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Rio de Janeiro
2020
Universidade Candido Mendes - UCAM
RIO DE JANEIRO
2020
Termo de Aprovação
Banca examinadora:
_________________________________________
Professor (a) orientador (a)
_________________________________________
Professor (a) convidado (a)
_________________________________________
Professor (a) convidado (a)
A TERCEIRIZAÇÃO NA ATIVIDADE PRINCIPAL DA EMPRESA
TOMADORA DO SERVIÇO E A PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO E
DAS CONDIÇOES LABORATIVAS
1
Zilanda Barcelos Dália
Acadêmico do Programa de Pós-graduação lato sensu “Direito do
Trabalho e Processo do Trabalho” da Universidade Candido Mendes -
UCAM.
Resumo
O presente artigo concerne a discussão acerca da terceirização da atividade
principal da tomadora de serviços e suas consequências jurídicas, especialmente no
que tange a precarização das condições de trabalho. O ordenamento jurídico não
possuía norma específica em relação a matéria até o surgimento das Leis n.
13.429/2017 e 13.467/2017, sendo assim, a questão da terceirização baseava-se
única e exclusivamente no entendimento da jurisprudência, consolidado na súmula
331 do Tribunal Superior do Trabalho, que tratava como ilícita a terceirização de
serviços na atividade fim, reconhecendo-se o vínculo diretamente com o tomador do
serviço. Contudo, com o advento da Reforma Trabalhista, a terceirização em
qualquer atividade passou a ser admitida, contanto que sejam respeitados todos os
requisitos legais. Portanto, a proposta deste artigo consiste em reconhecer e debater
os pressupostos que autorizam a terceirização dos serviços na atividade final da
empresa tomadora, os recursos para a garantia dos direitos sociais e dos
trabalhadores, bem como elucidar sobre possíveis retrocessos que podem levar a
condições de precarização do trabalho. Ademais, o artigo em apresso trata sobre as
possíveis soluções aptas a viabilizarem a terceirização dos serviços sem que a
precarização do trabalho seja uma consequência automática. Por fim, conclui-se que
existem mecanismos possíveis que garantem a terceirização dos serviços finais da
empresa em harmonia com condições de trabalho justas e decentes.
Palavras Chave: Palavras-chave: Terceirização na atividade principal da tomadora
de serviços; Marco regulatório; Garantias; Precarização
Abstract
The following arcticle is about the discussion that surrounds the outsourcing of the
service provider main activity and its legal consequences, particularly when it comes
to precarious working conditions. The legal system did not have and specific law
about the subject until the Laws 13.429/2017 and 13.467/2017 appeared. The
outsourcing issue was based only on the jurisprudencial understanding, consolidated
in the precedent 331 of the Superior Labor Court, and it treated the outsourcing of
services as and illicit activity, and used to recognize a link directly with the service
provider. However, with the labor laws reform, the outsourcing of any kind of
activities became admited, as long as all the legal requirements are respected.
Therefore, this arcticle proposal consists in recognizing e debating the requirements
that authorize this outsourcing, the resources that guarantee the social and the
workers rights, as well as elucidate about possible regressions that may lead to
precarious work conditions. Still, the following arcticle is also about the possible
solutions to eventual problems with the service outsourcing, in order to avoid the
precarious work as an automatic consequence. In conclusion, it will be shown that
there are possible mecanisms that ensure that the outsourcing of a company’s final
services stays in harmony with fair and decent work conditions.
1 advzilanda@gmail.com
4
INTRODUÇÃO:
O presente trabalho propõe uma discussão acerca de um dos temas mais
relevantes da intitulada Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017), que se refere a
possibilidade da terceirização dos serviços na atividade principal da empresa
tomadora, prática que era considerada ilícita até então.
A doutrina conceitua a terceirização como sendo o modo de gestão
empresarial que objetiva a redução de custos, através da descentralização de parte da
atividade empresarial delegada a terceiros, possibilitando a concentração empresarial
em suas atividades precípuas1.Trata-se de um fenômeno global 2 que se mostra cada
vez mais presente nos diferentes seguimentos da cadeia produtiva mundial, uma vez
que tal descentralização já se tornou essencial ao sistema capitalista – visto que “as
empresas já não tem como reunir dentro de si todas as etapas do ciclo produtivo (...)”3,
sendo incapazes de produzir tudo sozinhas (Pastore, Pastore; 2015).
