A teoria da perda de uma chance: Nova

vertente na responsabilidade civil

Katiane da Silva Oliveira

Procuradora Federal

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Resumo: O presente artigo objetiva abordar a teoria da perda de uma

chance sob a ótica de uma vertente peculiar da responsabilidade civil. Trata-se
de um tema ainda relativamente novo na doutrina e na jurisprudência pátria,
porém que vem ganhando aplicabilidade pelos tribunais brasileiros. A questão
apresentada cuida de nova vertente na responsabilidade civil: a possibilidade
de reparação pela perda de uma chance. Em outras palavras, o ressarcimento
pela perda da oportunidade de conquistar determinada vantagem ou evitar
certo prejuízo.

Palavras-chave: Responsabilidade civil; dano; perda de uma chance.

Sumário: 1. Introdução 2. Responsabilidade civil 3. Perda de uma

chance 4. Conclusão. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo objetiva abordar a teoria da perda de uma chance

sob a ótica de uma vertente peculiar da responsabilidade civil. Trata-se de um
tema ainda relativamente novo na doutrina e na jurisprudência pátria, porém
que vem ganhando aplicabilidade pelos tribunais brasileiros.

Primeiramente, é importante tecer breves considerações sobre as

noções gerais de responsabilidade civil no direito brasileiro.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL
 Antes de adentrarmos a temática propriamente dita, ou seja, na teoria
da perda de uma chance, é importante tentar compreender o conceito jurídico
de responsabilidade civil.

Uma das áreas do Direito Civil que causa maior polêmica é, sem
dúvida, a responsabilidade civil. A idéia central consiste na obrigação legal que
cada um tem de reparar os prejuízos decorrentes de seus atos em face de
terceiros.

A palavra responsabilidade tem sua origem no verbo latino respondere,

significando a obrigação que alguém tem de assumir as conseqüências
jurídicas de sua atividade, contendo, ainda, a raiz latina de spondeo, fórmula
através da qual se vinculava, no Direito Romano, o devedor nos contratos
verbais.

Os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho

conceituam responsabilidade como sendo:

“A responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma

obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as
conseqüências jurídicas de um fato, conseqüências essas que podem variar
(reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo
com os interesses lesados.”[1]

Continuam os autores:

“Trazendo esse conceito para o âmbito do Direito Privado, e seguindo

essa mesma linha de raciocínio, diríamos que a responsabilidade civil deriva da
agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o
infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não
possa repor in natura o estado anterior de coisas.”[2]

A responsabilidade civil, conforme o seu fundamento, pode ser dividida

em responsabilidade subjetiva ou objetiva.
 Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa ou no
dolo do agente, que deverão ser comprovados para gerar a obrigação
indenizatória. Trata-se da teoria clássica, também chamada teoria da culpa.

Diz-se objetiva a responsabilidade quando se prescinde a

comprovação da culpa para a ocorrência do dano indenizável. A lei impõe,
entretanto, em determinadas situações, a obrigação de reparar o dano
independentemente de culpa. É a teoria dita objetiva ou do risco. Na
responsabilidade objetiva imprópria a culpa é presumida.

O Código Civil Brasileiro adota como regra a responsabilidade

subjetiva, porém no art. 927, parágrafo único, prevê a responsabilidade objetiva
decorrente do risco.

Nesse sentido são os ensinamentos de Pablo Stolze Gagliano e

Rodolfo Pamplona Filho:

“Assim, a nova concepção que deve reger a matéria no Brasil é de que

vige uma regra geral dual de responsabilidade civil, em que temos a
responsabilidade subjetiva, regra geral inquestionável do sistema anterior,
coexistindo com a responsabilidade objetiva, especialmente em função da
atividade de risco desenvolvida pelo autor do dano (conceito jurídico
indeterminado a ser verificado no caso concreto, pela atuação judicial), ex vi do
disposto no art. 927, parágrafo único.”[3]

A doutrina ainda divide a responsabilidade em: a) responsabilidade

extracontratual ou aquiliana e b) responsabilidade contratual.

