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E para que o Estado moderno possa desincumbir essa sua missão, além do
combate ao desperdício de dinheiro público, o que se dá em duas frentes - com
a guerra contra a corrupção e a luta contra o emprego inadequado ou
ineficiente dos recursos públicos - ele tem que arrecadar o que necessita,
devendo exercer, para tanto, com eficácia e eficiência, a sua atividade
fiscalizadora, inclusive possuindo meios de confrontar se o que os contribuintes
estão declarando, para fins do imposto de renda, corresponde aos valores que
se encontram depositados em contas bancárias.
Nos dias de hoje, a maioria dos impostos são liquidados, pelos próprios
contribuintes, com base em elementos que eles dispõem e que a
Administração tributária teria muito dificuldade em obter e confrontar, sem que
disponha de adequados mecanismos de fiscalização, como o acesso direto
dela às informações bancárias.
Insta observar que a Constituição Brasileira, no caput do artigo 37, estatui que
a Administração pública obedecerá, entre outros princípios, o da
impessoalidade, o da moralidade e o da eficiência. Todos esses princípios
constitucionais, entre outros, apoiam a transferência direta do sigilo bancário
para a Administração tributária e demonstram a constitucionalidade dos
preceptivos da Lei Complementar nº 105/01.
Sem embargo, tenho por mim que o art. 145, §1º, da Constituição Federal,
não tutela - segundo faz crer a pergunta - o direito ao sigilo de dados, mas
sim o princípio da capacidade contributiva, permitindo à administração
pública adotar procedimento que, de certa forma, se opõe àquele previsto nos
incisos X e XII do art. 5º da CF.
Por todo o exposto estou convencido de que o art. 145, §1º da Constituição
Federal, sobre hospedar o princípio constitucional do respeito à capacidade
contributiva, atua como limite ao alcance incidental de norma de mesma
hierarquia. Trata-se, portanto, ao longo das considerações feitas no início deste
trabalho, de ressalva à matéria tributária, em obséquio, ainda, ao princípio da
autoridade pública, que prioriza o interesse público frente ao direito privado.
(op. cit., p. 184-185 _ os destaques em negrito não constam no original)
e) Wagner Balera
Seus negócios que, gerando riquezas, podem ser objeto de tributação. Se certa
correspondência desvela um negócio jurídico que pode ser objeto de
tributação, esse documento deixa de pertencer à esfera privada e pode, nos
limites da lei, ser submetido ao crivo dos agentes do Fisco.
Em Ambos estes casos, os seus atos são infiéis à ideia que tinha de
servir, pois violam o equilíbrio que deve existir entre todas as
funções, ou, embora mantendo ou aumentando o patrimônio gerido,
desviam-se do fim institucional, que é o de concorrer para a criação
do bem comum"5.
3) Doutrinadores
Eu sei que vários Ministros do Supremo Tribunal Federal têm definido o sigilo
bancário como uma espécie do gênero privacidade. É aí que eu tenho as
minhas dúvidas. Não me parece que haja uma relação lógica entre as duas
coisas. Quando eu falo em lógica, eu falo uma relação formal: gênero e
espécie. Não me parece que haja uma relação direta.
Ela envolve privacidade e eu posso entender que o legislador tenha que tomar
esse cuidado. Tenha que dar um cuidado especial ao sigilo bancário, por causa
desse envolvimento.6 (os destaques em negrito não constam do original)
"... a sua esfera empresarial, não tem, nem pode ter, um espaço de
intimidade. Só a sua vida pessoal o tem e aí tem que ser colocado o
limite".10
O inciso X do rol de direitos fala assim numa intimidade onde a meu ver seria
extraordinário agasalhar a contabilidade, mesmo das pessoas naturais, e por
melhor razão a das empresas.
Numa reflexão extra, legal, observo que a vida financeira das empresas e das
pessoas naturais não teria mesmo porque enclausurar-se ao conhecimento da
autoridade legítima - não a justiça tão só, mas também o parlamento, o
Ministério Público, a administração executiva, já que esta última reclama, pela
voz da autoridade fiscal, o inteiro conhecimento do patrimônio, dos
rendimentos, dos créditos e débitos até mesmo do mais discreto dos
contribuintes assalariados. Não sei a que espécie de interesse serviria a
mística do sigilo bancário, a menos que se presumam falsos os dados em
registro numa dessas duas órbitas, ou em ambas, e por isso não coincidentes o
cadastro fiscal e o cadastro bancário das pessoas e empresas.
