DIREITO PENAL

ILICITUDE
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Sumário
1 INTRODUÇÃO...........................................................................................................................................3
1.1 CONCEITO.........................................................................................................................................3
1.2 RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE..........................................................................................3
1.2.1 Teoria da autonomia ou absoluta independência (Von Beling - 1906)..........................................3
1.2.2 Teoria da indiciariedade ou “ratio cognoscendi” (Maxer – 1915)..................................................3
1.2.3 Teoria da absoluta dependência ou “ratio essendi” (Mezger – 1930)...........................................4
1.2.4 Teoria dos elementos negativos do tipo........................................................................................4
1.3 ANTIJURICIDADE MATERIAL E FORMAL............................................................................................4
2 EXCLUDENTES LEGAIS E SUPRALEGAIS DE ANTIJURIDICIDADE..................................................................5
2.1 EXCLUDENTES DE ILICITUDE..............................................................................................................6
2.1.1 Estado de necessidade...................................................................................................................6
Requisitos objetivos (art. 24, CP):..................................................................................................................7
Requisito Subjetivo......................................................................................................................................10
2.1.2 Legítima Defesa............................................................................................................................11
Requisitos....................................................................................................................................................12
2.1.3 Estrito cumprimento de um dever legal (1 a parte do art. 23, III, CP)............................................16
Requisitos (Bitencourt)................................................................................................................................16
2.1.4 Exercício regular do direito (2a parte, art 23, III, CP)....................................................................17
2.1.5 Ofendículos..................................................................................................................................19
2.1.6 Consentimento do ofendido........................................................................................................19
3 EXCESSO PUNÍVEL..................................................................................................................................20
3.1 CONCEITO.......................................................................................................................................20
3.2 TIPOS DE EXCESSO..........................................................................................................................20
4 DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO..........................................................................................22
5 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA.......................................................................................................................22
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ATUALIZADO EM 26/04/20191

ILICITUDE (ou Antijuricidade)

1 INTRODUÇÃO

1.1 CONCEITO

Conduta típica não justificada, espelhando a relação de contrariedade entre o fato típico e o
ordenamento jurídico como um todo.

Para uma corrente, o segundo substrato do crime é a ilicitude, não podendo falar em
antijuridicidade. É sabido que na teoria geral do direito, “crime” constitui um fato jurídico. Assim, a expressão
“antijurídico” como elementar de um crime, causa contradição: crime é um fato jurídico e simultaneamente
antijurídico?

Para uma outra corrente, o segundo substrato do crime é a ilicitude (ou antijuridicidade). A
contradição apontada pela primeira corrente é apenas aparente, pois o termo antijuridicidade é usado
exclusivamente na teoria geral do crime, não se confundindo com a teoria geral do direito.

1.2 RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE

1.2.1 Teoria da autonomia ou absoluta independência (Von Beling - 1906).

A tipicidade não tem qualquer relação com a ilicitude. Excluída a ilicitude, o fato permanece típico. Ex.: A
mata B em legítima defesa. Exclui-se ilicitude. Permanece o fato típico.

1.2.2 Teoria da indiciariedade ou “ratio cognoscendi” (Maxer – 1915).

A existência de fato típico gera presunção de ilicitude. Há, portanto, uma relativa dependência.
Excluída a ilicitude, o fato permanece típico.

#OBS.: qual a diferença prática entre as teorias acima? Para a segunda teoria, como há presunção de ilicitude,
há inversão do ônus da prova nas descriminantes.

As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de
diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos,
porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do
material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas
jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos
eventos anteriormente citados.
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1.2.3 Teoria da absoluta dependência ou “ratio essendi” (Mezger – 1930).

A ilicitude é a essência da tipicidade numa absoluta relação de dependência. Excluída a ilicitude, exclui-
se o fato típico. Cria-se o tipo legal do injusto. O crime é o injusto culpável. Injusto = fato típico + ilícito. Ex.: A
mata B. Temos um fato típico, que só permanece como tal se também ilícito. Comprovada a legítima defesa, os
dois substratos desaparecem.
1.2.4 Teoria dos elementos negativos do tipo2

O tipo penal é composto de elementos positivos (explícitos) e elementos negativos (implícitos). Para
que o fato seja típico é preciso praticar os positivos e não praticar os negativos. Ex.: art. 121, CP:
 Elementos positivos = matar alguém
 Elementos negativos = estado necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e
exercício regular de direito.

De acordo com a maioria da doutrina, o Brasil adotou a teoria da indiciariedade, isto é, provada a
tipicidade presume-se relativamente a ilicitude, provocando a inversão do ônus da prova quanto à existência
da descriminante.

#OBS.: quando o ônus da prova é da defesa não se aplica o “in dúbio pro reo”. Porém, com base em novo
entendimento da jurisprudência, a Lei nº 11.690/2008 alterou o art. 386, VI, CPP, definitivamente temperando
a teoria da indiciariedade.
Ficou a dúvida se o fato
Comprovado que o fato não
típico é ilícito. Ônus da
Comprovada a causa de ocorreu sob o manto de
defesa. Não se aplica “in
exclusão – o juiz absolve. descriminante – o juiz
dúbio pro reo”. Fundada
condena.
dúvida o juiz absolve.

