas a Emenda Constitucional nº
66 de 2010 suprimiu o requisito da prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada
separação de fato por mais de dois anos para fins de divórcio, alterando os termos do §6º do art.
226 da Constituição da República Federativa do Brasil, dispondo que o “casamento civil será
dissolvido pelo divórcio”, sem mais referir a exigência de qualquer interregno de tempo.
Mesmo após a averbação do divórcio, é lícito aos cônjuges reestabelecer, a todo tempo, a
sociedade conjugal, por ato regular em juízo (art. 1577, CC). Assim, eles deverão peticionar nos
mesmos autos postulando o reestabelecimento da união, sendo expedido novo mandado de
averbação. Apesar de ausência de previsão legal, o reestabelecimento de sociedade conjugal pode
ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial (Provimento nº 35/2007
do Conselho Nacional de Justiça).
Isso só é possível pois a separação somente dissolve a sociedade conjugal, mas não o
casamento. Se um casal de divorciados desejam voltar a serem casados, deverão casar novamente.
2Nesse sentido decidiu a terceira turma do STJ, com relatoria da Ministra Nancy Andrighi, no
RECURSO ESPECIAL Nº 1.330.023 - RN (2012⁄0032878-2)
Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legítimos e testamentários.
O interesse do Estado também resta claro aqui: a transmissão é imediata porque o estando
o bem sem dono, não haverá a quem cobrar os impostos cabíveis.
Acolhido no art. 1784, o Droit de Saisine, ou Princípio de Saisine, afirma que o próprio
defunto transmite ao sucessor o domínio e a posse da herança. Harmoniza-se com o art. 1207 do
Código Civil, pelo qual o “sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor. ”
Sílvio de Salvo Venosa define a saisine como: “o direito que têm os herdeiros de entrar na
posse dos bens que constituem a herança”
Orlando Gomes: “o direito pátrio filiou-se à doutrina do saisine. Aberta a sucessão, o domínio e
a posse da herança transmitem-se desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. ”
O domicílio da pessoa natural, segundo o art. 70, é o lugar onde ela estabelece a sua
residência com ânimo definitivo. Independentemente do lugar onde estão os bens ou do local em
que o óbito ocorreu, o último domicílio do falecido é o foro da sucessão. Aí deve ser aberto o
inventário e promovida a partilha. Em regra, todos os processos relativos à herança, ou entre os
co-herdeiros, legatários e terceiros, devem ser ajuizados no foro da sucessão. Nas ações em que o
espólio for réu é competente o foro do inventário.
Na hipótese de o falecido não ter domicílio certo, deverá ser observado o parágrafo único
do art. 48 do Código de Processo Civil.
CPC/ Art. 48. O foro de domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o
inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade, a
impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio
for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.
III - não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio.
Em decorrência do princípio de saisine, a lei que regula a sucessão é a lei vigente ao tempo
da sua abertura, ou seja, ao tempo da morte do de cujus.
Art. 1787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da
abertura daquela.
Por força desse artigo, se o sujeito morreu antes de 2003, ao seu processo sucessório será
aplicado o Código Civil anterior.
Assim, por exemplo, se a abertura da sucessão tiver ocorrido poucos antes do advento da
atual Constituição Federal (1988), que igualou os direitos sucessórios dos filhos adotivos aos
dos consanguíneos, qualquer que seja a forma de adoção (Art. 227, §6º), o adotado pelo
Código Civil de 1916 (adoção restrita) quando o adotante já possuía filhos consanguíneos nada
receberá, mesmo que o inventário seja aberto após tal advento. Herdará, entretanto, em
igualdade de condições com estes, se a abertura ocorrer depois da entrada em vigor da Carta
Magna.
A sucessão comporta duas modalidades, a sucessão legítima, que é a exceção legal, mas a
mais vista no cotidiano, e a sucessão testamentária, que é a regra legal, mas possui pouca
incidência prática.
Art. 1.786. A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.
1. Inexistência de testamento (Por essa razão, diz-se que a sucessão legítima representa
a vontade presumida do de cujus);
2. Testamento que não compreende todos os bens (Nesse caso ocorrerá tanto
sucessão testamentária quanto legítima, de forma simultânea);
Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros
legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no
testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.
O próximo passo para conseguirmos adentrar com maior facilidade ao “mundo” das
sucessões é entender a concepção de herança, contida no texto do art. 1791 do Código Civil.
Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os
herdeiros.
Destaque para: “defere-se como um todo unitário” e “até a partilha, os direitos dos co-
herdeiros (...) será indivisível”
Exemplo que demonstra a importância dessa observação: Falece um pai, viúvo, que tinha 3
casas e 3 filhos. Até que seja determinada a partilha os 3 serão donos das 3, serão donos das mesmas
coisas ao mesmo tempo e em conjunto. – Incidência das regras de condomínio.
Aberta a sucessão, a herança, por força da saisine, transmite-se, desde logo, aos herdeiros
(art. 1.784). Ainda que haja pluralidade de herdeiros, a herança defere-se como um todo unitário,
e, até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será
indivisível, regulando-se pelas normas relativas ao condomínio. Nenhum herdeiro tem direito
exclusivo sobre um bem certo e determinado que integra a herança.
Essa situação perdura até a partilha. Quando esta é julgada, cessa, em regra, a indivisão, fica
o direito de cada um dos herdeiros circunscrito aos bens de seu quinhão (art. 2.023). A não ser, é
claro, que na partilha se decida que algum bem ficará em condomínio entre os herdeiros, mantendo-
se, portanto, o estado de comunhão
Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança;
incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse,
demostrando o valor dos bens herdados.
Em suma: é a herança que responde pelo pagamento das dívidas do falecido (art. 1.997). O
herdeiro só responde intra vires hereditatis (dentro das forças da herança). São separados os
patrimônios do autor da herança e do herdeiro.
Entretanto, o herdeiro deve provar que há excesso, ou seja, que os encargos equivalem
às forças da herança, ou até as superam. É escusada essa prova se houver inventário,
demonstrando o valor dos bens herdados, e, concomitantemente, o montante das dívidas.
Mediante simples confrontação, chega-se ao resultado, sem necessidade de outra prova, pois esta
é a mais robusta e segura.
Pode-se dizer que a cessão de direitos hereditários, seja ela gratuita ou onerosa, consiste na
transferência que o herdeiro, legítimo ou testamentário, faz a outrem de todo ou parte do
quinhão que o cabe, o qual lhe compete após a abertura da sucessão.
Em regra, a cessão é negócio jurídico translativo aleatório, pois corre o cessionário o risco
de o quinhão que adquiriu ser preenchido por coisas em quantidade inferior à esperada. O que o
cedente transfere é a sua quota-pane na herança; o que ele garante é a sua qualidade de herdeiro, e,
salvo cláusula expressa em contrário, não se responsabiliza pelo volume ou extensão do direito
hereditário transmitido. É ineficaz a cessão de direito hereditário sobre bem determinado, sobre
qualquer bem da herança considerado singularmente, como a cessão de direitos, por exemplo, que
faz um dos herdeiros, tendo por objeto imóvel identificado, que integra o espólio.
Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-
herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.
Por força do caput do art. 1793, a cessão deve, obrigatoriamente, ser realizada através de
escritura pública, sob pena de nulidade (art.166, IV).
§ 2o É ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem
da herança considerado singularmente.
Além da cessão de herança, não pode ser feita a disposição de bem componente do acervo
hereditário, pendente a indivisibilidade. As duas figuras são inconfundíveis. Lado outro, alienação
de bem determinado, que compõe o acervo hereditário, poderá ser feita, mas somente com prévia
autorização do juiz da sucessão. Sem essa providência, a disposição é ineficaz.
A cessão da quota hereditária, pelo coerdeiro, a pessoa à estranha, mesmo que realizada por
escritura pública (obediência à forma estabelecida em lei) ficará inviabilizada se outro coerdeiro a
quiser, tanto por tanto (mesma oferta). Caso o coerdeiro, a quem não se der conhecimento da
cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, exercendo o direito
de preferência, se o requerer até 180 (cento e oitenta) dias após a transmissão.
Se a cessão for a título gratuito, o direito de preferência não poderá ser exercido, pois não haverá
uma adequação ao texto legal “tanto por tanto”. Esse tema gera discussões.
Art. 1.794. O co-herdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à
sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto.
Art. 611. O processo de inventário e de partilha deve ser instaurado dentro de 2 (dois)
meses, a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes,
podendo o juiz prorrogar esses prazos, de ofício ou a requerimento de parte.
A Doutrina majoritária determina que o aplicável é o CPC, por ser norma mais recente.
Entretanto, o professor Leandro discorda desse entendimento, pois não se trata de norma
processual, sendo o Código Civil a norma específica ser aplicada.
Quem é que pode suceder? Quem são os legitimados a suceder? Quem pode ser herdeiro?
São legitimados para suceder qualquer pessoa que já tenha nascido ou mesmo tenha sido
concebido no momento do falecimento do autor da herança. Por “já concebido” ressalvou-se o
direito do nascituro.
OBS: Somente as pessoas físicas têm capacidade sucessória. As pessoas jurídicas, como veremos
adiante, poderão ser beneficiadas por meio de testamento. Já os animais, as almas, os santos e
semelhantes não são dotados de personalidade jurídica, logo, não poderão suceder, mesmo através
de testamento. No entanto, nada impede que o testador os favoreça, atribuindo herança ou legado
a uma pessoa com o encargo de cuidar deles ou preservá-los.