Não entendo que se cuide de garantia com status constitucional. Não se trata
de intimidade protegida no inciso X do artigo 5o da Constituição Federal.
Passa-se, aqui, que o inciso XII não está tornando inviolável o dado da
correspondência, da comunicação, do telegrama. Ele está proibindo a
interceptação da comunicação dos dados, não dos resultados. Essa é a razão
pela qual a única interceptação que se permite é a telefônica, pois é a única a
não deixar vestígios, ao passo que nas comunicações por correspondência
telegráfica e de dados é proibida a interceptação porque os dados
remanescem; eles não são rigorosamente sigilosos, dependem da
interpretação infraconstitucional para poderem ser abertos.
Ora, se o próprio Supremo Tribunal Federal admitiu que tais registros são
"um dado inextirpável da economia fundada nas relações massificadas de
crédito", o que denota que o acesso a tais sistemas de dados decorre das
exigências de eficiência da economia financeira, como forma de proteção do
lucro, ou seja, se a economia privada capitalista necessita do acesso a dados
eventualmente gravosos à imagem das pessoas para o fim de proceder à
eficiente proteção do lucro, maior dependência de um igualmente eficiente
sistema ostentará a administração tributária.
Ora se as entidades capitalistas e privadas encontram-se autorizadas a
acessar e fazer circular informações acerca de transações financeiras
realizadas por indivíduos (e inclusive vender serviços de obtenção e difusão de
tais informações) por imperativo factual de eficiência econômica na sociedade
de massas, razão alguma haverá para não se admitir a mesma legitimidade
aos órgãos públicos de fiscalização tributária para acessar diretamente tais
informações no sentido de assegurar efetividade ao dever fundamental de
pagar impostos e aos princípios constitucionais do caráter pessoal, da
igualdade do tratamento fiscal e da capacidade contributiva, tendo em vista
que, por imperativo constitucional, por melhor razão, deve a Administração
tributária atuar com eficiência e com moralidade, isto é, com imparcialidade,
além de estar impedida de revelar a terceiros tais informações, sujeitando-se
ao devido processo legal administrativo.
Insta ser ressaltado que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o
direito ao sigilo bancário não está protegido pela cláusula constitucional
de reserva de jurisdição,14 contrariamente do que sucede com a busca
domiciliar (CF, art. 5o XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º XII) e a
decretação de prisão de qualquer pessoa, ressalvadas a hipótese de flagrância
e os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar (CF, art. 5o
LXI), como demonstra o seguinte decisum:
O caput artigo 199 da Lei nº 5.172/66 contém uma outra exceção ao autorizar
à Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
a se prestarem mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos
respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral
ou específico, por lei ou convênio.
Afinal de contas, o povo brasileiro, além de ter a garantia de viver num Estado
de Direito, tem também o direito de viver em um Estado democrático (CF, arts.
1º caput e 3º).
O sigilo, em verdade, não é estabelecido para ocultar fatos, mas sim, para
revestir a revelação deles de um caráter de excepcionalidade. Assim, compete
à autoridade administrativa ao fazer a intimação escrita, conforme determina
o código tributário nacional, estar diante de processos administrativos já
instaurados, onde as respectivas informações sejam imprescindíveis.
Seria melhor, para evitar discussão a respeito, tendo em vista que poderia
eventualmente haver o envolvimento com o alegado direito à privacidade, que
a própria lei complementar houvesse já fixado essa periodicidade e os pisos de
valor, bem como os critérios a serem seguidos pelas instituições financeiras
para o envio de informação à Receita Federal, embora se deva reconhecer que
essas questões, meramente procedimentais de regulamentação do que já foi
autorizada pela lei, bem como sujeitas às constantes mutações de
conveniência pelas próprias variações da economia, sejam melhor
disciplinadas por normas infra legais.