De forma simples, pode-se considerar que a responsabilidade

extracontratual ou aquiliana dar-se-á quando ocorre violação direta da norma
legal. Nesse caso, a responsabilização será com base nos arts. 186 e 927 do
CC/02, in verbis:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Por outro lado, a responsabilidade contratual dar-se-á quando ocorrer

violação de norma contratual anteriormente fixada pelas partes.

A maioria da doutrina traz como pressupostos para a configuração da

responsabilidade civil, os seguintes: a) conduta; b) dano ou prejuízo; e c) nexo
de causalidade.

Dentre esses pressupostos o que mais está relacionado com a teoria

da perda de uma chance é o dano, pois sem o dano não há o que indenizar.

O dano pode ser material ou moral.

A visão tradicional é a visão materialista da análise do dano, onde a

diminuição patrimonial seja facilmente perceptível.

Ocorre que novas espécies de dano vêm sendo tuteladas pela doutrina
e jurisprudência, em razão do surgimento de novos interesses que antes
ficavam carentes de indenização, modernamente vêm sendo protegidos, como
o dano decorrente da perda de uma chance.

Veja como Sergio Cavalieri Filho define o dano:

“Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição

de um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza, quer se trate de um bem
patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da
vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão
de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida
divisão do dano em patrimonial e moral.”[4]

O dever de indenizar (reparar o dano) é a consequência jurídica do ato

danoso, possuindo assento constitucional, veja o disposto nos incisos V e X, in
verbis:
 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: (...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além

da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem

das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;”

A responsabilidade civil também vem positivada no Código Civil. Na

Parte Geral, nos arts. 186, 187 e 188, estabeleceu a regra geral da
responsabilidade aquiliana e algumas excludentes. A Parte Especial dedicou-
lhe, em seu Título IX, ainda, dois capítulos, um "Da obrigação de indenizar" e
outro "Da indenização", sob o título "Da Responsabilidade Civil".

3. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Após as breves considerações acerca da responsabilidade civil,

iniciaremos o estudo propriamente dito do trabalho, que é a teoria da perda de
uma chance.

A questão apresentada cuida de nova vertente na responsabilidade

civil: a possibilidade de reparação pela perda de uma chance. Em outras
palavras, o ressarcimento pela perda da oportunidade de conquistar
determinada vantagem ou evitar certo prejuízo.

A teoria da perda da chance (perte d´une chance) surgiu na França na

década de 60 do século passado e foi bastante difundida na Itália.

Por muito tempo o direito ignorou a possibilidade de se responsabilizar

o autor do dano decorrente da perda de alguém obter uma oportunidade de
chances ou de evitar um prejuízo, argumentando que aquilo que não aconteceu
não pode nunca ser objeto de certeza, a propiciar uma reparação.
 Igualmente à postura da doutrina, os tribunais costumavam exigir, por
parte da vítima que alegava a perda de uma chance, prova inequívoca de que,
não fora à ocorrência do fato, teria conseguido o resultado que se diz
interrompido.

No Brasil, a adoção da responsabilidade civil baseada na perda de uma

chance, é relativamente nova. Seu estudo e aplicação ficam a cargo da
doutrina e da jurisprudência, uma vez que o Código Civil de 2002 não fez
menção a ela. Existe, ainda, ausência de critérios argumentativos que tragam
uniformidade aos casos.

A aplicação da teoria da perda de uma chance no ordenamento

brasileiro não é uma questão pacífica nem na doutrina nem na jurisprudência.

A doutrina tradicional não reconhece a teoria da perda de uma chance,

pois como inexiste possibilidade de se determinar qual seria o resultado final,
não se cogita em dano pela perda da chance, pois esta recai na seara do dano
hipotético, eventual.

Com a devida vênia, aos doutrinadores que não reconhecem a teoria,

entendo que a indenização não está relacionada com o resultado final, ou seja,
com a vantagem em si, mas sim com a perda da possibilidade de obter um
beneficio ou de evitar um prejuízo.

No sentido jurídico, a perda de uma chance é a probabilidade real de

alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo.