1.3 ANTIJURICIDADE MATERIAL E FORMAL

DOUTRINA TRADICIONAL DOUTRINA MODERNA

Crime = fato típico + antijurídico
Fato típico: conduta, resultado, nexo e tipicidade
formal.
Antijuridicidade formal: contrariedade do fato típico
ao ordenamento jurídico.
Antijuridicidade material: relevância da lesão ou
2
Crime = fato típico + antijurídico
Fato típico: conduta, resultado, nexo, tipicidade
(material e formal).
Para essa doutrina, existe apenas antijuridicidade.
A antijuridicidade formal da doutrina tradicional é a
antijuridicidade da doutrina moderna.

Caiu na ORAL DPU

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perigo da lesão ao bem jurídico. A antijuridicidade material da doutrina tradicional é a

#OBS.: o princípio da insignificância exclui a tipicidade material.
antijuridicidade material para a doutrina tradicional;
para a moderna exclui a tipicidade material.

2 EXCLUDENTES LEGAIS E SUPRALEGAIS DE ANTIJURIDICIDADE

“Podemos dizer que quando o agente pratica uma conduta típica a regra será que essa conduta
também será antijurídica. Contudo, há ações típicas que, pela posição em que se encontra o agente ao praticá-
las, se apresentam em face do Direito como lícitas. Essas condições especiais em que o agente atua impedem
que elas venham a ser antijurídicas. São situações de excepcional licitude que constituem as chamadas causas
de exclusão da antijuridicidade, justificativas ou descriminantes” (Greco)

CAUSAS JUSTIFICANTES ou CAUSAS CAUSAS EXCULPANTES ou CAUSAS

DESCRIMINANTES
Excluem a ilicitude
Artigo 23, CP
Ou previstas em dispositivos da parte especial ou
da legislação extravagante.
DIRIMENTES/EXIMENTES
Excluem a culpabilidade
Inimputabilidade, inexigibilidade de causa diversa.

Essas são excludentes genéricas, porque estão previstas na Parte Geral e são aplicáveis a todos os
delitos, mas existem as excludentes específicas que estão na Parte Especial e relacionam-se com delitos
específicos. A doutrina e a jurisprudência pátria vêm admitindo também a existência de causas supralegais de
exclusão da ilicitude.

Para Luiz Flávio Gomes, são as mais famosas causas justificantes. As previstas no inciso III (III - em
estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito do art. 23, CP, estão migrando para a
tipicidade (aplicação da teoria da imputação objetiva: não há desaprovação da conduta se há uma norma do
ordenamento jurídico que permite, fomenta ou determina uma conduta – o que está permitido por uma
norma não pode estar proibido por outra).

ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE: “Os de ordem objetiva
são aqueles expressos, ou implícitos, mas sempre determinados na lei penal (ex.: “perigo atual”, “agressão
iminente”, etc.). Além dos referidos elementos objetivos, deve o agente saber que atua amparado por uma
causa que exclua a ilicitude de sua conduta, sendo este, portanto, o indispensável requisito de ordem
subjetiva”. (Greco)
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*Vale ainda destacar a lição de Prado: “As fontes das causas de justificação são: a lei (estrito
cumprimento de dever legal e exercício regular de direito), a necessidade (estado de necessidade e legítima
defesa) e a falta de interesse (consentimento do ofendido) (PRADO, 2008, p. 345).”, que já foi objeto de
cobrança na prova da DPE/AL, nos seguintes termos:

#CESPE: As fontes das causas de justificação são a lei, a necessidade e a falta de interesse.

2.1 EXCLUDENTES DE ILICITUDE

Regra: Art. 23, CP.

Atenção: existem descriminantes na parte especial do CP, como por exemplo, o aborto permitido
(art. 128, CP), em legislação extravagante, a exemplo da Lei nº 9.605, bem como descriminante supralegal,
como o consentimento do ofendido.

#OBS.: Ilicitude genérica x específica (dentro do próprio tipo: “indevidamente”, “sem justa causa”).

2.1.1 Estado de necessidade3

A noção de estado de necessidade remete à ideia de sopesamento de bens diante de uma situação
adversa. Se há dois bens em perigo permite-se que seja sacrificado um deles, pois a tutela penal não consegue
proteger ambos. Existe divergência sobre se ele se trata de um DIREITO ou de uma FACULDADE. Hungria
defende que não há direito, já que não há dever contraposto. Entretanto, modernamente, entende-se que é
um DIREITO estabelecido entre o sujeito que pratica o ato em estado de necessidade e o próprio Estado que
tem o dever de reconhecê-lo. Em suma, é faculdade entre os particulares e direito perante o Estado (direito
subjetivo do réu).

Previsão legal: art. 23, I e 24, CP.

Estado de necessidade       
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

#FICADEOLHO: Caiu na DPE/AC – 2017 (CESPE)

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§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.  (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois
terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Fundamento jurídico: reside no conflito de interesses diante de situação adversa. O agente atua
movido pelo espírito de conservação, de preservação de proteção do bem jurídico.

Requisitos objetivos (art. 24, CP):

 Risco atual
Causado por conduta humana, comportamento de animal ou fato da natureza. Pode ser causado
pelo próprio agente: suicida que se lança ao mar e furta embarcação para sobreviver.

#OBS.: o risco não tem destinatário certo.

#OBS.: e o perigo iminente é abrangido pelo estado de necessidade? Na legitima defesa, o legislador usou o
termo IMINENTE (já que a lesão pode ser atual e iminente). Daí, alguns acham quem houve um erro legislativo
e que deveria ser entendido (interpretação extensiva), como situação de perigo iminente. Na lei somente há o
atual, mas a doutrina majoritária e a jurisprudência admitem o iminente.

