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Resumo para revisão – direito civil (Início – Novembro de 2019)

Linhas filosóficas do Código Civil de 2002

Alteração principiológica do Direito Privado, em relação aos ditames básicos que constavam
na codificação anterior, buscando a nova codificação valorizar a eticidade, a socialidade e a
operabilidade.
Eticidade: reconhecer a participação da ética em todo o direito privado. É a ética kantiana, que
coloca o homem no centro das preocupações, dotando-o de respeito e consideração. Ex.: o art.
187 do CC/2002 determina qual a sanção para a pessoa que contraria a boa-fé no exercício de
um direito: cometerá abuso de direito, assemelhado a ilícito (função de controle da boa fé
objetiva).
Socialidade: O Código Civil de 2002 procura superar o caráter individualista e egoísta que
imperava na codificação anterior, valorizando a palavra nós, em detrimento da palavra eu. A
função social da propriedade e dos contratos são expressões dessa nova característica do
ordenamento brasileiro, inaugurado pela Constituição de 1988.
Operabilidade: abarca dois sentidos: 1) de simplicidade: tendência de facilitar a interpretação e
a aplicação dos institutos nele previstos; 2) de efetividade: ou concretude do Direito Civil, o que
foi seguido pela adoção do sistema de cláusulas gerais, que consiste num sistema aberto que,
pela linguagem adotada, permite a incorporação constante e resolução de novos problemas,
seja pela jurisprudência ou pela atividade legislativa.
Judith Martins Costa afirma com precisão que “ao invés de traçar punctualmente a hipótese e
as consequências, é desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela vagueza semântica
que caracteriza os seus termos, a incorporação de princípios e máximas de conduta
originalmente estrangeiros ao corpus codificado, do que resulta, mediante a atividade de
concreção destes princípios, diretrizes e máximas de conduta, a constante formulação de
novas normas”. As cláusulas gerais permitem a formulação da solução para o caso concreto, em
virtude da vagueza dos termos empregados.
IMPORTANTE: As cláusulas gerais têm um sentido dinâmico, o que as diferencia dos conceitos
legais indeterminados, construções estáticas que constam da lei sem definição. Assim, pode-se
afirmar que quando o aplicador do direito cumpre a tarefa de dar sentido a um conceito legal
indeterminado, passará ele a constituir uma cláusula geral. Muitas das cláusulas gerais são
princípios, mas não necessariamente (exemplo: função social do contrato é princípio enquanto
a cláusula geral de atividade de risco não é princípio da responsabilidade civil).
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A visão realeana é de três subsistemas: dos fatos, dos valores e das normas. O sistema é
aberto e dinâmico, em constantes diálogos. Assim é o civilista da atual geração, pós-moderno.
Privilegia-se a ideia de interação, de visão unitária do sistema, prevalecendo a constatação de
que, muitas vezes, a norma não é suficiente. As cláusulas gerais são abertas e devem ser
analisadas caso a caso. Frase símbolo: direito é fato, valor e norma.
Inserir no Código Civil matéria já consolidada ou com relevante grau de experiência crítica,
transferindo-se para a legislação especial questões ainda em processo de estudo (casos da
bioética, direito digital e outros).
Valorizar um sistema baseado em cláusulas gerais, que dão certa margem de interpretação ao
julgador.
Direito Civil Constitucional: essa nova vertente tem profunda relação com a Constituição de
1988, que com sua configuração analítica cuidou de quase tudo que toca ao direito privado em
geral e em especial do direito civil. O artigo 1º, III, que traz como fundamento da república a
dignidade da pessoa humana, leva ao centro do nosso ordenamento a ética kantiana, ou seja,
o homem merece respeito e consideração, possui direitos subjetivos e é a razão da
personalização do direito civil. O artigo 3º, I, da CR/88 traz a solidariedade como objetivo
fundamental da República. E o artigo 5º, caput e inciso I, traz a igualdade substancial.
Segundo Tepedino, transfere-se a tábua axiológica do CC para a CR/88, interpretando-se aquele
a partir dessa (não o contrário, como ocorria anteriormente). De acordo com Fachin, há franca
incidência da Constituição nos diversos âmbitos do direito privado, tais como contratos,
propriedade e família.
Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: nada mais é do que a incidência direta dos
direitos constitucionais que protegem a pessoa nas suas relações particulares. É a
materialização do artigo 5º, § 1º, da CR/88, e a consciência de que numa sociedade tão desigual
como a nossa os abusos podem vir dos diversos atores privados (é uma nova visão da eficácia
dos direitos fundamentais, que no estado liberal serviam como limitação ao poder estatal). A
dignidade humana pode incidir diretamente numa relação entre contratantes, pai e filho ou
empregado/empregador. No julgamento do RE 201.819/RJ, o STF reconheceu a incidência do
princípio constitucional da ampla defesa e contraditório numa relação privada associativa (no
caso específico o STF entendeu que havia incidência direta, pois, a associação fazia parte da
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estrutura do ECAD (e essa peculiaridade fez que se adotasse a eficácia horizontal direta).
Assim, não há como afirmar que o tribunal tem posição pela eficácia horizontal direta.
