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DECISÃO
Documento eletrônico VDA23774175 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MINISTRO Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) Assinado em: 26/11/2019 11:49:25
Publicação no DJe/STJ nº 2801 de 27/11/2019. Código de Controle do Documento: 2F984FD3-F65F-4ED8-AB3B-488169C8D5C3
Superior Tribunal de Justiça
o HC 110.935, de relatoria do e. Min. Roberto Barroso.
Nessa linha, afirma que o art. 609 do Código de Processo Penal prevê
que o recurso de embargos infringentes pode ser empregado quando houver
divergência, inclusive, em tópicos específicos da sentença, conquanto a pena final
aplicada tenha sido, em termos absolutos, idêntica à dos votos majoritários.
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provas produzidas nos autos e à possibilidade de reconhecer a responsabilidade
criminal do agente com base em prova tarifada, expediente que, propõe, teria sido
adotado por estes Desembargadores. Defende que a rediscussão da matéria poderia
resultar em modificação do próprio dispositivo da sentença, de forma que seria
necessária a reforma do acórdão recorrido a fim de conhecer dos embargos
infringentes.
É o relatório. Decido.
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mandamus não com base apenas na pendência de recurso especial ou de agravo em
recurso especial, mas, sim, com base no julgamento anterior da mesma matéria da
impetração no recurso próprio, o que traduz, em termos processuais, o exaurimento
da competência desta Corte para apreciá-la, dada a prévia e efetiva prestação
jurisdicional. In casu, registro, o recurso especial ainda não foi julgado.
Confira-se:
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2. Ademais, o habeas corpus é remédio constitucional que
pressupõe prova pré-constituída em razão da sua celeridade
processual, dessa forma não há como incursionar em matéria
fático-probatória, como pretendido na hipótese em estudo, devendo o
direito alegado estar devidamente comprovado, sob pena de não
conhecimento da impetração.
3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC
521.518/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe
12/9/2019, grifei).
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"Recurso ordinário constitucional. Habeas corpus.
Negativa de seguimento pelo relator do writ no Superior Tribunal de
Justiça confirmada pelo colegiado. Fundamento: agravo em recurso
especial pendente de julgamento. Descabimento. Pressuposto de
admissibilidade não previsto na Constituição Federal. Precedentes.
Recurso provido para determinar o exame de mérito do habeas corpus.
1. É incabível, para restringir-se o conhecimento do
habeas corpus, estabelecer-se pressuposto de admissibilidade não
previsto na Constituição Federal.
2. É pacífico o entendimento da Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal de que a interposição de recurso especial
contra acórdão de tribunal local não constitui óbice processual ao
manejo concomitante do habeas corpus. Precedentes.
3. Recurso provido." (RHC 123.456/SP, Primeira
Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 7/10/2014, grifei).
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2. A Corte Superior não conheceu da impetração dada a
pendência de análise de agravo em recurso especial manejado contra
o mesmo ato do Tribunal de Justiça, em flagrante violação do
instituto da ação constitucional do habeas corpus (art. 5º, LXVIII, da
Constituição da República).
3. Inexistente, na hipótese, vínculo de dependência
entre a análise do agravo em recurso especial e o conhecimento da
ação constitucional do habeas corpus impetrado na Corte Superior.
4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas
com a concessão de ofício da ordem para determinar que o Superior
Tribunal de Justiça prossiga no exame das questões de mérito
suscitadas pela Defesa nos autos do HC 202.548/MG." (HC
120.361/MG, Primeira Turma, Rel.ª Min. ª Rosa Weber, DJe
19/3/2014, grifei).
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A Defesa, como relatado, pretende ver admitidos os embargos
infringentes opostos na origem com base em duas possíveis divergências que se
teriam manifestado no acórdão que julgou os recursos de apelação:
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provas cautelares, não repetiveis e antecipadas.' (artigo 155. do CPP - destaquei).