PASTORE4 aponta que o crescimento do fenômeno da terceirização ocorre,
principalmente, pelo fato da empresa deixar de ser o centro da pirâmide e passar a
focar nos interesses do consumidor, com o objetivo de promover a competitividade, e
ainda a melhora na qualidade dos serviços.
Os dados do Ministério do Trabalho e Emprego, obtidos em 2013 5, mostram
que aproximadamente 11,8 milhões de trabalhadores formais eram terceirizados.
Recentemente, dados recentes coletados em pesquisa realizada pelo Sindeprestem
em agosto de 20146,mostram que cerca de 14,3 milhões de trabalhadores atuavam no
mercado de trabalho como terceirizados, número este que corresponde a 32,5% da
totalidade de trabalhadores do país. As mesmas pesquisas ainda demonstram que as
empresas terceirizadas eram responsáveis por 98% da atividade empresarial no país e
bem como pelo aumento do PIB de 25,72% em 1993 para 35,85% em 2012 7. Na
Administração Pública, só no âmbito federal, em 2013, cerca de 222 mil trabalhadores
1
Segundo CARELLI (2014, p. 58), o fenômeno da terceirização não está vinculado ao Direito do Trabalho, nem
mesmo é um instituto pertencente ao Direito. Vincula-se, sobretudo, a outras áreas do conhecimento, como a
Economia e a Administração de Empresas.
2
Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso, na liminar concedida da Ação Direta de
Constitucionalidade 48 (MC/DF)
3
Idem, ibidem
4
PASTORE, PASTORE
5
FIESP/CIESP. Nota Técnica – Terceirização. Disponível em <http://www.terceirizacaosim.com.br/wp-
content/uploads/2015/05/cartilha-nota-tecnica-regulamentacao-terceirizacao.pdf>. Acesso em 04-06-2015.
6
Disponível no endereço eletrônico www.sidesprestem.org.br
7
Saulo, p. 59
eram terceirizados8.
8
PASTORE, p. 117.
Em 1993, foi editado o Enunciado 331 9, no qual foi pacificada a admissão da
terceirização no Direito do Trabalho, mas apenas para a contratação de serviços de
vigilância, conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à
atividades-meio de empresas interpostas, desde que ausentes a subordinação jurídica
direta e a pessoalidade na execução dos serviços.
De acordo com o referido Enunciado, as empresas prestadoras do serviço
seriam a responsáveis pelo pagamento das verbas trabalhistas e pela garantia da
manutenção dos direitos e obrigações oriundas do contrato de trabalho, e a empresa
tomadora ficaria responsável pela a fiscalização do cumprimento da lei, sob pena de se
tornar responsável subsidiário no caso de descumprimento contratual, por culpa in
elegendo e in vigilando.
Logo, o entendimento era no sentido de que, para que a terceirização fosse
considerada lícita, os serviços delegados aos terceirizados deveriam ser meramente
periféricos, instrumentais, ou ainda especializados, e não deveria existir a
subordinação direta do tomador de serviços e pessoalidade na execução da tarefa.
Em casos que fugissem da regra jurisprudencial, era declarada a ilicitude; ou
seja, os serviços eram inseridos na atividade-fim do tomador de serviços, configurando
fraude à lei, e, portanto, caracterizada estava a relação jurídica própria de vínculo
empregatício, reconhecendo-se o vínculo do emprego diretamente com o tomador de
serviços e a declarando a responsabilidade solidária entre as empresas (contratada e
contratante).
Não obstante a adoção do referido posicionamento acerca da terceirização, o
TST, ao editar a Súmula, não definiu de forma consolidada o conceito de atividade- fim
9
Súmula nº 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e
inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o
tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os
órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de
20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual
e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas
condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de
21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação
referentes ao período da prestação laboral.
e nem mesmo de atividade-meio10, o que, na prática, gerou grande insegurança jurídica
por contas das diversas interpretações feitas pelos Tribunais do país.
Nesse sentido, em 16.05.2014, o Supremo Tribunal Federal, reconheceu a
repercussão geral em sede constitucional, pela relatoria do Ministro Luiz Fux, aduzida
no Agravo em Recurso Extraordinário (ARE 713.211), tratando sobre questões
inerentes a terceirização, nos moldes de súmula 331 do TST, principalmente no que
tange a ausência de definição dos conceitos de atividade-meio e atividade-fim.
Na referida decisão, o Ministro Relator enfatiza que a utilização de uma
interpretação genérica sobre a terceirização, que tem como embasamento unicamente
a interpretação de jurisprudências, pode interferir no direito fundamental da livre
iniciativa, pois afirma que “existem milhares de contratos de terceirização de mão de
obra nos quais subsistem dúvidas quanto a legalidade”11.