O dispositivo legal aqui tratado, em razão de sua redação, trouxe um grande vácuo, que até
hoje gera divergências doutrinárias: E os filhos concebidos após a morte do indivíduo? Isso é
possível quando imaginamos que pode o indivíduo ter armazenado sêmen e este foi utilizado após
sua morte para gerar um ser humano através de utilização de técnicas de reprodução assistida.
Se tomarmos como base a pura e simples redação do artigo do código, concluiremos que
estes não são filhos do de cujus que, em vida, armazenou seu sêmen. Logo, por esse artigo, nem
todo filho é herdeiro. É nesse sentido que a doutrina tem se inclinado.
Ocorre que o professor Leandro nos lembra que a Constituição Federal veda a
diferenciação entre filhos. Ademais, entendemos que o Estado não deveria intervir na vontade do
falecido se esse, em vida, doou seu sêmen almejando sua utilização com a finalidade de gerar outro
ser humano. Sua morte não gera uma alteração de sua vontade.
Quem, além dos possuidores de vocação hereditária para suceder, poderá constar como
herdeiro da fração disponível do indivíduo, a ser realizada em seu testamento? A resposta para essa
pergunta pode ser encontrada no Artigo 1.799 do Código Civil.
Uma vez aberta a sucessão (morte do testador), enquanto o filho da pessoa designada não
nascer, os bens ficarão com curador definidos pelo juiz (o curador será, em regra, a pessoa cujo
filho será herdeiro – o testador pode dispor de modo diverso).
Nascendo este com vida, a sucessão deverá ser deferida, sendo a ele concedido os frutos e
rendimentos relativos à deixa pelo testador.
§ 4o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o
herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do
testador, caberão aos herdeiros legítimos.
II - as pessoas jurídicas;
Como disposto no art. 62 do Código Civil, as fundações podem ser criadas por escritura
pública ou testamento. Neste último caso, ainda não existe a pessoa jurídica que foi idealizada em
testamento. Assim, os bens permanecerão sob a guarda provisória de pessoa encarrega de instituí-
la, até o registro dos seus estatutos, quando passará a ter existência legal.
XII. Dos que não podem ser herdeiros nem legatários (Arts. 1801,
1802 e 1803/C.C.)
O artigo 1801 estabelece quais pessoas não podem ser nomeadas herdeiras nem legatárias.
Tratam-se de pessoas que, portanto, não possuem legitimidade passiva para figurar como
sucessores testamentários.
II - as testemunhas do testamento;
O legislador entendeu que as pessoas elencadas nos incisos I, II e IV do art. 1801 podem
se ver tentados a abusar da confiança neles depositada, procurando obter algum benefício para si
ou seus parentes, ou ainda, para o cônjuge ou companheiro.
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver
separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
Esse inciso é extremamente criticado pelo professor Leandro, visto que constitui uma
flagrante interferência do Estado na vida do indivíduo. A restrição atinge tanto o homem quanto a
mulher, mas limita-se ao caso de concubinato denominado adulterino, em que o testador vive com
o cônjuge mantém relação extraconjugal, não se aplicando às hipóteses em que a sociedade conjugal
já se encontra dissolvida, de direito ou apenas de fato, há mais de cinco anos, sem culpa sua.
Por força do art. 1802, nulas serão as disposições testamentárias em favor de pessoas não
legitimadas a suceder, mesmo se o testador procurou contorna-la por meio da simulação, dando ao
ato a forma de um contrato oneroso, ou beneficiando-as por meio de interposta pessoa, como o
pai, a mãe, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro.
Já o artigo 1803 diz o óbvio, visto que autoriza a sucessão testamentária em razão de
existência de filho do testamentário com sua concubina. Ora, se a pessoa é filha do testador, é
óbvio que a mesma poderá ser herdeira.
Indigno é a pessoa que por algum evento foi excluído da sucessão. Não é qualquer ato
ofensivo, entretanto, que a lei considera capaz de acarretar tal exclusão, mas somente os
expressamente consignados no art. 1814 do Código Civil, que podem ser assim resumidos:
atentado contra a vida, contra a honra e contra a liberdade de testar do “de cujus”. A
indignidade é, portanto, uma sanção civil, que acarreta a perda do direito sucessório.
OBS: Importantíssimo perceber que em alguns dos incisos os sujeitos ativos que serão
deslegitimados podem ser tanto os autores, quanto co-autores e partícipes. N’outro giro, em outros
somente o autor será deslegitimado. O mesmo ocorre com o sujeito passivo, em alguns o ato pode
ter sido praticado contra o de cujus e seus entes queridos, em outros somente o de cujus.
O prazo de 04 anos gera um grande problema, visto que tem início a partir do momento
de abertura da sucessão/momento da morte do de cujus: E se somente após o prazo de 04 for
descoberto que o sucessor é responsável por um dos atos elencados no art. 1814?
• Efeitos da Exclusão
Como pena civil que é, os efeitos da exclusão são pessoais, não se projetando a toda a
estrutura sucessória do indigno. É o princípio da responsabilidade pessoal, consagrado, aliás, na
Constituição Federal, art. 5º, XLV. Declarado por sentença o afastamento, o indigno é tido
como se tivesse morrido antes da abertura da sucessão. Por conseguinte, os descendentes do
herdeiro excluído sucedem no lugar dele, pelo direito de representação (art. 1.851), aplicando-se o
velho provérbio: nullum patris delictwn innocenti filio poena est (nenhum crime do pai pode prejudicar o
filho inocente).
Os filhos do excluído da sucessão são chamados à herança, e caberão a eles os bens que
seriam do indigno. Este, porém, não terá direito ao usufruto e à administração de tais bens
— se seus filhos forem menores — conforme previsto no art. 1.689, querendo a lei evitar que o
excluído acabe se beneficiando, indiretamente. Não terá direito, por maior razão, à sucessão
eventual desses bens. Se o excluído, futuramente, for herdeiro do filho que vem a falecer, não
terá direito a suceder nos bens que o filho adquiriu na herança da qual o pai havia sido afastado.
Para melhor entendimento, cabe aqui explicarmos a distinção entre direito de acrescer e
direito de representação. Tal diferença consiste na mudança da figura que receberá a quota parte
daquele que não sucederá.
Pelo direito de acrescer (art. 1810), os demais integrantes da mesma linha dividem a parte
daquele que não mais sucederá.
Pelo direito de representação (Art.1851 e seguintes), os herdeiros daquele que não mais
pode suceder dividem entre si a parte que seria dele.
O direito sucessório tem muitas regras e algumas exceções. A primeira regra: o chamamento
dos herdeiros é feito por classes, segundo a ordem de vocação hereditária (C.C. 1829):
descendentes, ascendentes, cônjuge sobrevivente e parentes colaterais. Também chamado o
companheiro sobrevivente (Art. 1790). Outra regra: os herdeiros de uma classe mais próxima
excluem os mais remotos (CC 1.833, 1.836 §1º e 1.840). Mais uma: a herança é dividida em partes
iguais entre os herdeiros da mesma classe, pois todos têm o mesmo vínculo de parentesco com o
falecido (CC 1.834). A última: entre os parentes do mesmo grau, preferem os descendentes aos
ascendentes. Entre pais e filhos do falecido (parentes de primeiro grau), herdam os filhos (CC 1.835
e 1.836); entre tios e sobrinhos (parentes de terceiro grau), preferem os sobrinhos (CC. 1834 e
1843).
Como se vê, a herança passa aos herdeiros em virtude de sua posição sucessória, na mesma
classe e grau que os demais. Cada um herda por direito próprio, recebe o quinhão que lhe pertence.
A divisão é feita pelo número de herdeiros, daí dizer-se que herdam por cabeça.
A exceção é o direito de representação. Quando ocorre a morte de um herdeiro antes
da abertura da sucessão, a lei chama os descendentes do herdeiro falecido a quem são atribuídos
todos os direitos. Recebem a herança no lugar dele. Daí dizer-se que eles não herdam por direito
próprio, mas na qualidade de representantes do herdeiro pré-morto. Pelo direito de representação
exclui-se a injustiça da rigorosa aplicação do princípio que exclui os mais remotos em favor dos
mais próximos. A finalidade do instituto é preservar a igualdade entre os herdeiros descendentes.
A lei coroa a igualdade de filiação ao estipular que os descendentes da mesma classe têm os mesmos
direitos à sucessão de seus ascendentes. Falecido um deles não se justifica que seus sucessores
fiquem fora da sucessão. Caso contrária, se estaria excluindo o direito de herança pelo simples fato
de o herdeiro ter morrido, deixando de se atentar ao fato de ele ter prole.
Surge o direito de representação não só quando o herdeiro morre antes que seu
antecessor. Ocorre também quando o herdeiro é excluído da sucessão, por indignidade ou
deserdação.
Há direito de representação quando são convocados à sucessão herdeiros de classes
diferentes. Para que tal ocorra é necessário: (a) existirem outros herdeiros da mesma classe; e (b)
que o herdeiro morto, indigno ou deserdado tenha descendentes. Portanto, se um dos herdeiros
falece antes do autor da herança, seus descendentes são convocados a receber o seu quinhão.
Também são chamados em lugar do herdeiro excluído da sucessão. Em todas essas hipóteses, os
descendentes sucedem por direito de representação e recebem o que herdaria o representado se
vivo fosse (CC. 1854). O quinhão que caberia ao pré-morto é dividido entre os que o representam.
Nem mais, nem menos.
O herdeiro que recebe por representação responde exclusivamente pelos encargos e
obrigações do autor da herança. Pelas dívidas do representado, não. Ou seja, se o neto recebe a
herança do avô, pelo fato de seu pai já ter morrido, os eventuais credores do seu genitor não podem
cobrar dele a dívida.
