PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ

15º JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA
DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA
Avenida Anita Garibaldi, 750 – 2º andar
ESTADO DO PARANÁ Ahú– Curitiba - PR – CEP 80540-900 – Fone 3312-6004

AUTOS: 0020601-81.2019.8.16.0182
Vistos e Examinados estes Autos nº 0020601-81.2019.8.16.0182, que
figuram como partes:

AUTORA: ANELISE SPHAIR

RÉU: MUNICÍPIO DE CURITIBA

1. RELATÓRIO

Trata-se de ação declaratória com pedido de indenização promovida por

Anelise Sphair em face do Município de Curitiba.

A autora pretende indenização em razão da prática de desvio de função.

O réu apresentou contestação no evento 12, arguindo prejudicial de

prescrição. No mérito sustenta a inexistência de desvio de função.

Em audiência foi ouvida testemunha, oportunizadas alegações finais e

encerrada a instrução processual.

Eis o breve relatório, passo às razões de decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

PREJUDICIAL DE MÉRITO

O réu invocou a aplicação do instituto da prescrição quinquenal.

No caso sub judice aplica-se a teoria do trato sucessivo, conforme

Súmula 85, do Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, a partir do pagamento da vantagem a menor mês a mês, a

pretensão da autora se renova consumando-se a prescrição apenas sobre as
verbas não pagas no período anterior ao quinquênio que antecede a
distribuição da ação (AgRg no REsp 1.110.192/CE).

MÉRITO

A autora declara-se servidora pública municipal desde 09 de outubro de

2008, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem.

Relata que realizou serviços alheios ao seu cargo e inerentes ao cargo de

Técnico de Enfermagem, que possui maior complexidade e remuneração.

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Aduz que até 15 de setembro de 2014 esteve investida no cargo de
Auxiliar de Enfermagem, desenvolvendo as atividades de Técnico de
Enfermagem.

Acrescenta que após 15 de setembro de 2014 a situação se agravou e

ficou ainda mais caracterizado o desvio de função, por força da Lei Municipal
14.507/2014, que criou os cargos de Auxiliar de Saúde Bucal em Saúde
Pública e Técnico de Enfermagem em Saúde Pública, transformando as vagas
legais dos cargos de auxiliar de saúde bucal, auxiliar de enfermagem e técnico
de enfermagem e estabelecendo o procedimento de transição para a passagem
da parte especial para a parte permanente.

Informa que não foi beneficiada pela transição prevista em lei e agora
ocupa o cargo com denominação atual de Técnico de Enfermagem em Saúde
Pública – parte especial e continua percebendo vencimentos em idêntico valor
à nomenclatura do cargo originário, qual seja: Auxiliar de Enfermagem.

Aduz que atua em desvio de função.

Defende a ilegalidade do desvio de função e pleiteia indenização relativa

às diferenças salariais, considerando os avanços funcionais e reflexos devidos.

O réu apresentou contestação negando a existência do desvio de

função.

Pois bem.

A questão cinge-se ao enfrentamento a respeito da existência de desvio

de função.

A autora ocupante do cargo originário de Auxiliar de Enfermagem e

após a Lei 14.507/2014, denominado de Técnico de Enfermagem em Saúde
Pública – parte especial - pretende indenização em valor equivalente às
diferenças salariais, referentes ao cargo de Técnico de Enfermagem em Saúde
Pública - parte permanente -, apoiando pedido na existência de desvio de
função.

O reconhecimento do desvio de função impõe a presença constante do

exercício de funções alheias ao cargo para o qual o servidor foi nomeado.

No caso ora examinado, há distinção clara entre as funções de Técnicos

de Enfermagem, definidas como aquelas concernentes à assistência e auxílio
às atividades de enfermagem, enquanto que a de Auxiliar de Enfermagem,
como aquelas alusivas aos cuidados com a alimentação dos pacientes e
administração da medicação (artigos 12 e 13, da Lei nº 7.498/1986, alterada
pelo Decreto nº 94.406/1987).

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Os documentos trazidos e prova oral têm o condão de comprovar o
alegado desvio de função da autora.

A comprovação do alegado desvio de função veio suficientemente

demonstrada nos autos.

A testemunha ouvida descreveu com detalhes as atividades que são

desempenhadas na Unidade de Saúde.

Não há prova nos autos que houve alteração das atividades

desempenhadas pela autora entre o período de sua nomeação e atualidade.