Quanto à existência de perigo a doutrina classifica o estado de necessidade em:

→ Estado de necessidade real: a situação de perigo existe efetivamente. Exclui a ilicitude.

→ Estado de necessidade putativo: a situação de perigo é imaginária. Não exclui a ilicitude. A consequência
será explicada no ponto de descriminantes putativas. Em regra, erro de proibição – exclui culpabilidade, mas
em relação ao erro quanto aos pressupostos fáticos da excludente da ilicitude, há divergência. Prevalece a
teoria limitada – seria caso de erro de tipo, que exclui a tipicidade.

Consequências? Só em relação à descriminante quantos aos pressupostos fáticos.

 Se for erro de proibição (teoria extrema):

 Se escusável – inevitável – exclui a culpabilidadeu
 Se inescusável – evitável – diminui a pena
 Se for erro de tipo (teoria limitada)
 Se escusável – exclui a tipicidade
 Se inescusável – responde por crime culposo, se houver.

 Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente (DOLOSAMENTE) pelo agente.
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 1ª Corrente (prevalece tranquilamente): ser causador voluntário é ser causador doloso do perigo.

Conclusão: o agente que causa o perigo negligentemente pode alegar estado de necessidade (só não pode
alegar o causador doloso).

 2ª Corrente: ser causador voluntário é ser causador doloso ou culposo do perigo. Masson.
Conclusão: o agente que negligentemente provoca o perigo também não pode alegar estrado de
necessidade. Tem como fundamento jurídico o art. 13, §2º, CP.

#OBS: Pode ser alegado o estado de necessidade por quem tenha praticado um delito culposo.

EXEMPLO: delito de trânsito cometido por alguém que esteja levando outrem para o hospital.

 Salvar direito próprio (estado de necessidade próprio) ou alheio (estado de necessidade de terceiro).

Não pode ser usado o estado de necessidade para salvar o que seja ilícito. EXEMPLO: o traficante não
pode alegar estado de necessidade para salvar a droga

 1ª Corrente (prevalece): na salvaguarda do interesse de terceiro é dispensável a autorização do titular do

direito ameaçado.
 2ª Corrente: na salvaguarda do interesse de terceiro somente é dispensável a autorização do titular do
direito ameaçado quando se tratar de bem indisponível. Se disponível, é imprescindível a autorização.

 Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo

Se o agente tem o dever legal de enfrentar o perigo, não pode alegar o estado de necessidade
enquanto o perigo comportar enfrentamento. A ausência do dever legal de enfrentar o perigo não pode ser
levada às últimas consequências, já que o direito não exige o sacrifício extremo. Poderá o agente recusar-se a
uma situação perigosa quando impossível o salvamento ou o risco for inútil

 1ª Corrente: por “dever legal” entende-se apenas aquele derivado de mandamento legal (13, §2º, “a”,
CP).
Conclusão: bombeiro tem dever legal de enfrentar o perigo, enquanto o salva-vidas de um clube não
tem dever legal, mas contratual.
 2ª Corrente (majoritária): por “dever legal” entende-se dever jurídico de agir, abrangendo todas as
hipóteses do art. 13, §2º, CP (letras “a”, “b” e “c”) – lei, contrato ou se responsabilizou de alguma
forma. – DEVER DE AGIR.
Conclusão: bombeiro e salva-vidas de um clube tem o dever legal de agir.

 Inevitabilidade do comportamento lesivo

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O único meio para salvar direito próprio ou de terceiro é o cometimento do fato lesivo. se o caso
concreto permite o afastamento do perigo por outro meio (commodus discessus), por ele deve optar o agente.
Se para fugir do ataque do boi o agente pode pular a cerca, não está autorizado a matar o animal.
Diferentemente do que ocorre na legítima defesa.

#OBS.: – o estado de necessidade é subsidiário e a legítima defesa não.

Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

 Estado de necessidade defensivo : sacrifica-se bem jurídico do próprio causador do perigo. Sequer é ilícito
civil.

 Estado de perigo agressivo: sacrifica-se bem jurídico de pessoa alheia ao perigo. Nesses casos existe a
obrigação de reparar o dano, assim como haverá também ação regressiva. Trata-se de um ato lícito que
gera o dever de indenizar.

 Inexigibilidade do sacrifício do interesse ameaçado: proporcionalidade do direito protegido e direito

sacrificado.

Teoria diferenciadora Teoria unitária

Estado de necessidade justificante: o bem
protegido vale mais que o bem jurídico
sacrificado (exclui ilicitude) Estado
necessidade exculpante: o bem vale menos
ou a mesma coisa. Proteção de patrimônio
em detrimento da vida não exclui a ilicitude,
mas pode excluir a culpabilidade por
“inexigibilidade de conduta adversa”. O CPM
adotou a diferenciadora. EXEMPLO: cientista
que salva a pesquisa que tem a cura para o
câncer em detrimento da vida de outra
pessoa
Para a teoria unitária, adotada pelo nosso
Código Penal, todo estado de necessidade
de é justificante, ou seja, tem a finalidade de
eliminar a ilicitude do fato típico praticado
pelo agente. Para essa teoria, não importa
se o bem protegido pelo agente é de valor
superior ou igual àquele que está sofrendo
a ofensa, uma vez que em ambas as
situações o fato será tratado sob a ótica
das causas excludentes da ilicitude”
(Greco).
E no caso do bem protegido valer menos
que o bem sacrificado? Pode servir como
diminuição de pena.
O CP adotou a teoria unitária. 4

Teorias cobradas na Segunda Fase da DPU/2014

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Requisito Subjetivo

É decorrência do finalismo e se refere ao conhecimento da situação de fato justificante (consciência e

vontade de salvar de perigo atual direito próprio ou alheio). Ex. médico que realiza aborto em sua mulher,
porque não queria ter filho; após o aborto, descobre que a gravidez era de alto risco para a vida da gestante, e
outra alternativa não teria, para salvar sua vida, senão abortar. Neste caso, ele responde pelo aborto.