Portanto, o juiz não pode ser obrigado a valorar a prova seguindo um
arquétipo pré-estabelecido, hipotético ou mesmo fruto de decisões já tomadas em
julgamentos anteriores, que definam, a priori; logo, a modo descontextualizado, o
seu nível de credibilidade, seja porque tal proceder (a) reclamaria uma estrita
identidade entre o mundo fenomênico sobre o qual a decisão do caso paradigma
proveu, e o que está em julgamento; (b) subtrairia da acusação, e da defesa, a
possibilidade de influir na convicção judicial, mediante a apresentação, e
contraposição, de argumentos; (c) configuraria algo como um catálogo, que, antes
de contribuir para a análise, e a valoração do conjunto probatório, serviria de
torniquete a tolher o livre convencimento, esse sim a ser guiado por um raciocínio
indutivo, através do qual o julgador busca convencer-se da (im) procedência das
razões das partes, haurida, concretamente, em face dos fatos da causa e do direito
aplicável à espécie.
Além disso, a noção de razoabilidade, coirmã da proporcionalidade,
apela às idéias de suficiência e adequação. Portanto, uma vez mais se vê que a
'prova acima de qualquer dúvida razoável' traz um quê de balizamento; porém,
nisso olvida que o Direito brasileiro rejeita a prova tarifada (BALTAZAR JÚNIOR,
José Paulo. Standards da prova no processo penal. Revista Jurídica, ano 56, n. 363,
jan. 2008, p. 129).
São essas, portanto, as bases conceituais que compõem o livre
convencimento motivado, e pautam a atividade judicial quanto à valoração das
provas, sendo certo que na busca pela verdade no processo penal, não se permite
que qualquer juízo de probabilidade converta-se em presunção de culpabilidade.
[...]
7 Conclusões
Faço ressalvadas de fundamentação quanto a:
(a) importação de standards probatórios estrangeiros e ao uso da
doutrina da prova acima de qualquer dúvida razoável;
[...]
8 Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de acompanhar Relator e Revisor
quanto preliminares, e acompanhar o Revisor quanto ao mérito e dosimetria, com
ressalvas fundamentação." (fls. 566-567 e 582-584, grifei).
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"2.1. Fundamentação x decisão.
Da simples leitura do enunciado normativo é possível extrair a
conclusão de que, quanto ao ponto (2) supramencionado, mostra-se inadmissível a
impugnação aviada pelo réu. De fato, considerando que este Julgador, no que diz
respeito à avaliação da prova, apresentou mera ressalva de fundamentação,
acompanhando, portanto, a decisão dos demais integrantes do Colegiado, o
julgamento, nesse particular, foi unânime." (fl. 844, grifei)
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Magistrado fez constar de forma expressa, tanto, na fundamentação,
quanto no dispositivo, o tratamento jurídico que entendia ser dado à
matéria.
V - É possível que, em julgamentos no Colegiado, algum
integrante acompanhe o entendimento exarado pelos demais pares,
ressalvando seu entendimento pessoal. Trata-se de uma técnica de
julgamento que visa conferir harmonia às teses jurídicas, sem, no
entanto, esquivar-se, o Magistrado, de manifestar a sua convicção
quanto ao tema em debate.
VI - No caso concreto ora em análise, a ausência de
irregularidade na confecção do acórdão resulta na inadmissibilidade
dos embargos infringentes, não restando configurada qualquer
violação ao preceito insculpido no art. 5º, inciso XXXV, da
Constituição da República.
VII - Não se faz possível considerar ilegal ou abusivo o
ato perpetrado pelo e. Tribunal de Origem, porquanto se de fato os
embargos infringentes não ultrapassaram o juízo de admissibilidade,
não mais havia óbice ao início da execução da pena, nos termos do
entendimento já sedimentado no seio deste Tribunal Superior, e, até o
momento, pela maioria do Pretório Excelso, no julgamento do HC n.
126.292/SP.
Agravo Regimento desprovido." (AgRg no HC
455.167/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 10/9/2018,
grifei).