3 DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 3ª Edição. Revista dos Tribunais. Págs. 220 e 221.
Outro aspecto importantíssimo no que tange aos efeitos da indignidade, é a respeito das
alienações feitas a terceiros. Inicialmente, é importante saber se foi a título gratuito ou oneroso.
As alienações onerosas com terceiro de boa-fé são válidas, cabendo aos herdeiros propor
ação de perdas e danos, pois houve uma efetiva perda patrimonial.
Lado outro, se forem essas gratuitas, seão inválidas, pois não houve perda para o adquirente
de boa-fé. Será um negócio revestido de nulidade (se adequa à parte final do Art. 166, VII/C.C.),
podendo ser desfeito a qualquer tempo – não tem prazo.
“Embora a sentença tenha efeito retro-operante (ex tunc), não pode prejudicar terceiros de
boa-fé. São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a estes feitas, e os atos de
administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão (Arts.
1817 e 1360), quando ostentava a condição de herdeiro aparente. O herdeiro chamado a
suceder em seu lugar, entretanto, quando prejudicado, poderá demandar o ressarcimento
dos danos, pleiteando o equivalente em dinheiro dos bens alienados” – C. R. Gonçalves.
• Da reabilitação do indigno
Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança
será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em
testamento, ou em outro ato autêntico.
Destacamos algo muito importante: Quem deve expressar o perdão é o próprio ofendido,
ninguém mais poderá o fazer em seu lugar. Essa demonstração poderá ser expressa ou tácita.
Perdão Expresso: Aquele perdão que estiver escrito no testamento ou em documento autêntico.
Perdão Tácito: Existência de testamento posterior ao ato atribuindo ao indigno a condição → SÓ
ASSIM. Não basta apenas, por exemplo, casar, terá que realizar testamento após o ato de ofensa .
Exemplo: Maria não tem nenhum outro herdeiro. É casada com João e este já tentou matar sua
mãe. Se isso acontecer ficará comprovado que nem sempre o cônjuge vai ser herdeiro do outro.
b) Deserdação
Não basta apenas informar a deserção, deverá essa deserção ser motivada, pois, como
sustenta Paulo Lôbo, o direito à herança dos herdeiros necessários não pode ficar submetido à
decisão. Assim, será exigido a declaração expressa (da deserdação e da causa) – não basta apenas
explicitar a deserdação, é preciso explicar porque a pessoa está sendo excluída do rol de herdeiros.
São causas para a deserdação as previstas no art. 1814 (indignidade) e, além delas, as
previstas nos artigos 1.962 e 1.963.
Art. 1.962. Além das causas mencionadas Art. 1.963. Além das causas enumeradas
no art. 1.814, autorizam a deserdação dos no art. 1.814, autorizam a deserdação dos
descendentes por seus ascendentes: ascendentes pelos descendentes:
I - ofensa física;
I - ofensa física; II - injúria grave;
II - injúria grave; III - relações ilícitas com a mulher ou
III - relações ilícitas com a madrasta ou com o companheira do filho ou a do neto, ou com o
padrasto; marido ou companheiro da filha ou o da neta;
IV - desamparo do ascendente em alienação IV - desamparo do filho ou neto com
mental ou grave enfermidade. deficiência mental ou grave enfermidade.
Sobre a injúria, o professor Leandro que deverá ela se tratar uma ofensa desproporcional. O
problema reside caso a afirmação consista em uma verdade, para o professor a constatação de um
fato é muito difícil que seja configurada a injúria.
Por fim, por força do art. 1965, compete ao beneficiário da deserdação (aquele que vai se
beneficiar, obtendo uma maior parte da herança) o ônus de provar, em até 04 anos, a veracidade
da causa alegada como justificativa da deserdação. Esse prazo se inicia com a morte do sujeito
(abertura da sucessão).
Aceitação é o ato pelo qual o herdeiro anui à transmissão dos bens do de cujus, ocorrida
por lei com a abertura da sucessão, confirmando-a.
Já a renúncia vai em sentindo contrário. É através dela que o indivíduo rejeita ser herdeiro
do falecido. Por conta dos efeitos da ação da herança serem ex tunc, na hipótese de renúncia é como
se a transmissão nunca tivesse ocorrido.
A aceitação poderá ser expressa (por declaração escrita), tácita (resultante de conduta
própria do herdeiro, conforme o art. 1805) ou presumida (quando o herdeiro permanece silente,
depois de notificado, nos termos do art. 1807, para que declare, em prazo não superior a trinta dias,
a pedido de alguém interessado – geralmente o credor – se aceita ou não a herança).
* A aceitação verbal será considerada nula, pois não há uma obediência à forma prescrita
em lei, resultando em nulidade (Art. 166, III, C.C.).
Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita;
quando tácita, há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de
herdeiro.
OBS: O professor observa que o artigo restringe sua aplicação aos demais co-herdeiros de forma
geral. Esse fato se explica, pois, se a pessoa aceitar a herança, gera como consequência a transmissão
da sociedade, que gera a incidência de imposto. Então, se a pessoa fala que deixa a herança para
todos os outros herdeiros, ele não aceitou. Entretanto, se a pessoa afirma não querer a herança,
mas afirma desejar que a mesma vá para uma pessoa especifica, terá que aceitar a herança para só
depois transferi-la.
Prezando pela segurança jurídica, bem como considerando toda a complexidade que
envolve o processo sucessório, estabeleceu o legislador que os atos de aceitação e renúncia são
irrevogáveis.
Assim, se a parte renuncia por instrumento particular e isso passa despercebido, será
impossível declarar a revogação, visto que o ato não foi realizado corretamente, deverá assim a
pessoa requerer a declaração de invalidade do ato e, se é nulo, não tem prazo.
OBS: O legislador, no art. 1813, determinou que não poderá o herdeiro recusar a herança visando
manter a inadimplência com seus credores.
Exemplo: Se João, em débito com Pedro, recusa a herança para que o dinheiro não vá pra Pedro e
sim para os seus parentes, também herdeiros, ele será duplamente prejudicado, pois Pedro poderá
aceitar a herança em seu nome no limite da dívida e o resto da herança continuará com status de
renunciada, visto que a renúncia é irrevogável.
O prazo para requerer a autorização do juiz visando a aplicação do art. 1813 flui a partir do
conhecimento acerca da renúncia.
Dica Maligna do Professor Leandro: Se passar o prazo para aplicação do 1.813, o advogado pode
tentar, esperando que o advogado do outro lado seja fraco, alegar fraude contra credores, e
ingressar com ação pauliana, que tem prazo de 04 anos.
• Integralidade do ato
A renúncia é indivisível e incondicional, por que “não se pode aceitar ou renunciar a herança
em parte, sob condição, ou a termo”, vide art. 1808 do Código Civil.
Art. 1.808. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou
a termo.
Nada impede que alguém aceite a herança na qualidade de herdeiro legítimo e renuncie a que
se lhe atribui na qualidade de herdeiro testamentário.
• Transmissão da aceitação
5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol. 7, 2012, págs. 110 e 111.
Isso não se aplicará em situações que tratem de vocação adstrita a condição suspensiva.
• Consequências/efeitos da renúncia
Assim, se o de cujus tinha vários filhos e um deles é pré-morto, a sua parte passará aos seus
filhos, netos do primeiro. Se não morreu, mas renunciou à herança, a sua quota passará aos seus
irmãos, em prejuízo de seus filhos, pois o renunciante e sua estirpe são considerados como se nunca
houvessem existido.
Na segunda parte, estabelece o aludido art. 1.810 que, sendo o renunciante o único da sua
classe (a dos descendentes), devolve-se a herança “aos da subsequente”. Se o de cujus tinha apenas um
filho e este, não tendo descendentes, renuncia a herança, esta é devolvida aos ascendentes do
falecido, em concorrência com o cônjuge deste (CC, art. 1.829, II).
Não confundir com direito de representação, que é quando se sucede por direito de outrem.
Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém,
ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe
renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por
cabeça.
O destino da herança renunciada tem de ser, com efeito, compatível com a ideia de que o
renunciante desaparece da sucessão. Por isso ninguém pode suceder, representando-o. Se um filho
do renunciante lhe tomasse o lugar na sucessão, representando-o, não teria ele, na verdade, saído
da herança, pois continuaria nela, representado por seu filho.
A parte do renunciante somente passará aos seus filhos se for o único legítimo de sua classe,
ou se todos da mesma classe renunciarem. Todavia, os filhos herdarão por direito próprio e por
cabeça, ou seja, a herança será dividida em partes iguais entre os netos, mesmo que o finado tenha
deixado vários filhos, todos renunciantes, cada qual com diversa quantidade de filhos.
Sucessão Legítima
Atenção: No tópico anterior foram vistas diversas considerações que, a depender do caso, eram
pertinentes a tanto a sucessão legítima quanto à sucessão testamentária ou somente a uma delas.
Entretanto, em nenhum momento foi especificado como propriamente funciona a sucessão
legítima, o que ocorrerá nesse capítulo, ou mesmo a sucessão testamentária, o que será feito mais
adiante.
IV - aos colaterais.
Assim, o neto, mesmo sendo parente em linha reta em segundo grau do finado, exclui o
genitor deste, parente em primeiro grau. Acontece o mesmo com o bisneto.
Sendo três os filhos herdeiros, por exemplo, todos recebem quota igual (sucessão por cabeça
ou direito próprio), porque se acham à mesma distância do pai, como parentes em linha reta. Se um
deles já faleceu (é pré-morto) e deixou dois filhos, netos do de cujus, há diversidade em graus, e a
sucessão dar-se-á por estirpe, dividindo-se a herança em três quotas iguais: duas serão atribuídas aos
filhos vivos e a última será deferida aos dois netos, depois de subdividida em partes iguais. Os
últimos herdarão representando o pai pré-morto.