A autora atua com autonomia na recepção, acolhimento, avaliação e

acompanhamento de pacientes, eletrocardiograma, dispensação de
medicamentos, curativos, elaboração de relatórios, dentre outros.

As funções exercidas pela autora são realizadas mediante distribuição

em escala e são executadas de maneira habitual, na prestação de cuidados
que extrapolam a alimentação dos pacientes e administração da medicação,
atribuições de competência exclusivas do Auxiliar de Enfermagem.

A prova colhida demonstrou que a autora absorveu atividades que

possuem maior complexidade de competência do Técnico de Enfermagem em
Unidade de Saúde.

Nesse sentido, a autora se incumbiu do ônus de comprovar os fatos

alegados, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Registre-se que a Lei Municipal 14.507/2014 ao estabelecer processo de

transição por cisão e transformação integral das vagas legais do cargo de
auxiliar de enfermagem em técnico de enfermagem parte especial, admite que
seus ocupantes exercem as atividades inerentes à área de atuação deste
último (art. 6º).

Com efeito, a Lei Municipal 14.507/2014 reconheceu situação de desvio

de função consolidada, tanto assim que determinou a extinção do cargo de
Auxiliar de Enfermagem, passando todos os servidores a ocupar o cargo de
Técnico de Enfermagem, conforme demonstram os inclusos recibos de
pagamento e histórico funcional (eventos 1.6 e 1.10).

Determinou que a extinção seria feita de forma progressiva, segundo

processo de transição em que todos os técnicos de enfermagem - parte
especial passariam a ocupar o cargo técnico de enfermagem – parte
permanente, com acréscimo de vencimentos.

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Contudo, a situação trazida pela Lei Municipal 14.507/2014 não apaga
o desvio de função iniciado em período anterior a sua promulgação, objeto do
pedido principal desta ação.

O réu contratou servidores para desempenhar determinadas funções e

tem o dever de zelar pelo cumprimento específico das funções atinentes ao
cargo que ocupa o servidor, sem a designação ao exercício de funções
estranhas a seu cargo, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Sobre o tema, jurisprudência recente da 4ª. Turma Recursal dos

Juizados Especiais em caso semelhante:

“EMENTA: RECURSO INOMINADO. PRELIMINAR ALEGADA EM

CONTRARRAZÕES AFASTADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA
DIALETICIDADE NÃO VERIFICADA. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO
DE CURITIBA. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ALEGADO DESVIO DE
FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INERENTES AO CARGO DE
TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS
COLHIDOS EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DESVIO DE
FUNÇÃO CONSTATADO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. PEDIDO DE
ALTERAÇÃO DO TERMO FINAL DA CONDENAÇÃO. PAGAMENTO DEVIDO
ATÉ A COMPROVAÇÃO DA CESSAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO.
CONDENAÇÃO INDEVIDA NOS PERÍODOS DE AFASTAMENTO DA
SERVIDORA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJPR
- 4ª Turma Recursal - 0037466-19.2018.8.16.0182 - Curitiba - Rel.: Juiz
Aldemar Sternadt - J. 16.12.2019)

“EMENTA: RECURSO INOMINADO. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO

DE CURITIBA. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO.
NULIDADE DE SENTENÇA. CONDENAÇÃO EXTRA PETITA.
INOCORRÊNCIA. DESVIO DE FUNÇÃO QUE SE CONFIGURA ENQUANTO
SERVIDORA PERMANECE EM SITUAÇÃO IRREGULAR. SENTENÇA
MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.” (TJPR – 4ª. Turma Recursal dos Juizados Especiais – RI
Recurso Inominado n° 0023557-07.2018.8.16.0182 – Juíza Relatora Manuela
Tallão Benke – J. 08.08.2019)

No mesmo sentido:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE

COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AUXILIAR DE
ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE
TÉCNICO DE ENFERMAGEM.APELAÇÃO (1) - DO MUNICÍPIO DE CURITIBA
- SERVIDORA PÚBLICA CONTRATADA PARA AS FUNÇÕES DE ‘AUXILIAR

