Autor: M.M.

George Lins
Até recentemente, a Justiça brasileira dispensava tratamento processual igual para condutas
diferentes quando o crime era o tráfico de entorpecentes. Tanto o condenado por vender um grama
de droga quanto aquele que guardava cem quilos do tóxico não recebiam o benefício da pena
alternativa, capaz de evitar o encarceramento.
Mas, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) alargou a interpretação do princípio da
individualização das penas. A conclusão foi que vedar a substituição das penas indiscriminadamente
para crimes de tráfico agride este preceito inscrito na Constituição Federal.

A partir disso, a Sexta Turma do Tribunal converteu em duas penas restritivas de direito a pena de
prisão de um condenado por tráfico de drogas (artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, nova Lei
Antidrogas). “Para duas condutas diferentes, a melhor recomendação é que haja soluções
diferentes”, justificou o ministro Nilson Naves, relator do habeas corpus.
Com a decisão, o homem condenado a um ano e oito meses prestará serviços à comunidade e terá
limitação de fim de semana, ficando a cargo do juiz de execução estabelecer o que for necessário
para implementação das penas.

Precedente
A posição é inovadora no STJ e ganhou força depois do julgamento do HC 102.678 no Supremo
Tribunal Federal (STF). O julgamento na Sexta Turma do STJ ocorreu uma semana depois que a
Segunda Turma do STF analisou o caso, relatado pelo ministro Eros Grau. O Supremo restabeleceu
ao condenado por tráfico de drogas a pena restritiva de direitos, que substituiu uma condenação
imposta pela Justiça mineira.
A vedação legal para a substituição de pena é, em tese, o artigo 44 da nova Lei Antidrogas, que
torna os crimes de tráfico de drogas inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedando, inclusive, a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
No STF, decisões individuais e da Segunda Turma têm afastado a aplicação desse dispositivo legal
tanto para permitir a conversão da pena quanto para conceder liberdade provisória.
Mas é o julgamento do HC 97.256 pelo Pleno do STF que vai decidir sobre a inconstitucionalidade
dos dispositivos da nova Lei Antidrogas que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas. O habeas corpus, originalmente da
Primeira Turma, é relatado pelo ministro Ayres Britto. O julgamento foi interrompido por pedido de
vista no dia 18 de março.
Em novembro de 2009, em questão suscitada pela Sexta Turma, a Corte Especial do STJ rejeitou a
arguição de inconstitucionalidade dos mesmos dispositivos legais, agora analisados pelo STF.
HC 118776
http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?
tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=6&txt_processo=273191&complemento=1
Concessão de liberdade provisoria no crime de trafico
Ementa

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE

ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO EM FLAGRANTE. GRAVIDADE
DO CRIME. REFERÊNCIA HIPOTÉTICA À POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DE
INFRAÇÕES PENAIS. FUNDAMENTOS INIDÔNIOS PARA A CUSTÓDIA CAUTELAR.
VEDAÇÃO DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA AO PRESO EM
FLAGRANTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES [ART. 44 DA LEI N. 11.343/06].
INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DA
INOCÊNCIA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. 1. A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que a gravidade
do crime não justifica, por si só, a necessidade da prisão preventiva. Precedentes. 2. A
referência hipotética à mera possibilidade de reiteração de infrações penais, sem nenhum
dado concreto que lhe dê amparo, não pode servir de supedâneo à prisão preventiva.
Precedente. 3. A vedação da concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por
tráfico de entorpecentes, veiculada pelo artigo 44 da lei n. 11.343/06, consubstancia afronta
escancarada aos princípios da presunção da inocência, do devido processo legal e da
dignidade da pessoa humana [arts. 1º, III, e 5º, LIV e LVII, da CB/88]. Daí a necessidade de
adequação desses princípios à norma veiculada no artigo 5º, inciso XLII, da CB/88. 4. A
inafiançabilidade, por si só, não pode e não deve constituir-se em causa impeditiva da
liberdade provisória. 5. Não há antinomia na Constituição do Brasil. Se a regra nela
estabelecida, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade, sendo a prisão a
exceção, existiria conflito de normas se o artigo 5º, inciso XLII estabelecesse expressamente,
além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória. Nessa hipótese, o conflito
dar-se-ia, sem dúvida, com os princípios da dignidade da pessoa humana, da presunção de
inocência, da ampla e do devido processo legal. 6. É inadmissível, ante tais garantias
constitucionais, possa alguém ser compelido a cumprir pena sem decisão transitada em
julgado, além do mais impossibilitado de usufruir benefícios da execução penal. A
inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável. Ordem concedida a fim de
que a paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória.