Assim, os filhos sucedem por cabeça (per capita), e os netos, por estirpe (in stirpes). Se, no
entanto, todos os filhos já faleceram, deixando filhos, netos do finado, estes receberão quotas
iguais, por direito próprio, operando-se a sucessão por cabeça, pois encontram-se todos no mesmo
grau. Essas quotas chamam-se avoengas, por serem transmitidas diretamente do avô para os netos.
Os netos estão excluídos se não há filho pré-morto.
Havendo alguém que pertença à aludida classe (descendente), afastados ficam todos os
herdeiros pertencentes às subsequentes, como foi dito, salvo a hipótese de concorrência com
cônjuge sobrevivente ou companheiro (art.1.790).
Cônjuge por sua vez é a pessoa que se encontra casada. Quando começa a ser cônjuge e
quando deixa de ser cônjuge? Trata-se da mesma discussão envolvendo quando começa e quando
termina o casamento, abordada quando diferenciamos divórcio e separação: Separação de fato e
separação judicial não tiram dele a condição de cônjuge, visto que o casamento ainda existe (a
separação apenas dissolve a sociedade conjugal, mas não o casamento em si). A dissolução do
casamento poderá ocorrer com o divórcio.
O cônjuge para ser herdeiro precisa possuir capacidade hereditária, bem como o regime
de bens deve permitir que o mesmo seja herdeiro. Assim, será necessária a verificação dessas duas
situações para que possa o cônjuge ser enquadrado como herdeiro:
Estados civis que existem: solteiro, casado, separado judicialmente, separado de fato,
divorciado e viúvo (a união estável foi aqui omitida por motivos didáticos). São cônjuges os
casados, separados judicialmente e separados de fato.
Inicialmente, os três possuem vocação hereditária, mas serão eles efetivamente herdeiros?
Em verdade, nos termos do art. 1830, nem todo cônjuge é herdeiro/possui vocação
hereditária. Há aqui uma discussão de culpa (que é contrária à intenção do IBDFAM ao pleitear
a retirada do texto constitucional que previa prazo para divórcio – fim da discussão sobre motivo
de separação/divórcio → culpa do legislador que não excluiu o exame de culpa no código civil e
se ateve somente ao dispositivo constitucional).
Através de leitura do artigo 1830 do Código Civil, podemos construir a seguinte tabela que
representa os cônjuges que serão herdeiros/possuirão capacidade hereditária.
CÔNJUGE SERÁ
HERDEIRO?
Pela leitura do art. 1829, inciso I, percebemos que a regra geral é que o regime de bens
permita que cônjuge esteja dentro da sucessão, sendo destacadas algumas exceções, como será visto
(aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se ...)
• Separação Obrigatória: Tal regime é imposto por lei às pessoas que contraírem o matrimônio
com inobservância das causas suspensivas, forem maiores de 60 anos ou dependerem de
suprimento judicial para casar (CC, art. 1.641). Essa separação é total e permanente, atingindo
inclusive os bens adquiridos na constância do casamento, que não se comunicam. Exatamente por
não se admitir qualquer tipo de comunicação patrimonial por vontade dos cônjuges é que se afasta
o direito de concorrência com os descendentes, a fim de evitar qualquer burla à imposição legal. É
a única exceção ao princípio de que, inexistindo meação, haveria concorrência6.
• Comunhão parcial não tendo o autor deixado bens particulares: O dispositivo legal se
justifica, pois, caso não tenha o falecido deixado bens particulares, o legislador entende que a
meação realizada é suficiente. Sentido contrário, caso tenha deixado bens particulares, deverá o
cônjuge também ser herdeiro pois se assim não o fosse ele não estaria sucedendo em relação a
todos os bens.
Ademais, sendo o cônjuge herdeiro, há de ser observado o art. 1832, que gera diversas
controvérsias.
Assim, deixando o falecido bens particulares, receberá aquele a sua meação nos bens
comuns adquiridos na constância do casamento e concorrerá com os descendentes apenas na
partilha dos bens particulares.
Ademais, para que tenha o cônjuge direito a esse ¼, deverá ser ascendente de todos os
herdeiros. Se for ascendente de apenas alguns (filiação híbrida) deverá ocorrer a divisão em partes
rigorosamente iguais.
Percebe-se então, que sendo hipótese de aplicação do art. 1832, o cônjuge sempre receberá
pelo menos ¼, a parte dos outros que irá diminuir se tiver muitos filhos.
Por fim, cabe aqui analisar a aplicação do art. 1831, acima transcrito: Os descendentes serão
proprietários do imóvel, mas o cônjuge será o possuidor. Este somente poderá exercer, sobre o
imóvel o, direito de habitação e nada mais. Não podem os descendentes cobrar aluguel ou expulsá-
lo do imóvel. Estamos diante de um direito real sobre coisa alheia, coexistindo dois direitos: há
a propriedade de certa pessoa (descendentes) que está limitada em razão do direito de habitação de
outra (cônjuge).7
7 TARTUCE, Flávio. Direito das Sucessões (Direito Civil, Vol.6). 2013. Pg. 324.
Mais adiante, Tartuce também esclarece que se trata de um direito de gozo sobre o imóvel
alheio bastante limitado. Isso porque somente seu titular poderá residir no imóvel, não
podendo alugá-lo nem o emprestar a terceiro.
Ao direito real de habitação, aplicam-se, no que couber, as regras do usufruto (art. 1.416 do
CC). Nesse sentido, o usufruto é direito personalíssimo e intransferível, ou seja, extingue-se com a
morte do usufrutuário.
O professor Leandro suscita o exemplo do cônjuge do falecido que não teve direito à
meação, bem como à sucessão (regime da separação obrigatória). Pode ele continuar morando no
apartamento, mesmo não sendo proprietário, e ainda trazer um novo companheiro para morar
junto? Pela tendência acima exteriorizada, não. Assim, a doutrina entende ser necessário que o
cônjuge seja herdeiro para que possa exercer o direito de habitação.
Além disso, é importante ressaltar que a lei não é clara quanto ao período de tempo para
o exercício desse direito, sendo, a princípio, vitalício. O professor faz o seguinte questionamento:
mesmo que o cônjuge do falecido tivesse comprado um novo imóvel, ele continuaria tendo o
direito de habitação sobre a residência da família?
Se, no momento da abertura da sucessão, o falecido não deixar descendentes, mas deixar
ascendentes e parentes colaterais, aplicando-se a regra pela qual a existência de herdeiros de uma
classe exclui os herdeiros da classe subsequente, apenas os ascendentes são chamados a suceder
(art. 1.836 do CC). Em casos tais, diante da ordem sucessória outrora comentada, os colaterais não
terão qualquer direito sucessório. Além disso, deve-se lembrar que os ascendentes são herdeiros
necessários e terão o direito à legítima (art. 1.845 do CC).
Na forma do art. 1836 do Código Civil, não existindo descendentes, serão herdeiros os
ascendentes, em concorrência com o cônjuge
Aqui, para que o cônjuge seja herdeiro, somente se analisa o art. 1.830, independentemente
do regime de bens, fazendo valer a tabela anteriormente apresentada e, a seguir, novamente
reproduzida.
Assim, se o cônjuge concorrer com ambos os pais (mãe e pai) do falecido, ele terá direito a
⅓ da herança. Se só houver um dos dois, o pai ou a mãe, cabe ao cônjuge a metade da herança.
Também terá direito a metade, se os ascendentes vivos do falecido sejam dos avós para cima (o
falecido não tem pais vivos).
Se A falece deixando vivo seu pai (ascendente em 1.º grau) e sendo pré-morta a sua mãe,
mesmo que sejam vivos seus avós maternos (ascendentes em 2.ºgrau), seu pai recolherá a totalidade
da herança, pois o grau mais próximo (1.º grau) exclui o grau mais remoto (2.º grau). Não há
direito de representação na linha ascendente. Vejamos:
OBS: Nessa situação não foi considerado o Cônjuge, que, se existente, teria direito a ½ (50%) da
herança.
Entretanto, se A morre deixando 100 mil reais de herança, tendo como herdeiros o cônjuge,
o avô e a avó materna, e a avó paterna (ambos os pais, bem como o avô paterno são pré-mortos),
há o que é denominado de igualdade em grau e diversidade em linha. Metade do que cabe aos avós
será divido entre os avós maternos e a outra metade será exclusiva da avó paterna.
Os avós receberão ½
= R$ 50.000,00
O cônjuge receberá ½
Herança: R$ 100.000,00 = R$ 50.000,00
Aqui, para que o cônjuge seja herdeiro, somente se analisa o art. 1.830, independentemente
do regime de bens.
Na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal foi aprovado
o Enunciado 271, do seguinte teor: “O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos
autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança”9.
IV – aos colaterais;
Os colaterais não são herdeiros necessários e, portanto, para excluí-los da sucessão, basta que
o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar (art. 1.850 do CC). Por esse fato, são
denominados de herdeiros facultativos. Diante disso, não há que se falar em deserdação do parente
colateral; basta que o testador faça testamento deixando seus bens para terceiros para que
automaticamente o colateral nada receba.10
São considerados colaterais para termos de sucessão os localizados até o 4º grau, lembrando
que os mais próximos excluem os mais distantes.
2º Grau Irmãos
3º Grau 1. Sobrinhos
2. Tios
(Preferência ditada pelo art. 1843)
(Não há preferência)
Aqui podemos perceber o que Maria Berenice Dias frequentemente destaca em suas obras:
o legislador, ao estabelecer a ordem sucessória, realiza um juízo de presunção de afetividade (coloca
como mais próximos da herança aqueles que imagina terem sido mais próximos do de cujus). Como
toda presunção, essa nem sempre está de acordo com a realidade.