Aqui, deve ser ressaltado que embora, no Direito Tributário, devam ser
obedecidos os princípios da legalidade e da tipicidade, não há exigência para
que essa legalidade seja estrita e que essa tipicidade seja fechada,
especialmente quando esteja em causa mera matéria formal relativa à
organização, ao funcionamento e ao procedimento da fiscalização tributária.
O artigo 2º, por sua vez, qualifica o servidor ao qual se concede o acesso a
informações relativas a terceiros - a saber, o ocupante do cargo de Auditor-
Fiscal da Receita Federal - e restringe sua atuação às hipóteses em que
"houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem
considerados indispensáveis".
Esse indício de fraude tributária revela ainda algo decisivo para afastar-se a
aventada inconstitucionalidade. O acesso por parte da autoridade tributária a
tais informações consiste em um mero teste de veracidade e consistência das
informações já anteriormente oferecidas à administração tributária, pois, em
verdade, aquele sujeito à fiscalização encontra-se já obrigado a prestá-las
originariamente à autoridade tributária. Assim, o acesso a tais informações
longe se encontra de constituir quebra de sigilo ou prerrogativa excepcional de
acesso a informações, mas tão-somente a possibilidade de testar a
consistência e veracidade de informações (por exemplo, aquelas relativas a
rendimentos) que originária e adequadamente deveriam ter sido oferecidas
pelo próprio sujeito passivo da obrigação tributária.
Para isso seja possível, tendo em vista a norma de Direito Natural de que
ninguém é obrigado a fazer o impossível, a Receita Federal, por força do §1°
do mesmo artigo 11, poderá requisitar ou proceder ao exame de documentos,
livros e registros, bem como, ex vi do §2° desse artigo 11, exigir das
instituições financeiras as informações necessárias à identificação dos
contribuintes e os valores globais das respectivas operações, informações
essas que não têm o caráter sigiloso, não tendo a possibilidade de revelar a
privacidade dos contribuintes.
O §2o do artigo 144 do CTN dispõe que, em relação aos impostos lançados
por períodos certos de tempo, a lei poderá fixar expressamente a data em
que o fato gerador se considera ocorrido.
Não há, na hipótese, lei nova aumentando o tributo, apenas será cobrado o que
já era devido com base na legislação vigente no momento do fato gerador.
Portanto, a não ser que protegido por decisão judicial, quem omitir, retardar
injustificadamente ou prestar falsamente à Secretaria da Receita Federal as
informações bancárias legalmente requeridas, ficará sujeito às sanções
criminais de que trata o art. 10, caput, da Lei Complementar nº 105, de 2001,
sem prejuízo das penalidades cabíveis nos termos da legislação tributária.
RELATÓRIO
VOTO
O parágrafo único do mesmo artigo 197 reza que essa obrigação não abrange
a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja
legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função,
ministério, atividade ou profissão.
Não é, porém, o caso dos banqueiros, p.ex., que não são adstritos às
mesmas regras éticas e jurídicas de sigilo. Em princípio só devem aceitar e
ser procurados para negócios lícitos e confessáveis.
Ainda antes da Carta Política de 1988, o Supremo Tribunal Federal teve uma
outra oportunidade para interpretar os lembrados dispositivos do Código
Tributário Nacional, o que ocorreu por ocasião do julgamento do RE nº 71.640-
BA:
"Claro está que restringida foi a garantia do sigilo, em relação aos efeitos da
fiscalização tributária, rompendo com a legislação anterior, como se depreende
da letra do Código Tributário Nacional e Lei 4.595, revogatória do preceito do
art. 17 do Código Comercial, para obrigarem as instituições financeiras prestar
todas as informações de que dispõe com relação aos bens, negócios ou
atividades de terceiros às autoridades administrativas" (f. 77v. e 78).
"Não é, porém, o caso dos banqueiros por exemplo, que não estão adstritos às
mesmas regras éticas e jurídicas de sigilo. Em princípio só devem aceitar e ser
procurados para negócios lícitos e confessáveis. Diversa é a situação do
advogado, do médico e do padre, cujo dever profissional lhes não tranca os
ouvidos a todos os desvios de procedimento ético ou jurídico, às vezes
conhecidos somente da consciência dos confidentes" (Direito Tributário
Brasileiro, p. 550-551).