HC 97579 / MT - MATO GROSSO

HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU
Julgamento: 02/02/2010 Órgão Julgador: Segunda Turma

Ementa

EMENTA: AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Manutenção de flagrante. Decisão fundada

apenas em referência ao art. 44 da Lei nº 11.343/06. Inadmissibilidade. Insuficiência da mera
capitulação normativa do delito. Necessidade da demonstração de existência de uma das
causas previstas no art. 312 do CPP. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida.
Voto vencido. Interpretação do art. 5º, incs. XLIII, LIV, LV, LXI, LXVI, LVII, da CF, e art.
310 do CPP. É ilegal a decisão que mantém prisão em flagrante ou decreta prisão preventiva,
mediante simples referência ao disposto no art. 44 da Lei nº 11.343, de 2006, sem mencionar a
existência de uma das causas previstas no art. 312 do Código de Processo Penal.

HC 96041 / SP - SÃO PAULO

HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 02/02/2010 Órgão Julgador: Segunda Turma

Ementa

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE

ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO EM FLAGRANTE. GRAVIDADE
DO CRIME. REFERÊNCIA HIPOTÉTICA À POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DE
INFRAÇÕES PENAIS. FUNDAMENTOS INIDÔNIOS PARA A CUSTÓDIA CAUTELAR.
VEDAÇÃO DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA AO PRESO EM
FLAGRANTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES [ART. 44 DA LEI N. 11.343/06].
INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DA
INOCÊNCIA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. 1. A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que a gravidade
do crime não justifica, por si só, a necessidade da prisão preventiva. Precedentes. 2. A
referência hipotética à mera possibilidade de reiteração de infrações penais, sem nenhum
dado concreto que lhe dê amparo, não pode servir de supedâneo à prisão preventiva.
Precedente. 3. A vedação da concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por
tráfico de entorpecentes, veiculada pelo artigo 44 da lei n. 11.343/06, consubstancia afronta
escancarada aos princípios da presunção da inocência, do devido processo legal e da
dignidade da pessoa humana [arts. 1º, III, e 5º, LIV e LVII, da CB/88]. Daí a necessidade de
adequação desses princípios à norma veiculada no artigo 5º, inciso XLII, da CB/88. 4. A
inafiançabilidade, por si só, não pode e não deve constituir-se em causa impeditiva da
liberdade provisória. 5. Não há antinomia na Constituição do Brasil. Se a regra nela
estabelecida, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade, sendo a prisão a
exceção, existiria conflito de normas se o artigo 5º, inciso XLII estabelecesse expressamente,
além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória. Nessa hipótese, o conflito
dar-se-ia, sem dúvida, com os princípios da dignidade da pessoa humana, da presunção de
inocência, da ampla e do devido processo legal. 6. É inadmissível, ante tais garantias
constitucionais, possa alguém ser compelido a cumprir pena sem decisão transitada em
julgado, além do mais impossibilitado de usufruir benefícios da execução penal. A
inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável. Ordem concedida a fim de
que a paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória.

HC 98966 / SC - SANTA CATARINA

HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. EROS GRAU
Julgamento: 02/02/2010 Órgão Julgador: Segunda Turma