Deste modo, em um cenário de debates calorosos acerca dos contornos da
prática da terceirização trabalhista, foi promulgada a Lei n. 13.429/2017, com o intuito
de conferir legalidade à terceirização no Brasil, modificando os artigos 1º, 2 º, 4º, 5º, 6º,
9º, 10, bem como o parágrafo único do art. 11 da Lei n. 6.019/1974, nos seguintes
tópicos: determinação do conceito de trabalho temporário e as suas proposições de
implementação; delimitação do conceito de empresa de trabalho temporário, empresa
tomadora de serviços, e de trabalhador temporário; definição das condições de
funcionamento das empresas de trabalho temporário e seus registros junto ao
Ministério do Trabalho e Emprego; requisitos do contrato de prestação de serviços de
trabalho temporário e as responsabilidades legais; e prazo de validade do contrato
temporário e condições para a inexistência do vínculo de emprego, ademais da
responsabilidade subsidiária do tomador do serviço.
O referido diploma legal também acrescentou os artigos 4º-A, 4º-B, 5º-A, 5º-B,
19-A, 19-B e 19-C, que, em suma, tratam dos seguintes temas; as condições de
funcionamento da empresa prestadora de serviços; : definição do conceito de empresa
prestadora de serviços a terceiros, além da previsão da possibilidade de
subcontratação dos serviços; conceitua as partes envolvidas na terceirização bem
como as condições para a execução da prestação de serviços; a não aplicabilidade
das alterações em questão aos contratos de vigilância e transporte de valores, que
deverão obedecer a legislação especial; determina os requisitos do contrato de
10
Para BARBOSA e SILVA (2015), a dificuldade de se definir o conceito de atividade-fim e atividade meio decorre da
dinâmica das técnicas de administração de empresas, ressaltando que a diferença entre ambas é tênue, e
pertencente à esfera da decisão do administrador e não da Justiça do Trabalho.
11
Indicar a decisão
prestação de serviços e as responsabilidades legais e prevê a possibilidade de
adequação à lei dos contratos em vigência, se houver concordância entre as partes.
No entanto, em novembro de 2017, foi promulgada a intitulada “Reforma
Trabalhista” (Lei n. 13.427/2017), em resposta às expectativas da categoria
empresarial. No que tange à terceirização, a mudança legislativa estendeu a
autorização da delegação de atividades à empresas terceirizadas, definindo-a como
sendo “a transferência feita pela contratante da execução de parcela de qualquer de
suas atividades à contratada para que esta a realize”12, também acrescentando à Lei n.
6.019/74 o art. 4º-A.
Com a extensão do conceito da terceirização no país, encerrou-se também o
debate que existia entre os conceitos de atividade-fim e atividade-meio, tendo em vista
que a nova Lei admite a delegação de parte de qualquer atividade da empresa
tomadora.
Todavia, a terceirização das atividades da empresa tomadora somente é
considerada lícita, se observadas as exigências previstas na Lei n. º 6.019/74 com
redação dada pelas Leis n. 13.429/2017 e n. 13.467/2017, sob pena de se considerá-la
como ilícita.
Um das alterações mais relevantes trazidas pela alteração legislativa, é a que
determina que a capacidade econômica da prestadora de serviços deve ser compatível
com a sua execução. E para tanto a lei apresentada os seguintes parâmetros: a) até 10
empregados, capital social de R$ 10.000,00; b) entre 10 e 20 empregados, o capital
social deverá ser de R$ 25.000,00; c) entre 20 a 50 empregados, o capital social
deverá ser de R$ 45.000,00; d) empresas prestadoras de serviços que possuam entre
50 a 100 empregados deverão ter o capital social de R$ 100.000,00; e) e aqueles que
tiverem mais de 100 empregados, R$ 250.000,00 de capital social.
Há ainda a previsão no sentido de que os sócios ou titulares da empresa
prestadora de serviços, no últimos dezoito meses que antecederam o início da
prestação do serviço terceirizado, não podem ter prestado serviços à empresa
contratante enquanto empregado ou trabalhador sem vínculo, com exceção aos
titulares ou sócios que forem aposentados.
Ademais, é determinado o prazo de dezoito meses para que a empresa
prestadora de serviço possa admitir o empregado que foi demitido da empresa
12
MABEL, Sandro. Projeto de lei nº 4.330/2004. Disponível em <<http://www.camara.gov.br/
proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=4BE653A20494BD0CE6A74251B2ED01EE.
proposicoesWeb2?codteor=246979&filename=PL+4330/2004>>.
contratante. Os dezoito meses são contados a partir da data da demissão do
empregado.