#OBS.: Exigindo a lei como requisitos o perigo atual, a inevitabilidade do comportamento lesivo e a não
razoabilidade de exigência do sacrifício do direito ameaçado, referindo-se às “circunstancias do fato ” não se
tem admitido estado de necessidade nos casos de crimes habituais e crimes permanentes.

 Delito habitual: existe reiteração de atos. Ex.: exercício ilegal de medicina.

 Crime permanente: a consumação se prolonga no tempo. Ex.: cárcere privado.

Algumas hipóteses de estado de necessidade previstas na parte especial do CP:

CONSTRANGIMENTO ILEGAL (INTERVENÇÃO

ABORTO NECESSÁRIO
Art. 128. Não se pune o aborto praticado por não manda.
médico:
I – se não há outro meio de salvar a vida da artigo:
gestante.
Esse aborto também é conhecido como
TERAPÊUTICO e constitui autêntico ESTADO DE
NECESSIDADE, justificando-se quando não houver
outro meio de salvar a vida da gestante.
MÉDICA e COAÇÃO PARA IMPEDIR O SUICÍDIO)
Art. 146. Constranger alguém, mediante violência
ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido,
por qualquer meio, a capacidade de resistência, a
não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela
§ 3° Não se compreendem na disposição deste
I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o
consentimento do paciente ou de seu
representante legal, se justificada por iminente
perigo de vida;
II – a coação exercida para impedir o suicídio.
Há controvérsias: conduta para impedir uma
conduta ilícita, é lícita, coação para evitar o
suicídio. Mas o DAMÁSIO acha que não é
excludente de ilicitude, mas sim de tipicidade.
Essas circunstâncias estão excluídas da adequação
típica contida no caput, sendo assim ATÍPICAS. A
iminência de perigo de vida ou de suicídio
constitui causa excludente de tipicidade (CEZAR
BITENCOURT).
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#OBS.: Existe estado de necessidade simultâneo. Ex.: dois náufragos disputando o único colete salva-vidas.

#OBS.: dificuldades econômicas, estado de miséria não constituem estado de necessidade – STJ.

#OBS.: o reconhecimento do estado de necessidade se comunica aos demais autores e partícipes.

Outros exemplos:

 Violação de domicílio em caso de crime, desastre ou para socorrer alguém.

 Implicitamente: violação de correspondência ou violação de segredo profissional para provar a sua

inocência.

2.1.2 Legítima Defesa

Previsão legal (art. 24, II e art. 25, CP) – os requisitos objetivos se encontram estampados no mesmo
artigo:

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Fundamento jurídico:
a) no prisma jurídico individual, é o direito que todo homem possui de defender seu bem jurídico.
b) no prisma jurídico social, o ordenamento jurídico não deve ceder ao injusto.

Estado de necessidade Legítima defesa

Conflito de vários bens jurídicos diante da
mesma situação de perigo
Pressupõe: perigo atual + sem destinatário
certo.
Os interesses em conflito são legítimos.
Conclusão: cabe estado de necessidade
contra estado de necessidade.
Ameaça ou ataque a um bem jurídico
Pressupõe: agressão humana injusta + atual
ou iminente + com destinatário certo.
Os interesses do agressor são ilegítimos.
Conclusão: não cabe legítima defesa contra
legítima defesa.

Ataque de animal - Não provocado: perigo atual → estado de necessidade (commodus discessus). Provocado
pelo dono: agressão injusta → legítima defesa (não há commodus discessus)

Requisitos

 Agressão Injusta
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Conduta humana contrária ao direito, que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém.

RESUMO: AGRESSÃO ILÍCITA (mas, não necessariamente ilícito penal. Basta a contrariedade com o
ordenamento jurídico), DOLOSA OU CULPOSA.

Para LFG a conduta humana pode ser dolosa ou culposa. Logo, é possível legítima defesa de agressão
culposa injusta. Q – Legítima defesa pode ser de agressão dolosa ou culposa.

Para a minoria, a agressão, para caracterizar legítima defesa, deve ser dirigida com destinatário
certo, pressupondo dolo. A agressão culposa é, na verdade, um perigo atual, autorizando estado de
necessidade.

#OBS.: agressão injusta não significa necessariamente fato típico. Ex.: reagir diante de um furto de uso.

[Agressão injusta x provocação]: “Somente a agressão injusta abre a possibilidade ao agredido de se defender
legitimamente nos limites legais, o mesmo não acontecendo com aquele que reage a uma provocação, pois
que responderá pelo seu dolo, não havendo exclusão da ilicitude de sua conduta”. Injusta provocação é causa
de diminuição de pena no homicídio – homicídio privilegiado.

#OBS.: é possível legítima defesa contra-ataque de inimputável, pois a injustiça da agressão deve ser
conhecida do agredido, não importando a consciência do agressor. No entanto, o agente deve ter maior
cautela ao reprimir a agressão injusta no inimputável, se tinha consciência desse fato. Deve fugir ao combate,
se possível.