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DE ENFERMAGEM’. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE TÉCNICO DE
ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO DEVIDAMENTE DEMONSTRADO.
CAPACITAÇÃO COMPROVADA.- VERBAS INDENIZATÓRIAS.
CONDENAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. INEXISTÊNCIA.- ÔNUS DA PROVA.
ARTIGO 373, II, NCPC.- CORREÇÃO MONETÁRIA. CÁLCULO PELA
VARIAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE
POUPANÇA.- RETENÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DO
IMPOSTO DE RENDA. APELAÇÃO (2) - DA SERVIDORA - ÍNDICE DE
CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE O VALOR CONDENATÓRIO. ANÁLISE
PREJUDICADA.- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. PLEITO
INSUBSISTENTE. FIXAÇÃO ADEQUADA.REEXAME NECESSÁRIO - DESVIO
DE FUNÇÃO. DIREITO A INDENIZAÇÃO. LAPSO TEMPORAL. DEFINIÇÃO
DO TERMO FINAL.REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. CISÃO E
TRANSFORMAÇÃO DO CARGO DE AUXILIAR PARA O CARGO DE
TÉCNICO DE ENFERMAGEM.- CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE OS
HONORARIOS ADVOCATÍCIOS. ÍNDICES. REDEFINIÇÃO.- GRAÇA
CONSTITUCIONAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 17 DO STF.RECURSO DE
APELAÇÃO 1 PROVIDO EM PARTE.RECURSO DE APELAÇÃO 2
PARCIALMENTE PREJUDICADO, E NA PARTE REMANESCENTE, NÃO
PROVIDO.SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE, E COMPLEMENTADA, EM
REEXAME NECESSÁRIO.” (TJPR 2ª. CC- Apelação Cível e Reexame
Necessário 1507862-9 – Des. Relator Stewalt Camargo Filho - Dje 11.11.2016)

Assim, a autora laborou em desvio de função ao desenvolver as

atividades inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem, com denominação
atual de Técnico de Enfermagem em Saúde Pública – Parte Permanente.

Comprovado o desvio de função, a autora possui o direito de receber as

diferenças entre os vencimentos do cargo de Auxiliar de Enfermagem e Técnico
em Enfermagem.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, com a

edição da Súmula 378: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus
às diferenças salariais decorrentes."

O pagamento das diferenças salariais entre os cargos exercidos não

configura aumento de vencimentos ou reenquadramento, (o que violaria
flagrantemente a previsão contida no artigo 37, inciso II, da Constituição
Federal, que prevê a realização de concurso público para o exercício do cargo),
mas sim apenas a remuneração correspondente ao trabalho desenvolvido pelo
servidor, pena de configurar enriquecimento indevido.

O réu invocou excludente de responsabilidade alegando concorrência de

culpa da autora pela existência do desvio de função.

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Contudo, não há nos autos, qualquer elemento que comprove ter a
autora agido com culpa concorrente, para a existência do desvio de função,
ônus que cabia ao réu demonstrar, nos termos do artigo 373, inciso II, do
Código de Processo Civil.

Dessa forma, reconhecido o desvio de função, há que se garantir o

pagamento dos valores correspondentes à diferença financeira entre o cargo de
Técnico de Enfermagem, com atual denominação de Técnico de Enfermagem
em Saúde Pública – Parte Permanente e aquele atribuído à autora por
nomeação, devendo os reflexos incidir no adicional pelo Regime Integral de
Trabalho, gratificação decorrente da Estratégia Saúde da Família, gratificação
de risco de vida e saúde, dobra padrão, adicional noturno, horas extras,
descanso semanal remunerado, adicional por tempo de serviço, 13° salários,
na forma da lei, excluindo-se os períodos de afastamento da servidora, tais
como, férias e licença.

A autora busca o recebimento de diferenças salariais considerando a

progressão funcional a partir da remuneração prevista no cargo paradigma
para o mesmo nível e classe.

Segundo entendimento da Turma Recursal o pedido merece

acolhimento, conforme as seguintes razões: “Em que pese os fundamentos
da sentença, considerando que a autora já tinha evoluído na carreira
do cargo que ocupava (auxiliar de serviços escolares), a diferença
salarial devida pelo desvio de função deve ser calculada a partir da
remuneração prevista ao cargo paradigma para o mesmo nível e classe
da autora, a fim de garantir a proporcionalidade entre a remuneração e
atividade exercida, bem como evitar o enriquecimento ilícito do ente
público, que pagaria quantia inferior ao salário atual da autora caso
considerasse apenas o vencimento básico do cargo paradigma. A
equivalência entre a remuneração do cargo que a servidora ocupa,
considerando sua evolução funcional, com a remuneração do cargo
paradigma não configura enquadramento funcional diverso do concurso
prestado, haja vista que a condenação abarca somente o período em que
foram praticados atos alheios à competência originalmente atribuída
ao cargo da autora. É do entendimento do STJ que [...] “uma vez
reconhecido o desvio de função, as diferenças salariais devem ser
devidamente calculadas com base" nos padrões em que, por força de
progressão funcional, gradativamente, se enquadraria caso
efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob
pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de
enriquecimento sem causa do Estado "(STJ. REsp 1.091.539/AP, Rel.ª
Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 30/03/2009). Assim, a