Importante - Tendo o sujeito falecido deixado irmãos vivos, nada receberão os parentes colaterais
de 3º e 4º grau (na classe dos colaterais o grau mais próximo excluem os mais distantes.
• Irmãos: São chamados de irmãos bilaterais os filhos do mesmo pai e da mesma mãe, enquanto
que os irmãos unilaterais são os filhos apenas do mesmo pai ou da mesma mãe. Cada um dos
unilaterais herdará metade do que cada bilateral herdar.
• Sobrinhos e Tios: A regra da divisão entre bilaterais e unilaterais também vale para os sobrinhos:
Os sobrinhos unilaterais (filhos de irmãos unilaterais) receberão metade do que vierem a receber
os sobrinhos bilaterais (filhos de irmãos bilaterais).
Abre-se exceção em favor dos sobrinhos (terceiro grau), que herdam representando o pai
pré-morto, atenuando-se desse modo a inflexibilidade do princípio de que proximior excludit remotiorem.
Se o de cujus, por exemplo, deixa um irmão, dois filhos de outro irmão pré-morto e três filhos de terceiro
irmão, também já falecido, divide-se a herança em três partes iguais, correspondentes às três estirpes.
Uma pertencerá, por inteiro, ao irmão sobrevivo, que herdará por direito próprio; a segunda, aos dois
sobrinhos, subdividida em partes iguais; e a terceira, aos três últimos sobrinhos, depois de subdividida
em três quotas iguais. Os sobrinhos herdam por estirpe. Se, no entanto, os referidos sobrinhos forem
falecidos, seus filhos, sobrinhos-netos do falecido, nada herdam, a despeito de serem parentes em quarto
grau, porque o direito de representação, na conformidade do disposto no art. 1.840 do Código Civil, só é
concedido aos filhos, e não aos netos de irmãos, seguindo-se mais uma vez o princípio de que os
parentes mais próximos excluem da sucessão os mais remotos.11
Herança Jacente é aquela deixada por alguém que não produziu testamento ou mesmo
possui herdeiro notoriamente conhecido (primeira parte do art. 1819).
Em outros termos: quando se abre a sucessão sem que o de cujus tenha deixado testamento,
e não há conhecimento da existência de algum herdeiro, diz-se que a herança é jacente.
Depois de arrecadados os bens (listagem, localização e condições dos bens), ficarão estes
sob a guarda e administração de um curador até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado
ou à declaração de sua vacância (art. 1819, parte final).
Para a declaração de vacância da herança deve haver uma infrutífera procura por herdeiros
(Art. 1820) – nesse período a herança estará em estado de jacência – ou, se todos os herdeiros
renunciarem, também será declarada vacante a herança (art. 1823).
O professor Leandro destaca que ente municipal ou DF será dono da herança desde a
morte do indivíduo (saisine) no caso de não terem herdeiros ou após a renúncia no caso de
herdeiros renunciantes, afinal o imóvel não pode ficar sem dono. Isso é importante pois, por
exemplo, bem imóvel constante da herança, se invadido, não poderá ser usucapido, pois é bem
público. O município não precisa declarar aceitação ou renúncia: será sempre aceito.
Carlos Roberto Gonçalves apresenta uma versão diferente sobre o tema: Poder Público
não é herdeiro, não lhe sendo, por isso, reconhecido o direito de saisine. Apenas recolhe a
herança na falta de herdeiros. Não adquire o domínio e a posse da herança no momento da abertura
da sucessão, pois, na falta de herdeiros, a herança torna-se jacente, transforma-se posteriormente
em vacante, e só então os bens passam ao domínio público (CC, art. 1.822; CPC, arts. 1.142 e s.).
Não sendo herdeiro, o Estado não aceita a herança, nem lhe é dado repudiá-la ou renunciá-la.
Torna-se, destarte, sucessor obrigatório.
A lei engana ao levar a crer que o curador não permanecerá com a administração e guarda
após a declaração de vacância (Parte final do art. 1819), pois, conforme o art. 1822, esse poderá
permanecer sob sua guarda por até 5 anos, época essa em que será transferido ao ente municipal
ou distrito federal.
Com isso, percebemos que a declaração de vacância não coincide com a transferência do
domínio ao ente municipal.
Para o professor Leandro, durante esses cinco anos, o ente municipal continua dono dos
bens, mas como visto, a guarda e administração serão de curador.
OBS: Os aspectos processuais da herança jacente e da herança vacante estão regulados no CPC do
art. 738 ao art. 743.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka define a ação de petição de herança como a
“pretensão deduzida em juízo pelo herdeiro preterido, no sentido de lhe ser deferida quer a quota-
parte que lhe caberia, quer, ainda, a totalidade da herança, reconhecendo-se, em todo caso, a
qualidade de herdeiro que lhe é natural” (Comentários..., 2003, v. 20, p. 193). É a chamada petitio
hereditatis.
O professor Leandro afirma que é uma ação comumente utilizada em casos de investigação
de paternidade post mortem ou de inseminação artificial post mortem.
O verdadeiro sucessor pode ter sido preterido, por exemplo, porque não era conhecido,
porque não se encontrou testamento ou este veio a ser anulado, ou por se tratar de filho não
reconhecido.
Imagine-se o caso de um filho não reconhecido por seu pai e que, após a morte deste,
obtém decisão judicial favorável e definitiva que o declara filho. Com a morte do pai, os bens
podem ter sido distribuídos entre os demais filhos, hipótese em que este novo herdeiro necessário
terá direito a apenas parte do patrimônio de seu pai. Por outro lado, imagine-se que ocorra o
rompimento do testamento. Se o testador deixou todos os bens a um sobrinho, na ignorância da
existência desse filho, o testamento estará rompido, e o filho terá direito a todos os bens do falecido.
No campo prático, percebe-se que pode o filho não reconhecido do falecido pleitear na
investigatória de paternidade todos os bens a que teria direito na condição de herdeiro necessário,
por meio da petição de herança.12
Deve-se frisar que a ação de petição não se confunde com a reivindicatória, apesar de ambas
terem natureza real. Luciano Vianna Araújo esclarece que “na ação de petição de herança o autor
pede o reconhecimento de sua qualidade de herdeiro e, sucessivamente, a restituição da herança,
no todo ou em parte. Na ação reivindicatória, sem discutir a condição de herdeiro, o autor pretende
a restituição do acervo hereditário que se encontra na posse de outra pessoa estranha à sucessão”
(A petição de herança. Questões..., 2003, v. 1, p. 466).
Não há de se confundir, bem por isso, uma ação de petição de herança com uma ação
reivindicatória. Nesta (ação reivindicatória), evidenciada a propriedade do autor, por meio do
registro em cartório de imóveis, reclama-se a titularidade sobre um bem especifico e
determinado, individualmente considerado - que é o bem pertencente ao demandante.
Naquela (ação de petição de herança), a pretensão do titular é dirigida ao reconhecimento
da condição de sucessor, assim como o seu direito sobre a universalidade de bens que
compõem o acervo hereditário. A pedra de toque da distinção, inclusive, decorre exatamente
da natureza universal da petição de herança, diferentemente da natureza singular da ação
reivindicatória.
Nesse passo, inclusive, veja-se que, diferentemente da petição de herança, a ação movida pelo
legatário para reclamar a titularidade do seu legado (um bem específico que lhe foi transmitido)
é, exatamente, a ação reivindicatória, pois recai sobre um bem individualmente considerado 13.
Há uma presunção de boa-fé do herdeiro aparente, que somente será afastada através da
devida comprovação da má-fé do mesmo. A presunção de boa-fé se encerra com a citação, vide
parágrafo único do art. 1826.
13 FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 7. Editora Juspodium, 3ª Ed. 2017. Pg.245
Sobre o tema, Gonçalves destaca que a questão principal consiste em verificar se a alienação
que lhe foi feita pelo herdeiro aparente é válida ou não. Tal alienação pode ser gratuita ou onerosa.
Não tem validade quando feita a título gratuito, devendo os bens ser devolvidos ao herdeiro,
sem delongas, porquanto o beneficiário da liberalidade nada perdeu. Nesse caso, embora haja o
donatário adquirido de boa-fé, nada perde ao restituir o que recebeu de quem não podia doar.
Se quem recebeu o legado (legatário) não teria o direito a ele ante o fundamento da petição
de herança, em que fora reconhecido um herdeiro, poderá ele ser demandado para devolver o bem.
OBS: A lei apenas afirma ser 10 anos a partir do ato, mas o professor Leandro aqui faz a observação que deve
esse prazo ser contabilizado a partir do conhecimento do fato, visto que não pode a prescrição prejudicar
aqueles que não tenham conhecimento do fato, pois não é essa a função do instituto.
Assim, o bem passa ao domínio do estado (como propriedade resolúvel, portanto) após 5 anos da abertura da
sucessão (Art. 1822), contudo os herdeiros necessários podem pleitear até 10 anos após o evento morte ou após
tomar conhecimento acerca do parentesco o reconhecimento da sua condição de herdeiro.
14 STJ, Ac. unân. 4aT., REsp. 16.137/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 21.2.95, DJU 27.3.95, p. 7162)
15 TJ/SP, Ac. unân. 2aCãmara de Direito Privado, Ag. Instr. 276.269-1, Rei. Des.J. Roberto Bedran, j. 27.2.96, in JTJ 186:224.
Sucessão Testamentária
I. Considerações Iniciais
Na prática, poucas pessoas produzem testamentos nos dias atuais, sendo, portanto, mais
comum a ocorrência de sucessão legítima.