*#OUSESABER: A legítima defesa pode ser invocada diante de agressão perpetrada por inimputável? SIM. A
legítima defesa, enquanto excludente da ilicitude, segundo substrato do conceito analítico de crime, deve ser
aferida objetivamente, de forma que a injustiça da agressão independe da capacidade de entendimento e
autodeterminação do indivíduo, pois a inimputabilidade constitui elemento da culpabilidade.

#OBS.: A proteção contra lesões corporais produzidas em situação de ataque epiléptico não pode ser
justificada pela legítima defesa, mas pode ser justificada pelo estado de necessidade.

#OBS.: É possível a legítima defesa contra a multidão.

#OBS.: É possível contra pessoa jurídica. Ex. funcionário de uma empresa escuta ofensas a sua honra, pelo
sistema de som. Para impedir a reiteração da conduta pode destruir o autor falante.

Atenção! Uma vez constatada a injusta agressão, o agredido pode rebatê-la não se lhe exigindo a fuga do local
(comodus discessus não é requisito da legitima defesa, mas do estado de necessidade). Para Roxin não se deve
conceder a ninguém um direito ilimitado de legítima defesa face à agressão de um inimputável, de modo que a
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excludente não se aplica a todas as situações, mas apenas naquelas em que a reação, o combate mostra-se
inevitável.

Quanto à existência da agressão, a legítima defesa se divide em real, quando o ataque existe
efetivamente, e putativa, quando o ataque é fantasiado.

A conduta humana agressiva pode ser provocada por ação ou por omissão. EXEMPLO: a omissão
pode ser praticada por um carcereiro que não coloca em liberdade pessoa que já tenha alvará de soltura do
seu conhecimento. Por outro lado, a agressão provocada por ação está associada à ideia de violência ou grave
ameaça, entretanto, ela pode ser praticada de forma sutil, sem esses elementos. EXEMPLO: furto com
destreza.

#OBS.: DESAFIO, DUELO, CONVITE PARA BRIGA não justificam a legítima defesa.

 Atual ou iminente

Agressão atual é a que está ocorrendo, enquanto a agressão iminente está prestes a ocorrer.

Conclusão: não cabe legítima defesa contra agressão passada (vingança), nem futura e incerta, pois
se trata de mera suposição. Porém, se a agressão for futura + certa a sua ocorrência, se trata de legítima
defesa antecipada, sendo fato típico, ilícito, mas não culpável, pois caracteriza inexigibilidade de conduta
diversa.

 Uso moderado dos meios necessários

Meios menos lesivos à disposição do agredido no momento da agressão, porém capazes de repelir o
ataque com eficiência. Encontrado o meio necessário deve ser utilizado de forma moderada.

Meio necessário ≠ meio menos lesivo

Meio necessário = meio menos lesivo + eficiente

#OBS.: Menos lesivo que esteja à disposição. Pode ser até desproporcional, dentro do universo que estava
disponível e era necessário.

#OBS.: Excesso da legítima defesa: três hipóteses:

 Meio desnecessário
 Imoderadamente meios necessários
 Imoderadamente meios desnecessários.

 Salvar direito próprio ou alheio:

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Legítima defesa própria (in persona) ou legítima defesa de terceiro (ex persona).

#OBS.: Precisa de consentimento do terceiro? Apenas quando se tratar de bem disponível, se possível.

Na legítima defesa de terceiro, a reação pode atingir inclusive o titular do bem jurídico. Ex. agredir
drogado para que ele não morra de overdose quando está pretendendo suicídio.

#OBS.: É possível a legítima defesa do feto. Ex. policial que impede mulher de realizar aborto.

#OBS.: É possível a legítima defesa do cadáver.

#OBS.: É possível a legítima defesa da pessoa jurídica. Ex. empresa sendo furtada. Pessoa agride ladrão e
espera polícia chegar.

Os bens jurídicos supra individuais, cujo portador é a sociedade (ex. fé pública, saúde pública,
segurança do tráfego) ou o Estado, como órgão do poder soberano (ex. segurança exterior e interior do
Estado, ordem pública, reto funcionamento da Administração Pública, da Administração da Justiça), não são
suscetíveis de legítima defesa. Somente quando o Estado atuar como pessoa jurídica serão seus bens jurídicos
(propriedade, p. ex.) suscetíveis de legítima defesa. A regra, portanto, é de que todos os bens sejam passíveis
de defesa pelo ofendido, à exceção daqueles considerados comunitários, desde que, para a sua defesa, o
agente não tenha tempo suficiente ou não possa procurar o necessário amparo das autoridades constituídas
para tanto” (Greco).

Existem determinados direitos que são imateriais ou incorpóreos, que não perecem. Como fica a
questão dos crimes contra a honra? prevalece o entendimento de que cabe a legítima defesa contra a honra
(direito constitucional), até mesmo porque o CP não faz restrição a direitos que podem ser defendidos. Mas há
que se ter moderação na reação. EXEMPLO: não se pode tolerar que alguém que xingou outrem, seja morto
pelo ofendido.

A honra pode ser: respeito pessoal (crimes contra a honra), liberdade sexual (estupro, ex.) e
infidelidade conjugal. Apenas no terceiro caso não pode ser utilizada a legítima defesa, pois a questão pode ser
resolvida de outras formas. Apesar de o CP não exigir a aplicação da proporcionalidade, a doutrina passou a
considerar a necessidade.