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sentença recorrida deve ser reformada no ponto em que indeferiu o
cálculo das diferenças salariais com base no vencimento correspondente
à classe atual do servidor autor (TJPR RI -0041461-11.2016.8.16.0182)

Para o ressarcimento das diferenças salariais deve ser observado o

vencimento do cargo de Técnico de Enfermagem até 15 de setembro de 2014 e
Técnico de Enfermagem em Saúde Pública – Parte Permanente a partir desta
data, bem como respeitada a legislação municipal e as tabelas de vencimentos.

As diferenças salariais devem ser objeto de descontos previdenciários e

fiscais, na forma da lei, autorizando-se a compensação dos valores já pagos
(REsp 1352250/PE).

Segundo entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do

Paraná:

“O pagamento de verbas de caráter remuneratório, determinado judicialmente,

se amolda à hipótese do art. 46 da Lei nº 8.541/92 (o imposto sobre os
rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial deve ser retido na fonte
pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que
houver a disponibilidade do rendimento para o beneficiário).
Nesse aspecto, filio-me ao entendimento de que o pagamento de vencimentos
atrasados e diferenças salariais, bem como décimo terceiro salário e horas
extras representa disponibilidade financeira, passível de tributação. Por outro
lado, o pagamento incidente sobre férias escapa àquela autorização, pois não
configura acréscimo patrimonial, apresentando, sim, caráter indenizatório,
conforme interpretação analógica das Súmulas 125 e 136 do STJ.” (TJPR
1.088.563-9)

Em igual sentido decidiu a 4ª. Turma Recursal dos Juizados Especiais

no Recurso Inominado 0045877-22.2016.8.16.0182 RecIno 2.

Para as retenções do imposto pela fonte pagadora e descontos

previdenciários devem ser considerados os valores mês a mês, limite de
isenção previsto em lei, calculado com base nas alíquotas vigentes à época do
inadimplemento.

Desta maneira, o pedido de cobrança de diferenças salariais e reflexos

decorrentes de desvio de função formulado pela autora merece parcial
acolhimento.

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3. DISPOSITIVO

Diante do exposto, com base no artigo 487, inciso I do Código de

Processo Civil, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por
ANELISE SPHAIR em face do MUNICÍPIO DE CURITIBA, nestes autos de nº
0020601-81.2019.8.16.0182, para reconhecer o desvio de função exercido
pela autora e para condenar o réu ao pagamento da quantia correspondente
às diferenças salariais entre o vencimento percebido no cargo de Auxiliar de
Enfermagem e Técnico de Enfermagem, com atual denominação de Técnico de
Enfermagem em Saúde Pública – Parte Permanente e a remuneração prevista
aos cargos paradigmas para o mesmo nível e classe da autora, com os devidos
reflexos no adicional pelo Regime Integral de Trabalho, gratificação decorrente
da Estratégia Saúde da Família, gratificação de risco de vida e saúde, dobra
padrão, adicional noturno, horas extras, descanso semanal remunerado,
adicional por tempo de serviço, 13° salários, excluindo-se os períodos de
afastamento da servidora, tais como: férias e licenças, relativo ao período
compreendido entre 17 de maio de 2014 até a data em que cessar a condição
de desvio de função, observada a prescrição quinquenal, a ser corrigida
monetariamente pelo IPCA-e desde a data em que os valores deveriam ser
adimplidos, com incidência de juros de mora pelos índices da caderneta de
poupança a partir da citação, autorizados os descontos previdenciários e
fiscais, na forma da lei, observada a Súmula Vinculante 17 do Supremo
Tribunal Federal nos termos da fundamentação.

Isentos do pagamento de custas e honorários advocatícios, nos termos

do artigo 55 da Lei 9.099/95.

Encaminhe-se o presente parecer para análise da MMª. Juíza de Direito

Supervisora do 15º Juizado, nos termos do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Após, Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Curitiba, em 03 de fevereiro de 2020.

Rosângela Arizza Manjon Mancini

Juíza Instrutora