A existência de testamento válido se sobrepõe as regras da legítimas previstas na lei, visto
que no nosso ordenamento a sucessão testamentária é a regra e a sucessão legítima a exceção.
Importante destacar que a sucessão testamentária poderá se dar tanto por testamento
quanto por codicilo, que será estudado mais adiante.
As disposições de última vontade são contratos sui generis, tendo que seguir as regras gerais
e específicas.
Ademais, o testamento é negócio jurídico e deve obedecer à escada ponteana: estar de
acordo com os planos da existência, da validade e da eficácia.
- ESCADA PONTEANA
1º Degrau: Estar de acordo com o plano da existência. Possuir os elementos mínimos, os
pressupostos de existências (presença de partes, manifestação de vontade, objeto idôneo e forma).
2º Degrau: Estar de acordo com o plano da validade, de certa forma “qualificando” os
pressupostos de existência: partes capazes, vontade livre e sem vícios, objeto lícito, possível e
determinado, forma prescrita ou não defesa em lei, motivação lícita, conformidade com a lei e
capacidade*. A inobservância do plano da validade pode resultar em um negócio jurídico nulo ou
anulável.
3º Degrau: Estar de acordo com o plano da eficácia. Consequências do negócio jurídico e seus
efeitos práticos no caso concreto, que podem estar sujeitos a condição, termo ou encargo.
*A capacidade aqui elencada não se confunde com a capacidade prevista nos art. 3 e 4 do Código
Civil, é, na verdade a capacidade para a prática daquele ato específico (P. Ex. Casamento – uma
pessoa que já casou não é capaz de casar novamente, apesar de ser maior de 18 anos, etc.).
A liberdade testamentária é mitigada (Art. 1789), visto que, havendo herdeiros necessários,
o testador somente poderá dispor da metade disponível da herança, pois a outra será dos herdeiros
necessários (ascendente, descendente ou cônjuge/companheiro), obrigatoriamente.
Ademais, caso seja hipótese de meação com o cônjuge, o patrimônio disponível será ainda
menor (1/2 do patrimônio – meação; ¼ é a herança necessária, sobrando outro ¼ como herança
disponível).
Por fim, o testamento é ato personalíssimo, logo, a única pessoa que pode fazer o
testamento é o próprio testador, podendo ser alterado a qualquer tempo pelo mesmo (Art. 1858).
Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de
fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.
O legislador optou por estabelecer aqueles que não podem testar, conferindo a
legitimação/capacidade específica para os demais.
Isto posto, possuem capacidade para testar: pessoas enquadradas no conceito legal de
capacidade (maiores de 16 anos, que não sejam ébrios ou toxicômanos, não sejam pródigos, bem
como possam exprimir sua vontade) e, além disso, possuam pleno discernimento (Art. 1857). A
exigência feita pelo art. 1857 é fundamental, pois as pessoas que não dispõem de pleno
discernimento mental não necessariamente são consideradas incapazes, a partir da filosofia
implantada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. Se aquele que não puder testar mesmo
assim o fizer, será o testamento considerado nulo.
Conceitos: Ébrio habitual é o sujeito que já foi tão afetado pelo álcool que, mesmo quando sóbrio,
ainda não está na plenitude das suas capacidades. Toxicômano é aquele que possui vício e consome
de forma constante substâncias entorpecentes. Pródigo é aquele que compromete seu patrimônio
ao gastá-lo de modo irracional e desmoderado.
Vide imposição do art. 1861 do Código Civil, o que define a validade do testamento é o
momento da sua produção, em nada importando eventuais mudanças na capacidade do testador.
Assim, se o testador, no momento da produção do testamento, possuía capacidade, mas
entre o momento de produção do testamento e o momento da sua morte, perdeu a capacidade, o
testamento continuará válido.
Da mesma maneira, o que recobra a razão e deseja manter o que determinara no período
da alienação mental, passageiro ou duradouro, tem só um caminho a trilhar: testar de novo. Não
basta ratificar as disposições testamentárias, pois “o negócio jurídico nulo não é suscetível de
confirmação” (CC, art. 169).
Disposta na redação do caput do art. 1857 está a faculdade dada ao testador de dispor no
testamento sobre a totalidade dos bens ou apenas uma parte, se assim desejar.
Havendo testamento parcial, ocorrerão dois procedimentos sucessórios: uma sucessão
testamentária em relação ao disposto no testamento e uma sucessão legítima em relação ao que não
foi incluída no testamento.
§ 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída
no testamento.
Lembrando que ao falar “totalidade dos bens” o legislador se refere à parcela disponível do
patrimônio, visto que a legítima dos herdeiros necessários não pode ser incluída (§1º).
São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador
somente a elas tenha se limitado.
A importância de ser positivado em lei a possibilidade que testamento que contenha apenas
disposições testamentárias se dá em razão de no passado alguns doutrinadores entenderem que em
testamentos somente seria possível dispor sobre patrimônio.
Essa noção limitava a manifestação de vontade às disposições patrimoniais, o que não
prosperou, pois hoje se reconhece que a vontade do testador pode ser externada para fins de
reconhecimento de filhos havidos fora do casamento (CC, art. 1.609, III), nomeação de tutor para
filho menor (art. 1.729, parágrafo único), reabilitação do indigno (art. 1.818), instituição de
fundação (art. 62), imposição de cláusulas restritivas se houver justa causa (art. 1.848) etc.17
• Nomeação de Herdeiro
Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se
pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por
certo motivo.
*Legatário não é o mesmo que herdeiro. Este sucede a título universal, pois a herança é uma
universalidade; aquele, porém, sucede ao falecido a título singular, tomando o seu lugar em coisa certa
e individuada.
A nomeação de herdeiro ou legatário poderá se dar de forma pura e simples ou mesmo ser
submetida aos elementos acidentais (Condição ou Encargo/Modo*).
*A nomeação a termo (elemento acidental restante) de herdeiro, salvo nas disposições
fideicomissárias, foi vedada pelo legislador no art. 1898).
Esses fins e motivos devem ser LÍCITOS. Sendo a condição ou encargo ilícita, a disposição
será considerada inexistente (essa parte vai para legítima) – Art. 123 do Código Civil.
Lado outro, sendo a condição ou encargo impossível, apenas a condição/encargo será
considerada inexistente, havendo a transferência sem a exigência do cumprimento da condição –
Art. 124 do Código Civil. Essa impossibilidade deve ser absoluta.
Condição ou Encargo Ilícitos terá como consequência: A Disposição será considerada
Inexistente, sendo a parte da herança nela disposta destinada à legítima. – Art. 123, C.C.
Condição ou Encargo Absolutamente Impossíveis terá como consequência: A Condição ou
Encargo será considerada inexistente. – Art. 124, C.C.
Observação do Professor Leandro – Para retirada apenas da condição imposta, deve ser
percebido o caráter negocial. Sendo constatada uma jocosidade, isso não se opera. Testamento
jocoso é considerado inexistente e “jogado no lixo”.
negócio jurídico. O intérprete deve procurar a real intenção do testador. Os métodos são os de
interpretação em geral: estuda-se a redação, a concatenação lógica, as diversas cláusulas em
conjunto, o momento em que foi elaborado o testamento, o local, a época da vida do testador e
seu estado de saúde, as pessoas que o cercavam e com ele conviviam na época, seus amigos e
inimigos, seus gostos e desgostos, amores e desamores, tudo, enfim, que sirva para ilustrar o
intérprete, o julgador, em última análise, do real sentido de sua vontade” (Direito civil..., 2003, v. 7,
p. 193).
Essas disposições em que o indivíduo deixa seu patrimônio para programas de caridade
sem especificar para qual instituição serão destinados os bens deverão ser interpretadas a partir da
análise do domicílio do testador.
Se em sua cidade tiver mais de uma instituição, a de destino será a que fica mais próxima
da sua casa, o mesmo se aplica se tiver mais de uma instituição em seu bairro ou até mesmo em
sua rua. As instituições particulares preferirão às públicas (Parágrafo único).
Art. 1.904. Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem
discriminar a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre
todos, a porção disponível do testador.
Se o autor da herança tem herdeiros necessários, só pode testar a porção disponível (arts.
1.846 e 1.857, § 1º). Atribuindo-a a dois ou mais herdeiros, sem especificar as quotas respectivas,
efetuar-se-á a partilha por igual, entre todos.
No exemplo fornecido acima, se a herança fora deixada para João, Victória e para os filhos
de Gabriel, assim se operará a sucessão: 1/3 para João, 1/3 para Victória e 1/3 dividido entre os
filhos de Gabriel.
Se o testador estabelece o quinhão de uns, mas não os de outros, primeiro será obedecida
as disposições que tiveram a quota parte estabelecida. O que sobrar será dividido igualmente entre
aqueles herdeiros que não tiveram sua quota estabelecida pelo testador.
A presunção legal é a de que a instituição destes últimos é para o que sobrar, sem prejuízo
dos legados de coisa certa ou quantia certa. Se nada sobra, os herdeiros instituídos sem quota
determinada, nada podem reclamar, porque a sua expectativa jurídica era, ab initio, residual.18
Cuida o artigo de bem remanescente que o testador não quer que seja atribuído ao herdeiro
instituído. A solução é a já prevista no art. 1.906: o bem pertencerá aos herdeiros legítimos, segundo
a ordem de vocação hereditária.
• Disposições Nulas
Art. 1.900. É nula a disposição:
herdeiro, para que este também inclua o captador, ou terceiro, em suas disposições testamentárias,
como beneficiário. O que o Código veda é a proposta de uma troca de favores, um pacto negocial.