#OBS.: Legítima defesa com erro na execução? A – Agressor, B – agredido, C - atingido por B na repulsa a
injusta agressão de A.
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 1ª Corrente (prevalece): o art. 73, CP manda considerar a vítima pretendida (A), não desnaturando a
legítima defesa.
 2ª Corrente: não havendo reação contra o injusto agressor, atingindo um inocente, “B” alega estado de
necessidade.
o Legítima defesa agressiva ou ativa: pratica um fato previsto em lei
o Legítima defesa defensiva ou passiva: apenas se defende, sem praticar fato típico.
o Legítima defesa recíproca: pressupondo agressão injusta, não é possível duas pessoas
simultaneamente agirem uma contra a outra em legítima defesa.
o Legítima defesa sucessiva: é a reação contra o excesso do agredido.
o Legítima defesa culposa: é descriminante putativa. Legítima defesa putativa por erro de tipo evitável.
Ex. confunde B com pessoa que pretendia matá-lo.
o Legítima defesa autêntica ou real: afasta a ilicitude.
o Legítima defesa putativa: afasta a culpabilidade ou tipicidade, depende da teoria da culpabilidade
adotada.
o Legítima defesa subjetiva ou excessiva: é o excesso por erro de tipo inevitável. Ex. bate em B (de alto
porte) que desmaia. A não percebe e continua agredindo. B morre.
o Legítima defesa presumida: não é possível. A tipicidade gera presunção relativa de ilicitude, de forma
que o ônus de provar a excludente é do acusado.
o Legítima defesa real contra legítima defesa culposa (putativa) : a agressão é injusta.
o É possível também legítima defesa putativa de legítima defesa putativa – legítima defesa putativa
recíproca. Os dois imaginam que vão ser agredidos pelos outros e atacam.
o Não é possível legítima defesa contra estado de necessidade ou outra excludente real (não pode ser
encarado como agressão injusta). Assim, se dois náufragos se agridem pelo colete salva-vidas, ocorre
estado de necessidade x estado de necessidade, pois nenhuma das agressões é injusta.
o Legítima defesa real em face de legítima defesa subjetiva : há o excesso, que se configura como
agressão injusta.
o Legítima defesa em face de conduta amparada por excludente de culpabilidade : sempre possível.
Agressão de inimputável é um exemplo.

2.1.3 Estrito cumprimento de um dever legal (1a parte do art. 23, III, CP)

Conceito: o agente público, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, é obrigado, por lei
(em sentido amplo), a violar um bem jurídico. Essa intervenção lesiva, dentro de limites aceitáveis, é justificada
pelo estrito cumprimento do dever legal. Ex.1: policial que emprega violência necessária para executar prisão
em flagrante de perigoso bandido. O estrito cumprimento do dever legal está previsto no art. 301, CPP, não
respondendo pela violência (necessária).
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Requisitos (Bitencourt)

a) Estrito cumprimento – somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento

permitido;
b) De dever legal – é indispensável que o dever seja legal, isto é, decorra de lei, não o caracterizando
obrigações de natureza social, moral ou religiosa. A norma da qual emana o dever tem de ser jurídica,
e de caráter geral: lei, decreto, regulamento, etc. Se a norma tiver caráter particular, de cunho
administrativo, poderá configurar a obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP), mas não o dever
legal.

Ex.: juiz, na sentença, emite conceito desfavorável quando se reporta ao sentenciado, não comete o crime de
injúria, pois atua no estrito cumprimento do dever legal.

#OBS.: “... de um dever legal...” → a expressão obrigação imposta por lei deve ser tomada em sentindo amplo,
abrangendo todas as espécies normativas.

#OBS.: para Francisco Assis Toledo a expressão abrange os costumes (minoria).

#OBS.: trata-se de descriminante penal em branco, pois o conteúdo da norma permissiva (dever atribuído ao
agente) precisa ser complementado por outra norma jurídica.

Atenção: o particular pode alegar estrito cumprimento de dever legal?

 Corrente 1 (Mirabete): essa descriminante é exclusiva de agentes públicos, abrangendo o particular

somente quando no exercício da função pública. Ex.: mesário.
 Corrente 2 (Flávio Monteiro de Barros): entende que particular também pode invocar essa descriminante
(majoritária). Ex.: advogado que se recusa a depor em juízo em virtude do sigilo profissional. Nada impede
que possa ser aplicada ao cidadão comum, quando atuar, claro, sob a imposição de um dever legal.
Lembra-se com frequência, como exemplo, o dever que têm os pais de guarda, vigilância e educação do
filhos.

#OBS.: o agente deve ter conhecimento de que está praticando a conduta em face do dever imposto por lei
(aspecto subjetivo).

#OBS.: para os adeptos da tipicidade Conglobante (A tipicidade conglobante é a tipicidade legal - para nós, a
tipicidade penal, só muda o nome - + antinormatividade). Para existir tipicidade não basta violar a norma, é
preciso violar o ordenamento jurídico como um todo), o estrito cumprimento do dever legal não serve como
causa excludente da ilicitude, mas da própria tipicidade.
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#OBS.: limites da excludente: se passar dos limites legais – excesso ou abuso de autoridade- agressão injusta –
legítima defesa.

#OBS.: crimes culposos: NÃO. A situação é resolvida no estado de necessidade. A lei não pode impor que o
agente atue com negligência, imperícia ou imprudência. Ex. bombeiro que com excesso de velocidade mata
pessoa na rua. A lei não autoriza isso, mas a situação é de estado de necessidade.