E mais:
Por isso, nesta altura não há que se examinar a questão relativa a legitimidade
do imposto de prestação de serviço, como pretende a recorrente, ferindo o
tema sem indicar vulneração de lei federal. Obvio que tal questão poderá vir a
ser objeto de apreciação noutra provocação jurisdicional.
Aliás, vale recordar que a Constituição Federal revogada, no seu art. 153, §12,
previa que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
de autoridade competente, sendo necessária a comunicação imediata ao juiz
competente.
Ademais, no mesmo art. 5º, da Lei Suprema, há preceitos em seus incisos que
utilizam o termo "autoridade competente", referindo-se à "autoridade
administrativa".
Prevê, ainda, a Lei nº 5.172/66, no seu art. 197, II, que, mediante intimação
escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as
informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades
de terceiros, os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais
instituições financeiras.
Colime-se que não há, nos textos legais em comento, a indicação no sentido
de competir a autoridade judiciária: o procedimento de intimação em matéria
tributária.
Por outro lado, não é exato afirmar que a palavra "processo", utilizado na
legislação pátria, desacompanhada da expressão "administrativo", significaria
necessariamente, "processo judicial", pois em vários casos o legislador
reportou-se ao "processo administrativo" usando, somente, a palavra
"processo", cabendo apenas citar, por amor à concisão, o disposto no art. 201
do CTN:
"Art. 22. O processo será organizado em ordem cronológica e terá suas folhas
numeradas e rubricadas".
"Art. 27.- O processo será julgado no prazo de 30 (trinta) dias, a partir de sua
entrada no órgão incumbido do julgamento".
Voltando ao art. 5º, da Constituição Federal, observe-se que o seu inciso LVI
estatui que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos".
Vale observar que o Código Tributário Nacional, em seu artigo 148, utiliza o
termo processo regular, mesmo para o arbitramento do valor do tributo
baseado em preço ou valor, se omissos ou desmerecedores de fé os dados do
contribuinte, ou seja, usa a referida Lei Complementar da expressão "processo"
mesmo que o contraditório e a ampla defesa possam não ocorrer.
Por outro lado, o dispositivo do parágrafo único do art. 197, do CTN, não se
dirige às instituições financeiras, mas atinge, tão somente, as entidades ou
pessoas que a lei designe, em razão de seu encargo, ofício, função, ministério,
atividade ou profissão (inciso VII do mesmo art. 197), quanto a fatos sobre os
quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo, em razão
de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.
Vale notar, ainda, que o supracitado preceito legal não estabelece as hipóteses
de sigilo, mas, apenas, remete a leis específicas de cada profissão que acaso
imponham o sigilo, o que não sucede com as instituições financeiras, uma vez
que a Lei n. 4.595/64 e a Lei n. 5.172/66, dentre outras, justamente
excepcionam da regra geral do sigilo bancário às requisições do Fisco, desde
que mediante intimação escrita, existente processo instaurado e a declaração
de necessidade por parte da autoridade fiscal competente, devendo os agentes
da Administração Tributária envolvidos manterem o sigilo.
15) Conclusão
Para que sejam atingidos esses objetivos, para que a Administração tributária
seja de fato eficiente, deve, num mundo de hoje globalizado em que os
negócios ocorrem pela internet, ter acesso direto às informações bancárias.
Aliás, como bem pondera Sérgio Carlos Covello: "Banco não é esconderijo".21
Por sua vez, o artigo 12 do Decreto nº 3.724/01 faculta ao sujeito passivo que
se considerar prejudicado por uso indevido das informações bancárias
requisitadas, ou por abuso da autoridade requisitante, a dirigir representação
ao Corregedor-Geral da Secretaria da Receita Federal, com vistas à apuração
do fato e, se for o caso, à aplicação de penalidades cabíveis ao servidor
responsável pela infração.
Tributária. In:
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Pesquisas Tributárias, Nova Série n.
1. São Paulo: Revista dos Tribunais, Centro de Extensão Universitária, 1995, p.
288-289.
10 SANCHES, José Luís Saldanha. Segredo Bancário e Tributação do Lucro