Parte geral – artigos 1 a 232
1. Da pessoa natural (artigos 1º ao 39)
O Código Civil cuida em seus artigos 1 a 39 da pessoa natural (personalidade,
capacidade, existência, registro, direitos da personalidade e ausência).
O artigo 1º faz menção aos deveres, ao contrário do de 1916, que fazia menção às
obrigações. Está certo o atual, pois há deveres que não são obrigacionais (deveres de lealdade
e de boa-fé).
Ademais, o artigo 1º menciona a capacidade de direito (ou de gozo), que todos possuem
(bastando nascer com vida). Há também a capacidade de exercício (ou de fato), que é regulada
nos artigos 3º e 4º. CAPAC. DE DIREITO + CAPAC. FATO = CAPAC. PLENA.
Conceitos correlatos: 1) legitimação: capacidade especial para a prática de
determinados atos (outorga conjugal para vender imóvel); 2) legitimidade: é a capacidade
processual (artigo 17, CPC); 3) personalidade: é a soma dos caracteres da pessoa (aquilo que ela
é para si e para a sociedade).
Personalidade e seu início: o artigo 2º, do CC, diz que a personalidade civil começa do
nascimento com vida, mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção. Dessa
redação surgiram 3 teorias acerca do nascituro (e consequentemente sobre o início da
personalidade): 1) teoria concepcionista: o nascituro é pessoa humana, sendo a personalidade
adquirida com a concepção. É a que prevalece hoje. Prevalece também no STJ, que já deferiu
dano moral ao nascituro (caso Rafinha Bastos e outros) e o pagamento do DPVAT pela morte do
nascituro. No âmbito legislativo, a impropriamente chamada Lei dos Alimentos gravídicos (Lei
11.804/2008), reforçou a teoria concepcionista, visto que titulariza o nascituro em relação ao
direito a alimentos (embora a nomenclatura equivocada usada em relação à Lei); 2) teoria
natalista: reconhece a personalidade apenas após o nascimento com vida (logo o nascituro não
seria pessoa). E o que seria o nascituro então? Uma coisa!; 3) personalidade condicional: é uma
teoria natalista. Sua premissa é a de que há personalidade somente após o nascimento com
vida e os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva (o nascimento com
vida).
Situação jurídica do embrião: Lei 11.105/05.O artigo 5º autoriza a utilização de células
troncos embrionárias para fins terapêuticos, desde que o embrião seja considerado inviável.
Ademais, é possível o uso em embrião que, na data da publicação da Lei, esteja congelado há
três anos ou mais ou que já estejam congelados na data da publicação da norma depois de
completarem 3 anos (contados do congelamento).
Incapacidades no Código Civil: o Estatuto da pessoa com deficiência alterou todo o
regramento das incapacidades no Brasil, consolidando as ideias constantes da Convenção de
Nova Yok (que ingressou no ordenamento jurídico brasileiro com status de norma
constitucional, por força do artigo 5º, § 3º, da CR/88). Com o novo regramento, somente os
menores de 16 anos são absolutamente incapazes. Não há mais maiores absolutamente
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incapazes (logo, todas as pessoas que eram tratadas como absolutamente incapazes pelo
antigo artigo 3º inciso II, passam a ser plenamente capazes).
O artigo 6º da Lei 13.145/15 promove uma inclusão plena em relação aos atos
existenciais. E o artigo 84 assegura o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade
de condições com os demais, sendo a curatela medida excepcional e que afetará somente os
aos direitos de natureza negocial e patrimonial. Importante: para a curatela, é necessário a
demonstração de algumas das hipóteses do novo artigo 4º, do CC, especialmente o inciso III
(causa transitória ou permanente que impeça a manifestação da vontade). Absol. incapaz:
representado, sob pena de nulidade absoluta (artigo 161, I, CC); Rel. Incapaz: assistido,
anulabilidade do negócio (artigo 171, I, CC).
Questão relevante: negócio celebrado com o incapaz antes do processo de interdição. A
doutrina e a jurisprudência dominante entendiam que os atos poderiam ser tido como inválidos
se a causa da interdição já existia à época da realização do negócio e podia ser percebida pelo
negociante capaz (é a solução francesa). Tartuce entende que a melhor solução é a que
prestigia a boa fé e a confiança entre as partes. Com o novo regramento das incapacidades
(não há mais maiores absolutamente incapazes), a problemática pode ter desaparecido.
Dos absolutamente incapazes: artigo 3º, CC. Menores de 16 anos. Leva-se em conta o
critério etário. Eventualmente a vontade do menor pode ser relevante, especialmente nas
questões existenciais (guarda e adoção – no caso desta última, tendo o adotando mais de 12
anos, seu consentimento é essencial para o ato, artigo 55, § 2º, ECA). Enunciado 138, CJF.
Questão: seria interessante alguma previsão a respeito dos maiores absolutamente incapazes,
que pelas novas regras serão sempre relativamente incapazes. O PL 757/15, tem essa previsão,
pois, por exemplo, a pessoa que está em coma não pode exprimir sua vontade e tecnicamente
não pode ser considerada relativamente incapaz.