#OBS.: comunicabilidade da excludente: estende-se aos demais envolvido. Coautores e partícipes. Ex.
particular que auxiliar policial a arrombar a porta.

2.1.4 Exercício regular do direito (2a parte, art 23, III, CP)

Não existem tipos permissivos específicos explicando os requisitos objetivos do exercício regular de
direito e do estrito cumprimento do dever legal. Regular será o exercício que se contiver nos limites objetivos
e subjetivos, formais e materiais impostos pelos próprios fins do Direito. Fora desses limites, haverá o abuso
de direito e estará, portanto, excluída essa causa de justificação. O exercício regular de um direito jamais
poderá ser antijurídico”.

Costumes também? Frederico Marques diz que sim e cita, como exemplo, o trote acadêmico.

Conceito: compreende condutas do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido
em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito.

Estrito Cumprimento do Dever Legal Exercício Regular de Direito

“os agentes públicos” “o cidadão comum”
Ex.: Compulsoriedade - dever Facultatividade - direito
Obs.: a maioria ensina que o particular
também pode invocar essa descriminante.
qualquer do povo prende perigoso assaltante em flagrante delito.

Atenção: temos, nesse exemplo, caso típico de exercício regular de direito “pro magistrato”. Ou seja, o Estado
não podendo estar presente para impedir a ofensa a um bem jurídico ou recompor a ordem pública, incentiva
o cidadão a atuar no seu lugar.

Ex.2: a violência empregada no esporte, a exemplo do boxe, também caracteriza exercício regular de direito.

Ex.3: possuidor de boa fé que retém coisa alheia para ressarcir-se das benfeitorias necessárias e uteis não
pagas.

Ex.4. Intervenções médicas e cirúrgicas:

 Regra 1: consentimento do paciente. Exercício regular de um direito.

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 Regra 2: independe de consentimento, no caso de iminente risco de vida. Abarca a situação das
testemunhas de Jeová. Caso de estado de necessidade e de exercício regular de um direito.

Ex5.: utilização de cadáver em faculdade de medicina. Não há crime de vilipêndio ou destruição de cadáver,
quando obedecidos os ditames legais que regulamentam a hipótese.

#OBS.: trata-se de uma espécie de descriminante penal em branco, pois o conteúdo da norma permissiva
precisa ser complementado por outra norma jurídica.

#OBS.: para configurar o exercício regular de direito, é indispensável proporcionalidade, indispensabilidade e

conhecimento do agente que atua concretizando direito previsto em lei.

Atenção: Zaffaroni entende que o exercício regular de direito divide-se em incentivado por lei e permitido por
lei. O incentivado por lei exclui tipicidade, enquanto o permitido exclui a ilicitude. Porém, para a maioria, não
existe exercício regular de direito puramente permitido.

#OBS.: Desforço imediato em defesa da posse (art. 502, CC).

#OBS.: NÃO EXISTE O DIREITO E NEM O DEVER DE MATAR – NUCCI: caso haja morte, não se pode alegar o
exercício regular de direito ou o cumprimento do dever legal, pois não há direito e nem dever de matar.
#EXCEÇÃO: em caso de guerra. A função da polícia não é matar, é prender; sendo assim o policial somente
pode matar se for em legítima defesa, não podendo alegar o dever legal.

2.1.5 Ofendículos:

Os ofendículos são aparatos preordenados para a defesa do patrimônio (Ex. cerca elétrica). Devem
ser visíveis, sob pena de configurarem excesso. Ocultos são chamados de Defesa mecânica predisposta.

Natureza jurídica (correntes):

 1ª corrente: legítima defesa
 2ª corrente: exercício regular de direito
 3ª corrente (prevalece):
o Enquanto não acionado é exercício regular de direito.
o Quando acionado é instrumento de legítima defesa.
 4ª corrente: diferencia ofendículo (objeto visível – caso de exercício regular de direito) de defesa
mecânica predisposta (oculta – caso de legítima defesa).

#OBS.: independentemente da corrente que se adota, o ofendículo traduz direito do cidadão defender seu
patrimônio, devendo ser utilizado com prudência e consciência, evitando excessos, os quais são puníveis.
Nesta situação, quando os ofendículos forem ocultados e vierem a agredir pessoa inocente, será aplicada a
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descriminante putativa da legítima defesa putativa, excluindo o dolo e punindo o agente a título de culpa, se
houver previsão no tipo penal.

2.1.6 Consentimento do ofendido

Não tem previsão legal. É causa supralegal de exclusão da ilicitude.

Requisitos:

 O dissentimento (ou não consentimento) não pode integrar o tipo penal (elementar do tipo), pois o
consentimento do ofendido excluiria a própria tipicidade.
 Ofendido deve ser o único titular. Não pode ter por titular a sociedade. Bem próprio
 Ofendido capaz de consentir. Não pode ser representante no caso de menores ou incapazes.
 O consentimento deve ser moral e respeitar os bons costumes.
 Bem disponível
 O consentimento deve ser expresso. Pouco importa a forma. (a doutrina moderna admite o tácito).
 Ciência da situação de fato que autoriza a justificante (elemento subjetivo).
 O consentimento deve ser prévio ou simultâneo à lesão ao bem jurídico.
 Crimes culposos? Possível. Vítima aquiesce ao excesso de velocidade que lhe causa lesões leves.

#OBS.: o consentimento posterior não exclui a ilicitude, mas pode refletir na punibilidade (renúncia ou perdão
no caso de ação privada, por exemplo).

#OBS.: a doutrina moderna rotula a integridade física como bem disponível, desde que a lesão seja leve e não
contrarie a moral.