Acerca da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance o

ilustre autor Sergio Cavalieri Filho sustenta que:

“Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da

conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria
um beneficio futura para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar,
arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável
pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por
chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda”.[5]
 Problema que se deparam os julgadores na hora de aplicar esta teoria,
é o da quantificação do dano decorrente da chance perdida. Para a melhor
doutrina, deve-se realizar um cálculo das probabilidades de ocorrência da
vantagem caso a chance de consegui-la não tivesse sido frustrada.

Veja as lições de Sergio Cavalieri Filho:

“A perda de uma chance, de acordo com a melhor doutrina, só será

indenizável se houver a probabilidade de sucesso superior a cinqüenta por
cento, de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance
serão indenizáveis.”[6]

Outro ponto controvertido na doutrina e na jurisprudência é com

relação à natureza jurídica da responsabilidade civil por perda de uma chance.
A doutrina divide, basicamente em quatro correntes: a) danos emergentes; b)
lucro cessante; c) dano moral e d) terceiro gênero, categoria autônoma.

Não querendo aprofundar a questão, entendo que a responsabilidade

civil por perda de uma chance deve ser considerada uma categoria autônoma,
pois não se enquadra perfeitamente nos institutos já reconhecidos pelo
ordenamento brasileiro.

Os tribunais também, embora aplicando a teoria, não trata de forma

uniforme a questão.

Na jurisprudência são encontrados casos em que o Poder Judiciário

apreciou a questão da responsabilidade civil pela perda de uma chance,
aplicando o novo Código Civil, cujos artigos 186, 402, 927, 948 e 949 acolhem
a possibilidade de reparação de qualquer dano injusto causado à vítima.

Pode-se citar a título de exemplo, a inegável perda do direito do cliente

pela inércia desidiosa do advogado que impediu que a causa fosse examinada
pelo órgão jurisdicional competente; o médico que não diagnostica
corretamente o paciente, retardando o tratamento; o concursando que deixa de
prestar o concurso porque o curso preparatório que se comprometeu a fazer a
inscrição não o fez, entre outros.
 Desses exemplos acima mencionados observa-se um ponto em
comum, não há em exame superficial um dano certo e determinado, mas existe
um prejuízo para a vitima decorrente da perda da oportunidade ou evitar um
prejuízo.

Pode-se considerar caso notável o apreciado pelo STJ em março de

2006, em que a autora teve frustrada a chance de ganhar o premio máximo de
R$ 1 milhão no programa “Show do milhão”, em virtude da formulação de uma
pergunta imprecisa. O voto do ministro relator Fernando Gonçalves reafirmou
entendimento favorável à aplicação da teoria da responsabilidade civil pela
perda de uma chance. A ementa do acórdão está assim escrita:

Recurso Especial. Indenização. Impropriedade de pergunta

formulada em programa de televisão. Perda da oportunidade. 1. O
questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem
viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual
relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas
instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor,
impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja
deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em
parte, provido”[7]

No presente caso, a candidata, autora da ação, chegou à pergunta do

milhão, no entanto, achou por bem não respondê-la, por entender que não
existia resposta correta. Perguntava-se qual percentual do território brasileiro a
Constituição Federal reconhece aos índios, dando-se como possíveis
respostas 22%, 2%, 4% ou 10%.

Considerando que nenhuma dessas respostas encontrava guarida no

artigo 231 da Constituição Federal, a candidata ajuizou ação pleiteando
exatamente o valor de R$ 500.000,00 que, segundo ela, deixara de ganhar em
razão da questão erroneamente formulada pelo réu.

 A sentença de primeira instância acolheu a teoria da responsabilidade

civil pela perda da chance e concedeu o pedido de R$ 500.000,00.  
 O STJ, que apreciou o Recurso Especial do réu, aplicou a teoria da
responsabilidade civil pela perda de uma chance, mas acolheu em parte o
inconformismo do réu, entendendo que as chances matemáticas que a autora
tinha de acertar a resposta da pergunta do milhão, se formulada a questão
corretamente, eram de 25%. Assim, reduziu a condenação para R$
125.000,00. Eis, a seguir, importantes fundamentos do voto vencedor, relatado
pelo ministro Fernando Gonçalves:

"Na hipótese dos autos, não há, dentro de um juízo de probabilidade,

como se afirmar categoricamente – ainda que a recorrida tenha, até o
momento em que surpreendida com uma pergunta, no dizer do acórdão, sem
resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso – que, caso
fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parâmetros
regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razoável esperar
que ela lograsse responder corretamente à "pergunta do milhão". ... Destarte,
não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal
andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim,
pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da
integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na
pergunta final, qual seja, a certeza – ou a probabilidade objetiva – do
acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. Não obstante, é de se
ter em conta que a recorrida, ao se deparar com a questão mal formulada, que
não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em
que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente
dano. Resta, em conseqüência, evidente a perda da oportunidade pela
recorrida ... Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas
indenizações por dano moral, tenho que ao tribunal é permitido analisar com
desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos parâmetros jurídicos
utilizados, para não permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o
dano exagerado da outra. A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00)
– equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma ‘probabilidade
matemática’ de acerto da questão de múltipla escolha com quatro itens, reflete
as reais possibilidades de êxito da recorrida”.
 Outro caso emblemático que podemos citar é o caso do atleta brasileiro
Vanderlei Cordeiro de Lima, que perdeu uma grande chance de levar para o
Brasil a medalha de ouro na prova de maratona nas Olimpíadas de Atenas. O
atleta estava na liderança da prova olímpica, com mais de 28 segundos de
vantagem, quando sofreu interferência dolosa de um terceiro, que invadiu a
pista, agarrou o atleta e o derrubou no chão, fazendo-o perder duas posições e
acabar a prova em terceiro lugar.

Além dos casos mencionados acima, fazendo uma pesquisa no sítio do

STJ, pôde-se encontrar referência aos seguintes julgados: REsp 788459, REsp
965758, REsp 1079185 e REsp 1104665.

Assim, observa-se que mesmo timidamente, sem dar uniformidade aos

casos, ora considerando tratar de dano moral, ora de lucro cessante, os
tribunais vem reconhecendo a aplicação da teoria da perda de uma chance,
pois no estágio de evolução que se encontra o direito brasileiro não é possível
que deixe sem proteção a vítima de danos que deverão ser ressarcidos.

4. CONCLUSÃO

Por ser ainda relativamente recente no Brasil, há muita discussão

sobre o tema.

Não obstante a aplicação da teoria da perda de uma chance ser

pacífica, nos últimos três anos pôde estudar a evolução da jurisprudência
brasileira, reconhecendo a existência da responsabilidade civil em decorrência
da perda de uma oportunidade, em pretensões de naturezas distintas.

O tema é novo e merece reflexões para se evitar desvirtuamentos,

enquadramentos errôneos e até mesmo corrida desenfreada e irresponsável na
busca de indenizações para qualquer situação.  

Com o objetivo de a teoria não ser desvirtuada e cair na chamada

“indústria do dano moral”, os tribunais precisam aplicar o bom senso, a
razoabilidade e é ainda preciso que essa oportunidade perdida seja plausível,
séria e real excluindo as meras expectativas e possibilidades hipotéticas.
  

Bibliografia
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8
ed. São Paulo: Atlas, 2008;
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV:
responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2007;
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso
de Direito Civil – Responsabilidade Civil, volume 3. 7° edição. São Paulo:
Saraiva, 2009.
www.stj.gov.br.
 
Notas
[1] GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo
Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil. 7° edição. São Paulo: Saraiva,
2009. v. 3. pág. 3.
[2] GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo
Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil. 7° edição. São Paulo: Saraiva,
2009. v. 3. pág. 9.
[3] GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo
Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil. 7° edição. São Paulo: Saraiva,
2009. v. 3. pág. 15/16. 
[4] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8.
ed. São Paulo: Atlas, 2008. pág. 71. 
[5] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8.
ed. São Paulo: Atlas, 2008. pág. 75.
[6] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8.
ed. São Paulo: Atlas, 2008. pág. 75. 
[7] STJ-REsp. nº 788459/BA; Rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU
de 13/03/2006, p. 334.
 
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Katiane da Silva Oliveira

Procuradora Federal