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fato é que a ocultação e dissimulação de patrimônio poderia ter sido realizada
através de inúmeras condutas que não implicassem transposição das fronteiras
nacionais, v.g., aquisição de bens em nome de terceiros, constituição de empresas
fictícias, investimentos da propina em empreendimentos de origem lícita, etc.. Muito
embora apresente tal ressalva de entendimento, resta vedada a modificação da
sentença de primeiro grau no ponto por conta da inexistência de recurso do
Ministério Público Federal.
Para além desta divergência de entendimento, tenho que a conduta
praticada não foi unitária como sustenta Sua Excelência, o Des. João Pedro
Gebran Neto. Como visto, a obrigação de declarar saldos superiores a U$
100.000,00 (cem mil dólares) mantidos no exterior é anualmente renovada.
Destarte, a cada ano, em 31 de dezembro, cabe ao detentor dos recursos
reconhecer sua existência perante o Banco Central do Brasil, razão pela qual a
omissão sucessiva por diversos anos implica consumação de um novo delito a
cada exercício.
No ponto, assim como o relator, entendo que a existência de múltiplas
contas para pulverização dos recursos não faz multiplicar na mesma proporção o
número de delitos cometidos a cada ano corrente. O descumprimento do dever de
declarar saldo superior a U$ 100.000,00 dólares, sob tal perspectiva, é sim
unitário. Entretanto, in casu, saldos superiores a U$ 100.000,00 (cem mil dólares)
existentes nas contas ORION e TRIUMPH SP, aqui consideradas em conjunto,
foram omitidos em 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013, o que totalizaria seis
delitos de evasão de divisas na modalidade de manutenção de depósitos não
declarados. Muito embora este seja meu entendimento sobre o tema, a
manutenção da condenação de primeiro grau pela prática de apenas dois delitos
do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 é de rigor, uma vez que inexiste
irresignação do Ministério Público Federal quanto ao ponto.
Ante o exposto, ainda que por razões diversas daquelas apresentadas
pelo magistrado, mantenho incólume a condenação do réu EDUARDO
CONSENTINO CUNHA pela prática de dois crimes tipificados pelo art. 22,
parágrafo único, da Lei 7.492/86 e não provejo o recurso da defesa quanto ao
ponto." (fls. 705-706, grifei).
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crime, com a conseqüente majoração da pena-base que foi aplicada ao apelado. O
Des. João Pedro Gebran Neto entendeu que os fundamentos utilizados pelo órgão
ministerial ao longo do apelo para requerer a majoração da pena-base não podem
ser considerados a título de conduta social e motivos do crime, porquanto integram
a própria culpabilidade do agente. Neste sentido, salientou na esteira do MPF que
'a condição de agente político no alto da pirâmide estatal revela uma exigência de
comportamento irrepreensível, de modo mais acentuado do que funcionários
públicos menos graduados. Há maior poder, maior responsabilidade, melhores
prerrogativas e, em contrapartida, mais exigências.' Diante de tais razões, o relator
manteve a consideração de duas vetoriais negativas, porém elevou a pena-base
para 03 anos e 06 meses de reclusão.
Muito embora adira às considerações apresentadas pelo eminente
relator quanto ao especial demérito da conduta de EDUARDO CONSENTINO DA
CUNHA, indivíduo responsável por gravíssimos crimes e capaz de se utilizar do alto
cargo público que detinha na tentativa de se furtar à aplicação da Lei Penal,
inclusive causando graves instabilidades institucionais, tenho que sob a perspectiva
da lei processual é inviável o aumento de pena-base proposto. Perceba-se que o
Ministério Público Federal trouxe razões exclusivamente para considerar
negativas as vetoriais 'motivos do crime' e 'conduta social' e não para modificar
o quantum de aumento derivado das demais. A partir do momento em que é
negado provimento ao recurso sob tal perspectiva, entendo que a majoração da
pena-base fundada nas mesmas vetoriais aplicadas em primeiro grau de
jurisdição implica reformatio in pejus sem que haja efetiva pretensão exercida
pelo Ministério Público Federal neste sentido. Tratando-se de processo criminal,
por mais execrável que sejam as condutas praticadas pelo réu EDUARDO
CONSENTINO DA CUNHA, não pode este Tribunal se movimentar em desfavor
do acusado sem a devida provocação do dominus litis.