#OBS.: LEI DE DOAÇÃO DE ÓRGÃOS E ESTERELIZAÇÃO: demonstra que aos poucos o consentimento do
ofendido vai ingressando na lei, pois permite a doação de órgãos duplos, ou seja, a lesão deixa de ser crime,
em decorrência da autorização do ofendido.

3 EXCESSO PUNÍVEL

3.1 CONCEITO

Está relacionado com a REAÇÃO MODERADA e a UTILIZAÇÃO DOS MEIOS NECESSÁRIOS. O excesso
passou a ser padronizado para todas as excludentes de ilicitude (antes da reforma de 1984, somente havia
excesso na legítima defesa). Artigo 23, CP: trata das excludentes de ilicitude (estado de necessidade, legítima
defesa, exercício regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal), em seu parágrafo único, está
previsto o EXCESSO.
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Ocorre excesso quando, cessada a agressão, o agredido continua praticando a conduta de defesa, ou
seja, é um estado inicial alcançado pela excludente de ilicitude e que depois há uma intensificação da conduta
que descaracteriza a excludente. O agente se excede nos limites da justificativa (DAMÁSIO). Para alguns
autores, ocorre, no excesso, a existência de uma nova conduta, denominada de EXCESSO INTENSIVO
(FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO).

3.2 TIPOS DE EXCESSO

Ocorre quando, desde o início da reação, a conduta já é exagerada, com

desproporcionalidade patente. EXEMPLO: matar quem esteja roubando uma laranja.
EXCESSO CRASSO “Quando há inferioridade do valor do bem ou interesse defendido, em confronto com o
(OU NA CAUSA) atingido pela repulsa. Em situações como essa, o agente responde pelo resultado,
tendo em vista a desproporção entre o bem ou interesse que se quer proteger em
confronto com aquele atingido pela repulsa” (Greco)
“Quando o agente, inicialmente, fazendo cessar a agressão injusta que era praticada
contra a sua pessoa, dá continuidade ao ataque, quando este já não mais se fazia
necessário” (Greco).
EXCESSO EXTENSIVO

*Está ligado ao tempo de duração da defesa, continuando a agir sobre o agressor após
cessada a agressão.

Para os adeptos do excesso intensivo, o excesso extensivo é crime autônomo.

“Ocorrerá quando o autor, por consternação, medo ou susto excede a medida
requerida para a defesa. É o excesso que se refere à espécie dos meios empregados ou
ao grau de sua utilização” (Greco). O agente responde por tudo o que ocorre no excesso
e não pelo o que ocorreu validamente.
EXCESSO INTENSIVO

*Está ligado à ESCOLHA DE MEIOS, que devem ser os "necessários", proporcionais, caso
não o seja teremos uma defesa com a intensidade maior que a exigida pela agressão.

É dividido em 03 espécies:

EXCESSO DOLOSO OU
EXCESSO CULPOSO OU INCONSCIENTE EXCESSO EXCULPANTE
CONSCIENTE

Ocorre quando o agente, diante do temor, (Mais comum na legítima defesa

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que nas demais excludentes de

ilicitude) não deriva nem de
dolo, nem de culpa, mas de um
erro plenamente justificado
pelas circunstâncias; decorre do
medo, da perturbação de ânimo
ou da surpresa no ataque
(legítima defesa subjetiva é o

O agente, ao se defender, excesso por erro de tipo

emprega meio que sabe ser escusável). Qualquer um agiria

aturdimento ou emoção provocada pela
desnecessário ou, mesmo tendo da mesma forma. EXEMPLO:
agressão injusta, acaba por deixar a
consciência de sua pessoa que já passou por um
posição de defesa e partir para um
desproporcionalidade, atua com sequestro, novamente vai ser
verdadeiro ataque, após ter dominado o
imoderação. O agente intensifica seu agressor. O agente calculou mal e agiu sequestrada, e o ser agredido

a reação intencionalmente, descarrega todo o revólver no

em excesso, responderá pelo resultado
responde pelo resultado sequestrador. Expressamente,
produzido a título de culpa
dolosamente consta no CPM. Esse tipo de
excesso é apresentado no Júri
por meio de quesito que deve
ser formulado mediante
requerimento da defesa, pois,
se trata de causa supralegal. É
uma causa de exclusão da
culpabilidade, no quesito
inexigibilidade de conduta
diversa.

É decorrente de um caso fortuito, pode ser resumido da seguinte forma: EXAGEROU,

MAS FOI POR POUCO. O Júri é o órgão julgador que mais utiliza esse tipo de excesso.
Porque o Júri costuma dizer que houve EXCESSO, mas que não foi nem doloso e nem
EXCESSO ACIDENTAL
culposo, na verdade, ele quer dizer que a reação foi imoderada, entretanto, acidental.
EXEMPLOS: ocorre do acidente, agente reage dando um soco e o outro morre. O agente
não responde por nada
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#OBS.: Júri. Quesitos. 3. O jurado absolve o acusado? Aqui engloba todas as teses de excludente. Se a maioria
responder não, aí sim se poderá perguntar sobre o excesso culposo, caso seja tese subsidiária da defesa. O
excesso doloso nunca será perguntado, pois está implícito no terceiro requisito.

4 DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO

DIPLOMA DISPOSITIVO
Código Penal Art. 23 a 25

5 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

- Anotações de aula

- Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1 – Cleber Masson

- Informativos STF e STJ (Dizer o Direito)