As legislações em estudo asseguraram garantias importantes em relação a
implementação da terceirização como, por exemplo, o local adequado para a prestação
do serviço, a equiparação das condições de trabalho entre os trabalhadores das
empresas contratada e contratante. Em relação ao salário, há a previsão que as
empresas contratada e contratante possuem a faculdade de ajustar os salários entre os
empregados do tomador de serviço e os empregados terceirizados de forma equânime.
Deve-se ressaltar que para que se garanta a licitude da terceirização, de
acordo com nova legislação, tanto a empresa prestadora de serviços quanto a
tomadora, deverão, além dos requisitos já mencionados, garantir que, no texto do
contrato, conste expressamente claro e definido a natureza e objeto da prestação de
serviços, nos termos do art. 5º-B c/c art. 5º-A, §1º, da Lei n. 6.019/74, com redação
dada pela Lei n. 13.429/2017; prazo e valor. Ademais, os requisitos contidos no artigo
3º da CLT13, os quais que configuram o vínculo empregatício, (pessoalidade, a
habitualidade, a onerosidade e, especialmente, a subordinação), não podem existir na
relação entre empregador terceirizado e tomador de serviços.
A lei ainda determinou como subsidiária a responsabilidade do contratante, ao
contrário do que previa o projeto Lei nº. 4.330/2004, de iniciativa do Deputado Federal
Sandro Mabel, segundo o qual as empresas participantes da terceirização eram
solidariamente responsáveis
14
Dicionário
15
CARELLI, pg; 124
16
DRUCK, Maria da Graça. CADERNO CRH, Salvador, v. 24, n. spe 01, p. 37-57, 2011
17
http://www.cut.org.br/system/uploads/ck/files/Dossie-Terceirizacao-e-Desenvolvimentolayout.pdf
sua jornada estendida num percentual de 7,5%; além da grande rotatividade nos
postos de trabalho, uma vez que o contrato tem durabilidade de cerca de 2,8 anos
contra 5,8 anos de trabalhadores diretamente contratados pelas empresas tomadoras.
Também existe a diferença na jornada de trabalho, pois, enquanto os empregados
contratados diretamente pelos tomadores de serviço têm média de 40 horas semanais
de trabalho, os trabalhadores terceirizados trabalham 3 horas a mais, mesmo sendo
menos remunerado18.
Por se tratar de atividade ilícita até o marco regulatório, as pesquisas não
mostram dados referentes à terceirização de atividade principal da empresa
tomadora do serviço. No entanto, não há como não deduzir que as consequências
podem ser iguais ou piores.
18
http://www.cut.org.br/system/uploads/ck/files/Dossie-Terceirizacao-e-Desenvolvimentolayout.pdf Dados
extraídos da RAIS de 2013, elaborados pela DIEESE/ CUT em 2014
19
SOCORRO, p. 116
20
RODRIGUES, Maria Beatriz (2014). Trajetórias de vida e de trabalho flexíveis: o processo de trabalho pós-
Braverman. Disponível em http://www.scielo.br/pdf/cebape/v12n4/1679-3951-cebape-12-04-00770.pdf. Acesso
em 20.05.2018.
empresas, a igualdade de tratamento com os trabalhadores diretos e a garantia da
acesso sindical coletivo.
Todavia, evidente que as empresas, no geral, são resistentes a este tipo de
política pública, tendo em vista a premissa de que o Estado deve intervir o menos
possível na iniciativa privada, senão amparados no art. 170 da Constituição da
República21.
22
SOCORRO, p. 116
23
RODRIGUES, Maria Beatriz (2014). Trajetórias de vida e de trabalho flexíveis: o processo de trabalho pós-
Braverman. Disponível em http://www.scielo.br/pdf/cebape/v12n4/1679-3951-cebape-12-04-00770.pdf. Acesso
em 20.05.2018.
24
Art. 170 - ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente
de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
No que concerne aos salários, importante especificar que para que sejam justos os
parâmetros para apuração do quantum decente, deve ter por base a categoria
profissional de cada trabalhador, e a especificidade
CONCLUSÃO:
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho – 9ª ed. São Paulo: LTr:
2010.
DRUCK, Graça. Trabalho, precarização e resistências: novos e velhos desafios?
Caderno CRH, 24(n. especial), p.37-57. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.1590/S0103-
49792011000400004> Acesso em 22/02/2020