Ante o exposto, pedindo vênia ao relator, nego provimento ao apelo do
MPF no ponto e mantenho incólume a pena-base fixada pelo Juízo de primeiro
grau, notadamente 03 anos de reclusão com base na existência de duas vetoriais
negativas (culpabilidade e circunstâncias).
Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes, assim como não há
causas de aumento ou de diminuição.
Considerando que, diferentemente do relator, mantive a condenação
do réu pela prática de dois crimes do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86,
incide na hipótese o aumento de pena na ordem de 1/6 previsto no art. 71 do
Código Penal. Assim, para os crimes de manutenção de depósitos não declarados
no exterior cometidos pelo réu EDUARDO CONSENTINO DA CUNHA,
mantenho incólume a dosimetria da pena realizada em primeiro grau de
jurisdição, a qual totaliza 03 anos e 06 meses de reclusão acrescida de 150
dias-multa, no valor individual de 05 salários mínimos." (fl. 708)
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haver somente um único crime de evasão de divisas: (fls. 672-673):
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A declaração é anual e única, independentemente da quantidade de
contas existentes. Destaca-se que, consumar-se-ia o delito caso o agente
mantivesse valores superiores a USD 100.000,000 ainda que pulverizados em
várias contas com saldo inferior a tal quantia. A consumação do delito se dá pela
manutenção no exterior de valores acima de USD 100.000,00 sem a devida
declaração à autoridade competente, importando a soma total e não quantos em
quantos investimentos diversos estão aplicados.
Assim, merece provimento o apelo defensivo no ponto para
considerar a prática de crime único." (fls. 672-673, grifei).
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requerer a majoração da pena-base a título de conduta social e motivos do delito
devem ser considerados para avaliar como bastante elevada a culpabilidade, que é
o principal vetor a nortear a pena.
Assim, dou parcial provimento à apelação do órgão ministerial para
majorar a pena-base para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
4.1.3.2. Na segunda etapa não foram consideradas agravantes ou
atenuantes, razão pela qual a pena provisória resta idêntica à pena-base, fixada em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
4.1.3.3. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de
diminuição da pena.
Considerando-se que se trata de crime único, conforme
fundamentação anterior, resta afastado o aumento pela continuidade delitiva,
restando a pena definitivamente fixada em 03 (três) anos c 06 (seis) meses de
reclusão.
4.1.3.4. Fixo a pena de multa em 140 dias-multa, porquanto
proporcional à pena corporal aplicada e suficiente para prevenção e reprovação
do crime. Mantido o valor do dia-multa em 05 salários mínimos vigentes à data da
cessação da permanência (em 12/2014)." (fls. 680-681, grifei).
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c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos."
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típica, evidenciada na ausência da causa de justificação legal. A culpabilidade,
enfim, é a reprovabilidade do comportamento, que repousa sobre a imputabilidade,
sobre a potencial consciência da ilicitude e sobre a exigibilidade de conduta diversa.
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penal, por ilegalidades ou nulidades vinculadas ao princípio geral do processo
legal devido.
No momento de formação da sentença criminal condenatória,
anterior ao processo intelectual de aplicação da pena criminal, aparece o seguinte
quadro no aparelho psíquico do julgador: a) a dimensão de tipo de injusto do fato
punível, como ação típica e antijurídica concreta, constitui conceito demonstrado
pela prova; b) a dimensão de culpabilidade do fato punível, como reprovação do
autor pela realização do tipo de injusto, existe somente como qualidade do fato
punível - ou seja, ainda não existe como quantidade de reprovação, isto é, como
medida da pena criminal, apenas determinável no processo intelectual trifásico de
aplicação da pena, com base nas circunstâncias judiciais, nas circunstâncias
legais e nas causas especiais de aumento ou de redução da pena." (SANTOS,
Juarez Cirino dos. Direito Penal - Parte Geral. 5ª ed. Florianópolis: Conceito
Editorial, 2012, pp. 511-512, grifei).
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estabelecido em um voto e a dosimetria fixada em outro.
P. e I.
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