Não vale, assim, a cláusula pela qual o testador institui herdeiro determinado indivíduo se ele, em
seu testamento, igualmente nomeá-lo seu sucessor.
Não é toda disposição testamentária recíproca, todavia, que configura a condição captatória. O
amor, a simpatia, e a amizade podem inspirar disposições testamentárias de uma pessoa em favor
de outra, e vice-versa.
Inciso II – Referência à pessoa incerta: Não é, entretanto, indispensável que se diga o nome da
pessoa a que se quer deixar a herança ou o legado. Basta que se consignem caracteres pelos quais
possa, objetivamente, ser distinguida das outras (P. Ex. Deixo minha herança ao filho primogênito
da minha irmã Jurema)
Inciso III – Favoreça pessoa incerta, a ser identificada por terceiro: O testamento é ato
personalíssimo, privativo do autor da herança, não cabendo a um terceiro identificar eventual
favorecido, sob risco de ser desrespeitada a vontade do testador. Lado outro, isso será permitido
se a pessoa a ser identificada tiver de ser entre indivíduos ou dentro de grupo mencionados no
testamento (Exceção contida no inciso I do art. 1901). Nessa situação, a atuação do terceiro seria
apenas um complemento de uma disposição efetivamente posta pelo testador.
Inciso IV – Valor do legado a ser fixado por herdeiro ou outrem: Assim como no caso
anterior, essa situação configura uma violação à natureza personalíssima do testamento, só que aqui
se fala exclusivamente de legado.
Inciso V – Favorecida pessoa dos arts. 1801 e 1802: I) Quem escreveu o testamento a rogo, seu
cônjuge, ascendente e descendentes; II) Testemunhas do testamento; III) Concubino do testador
casado, exceto se esse estiver separado de fato há mais de 05 anos sem culpa sua; IV) Tabelião,
civil ou militar ou escrivão que aprovar o testamento.
OBS: O perdão do indigno pode ser conferido no testamento, em que será possível transmitir os
bens ao indigno ora perdoado.
• Disposições Válidas
Inciso I – Identificação de Favorecido incerto feita por terceiros: Como dito anteriormente,
o inciso I do 1901 é uma exceção ao inciso III do 1900. Será permitida a identificação se a pessoa
a ser identificada tiver de ser entre indivíduos ou dentro de grupo mencionados no testamento
(Exceção contida no inciso I do art. 1901). Nessa situação, a atuação do terceiro seria apenas um
complemento de uma disposição efetivamente posta pelo testador.
Inciso II – Aqui se fala exclusivamente de legado. Trata-se de uma sucessão onerosa, pois a deixa
não constitui verdadeira liberalidade, já que o beneficiário prestou serviços ao falecido. Entretanto,
deve esse legatário ter auxiliado na luta contra a doença pelo qual ele faleceu (se o caboclo auxiliou
no tratamento de um câncer, isso não se aplicará caso o indivíduo tenha morrido em um acidente
de trânsito).
Professor Leandro: Existe uma discussão na doutrina acerca da necessidade ou não de um piso
para o estabelecimento do valor, visando impedir a imposição de valores irrisórios e completamente
incoerentes por parte dos herdeiros.
• Demais disposições
Art. 1.903. O erro na designação da pessoa do herdeiro, do
legatário, ou da coisa legada anula a disposição, salvo se, pelo
contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos
inequívocos, se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador
queria referir-se.
Aqui são trazidos como passíveis de anulação as DISPOSIÇÕES que estejam eivadas de
erro, dolo ou coação (Espécies de vícios da vontade).
Dolo é o erro induzido, podendo ser conceituado como todo e qualquer artifício
empregado por uma das partes ou terceiro, com condutas positivas ou negativos, com o fito de
induzir alguém à prática de um ato (P. Ex. quem emprega meios para atrair a afeição ou
benevolência do testador, esperando arrebatar liberalidades em seu favor).
Coação é uma grave ameaça moral ou pressão moral, séria, feita para que a vítima cometa
uma conduta injusta que não cometeria se não fosse em razão da coação.
Há aqui um efeito dominó, que não é regra. Em princípio, a ineficácia de uma disposição
testamentária não se irradia às outras; pressupõe-se que haja independência entre elas. Mas,
segundo o dispositivo supratranscrito, a ineficácia lato sensu (que inclui a invalidade e outras causas)
de uma disposição vai contaminar as demais, se restar comprovado que, sem ela, não teriam estas
sido determinadas pelo testador.
O professor Leandro levantou o argumento de que esse dispositivo abre espaço para
utilização do testamento como meio de criação de elefantes brancos, mas o professor Carlos
Roberto Gonçalves (pg. 401) traz que a “ imposição da cláusula de inalienabilidade não impede a ação
dos credores por dívidas do de cujus; o ônus só atinge a herança propriamente dita e, onde há débitos,
não existe herança. Só incidirá a cláusula no remanescente, após o pagamento dos credores. Decidiu
o Superior Tribunal de Justiça, com efeito, que “a cláusula testamentária de inalienabilidade não
impede a penhora em execução contra o espólio”.
Ao afirmar que o testamento não pode ser conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou
correspectivo, o legislador utilizar de belos vocábulos para trazer a máxima de que: não pode o
conteúdo testamentário ser utilizado como uma troca de favores.
São hipóteses de NULIDADE do testamento, visto que a lei os define como prática
proibida, mas não estabelece sanção, o que configura a aplicação do art. 166, VII do Código Civil
(hipótese de nulidade).
1. Testamento Público
Será produzido e registrado em cartório, o que o conferirá uma maior segurança jurídica
(passa a ser um documento revestido de fé pública), sendo preciso um número menor de
testemunhas (duas). Ao mesmo tempo, por ser público, será guardado em cartório, diminuindo
drasticamente o risco de perca do documento. Obviamente, por ser documento público, qualquer
pessoa poderá solicitar acesso ao documento.
Os requisitos do testamento público estão elencados no art. 1864 do Código Civil. Por
serem requisitos essenciais, são imprescindíveis. Entretanto, o responsável pela obediência aos
requisitos é o cartório.
Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público:
I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de
notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-
se de minuta, notas ou apontamentos;
A exigência de leitura em voz alta (inciso II) é importante para os casos de cidadãos
analfabetos ou mesmo para que sejam percebidos eventuais erros que se esgueiraram
sorrateiramente pela percepção do carinha gente boa que está produzindo seu testamento ali na
humildade.
A desobediência aos requisitos contidos nesse artigo pode ser entendida como hipótese de
nulidade (Art. 166, inciso IV – não obediência às solenidades) ou mesmo ser considerando
inexistente, pois sem os requisitos essenciais (palavra contida pelo caput do artigo) o negócio
jurídico não existe. O professor Leandro segue a última corrente.
Um possível caminho para escapar da encrenca que é não obedecer a esses requisitos é
tentar a responsabilização do cartório, por ser ele o responsável pela obediência aos requisitos
essenciais impostos em lei – Responsabilização objetiva (Estado).
OBS: Não é a pessoa tabelião que deve ser responsabilizada, e sim o cartório.
Como consta da redação do art. 1865, caso o testador não saiba (P. Ex. Analfabetos) ou
não puder assinar (P. Ex. Pessoa que teve ambos os braços amputados), o tabelião ou seu substituto
irão declarar a impossibilidade de assinatura do testador, assinando o documento, que também
deverá conter a assinatura a rogo do testador, feita por uma das testemunhas ali levadas.
Isso se dá para cumprir a exigência do art. 1864, inciso II, de leitura em voz alta do
testamento, visando evitar que alguém com más intenções se aproveite da surdez do cidadão para
o produzir de forma diferente do que lhe foi passado pelo testador.
2. Testamento Cerrado
Testamento cerrado, secreto ou místico (ui), outrora também chamado de nuncupação implícita, é
o escrito pelo próprio testador, ou por alguém a seu rogo e por aquele assinado, com caráter
sigiloso, completado pelo instrumento de aprovação ou autenticação lavrado pelo tabelião ou por
seu substituto legal, em presença do disponente e de duas testemunhas idôneas20.
A lei exige algumas formalidades (Art. 1868) para a produção do testamento cerrado.
Apenas o testador tem conhecimento do conteúdo do testamento (além das pessoas ali
presentes no momento da leitura do testamento, obviamente) – característica do testamento
particular. Há a garantia em cartório de que o testamento existe (segurança jurídica maior –
característica do testamento público), mas esse permanecerá em posse do testador, após ser
costurado pelo funcionário na presença do testador. (Não, você não leu errado, o camarada
funcionário do cartório vai pegar uma linha e uma agulha da gaveta e começar a costurar o
documento, de modo a lacrá-lo – Art. 1869).
Importantíssimo o art. 1872, pois como o testamento cerrado, assim como o particular é
produzido em momento íntimo e não em cartório, restam proibidos de utilizar essa categoria
testamentária o cego e o analfabeto, por não saberem ou não poderem ler.
Da leitura do dispositivo legal, é possível inferir que o testamento somente será válido se
for aberto pelo juiz. Se percebido que o testamento fora violado pelo testador ou com seu
consentimento, o juiz declarará sua nulidade. Esse tema voltará a ter destaque mais adiante, no
tópico “Revogação dos Testamentos”. Podemos adiantar, entretanto, que a abertura do testamento
cerrado por terceiro não revogará o testamento, devendo o juiz analisar possíveis adições ao texto
original e desconsiderá-las (uma das razões para o testamento ser feito no modelo ata – sem
espaços).
3. Testamento Particular
Previsto no art. 1876 do Código Civil, é um testamento feito em casa pelo próprio testador
e que não passa pelo cartório. Por não ter nem ao menos um registro de sua existência em cartório,
ele possui uma menor segurança jurídica quando comparado com o testamento público e com o
testamento cerrado. Por essa razão aqui se exigem 03 testemunhas.
Ademais, como assinala Silvio Rodrigues, “esse testamento, ainda mais facilmente que o
cerrado, é suscetível de se extraviar, porque, contrariamente ao que ocorre com aquele, de sua
existência não há qualquer registro em ofício público, e ela só será atestada pela memória das
testemunhas. Mas, se o testamento não for encontrado, obviamente não pode ser cumprido, ainda
que todas as testemunhas confirmem o fato de sua elaboração e atestem qual o seu conteúdo.
Parágrafo único do Art. 1878 e Art. 1879 – Se nem todas as testemunhas estão presentes ou até
mesmo se nenhuma está presente, caberá ao juiz, analisando possíveis indícios de veracidade do
testamento, decidir pela sua validação ou não (circunstâncias excepcionais).
Para que a testemunha cumpra sua função, é necessário que ela entenda o que está posto
no testamento.
Dica 01 do Professor Leandro: Recolher todos os dados pessoais das testemunhas, pois sua
identificação e localização serão muito importantes. Recomendável também indicar o nome da
mãe, para solucionar casos de homonímias (pessoas com o mesmo nome).
Dica 02 do Professor Leandro: A datagem do testamento não consta dos requisitos, mas é
necessário principalmente para aferição do estado mental do testador no momento de produção.
VI. Codicilo
Trata-se de um ato particular de última vontade, desatrelado de solenidades ou formalidades
legais, contendo disposições patrimoniais de menor relevância (por exemplo, bens de pequeno
valor, como uma joia de estimação) ou não patrimoniais (como disposições para o funeral do seu
autor).
Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito
particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre
o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e
determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de
certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco
valor, de seu uso pessoal.
IMPORTANTE – O testamento não pode tratar do que trata o codicilo ou ser omisso em relação
à existência codicilo. Nessas duas situações entende-se que o codicilo foi revogado. Ou seja, no
testamento não se deve tratar sobre os temas da herança que foram disciplinados no codicilo,
devendo o testador necessariamente ratifica-lo, sob pena de o considerar revogado.
Exemplo: A parte de “A” é 1/6. A parte de “B” é 2/6 e a parte de “C’ 3/6. Se A
não puder ou não quiser receber, B receberá o 2/6 do total mais 2/5 do 1/6 e C
receberá 3/6 do total + 3/5 do 1/6.
Dica de memorização inventada pelo meu cérebro infantil e plenamente consciente de que o
Batman, juntamente com o Homem-Aranha, são os melhores heróis de HQ’s: O Batman é o
combaTENTE do mal que ajuda o COMISSÁRIO Gordon a prender otÁRIO.
Exemplo 01: Testador deixa para A com termo ou condição, que se não cumprir,
poderá B a cumprir (o termo ou condição pode ser igual ou diferente – para ser
diferente deve ser previsto) e receber o que foi deixado. Se nenhum dos dois
cumprir, será do fiduciário.
Exemplo 02: Testador deixa para A com termo ou condição, que se não cumprir,
irá para o fiduciário B, que se não puder ou não quiser receber, irá para o fiduciário
C.
O art. 1969 do Código Civil positivou a prevalência do mais forte no que tange à
possibilidade de revogação de testamento, ao exigir mesma forma e modo do que deseja ser
revogado, sendo óbvio que um testamento mais forte e seguro como o público revoga um mais
fraco e inseguro como o particular.
IMPORTANTE – Se o testamento mais novo, embora mais fraco e incapaz de revogar o antigo,
for mais abrangente que o antigo, será válido naquilo que exceder o anterior.
1.970. A revogação do testamento pode ser total ou parcial.
A revogação do testamento pode ser total ou parcial, vide art. 1970. Sendo parcial, o que
não foi revogado pelo novo testamento permanecerá válido.
O artigo somente fala do autor dilacerando. Se outra pessoa abrir sem consentimento do
autor o testamento não será revogado. Alterações feitas serão desconsideradas (por isso que não
pode ter espaço nos testamentos).
Cuida-se de uma presunção legal de que certas e determinadas circunstâncias fáticas trazem
consigo, a reboque, uma vontade subjacente do testador em revogar o testamento, por conta do
novo panorama apresentado22.
Colação e Sonegados
I. Colação
Art. 2.002. Os descendentes que concorrerem à sucessão do
ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a
conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena
de sonegação.
Visando evitar que um filho seja beneficiado e outro prejudicado sem ser por expressa
manifestação de vontade do testador, a colação é uma imposição legal (especial atenção para esse
fato) de que os bens doados em antecipação da legítima sejam trazidos de volta para compor o
cálculo do patrimônio do falecido a ser partilhado por todos os seus herdeiros.
Dessa forma, quem já recebeu doação como forma de antecipação da legítima, receberá
uma menor parcela dos bens no restante do patrimônio, visando estabelecer uma equidade entre
os herdeiros.
Não cumprida a regra de trazer de realizar a colação dos bens a que lhe foram doados, a
consequência é uma sanção (sonegados), que será vista mais adiante.
A obrigação de realizar a colação é de quem recebeu a herança. Quem precisa fazer
a colação é quem vai entrar na divisão do patrimônio.
EX: Avô João doa para o neto Antonio, filho de Pedro, ainda vivo, e que
possui irmãos Matheus e Gabriel. Antonio não precisa fazer a colação,
pois não fará parte da sucessão. Seria diferente se todos os filhos do seu
avô fossem falecidos, pois ele, juntamente, seriam os próximos na ordem
sucessória.
EX: Pai doa uma casa de 400 mil pra o filho A, um apartamento de 300
mil para o filho B e nada para o filho C (otário). Ademais, deixou de
patrimônio ao falecer 1 milhão. O montante partível será o de 1.7 milhão.
Entretanto, como dita o parágrafo único, para cálculo da parte disponível para herança
(metade do montante após realizada a meação, se for o caso), não será computado os valores dos
bens doados.
No exemplo acima utilizado o indivíduo terá como parte disponível 500 mil e não 850 mil.
Assim, a legítima seria equivalente a 1,2 milhão (500 mil do patrimônio no momento da morte +
700 mil em patrimônio doado como forma de antecipação).
A regra é devolver o próprio bem, mas mesmo se o indivíduo não tiver mais o bem a ele
doado tem que colacionar.
Se o valor do bem a ele doado e que não é mais seu for superior à parte que lhe cabe de
legítima, ele terá que entregar a quantidade de dinheiro equivalente ao valor do bem na época da
liberalidade/alienação (doação). Se ele ainda possuir o bem, o mesmo será devolvido ao acervo
para ser vendido e então ser possível equilibrar as legítimas dos herdeiros.
Art. 2.004. O valor de colação dos bens doados será aquele, certo
ou estimativo, que lhes atribuir o ato de liberalidade.
Há uma discussão doutrinária acerca do valor de colação mencionado no caput do art. 2004.
Será ele calculado de acordo com o valor pelo momento da liberalidade, como manda o dispositivo
ou de acordo com o valor no momento de abertura da sucessão (Código de Processo Civil, Art.
639, Parágrafo Único)?
A jurisprudência costuma se inclinar para a aplicação da norma do CPC, por ser ela mais
nova. Entretanto, o professor Leandro entende ser aplicável a norma do Código Civil, por se tratar
de uma norma material e não processual (critério da especificidade).
Netos sucedendo por direito de representação são obrigados a colacionar o que os pais
colacionariam se estivessem vivos. E os bisnetos? Leandro acha que a intenção do legislador é falar
de todos os descendentes, no geral.
Gastos ordinários com descendente, enquanto menor, não são considerados antecipação
da quota parte da herança necessária, não sendo necessário colação.
Se fosse a doação contabilizada no inventário dos dois, o valor do bem seria indevidamente
dobrado, por isso se faz coerente o artigo 2.012.
Doações Remuneratórias
EXERCÍCIO
Q: A realiza uma doação de uma casa em favor do seu filho B esposa C. Sabendo que B vem a falecer na
constância do casamento e que ele e a esposa tiveram os filhos D, E, F, G e H, como seria a partilha do
patrimônio de B?
Após o falecimento de B, seu pai A vem a falecer. Sabendo que A tinha os filhos I, J e L e não tinha
cônjuge/companheira, como seria a divisão do seu patrimônio?
RESPOSTA: Trata-se de uma pegadinha, basta conferir o art. 551, parágrafo único do Código Civil.
Resposta do exercício: A casa vai inteira para C, não havendo bens a serem partilhados ou colacionados.
→ COLAÇÃO ANÔMALA.
II. Sonegados
Sonegados é o nome dado à consequência de não se levar os bens devidos à colação. Mas
qual é essa consequência? A consequência geral é a seguinte: Quem não levou à colação aquilo
que deveria ter levado perde o direito sobre aquilo que não apresentou a colação.
Entretanto, o art. 1993 traz uma consequência específica para o inventariante que não
realizou a colação: Se quem deveria ter apresentado e não apresentou for o inventariante, ele
além de perder o direito sobre aquilo que não apresentou a colação, perderá também a
condição de inventariante.
Art. 1.993. Além da pena cominada no artigo antecedente, se o
sonegador for o próprio inventariante, remover-se-á, em se
provando a sonegação, ou negando ele a existência dos bens,
quando indicados.
Somente são legitimados para requerer e impor essa pena os herdeiros ou os credores da
herança. Se o sonegador já não tiver o bem em seu poder, pagará ele a importância dos valores que
ocultou, mais perdas e danos.
a) Inventariante: Após encerrada a descrição dos bens + declaração de não existirem outros
bens (inventariante);